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Última modificación: 2007-07-16
Requisito de brecha generacional limitada entre adoptante y adoptivo para autorización de adopción

En el caso de una pareja de adultos de avanzada edad que quisieron llevar a cabo los trámites de adopción de un menor al cual llevaban cuidando desde que este tenia dos meses de nacido después de que la madre lo abandonara, el ICBF negó el trámite argumentando que existía entre los adoptantes y el menor, una brecha generacional que con el tiempo podría causar problemas. La pareja interpuso acción de tutela considerando violados los derechos del menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella así como los suyos propios de formar una familia a través del mecanismo de la adopción.

La Corte denegó el amparo solicitado considerando que la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia. Lo anterior se explica por el interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (Constitución Política art.44). En virtud de ello, la ley puede exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia dado que en Colombia no existe un derecho constitucional a adoptar.

La Corte determinó que no se violó el derecho del menor de acuerdo con los siguientes pasos: (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía. En primer lugar, la actuación del ICBF persiguió un fin legítimo y constitucionalmente importante como es el de asegurar un hogar adecuado para un menor. Se considera que si la diferencia de edad entre un niño y sus padres adoptivos es mayor de 45 años, la brecha generacional es grande y puede tener implicaciones en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. En segundo lugar, lo pretendido por el ICBF al emitir la resolución por la cual rechazó la pretensión de adopción de la pareja demandante, era manifestar al juez de familia las razones por las cuales sería inconveniente que otorgara al menor en adopción.

La denegación de la solicitud de adopción es un medio permitido pues los posibles adoptantes no tienen un derecho constitucional a adoptar y lo que se busca es la protección de los menores que no tienen un hogar. La expedición de la resolución que rechaza la pretensión de adopción, es un medio conducente para proteger los derechos del menor, pues el concepto del ICBF es necesario para demandar la adopción ante el juez de familia de acuerdo con el artículo 105 del Código del Menor. En tercer lugar, la medida es proporcional pues no sacrifica un fin constitucional de mayor jerarquía que el protegido, dado que la entidad se ocupó de asegurar la protección de los derechos del menor, a pesar de que ello significara negar la solicitud de adopción a la pareja que la pretendía. Por tal actuación no sacrifica derecho constitucional alguno, no existe en Colombia un derecho fundamental a adoptar.

Es importante resaltar que esta decisión no implica que esté prohibida la adopción para los adultos mayores. Simplemente las circunstancias específicas de este caso muestran que el ICBF tomó en cuenta la edad avanzada y la gran brecha generacional para considerar inconveniente la adopción, sin que ello constituya una actuación discriminatoria. Por lo tanto en cada caso hay que hacer un análisis específico pero en todo caso el ICBF vela por el interés superior del menor observando que no exista brecha generacional marcada entre el hijo a adoptar y los padres adoptivos. nota 1

1. Corte Constitucional, Sentencia T-360-02