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1. Protección a la mujer

1.1. Derecho de la mujer a la igualdad

· La prohibición de discriminación por razones de sexo o género

?La Corte Constitucional ha establecido que la igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la mujer no es simplemente de carácter formal, pues en algunos eventos se justifican diferenciaciones en aras de terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina. En este sentido se permite, dentro de un principio de protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, para compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en todos los órdenes. Es decir, que no siempre que se utilicen criterios distintivos como el sexo, existe un tratamiento discriminatorio; sin embargo, para que estas diferenciaciones sean constitucionalmente válidas, deben sustentarse en criterios razonables y objetivos que así las justifiquen.?* nota 1

· El sexo no puede ser un criterio de diferenciación entre individuos puestos en una misma situación

La Corte Constitucional se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1134 del Código Civil que disponía: ?Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica?. La Corte consideró que la norma violaba los artículos 1, 16, 13, 42 y 43 de la Constitución Política.

La corporación indicó que la norma recurría sin justificación alguna a una distinción que se fundaba en el sexo, la cual no podía ser admisible en un ordenamiento constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos. No es posible admitir en el ordenamiento una norma que perpetúa estereotipos de la mujer a quien antaño no se le reconocía como sujeto pleno de derechos y obligaciones. Para la Corte, el fin perseguido por el artículo 1134 es inconstitucional, el medio utilizado no resulta adecuado y mucho menos indispensable para una época en que la mujer puede proveer ella misma a su subsistencia y la de su familia.

Pero además la norma viola los derechos a la libertad personal. Desconoce que la Constitución garantiza a todas las personas el derecho a conformar una familia, por la decisión libre de contraer matrimonio, o la voluntad responsable de conformarla. Cualquier intromisión de la Ley en una decisión que, como esa, corresponde al fuero interno del individuo, constituye una injerencia indebida y arbitraria en su libertad de autodeterminarse según sus propias convicciones. Ni el Estado ni los particulares pueden interferir en las determinaciones que las personas adopten en esa materia. Considera la Corte que la decisión de permanecer soltero o en estado de viudez sólo debe ser tomada por la persona en ejercicio de su derecho a decidir, y que esa decisión no podrá ser libre si existe una presión de índole patrimonial (dejarle un derecho de usufructo, de uso, de habitación o una pensión periódica) que puede determinar el curso de su vida.

Concluye la Corporación que esa última voluntad del testador también configura una intromisión indebida en la vida de la beneficiaria, quien no puede quedar atada, ni de manera directa ni de manera indirecta, al querer de aquel. nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-082-99
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-101-05
1.1.1. Derecho a la igualdad en el ámbito familiar

· El lugar para contraer matrimonio puede ser el domicilio de cualquiera de los dos contrayentes.

?La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 126 del Código Civil y del artículo 7° del Decreto 2272 de 1989 "por el cual se organiza la Jurisdicción de Familia, se crean unos Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones"; pues encontró que cuando la norma acusada prefiere el domicilio de la mujer está utilizando el sexo como criterio de diferenciación, puesto que asigna la competencia al juez del lugar de residencia del cónyuge de un determinado género. Para la Corte, el sexo es un criterio sospechoso, por lo cual, en principio, procede un escrutinio judicial más riguroso. Las regulaciones fundadas en clasificaciones sexuales se presumen inconstitucionales.

"Por lo tanto, las autoridades deben, en principio, evitar emplearlas y en caso de hacer uso de ellas, deben concurrir razones y justificaciones especiales que expliquen su empleo, pues de no existir, el juez constitucional deberá retirar del ordenamiento esas regulaciones. Concluye que se trata de una diferenciación inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna razón de peso que lo justifique, a una distinción fundada en el sexo; en consecuencia en virtud del principio de igualdad entre los sexos, debe entenderse que el funcionario competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-112-00
1.1.2. Derecho a la igualdad en el ámbito educativo

· Discriminación a alumna por parte del establecimiento educativo por convivir en unión marital de hecho

La Corte Constitucional amparó los derechos violados a una menor que, por convivir en unión marital de hecho fue obligada a utilizar un uniforme diferente al de sus otras compañeras. La Corte establece que si bien existe la posibilidad de que los planteles educativos redacten manuales de convivencia en los que se contemplen sanciones para los estudiantes, esas sanciones no pueden ir en contra de lo establecido en las normas constitucionales y por tanto no pueden violar los derechos fundamentales de los estudiantes. De esta manera las facultades sancionatorias deben guardar la debida proporcionalidad en cuanto a los medios coercitivos escogidos y a los fines que se persiguen. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-516-98
1.1.3. Derecho a la igualdad frente a la libertad de escoger profesión u oficio

· Acceso de las mujeres a la formación como cadetes

?Según la Corte Constitucional la negativa de plano de permitir el acceso de mujeres para ser preparadas como cadetes de la Escuela Naval de la Armada Nacional era contraria a los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la espontánea escogencia de profesión u oficio. En opinión de la Corte, la consagración de esa exclusividad resultaba inadmisible tratándose de establecimientos únicos para determinada carrera o especialidad, susceptible de ser cursada tanto por hombres como por mujeres. En tales circunstancias, el monopolio de la formación que se ofrece, unido a la aludida exigencia, de manera absoluta las posibilidades de personas pertenecientes al otro sexo, frustrando del todo sus aspiraciones.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-624-95
1.1.4. Derecho a la igualdad en el ámbito laboral

