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Última modificación: 2013-09-10
La condición de prepensionado en provisionalidad no enerva el nombramiento de quien ha ingresado por concurso de méritos

El actor de 58 años, aseveró haber sido designado como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior en provisionalidad, desde julio 17 de 2006 hasta abril 28 de 2010, cuando mediante Resolución el Fiscal General dio por terminado el nombramiento, a menos de tres años de su jubilación y designó a otra persona en período de prueba.

Refirió que la Fiscalía General de la Nación realizó una convocatoria en el 2007 para proveer 52 cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal, aun cuando "las provisionalidades de esta naturaleza eran 116 y hoy 144". Aseveró que al no convocarse para proveer todos los cargos disponibles, algunos funcionarios provisionales como él no participaron en el concurso, pues "no había posibilidades de remoción en razón del número de cargos que aparecían en la convocatoria".

Indicó que aunque se efectuaron los nombramientos para los cargos convocados, se realizaron otras designaciones fuera de los empleos ofertados, como el del señor O.M., quien ocupaba el puesto 58 en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo de 2009 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía CNAC. El actor explicó que el referido movimiento de personal carece de fundamento legal, habida cuenta que no podían proveerse cargos como el que ocupaba, con personas de la lista de elegibles, como quiera que no formaban parte de las 52 plazas sobre las cuales existía vacancia definitiva.

Indicó que efectuadas las designaciones, el concurso respectivo culminó, no siendo posible ampliarlo a los cargos que no fueron objeto de la convocatoria, ni nombrar a otras personas incluidas en el registro de elegibles.

Puntualizó que mediante la sentencia SU-446 de 2011, se ordenó que quienes ocupaban cargos que no fueron ofertados en la convocatoria del 2007, debían ser reintegrados, principalmente para proteger a personas en situación de especial protección, como aquellas "próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 ?fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión". El actor aseveró que mediante escrito de junio 17 de 2011, solicitó a la entonces Fiscal General de la Nación el respectivo reintegro, siendo negado el día 29 del mismo mes y año, argumentando que "la señora Fiscal no se ha notificado en debida forma del contenido de la sentencia de unificación".

Aunque el demandante sostuvo que la designación del señor O. M. en su remplazo como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, excedió el número de plazas ofertadas en el concurso, lo cierto es que en la motivación de la Resolución, puntualmente se explicó que la designación de las personas allí nombradas "se realizó para garantizar el ingreso de quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en período de prueba a efectos de garantizar que los 52 cargos convocados a concurso sean proveídos con personas pertenecientes al Registro Definitivo de Elegibles en estricto orden."

El nombramiento del señor O.M. no desconoció las obligatorias reglas fijadas en el concurso, pues se realizó en el estricto orden de la lista de elegibles, para cubrir exclusivamente las 52 vacantes ofertadas. Bajo tales parámetros, el acto administrativo obligatorio como es la lista de elegibles, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a realizar los nombramientos respectivos, porque de lo contrario se desconocerían los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza legítima de los concursantes.

Aunque el actor sostuvo que era un sujeto de especial protección por ser padre cabeza de familia, y prepensionado, esa situación no generaba un derecho indefinido a permanecer en provisionalidad en un empleo de carrera, pues prevalecían los derechos de quien ganó el concurso de méritos; por lo tanto, no podía concederse la tutela, como se indicó en el fallo SU-446 de 2011. Sólo en gracia de discusión, siguiendo los lineamientos y efectos inter comunis de dicho fallo, en un evento como el planteado sólo era viable ordenar el reintegro, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente, las cuales no existían como indicó la accionada.

La Corte consideró relevante recordar que el actor interpuso la tutela en julio 12 de 2011, cuando el Instituto de Seguros Sociales ISS ya le había reconocido el derecho a la pensión desde noviembre de 2010, y un juez de tutela en fallo de mayo 24 del mismo año, le había ordenado a esa entidad reliquidar dicha pensión.
Encontró la Corte que en el presente evento no era factible ordenar el reintegro, como determinó el ad quem, como quiera que el actor (i) no gozaba de un derecho indefinido a permanecer en el cargo al cual accedió quien legítimamente había adquirido el derecho por concurso, que el demandante se abstuvo de presentar; y (ii) ya había sido reconocida su pensión de jubilación al momento de interponer la tutela. nota 1

1. Corte Constitucional, Sentencia T-272-12