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Última modificación: 2013-09-10
Derecho a la consulta previa de las comunidades negras en los procesos de concesión sobre uso de playas

De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el 5 de julio de 2011 no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió "argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa" en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena - Dimar.

Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses.Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional.

En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como la concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a la firma privada de inversiones, la Corte constató que se pasaron por alto los intereses de una comunidad que poseía una cultura construida en torno a la pesca, y que venía utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limitaba el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implicaba una limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.

En ese marco, la afectación directa se concretaba de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que venían ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que implicaba sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.

En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Corte observó que ninguna limitación se planteó en la concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de la firma privada de inversiones destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y culturalmente diversas no vieran restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebraban en las playas del sector, desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional.

Finalmente, la afectación directa se concretaba en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resultaba más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas.

En ese orden de ideas, la Corte decidió dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, debido a que no se surtió el trámite de consulta previa con la Comunidad Negra de La Boquilla. En consecuencia, se ordenó a la Dimar que iniciara un proceso de concertación con las partes interesadas destinado a establecer las condiciones de un trámite consultivo, a desarrollarse con base en las reglas reiteradas en el fallo.

La Corte precisó, de acuerdo con las consideraciones previamente realizadas, que el proceso de consulta estaba destinado a establecer el alcance de la concesión, entendida como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, asegurando en todo momento la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el lugar, como ocurría con la Comunidad Negra de la Boquilla.

Por ese motivo, en caso de que se otorgara una nueva concesión por parte de la Dimar, esta debía observar, por lo menos, los siguientes límites constitucionales: (i) la definición precisa del alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa ni se transgreda (jurídica o materialmente) la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad. nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-376-12

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 Amenaza

La vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales de las personas, son dos situaciones diversas en materia de protección constitucional. La violación exige que existan hechos que permitan claramente determinar la lesión o perturbación de un derecho fundamental. La amenaza, por el contrario, es una violación potencial, inminente y próxima de un derecho de esa naturaleza. Para que se determine la existencia de una amenaza se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos: i) el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales, y ii) la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, acorde a las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollen los hechos. Estos elementos deben llevar al juez al convencimiento de que si él no actúa mediante una orden inmediata, impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho fundamental.

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