· Prohibición de discriminación por razón de sexo no obliga a contratar a una persona por ser mujer

Las demandantes instauraron acción de tutela contra la Asociación de Ganaderos, toda vez que no fueron vinculadas, como vacunadoras, para el último ciclo de vacunación contra la aftosa correspondiente al año 2001, no obstante haber llenado los requisitos y pruebas exigidos para tal fin y por tanto estiman que con dicha actuación les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. En su concepto la actitud de la empresa es discriminatoria, pues en su lugar se eligieron hombres para realizar la mencionada labor. La Corte, en este caso estableció que, a la hora de elegir, no debe haber diferencia alguna en razón del sexo, raza o categoría social, debe prevalecer el principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y el trato diferente esta reservado para fenómenos que puedan presentarse, pero fundado en motivos razonables que justifiquen la diferencia.

Consideró que la discrecionalidad del empleador privado en la selección de sus trabajadores no es absoluta, debe ejercerse de conformidad con las disposiciones constitucionales y no basta, por ejemplo, la sola condición femenina para negar el ingreso de una mujer a determinado trabajo, pues deben ser los méritos propios y específicos de cada quien, los que determinen su ingreso o no; tampoco es admisible que buscando favorecer a la mujer y con un criterio exclusivo y eminentemente paternalista se asegure su designación, no con base en sus capacidades y méritos personales -como debe ser- sino exclusivamente por razón de sexo, pues esto resulta también discriminatorio. Sin embargo en el caso en concreto deja claro que, la inclusión de una mujer en una lista de aspirantes a un cargo no puede asegurar per se, la elección de la misma, pues nadie tiene derecho adquirido a un cargo. Cada persona debe tener derecho a obtener lo que le corresponde por su capacidad, experiencia, conocimientos y elegir a una mujer por su mera condición de tal y no por méritos, es contrario a la justicia, puede llevar a que se deje de incluir a un hombre que reúne mejores condiciones y requisitos para ejercer el cargo en cuestión. nota 1

· Prohibición de discriminación de la mujer por prohibición de trabajo nocturno

?La Corte declaró la inexequibilidad del numeral 1° del artículo 242 del CST modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1.967, al no existir fundamento constitucional para prohibir el trabajo nocturno de las mujeres en empresas industriales. La Corte Constitucional observó que la norma tenía un carácter paternalista y conducía a prohibir que las mujeres, pudieran laborar durante la noche en las empresas industriales. Agregó que lo anterior, constituía una abierta discriminación contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, era necesario garantizar los mismos derechos y oportunidades que para trabajar en la jornada nocturna.?* nota 2

· Trato diferente excepcional para ciertas actividades

?Los miembros de uno y otro sexo tienen la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad. Por ello, establecer, a priori, una distinción entre las tareas específicamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato, contraria a la prohibición constitucional de discriminar. Sin embargo, en el complejo ámbito de las relaciones laborales, con mayor o menor dificultad, es posible detectar actividades que, por razón del sexo, están fuera del alcance del principio de no discriminación y de la igualdad de trato; tal acontece con ciertas categorías o grupos profesionales que, merced a estimaciones ya de orden biológico o físico, ora de naturaleza social o cultural, se integran única o predominantemente por individuos pertenecientes a un sólo sexo.

"En estos limitados supuestos, la presencia mayoritaria o exclusiva de sujetos de un mismo sexo en la ejecución de una actividad, persigue el mejor cumplimiento del conjunto de labores desarrolladas por una empresa determinada o la óptima prestación de un servicio público, propósitos que se verían desvirtuados si la vinculación de un trabajador de sexo distinto al requerido distorsiona, dificulta, o en definitiva, impide el correcto desempeño de las funciones propias de la respectiva actividad. En las circunstancias anotadas, se aprecia, con total nitidez, un conflicto entre el derecho a la igualdad que proscribe la discriminación basada en el sexo y la libertad de empresa que, en algunos eventos impone la derogación de la igualdad de trato en aras del cabal desarrollo de un actividad económica empresarial para la cual resulta indispensable contar con trabajadores de un solo sexo y, por consiguiente, excluir a los miembros del otro.

"De este modo, se torna imperioso lograr un punto de equilibrio entre dos derechos protegidos constitucionalmente, lo que obliga a proceder con extrema cautela en la identificación de las actividades profesionales cuyo ejercicio hace del sexo una condición determinante. La experiencia permite afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de resistencia. Empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis basado en presuntos rasgos característicos de todo el colectivo laboral femenino debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.

"No existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición necesaria del cumplimiento de las funciones anejas. Por ende, este es un campo propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los ámbitos o sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, de aquellos que no ameritan esa exclusión, así:

"a. Es necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la aplicación de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condición determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis excepcional y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

"b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente actividad.

"c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de que se trate y de las condiciones de su realización, se establece que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio profesional, es porque existe una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo. d. Del anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico.

"e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales de la actividad profesional de que se trate, así pues, cuando, dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un solo sexo, ello no justifica la exclusión de los miembros del otro sexo del ejercicio de esa actividad.

"f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepción a la igualdad de trato se refiere a actividades específicas y su aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempeñarlas.

"g. Las diferencias sexuales que sirvan de soporte a la exclusión de los trabajadores de un sexo de una actividad o categoría profesional, deben ser valoradas atendiendo al momento histórico y, en todo caso, no es posible ignorar la evolución y los cambios sociales que incidan en esa especial valoración.? * nota 3

· Prohibición de discriminación a la mujer por empresa al negar afiliación de esposos a la seguridad social, en razón del sexo de las cotizantes

La actora consideró que se le violó su derecho a la igualdad, debido a que la empresa del Estado en que trabaja con contrato a término indefinido, le negó la solicitud de vincular a su esposo como beneficiario de los beneficios que ofrece la empresa para los(as) esposos (as) de los trabajadores. Esta negativa se debió, según la empresa, a que existen unos requisitos diferentes para los esposos y las esposas de los trabajadores (certificado de dependencia económica). La Corte no observó que la dependencia económica, en sí misma considerada, sea un requisito inadmisible para la inscripción de un familiar como beneficiario de los servicios de la entidad, pues podría responder a parámetros de solidaridad frente al Sistema General de Seguridad Social, o bien podría aducirse la necesidad de evitar la doble prestación de un servicio a favor de una misma persona con cargo a dos o más entidades del Estado. El problema no es la dependencia económica sino la existencia de éste requisito únicamente para los cónyuges de las trabajadoras (de sexo femenino), más no para las esposas de los trabajadores varones. El criterio de diferenciación es entonces la condición sexual de la persona.

La Corte advierte i) que por tratarse de una diferenciación laboral fundada directamente en el sexo, constituye una categoría denominada ?sospechosa? o potencialmente discriminatoria, en la medida que se funda en un rasgo permanente de la persona, ii) que históricamente la condición sexual ha sido un factor discriminatorio en contra de la mujer, iii) que no parece constituir un reparto equitativo y racional de bienes, derechos o cargas y, iv) que se trata de una categoría expresamente prohibida en la Constitución (artículos 13 y 43). La Corte consideró que la decisión de la empresa demandada de negar la afiliación del esposo de la actora, constituye un acto discriminatorio, en cuanto le dio un trato en condiciones de inferioridad, frente a los trabajadores de sexo masculino de la misma empresa, únicamente por razón de la condición sexual y sin ninguna justificación objetiva y razonable, lo cual es contrario al derecho fundamental a la igualdad, disposiciones que rigen no sólo para las autoridades públicas sino también para los particulares. nota 4

· Legitimación de las accionantes para interponer acción de tutela por violación del derecho a la igualdad, en los casos de afiliación de sus esposos al régimen de seguridad social.

Dos mujeres interpusieron acción de tutela contra la institución de seguridad social a la que se encuentran afiliadas, por la respuesta negativa que se le dio a la solicitud de inscribir como beneficiarios a sus esposos del sistema de seguridad social en salud. La Corte Constitucional estimó, al revisar los fallos de instancia de tutela , que en principio se puede pensar que eran los esposos de las trabajadoras, quienes debieron haber interpuesto la acción de tutela, ya que fue a ellos realmente a quienes se les negó la filiación, sin embargo la Sala consideró que las aquí accionantes también estaban facultadas para interponer la tutela, en tanto la determinación de la entidad podía significarles menores prerrogativas laborales frente a sus compañeros de sexo masculino.

Aquí la legitimidad no se predica de la posible violación de los derechos a la salud o la seguridad social, sino el eventual desconocimiento de los derechos a la igualdad y al trabajo por crearse algunos privilegios laborales a favor de los empleados de sexo masculino sin que hubiere justificación razonable para hacerlo. Es desde esta perspectiva desde la cual la Sala encontró admisible la presentación de la tutela, en tanto media un interés directo de las trabajadoras en la protección de sus derechos fundamentales. nota 5

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-322-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-622-97
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-026-96
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-400-02, reiterada en las Sentencias T-530-02, T-500-02
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-500-02, reiterada en las Sentencias T-530-02 y T-610-02
1.1.5. Derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos

Las actoras instauraron acción de tutela para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, al igual que el principio de favorabilidad en materia laboral, al parecer vulnerados por la Comisión Nacional del Estado Civil al excluirlas del concurso para el cargo de Dragoneantes en el INPEC, en razón de no cumplir el requisito de estatura mínima. Por lo cual piden se ordene a la entidad accionada que se les permita continuar con el proceso dentro del concurso.

El principio de igualdad y no discriminación constituye uno de los pilares del Estado, en torno al cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que: ? El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico?.

Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.

Respecto al derecho a la igualdad y los criterios de selección de personal para el desempeño de cargos públicos, la Corte Constitucional precisó que: (i) las entidades públicas y privadas al igual que los cuerpos armados pueden exigir requisitos para desempeñar determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para un proceso de selección no deben fijar en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación, y deben ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad; (iii) las exigencias para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los aspirantes; (vi) la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella.

Por lo anterior, la Corte ha precisado que las entidades, tanto estatales como privadas, pueden establecer requisitos de ingreso en un proceso de selección, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas, y sean proporcionales según las finalidades que con ellos se buscan. A contrario, es claro que se vulneran los derechos de los participantes, si se realizan los procesos de selección desconociendo los requisitos previamente fijados y publicados, o cuando dichos requerimientos son inconstitucionales en sí mismos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1266-08
1.1.6. Derecho a la igualdad frente a la seguridad social en pensiones

· Diferenciación por sexo en la edad de la mujer para obtener la pensión jubilación

?El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Los segmentos acusados consagrados en el artículo 7o. de la ley 71 de 1988 no desconocen el principio constitucional de la igualdad, pues el trato diferenciado que allí se consagra entre los hombres y las mujeres -en materia de edad- para acceder a la pensión de jubilación, está objetiva y razonablemente justificado, razón por la cual es dable hablar de una discriminación, dada la situación de desventaja e inferioridad en que se encuentra la mujer frente al hombre.

"Pero además, en cuanto a la diferencia de edad para hacerse acreedor el trabajador a la pensión de jubilación por aportes, nada se opone a que el legislador reconozca que entre uno y otro grupo de personas (los hombres y las mujeres) existen razones y fundamentos para establecer diversas formas de regulación normativa, y consagrar entonces, distintas hipótesis normativas asignándoles diferentes consecuencias jurídicas, siempre y cuando guarden, como así ocurre en el caso materia de examen, proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines que ésta persigue. La Corte declara la exequibilidad de la expresión acusada contenida en el inciso primero del artículo 7o. de la Ley 71 de 1988.?* nota 1

· Validez de la diferenciación en requisitos de edad de acuerdo con el género para acceder a la pensión de vejez


?La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la diferencia de edad entre hombres y mujeres para acceder a ciertos beneficios derivados del sistema de seguridad social, observó que la situación de desventaja que en múltiples campos han padecido las mujeres durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de un vasto movimiento feminista, a las repercusiones que los reclamos de liberación producen, incluso en el ámbito constitucional, y a la consecuente proyección de esa lucha en el campo de la igualdad formal y sustancial. La incidencia de este particular tipo de discriminación en las relaciones sociales es amplia, porque el grupo discriminado comprende por lo menos a la mitad del conglomerado humano, y se encuentra en permanente contacto con los restantes miembros de la sociedad ubicados en posición privilegiada. Además, las consecuencias de la diferenciación injustificada por razón de sexo se extienden a insospechados espacios, lo que da cuenta de la naturaleza velada o encubierta de un sinnúmero de prácticas inequitativas que trascienden las manifestaciones más comunes de la discriminación.

"Así pues, la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros.

"La previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada. Este asunto, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que, acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos sociales discriminados o marginados.

"Proceder de manera neutral ante la realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas constitucionales que prohíben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección.?* nota 2

· Prohibición de exigencia de celibato para acceder a las pensiones

?Según la Corte Constitucional, el hombre y la mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el cumplimiento de los segundos, ni implica "per se" una posición de desventaja frente al otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de condiciones.?* nota 3

· Prohibición de discriminación entre cónyuge y compañera permanente para reconocer la sustitución pensional

La actora, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa por condicionar el reconocimiento de la sustitución pensional a su favor, al aporte de copia de sentencia ejecutoriada proferida por un juez de familia que declare que existió la unión marital de hecho, sin aceptar las otras pruebas allegadas. De acuerdo con la Corte, cuando no hay controversia alguna sobre la existencia de una unión marital de hecho, la prueba de la misma debe limitarse a establecer, bajo los distintos tipos de pruebas establecidos por la ley, la convivencia entre el causante y la persona que solicita la sustitución pensional. Tanto el cónyuge, como la compañera permanente tienen derecho a la sustitución pensional a su favor, de tal manera que cada vez que se reconozca esta posibilidad a la cónyuge, la disposición debe extenderse a la compañera permanente, porque la constitución pone en pie de igualdad ambos tipos de vínculos para formar una familia. Por lo anterior, la Corte ordenó al Ministerio de Defensa que aceptara como medios de prueba de la convivencia efectiva, las pruebas documentales y testimoniales aportadas. nota 4

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-623-98
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-410-94
  3. Corte Constitucional, Sentencia C-588-92
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-122-00
1.1.7. Derecho a la igualdad frente a derechos políticos

· Promoción de la participación de la mujer en niveles decisorios de la Administración Pública: ley de cuotas

La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de la ley estatutaria 581/2000 estableció lo siguiente: el Estado puede dar un tratamiento preferencial a la mujer para superar su subrepresentación en diferentes escenarios. La Constitución autoriza las medidas de discriminación inversa, pero deja en claro que: 1) "la validez de estas medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas mediadas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias". 2) No toda medida de discriminación inversa es constitucional. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada. 3) Las acciones afirmativas, deben ser temporales, pues una vez alcanzada la "igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser.

Para la Corte el proyecto de ley en estudio busca garantizar una igualdad de oportunidades real y efectiva. Observó que a pesar de existir un claro equilibrio entre la población femenina y la masculina, calificada para acceder a los más altos niveles decisorios, tal equilibrio no se refleja en la efectiva representación de uno y otro en dichos niveles. Observa igualmente que, la precaria representación de la mujer obedece a un criterio irracional de discriminación, más que a supuestos factores de inferioridad natural o de formación cultural y académica. Además consideró que es necesario remover los obstáculos presentes que impiden la participación de la mujer con medidas que produzcan un doble efecto: uno inmediato, consistente en paliar la subrepresentación; y otro a más largo plazo, que incida en la transformación de la mentalidad, incompatible con los propósitos trazados por una Constitución igualitaria y democrática.?

La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 2 y 3 que definen los conceptos de "máximo nivel decisorio" y "otros niveles decisorios" y hace las siguientes precisiones: a) Quedan excluidos los empleos que pertenecen a la carrera administrativa, judicial, o a otras carreras especiales, los que se proveen por sistema de ternas y listas, y los cargos de elección. b) Los empleos deberán determinarse de acuerdo con los estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y las plantas de personal. Respecto al artículo 4 que consagra la participación efectiva de la mujer mediante una cuota mínima del 30% sostiene que esta cuota es una medida de acción afirmativa -de discriminación inversa- que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza rígida o inflexible, pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva imperativa de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo.

La Corte analizó la proporcionalidad de la cuota: en primer lugar reitera que los objetivos perseguidos por la norma son constitucionales - aumentar en un tiempo corto, la participación de la mujer en los cargos directivos y de decisión del Estado de manera que poco a poco se llegue a una representación equitativa y habituar a las autoridades nominadoras a que seleccionen a las mujeres en los cargos referidos o, en otras palabras, a través de una imposición, corregir el sistema mismo de selección, que continúa parcializado en detrimento de la población femenina-. En segundo lugar, encontró en relación con la adecuación del medio al fin propuesto, que la cuota es una medida eficaz pues asegura que por lo menos un 30% de las mujeres se desempeñen en los empleos de "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios", aumentándose así significativamente su participación. Por lo tanto, la cuota garantiza que la primera finalidad propuesta se concrete en resultados.

Reiteró que las medidas de discriminación inversa tienen que ser temporales pues en últimas son una especie de derogación de la igualdad formal, sin embargo se pregunta si el legislador debía expresamente señalar su temporalidad. La Corte encontró que el artículo 4 del proyecto que se revisa no dijo nada acerca de la forma como debería ser aplicada la cuota mínima de representación femenina, por lo tanto, decide condicionar la exequibilidad del artículo en el sentido de que dicha regla de selección, se deberá aplicar de manera gradual, en la medida que los cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes. Advierte que lo anterior no puede ser un obstáculo para que cuando las correspondientes vacantes se produzcan, se siga relegando a las mujeres en el nombramiento para los cargos que deben ser provistos.

También efectuó un segundo condicionamiento a la norma en el sentido de que cuando en la designación de cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable. En el proyecto también se establecen medidas de promoción, -que no pueden ser confundidas con las de discriminación inversa-, mediante las cuales se busca trabajar en la consecución de dicho propósito. Las obligaciones que en ellas se consagran son, en principio, razonables, y aún cuando benefician exclusivamente a un grupo determinado -las mujeres-, a diferencia de las medidas de discriminación inversa, no conllevan desventajas para nadie, sin embargo la Corte declaró la inexequibilidad de algunas expresiones. nota 1

· Prohibición de discriminación en acceso a cargos públicos: concurso de méritos

?Señaló la Corte Constitucional que el mundo del trabajo es especialmente propicio a la discriminación de la mujer y que, dentro de ese ámbito laboral, el primer y más difícil escollo suele presentarse en el momento de acceder a un puesto, de ahí que la prohibición de discriminar por razón del sexo de la persona adquiera el sentido de límite al particular o a la autoridad pública que deba proveer un empleo. Esa limitación, por ejemplo, les impide, en principio, utilizar como pauta de selección el sexo, hacer uso de distintos criterios y exigir diferentes requisitos o condiciones para hombres y mujeres, y, también, echar mano de procedimientos que, pese a su apariencia neutral, por ser de más difícil cumplimiento para los miembros de un sexo que para los pertenecientes al otro, terminan excluyendo a una proporción mayor de hombres o mujeres, según se trate.

"En todo caso, el derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al mérito de los participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que se concursó. De este modo, el nominador está obligado a designar al primero en la lista de elegibles y, al proceder de manera diferente, conculca, además, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el mérito debidamente comprobado, por su propia apreciación discrecional que es posterior y extraña al concurso.? * nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-371-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-326-95
1.1.8. Derecho a la igualdad de trato en establecimientos de reclusión

Dos mujeres recluidas en distintos centros penitenciarios del país, presentaron acción de tutela contra las autoridades penitenciarias en defensa de sus derechos a la intimidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, por haberles impedido el ejercicio del derecho a visita conyugal. Ese derecho había sido solicitado por una de ellas, en uso de permiso de salida de 72 horas y con ese fin se había desplazado a la ciudad donde estaba recluida su compañera sentimental. Las autoridades del centro carcelario le impidieron el ingreso aduciendo que de acuerdo con el reglamento debía presentar su cédula de ciudadanía y su pasado judicial para ingresar al penal, sin tener en cuenta que el certificado judicial no puede ser obtenido por una persona privada de la libertad. También se adujo que el reglamento carcelario no preveía las visitas conyugales lésbicas u homosexuales. La Corte señaló que en este caso no se discutía la libre opción sexual de las demandantes sino las reiteradas e infundadas negativas para permitir la entrevista en intimidad.

Señaló que las autoridades carcelarias si bien pueden exigir a quienes pretendan ingresar a los establecimientos carcelarios, la cédula de ciudadanía y el certificado judicial, a fin de adoptar medidas consecuentes con el mantenimiento del orden y de la disciplina carcelaria, no pueden permitir que la exigencia de esos documentos limite los derechos constitucionales de los visitantes e internos hasta desconocerlos?. La Corte consideró que ?las personas privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades para afianzar en la intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden entorpecer sus propósitos, en razón de que la dignidad humana de los reclusos está especialmente protegida en los artículos 1, 2, 4, 5, 15, y 16 constitucionales?. La Corte ordenó a las autoridades penitenciarias permitir el ingreso de la accionante con beneficio administrativo a la cárcel donde se encuentra recluida su compañera o disponer otro lugar donde puedan tener dichos encuentros.

Destacó que el reglamento de visitas conyugales no prevé disposiciones que regulen el ingreso a las personas privadas de la libertad a otro centro carcelario para el ejercicio de la visita conyugal ni de las personas que se encuentran disfrutando de permisos administrativos, por lo cual instó a la Defensoría del Pueblo para que impulse las acciones judiciales o administrativas pertinentes para que las autoridades penitenciarias sean conminadas a expedir la reglamentación que brinde a los directores de los penales criterios claros, generales y uniformes en la materia, que les permitan garantizar a los internos el ejercicio de la sexualidad en condiciones de igualdad y salvaguardando su dignidad e intimidad, sin desconocer las condiciones específicas de cada establecimiento. nota 1

En otra decisión, la Corte Constitucional tuteló los derechos de una mujer a quien le fueron restringidas las visitas al centro carcelario donde estaba recluida su compañera, por el hecho de utilizar falda, pese a no existir materialmente una norma que contenga tal prohibición.

Observó la Corporación que la autoridad carcelaria incurrió en una clara vulneración de sus derechos fundamentales:

i) Al debido proceso, por cuanto no existe norma que contenga esa exigencia;

ii) A la igualdad, por cuanto la propia Ley 65 prohíbe toda forma de discriminación, la cual se evidencia en el presente caso por el factor sexo, ya que no existe fundamento razonable para exigir a las mujeres visitantes de un reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones, pues esa norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley, reglamento, u otra norma, lo cierto es que no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas, implica un trato desigual, no justificado ni permitido por la Constitución Política (artículo 13); y

iii) Al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto se impone a un particular una determinada forma de vestir, con una determinada prenda, sin que tenga motivo jurídico que lo explique, como sí sucede en el caso de los reclusos.

Reitera la Corte su jurisprudencia relativa al respeto a la dignidad humana que debe existir en las actuaciones de las autoridades carcelarias frente a los visitantes de los centros que ellos dirigen. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-499-03
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-624-05
1.1.9. Validez del trato legal diferente frente al servicio militar

?La distinción entre el hombre y la mujer, en materia de servicio militar tiene relación con cierta tradición de los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta para la "persona" y "el ciudadano" (art. 95), si no, más bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-511-94
1.2. Derecho de la mujer a la seguridad social

1.2.1. Seguridad social en salud

· Protección del derecho a la salud de esposa del cotizante separada de hecho

La actora consideró vulnerados su derecho a la salud, en conexidad con la vida digna, debido a que su esposo, con quien no convive hace varios años, la excluyó del servicio de salud, del cual venía disfrutando como beneficiaria de su marido. La Corte señaló que, el vínculo matrimonial entre las partes es válido, aunque se encuentren separados de hecho desde hace varios años. El matrimonio, conforme al Código Civil Colombiano, genera deberes para los cónyuges quienes están obligados a ?guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida?. Sin duda, estos deberes armonizan con el principio de solidaridad fundante del Estado Social de Derecho.

La actora no contaba con los medios para sufragar los costos que demanda la atención de su salud afectada y lograr su recuperación para sobrellevar una vida acorde con la dignidad humana, en razón de que una actuación de su cónyuge, generó que se le extinguiera el derecho a los servicios de salud que le estaba prestando la Dirección General de Sanidad Militar. Ese estado de desprotección sólo puede superarse a través de la acción de tutela, pues es la única manera de garantizar en forma efectiva e inmediata el derecho a la salud, fundamental por su conexidad con el de la vida digna, dada la urgencia del caso, aunque después se exija al afiliado y a la beneficiaria el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en la ley. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-368-02
1.2.2. Seguridad social en pensiones

· Protección de la mujer de tercera edad para recibir la pensión constituida por el hijo a su favor

La actora demandó la protección de sus derechos fundamentales a la vida en conexión con la integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la seguridad social y la asistencia a la tercera edad, vulnerados por los accionados, al negarle la entrega de la tercera parte del fondo constituido a su favor por su hijo en la administradora de pensiones accionada, por no tener la calidad de heredera del mismo. En el caso en cuestión la Corte expresó que, el derecho de la accionante no requiere de las declaraciones propias de los procesos cognitivos, porque i) la administradora accionada no desconoce que el fondo voluntario fue constituido por el el hijo de la actora, ii) no discute que la actora fue designada como beneficiaria de una tercera parte del mismo, iii) no cuestiona que la actora es la madre del occiso, y iv) no discute el valor de la prestación.

De modo que, en consideración a las circunstancias específicas, y debido a las particularidades de la persona afectada, la protección será concedida sin conminar a la actora a acudir ante la justicia ordinaria para definirla; sin perjuicio de reconocer que quien pretenda debatir un mejor derecho, que aquel que ostenta la actora, bien puede hacerlo y ésta deberá afrontar el juicio. Es más, la atención de las personas de la tercera edad por los integrantes de su grupo familiar y la protección de los progenitores, inclusive después de la muerte, son deberes constitucionales de primer orden, en los términos de los artículos 42 y 46 constitucionales, de suerte que la estipulación que el hijo de la actora hizo a favor de su madre, no puede se interpretada a priori como un medio utilizado por el afiliado para evadir ?las obligaciones legales que rigen la materia?. Además la Corte recordó a la accionada que los contratos son ley para las partes, de manera que, una vez convenida la designación de la actora como beneficiaria de la tercera parte de la pensión voluntaria que le fue reconocida a su hijo, le correspondía respetar la designación haciéndola efectiva sin dilación. nota 1

· Derecho a la pensión de sobreviviente cuando la joven demuestra bajo rendimiento académico

La demandante consideró vulnerados sus derechos pues, al ser desvinculada de la Universidad por bajo rendimiento académico, el Seguro Social suspendió su pensión de sobrevivientes argumentando que no cumplía con el requisito de estar cursando estudios, con fundamento en que la Corte Suprema ha establecido que los estudios que se estén cursando deben cumplirse materialmente, lo cual supone regularidad, seriedad y éxito en los mismos. La Corte Constitucional concedió el amparo solicitado considerando que la aplicación de esa interpretación jurisprudencial de la norma vulnera el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos del debido proceso, ya que se exigen requisitos adicionales no consagrados legalmente. El principio de legalidad es, como se dijo, constitutivo del debido proceso y está consagrado en el artículo 29 de la Constitución, al establecer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

La Corte consideró que la condición de estar estudiando - exigida a los hijos del difunto entre dieciocho y veinticinco años para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes-, no puede ser adicionada con otros requisitos, tales como la regularidad, seriedad y éxito de los estudios, pues esto constituye una vulneración al debido proceso porque se desconoce el principio de legalidad, al no estar tales condiciones consagradas en la norma que regula la materia. nota 2

· Prohibición de extinguir pensión sustitutiva a la mujer por el hecho de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital

Toda cláusula resolutoria o extintiva que someta a una persona a la pérdida de su pensión sustitutiva por el simple hecho de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital, viola el artículo 16 de la Constitución; en la medida en que lesiona su derecho al libre desarrollo de la personalidad al imponerle una carga injustificada constitucionalmente que implica una injerencia indebida en decisiones personalísimas y afecta el goce del derecho en condiciones de igualdad (art. 13 C.P), al someter a la persona a diferenciaciones laborales fundadas en previsiones incompatibles con el artículo 16 de la Carta. nota 3

· La prohibición de extinguir la pensión sustitutiva a la mujer por el hecho de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital cobija también a aquellas que hubieren incurrido en tal situación antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991

Una mujer instauró acción de tutela conta las sentencias judiciales que le negaron el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional por haberlo perdido antes de la vigencia de la Constitución de 1991 en la primera instacia y por excepción de caducidad de la acción. Ambas instacias judiciales negaron la tutela pues coroboraron que las providencias judiciales censuradas eran compatibles con la parte resolutiva de la sentencia C-464 de 2004, lo que les permitió concluir que ningún defecto se cernía sobre ellas.

La Corte recordó que además de las sentencias C-309 de 1996 y C-464 de 2004 (mediante las cuales se declaró la inexequibilidad del artículo 2 (parcial) de la Ley 33 de 1973 y el artículo 156 del decreto 612 de 1977, respectivamente, normas que preveían la pérdida de la pensión de las viudas o viudos que contrajeran nuevas nupcias o hicieren vida marital y en las que se previno que quienes incurrieren en esa situación después del 7 de julio de 1991 y se les hubiere retirado sus pensiones podían reclamar las mesadas causadas a partir de la notificación de tales sentencias) la Corte ha proferido otras como la T-702 de 2005 en la que se resolvió un caso similar al de la actora y en la que se le reconoció a la accionante el derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le restituyera la pensión. Para la Corte ?la similitud de los hechos presentados en tal sentencia con el sustento fáctico de la presente demanda es palpable. Por tal razón, la Sala considera que la sentencia T-702 de 2005 sí constituye un precedente constitucional, cuya regla de decisión debió ser aplicada al presente caso.?

La Corte resaltó que resaltó que la subregla contenida en la sentencia T-702 de 2005 ha sido reiterada en varias providencias por parte de otras Salas, lo que constituye una jurisprudencia consistente o en vigor sobre el problema jurídico relativo a la pérdida del derecho prestacional por haber contraído nuevas nupcias con anterioridad a la Constitución de 1991. Por ejemplo, en la sentencia T-592 de 2008 y T-679 de 2006. Bajo las condiciones anotadas, la Corte consideró que las providencias judiciales censuradas incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional que protege el derecho a la sustitución pensional de las mujeres que deciden contraer nuevas nupcias, aún cuando esto haya ocurrido con anterioridad a la Constitución de 1991. nota 4

· Para acceder a una sustitución pensional no se exige a los convivientes el requisito de que se encuentren en estado de soltería, viudez o divorcio al momento de iniciar la unión

La accionante interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, contra la Caja Nacional de Previsión- CAJANAL- para que se le protejan sus derechos fundamentales a la tercera edad, a la seguridad social y al mínimo vital.

Señala que convivió como compañera permanente por más de cuarenta años con el pensionado, donde a la fecha de su fallecimiento velaba económicamente por el sostenimiento de la accionante y de sus hijo.

Que la accionante ha prestando varias peticiones a Cajanal para que se le reconozca la pensión de sobreviviente, a lo cual le han manifestado que no puede ostentar la calidad compañera permanente del causante por cuanto aparece en su partida de bautismo una nota marginal de un matrimonio y que no existe constancia de viudez o sentencia de separación de cuerpos de la solicitante y su legítimo esposo.

La Corte ha precisado que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiaria.

De ahí, que para obtener el derecho a la sustitución pensional se requiere fundamentalmente demostrar la convivencia afectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte. Lo anterior se deriva de dos premisas: por un lado, de la norma constitucional que define que la familia se puede crear por vínculos naturales o jurídicos y que sus dos modalidades de creación merecen idéntica protección, y por el otro, del objetivo que persigue la pensión de sobreviviente, cual es el garantizarle al cónyuge o compañero supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del conviviente que gozaba de una pensión.

Así, en el momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional se debe observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse. Por eso la compañera permanente puede desplazar a la esposa, y es ésta también la razón por la cual no se exige a los convivientes el requisito de que se encuentren en estado de soltería, viudez o divorcio al momento de iniciar la unión. Ello por cuanto, por una parte, esta exigencia no dice nada acerca de la convivencia efectiva y, por la otra, porque se observa que ella se convierte en un obstáculo insalvable, para efectos de la sustitución, para muchas personas que han compartido durante años su vida con otras que recibían una pensión. Este requisito, puede ser fuente de denegación del derecho a la pensión de sobreviviente, a pesar de que el solicitante cumpla cabalmente con la condición de la convivencia efectiva. Y ello significa, ha dicho la Corte, una desnaturalización del derecho a la seguridad social de las personas que no cumplan con la exigencia de la soltería, circunstancia que entraña una vulneración de su derecho a ser tratadas de igual forma que las demás que han creado una familia a partir del matrimonio.

Por lo tanto, se ordenará a Cajanal, o a la entidad que haga sus veces adopte todas las medidas necesarias para reconocer y hacer efectivo el derecho de la accionante a recibir la pensión que correspondía a su compañero, advirtiendo que no podrá aplicar el contenido del artículo 39 del Decreto 3135 de 1968, que propició la denegación de la petición de sustitución pensional. nota 5

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-527-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-433-02
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-292-06
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-693-09
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-584-09
1.3. Derechos sexuales y reproductivos

1.3.1. Prohibición total del aborto es inconstitucional

El artículo 122 de la Ley 599 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, ?bajo el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o salud de la mujer, certificada por médico; ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por médico; y, iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.?

La Corte, después de realizar una ponderación entre el deber del Estado de proteger la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, señaló que en las tres hipótesis mencionadas no se configura delito de aborto. Precisó que era inconstitucional la penalización del aborto en todas las circunstancias toda vez que esto implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego -la vida del nasciturus- y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

La Corporación aclaró que la decisión de la Corte, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. En el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene respaldo constitucional. Además, el Alto Tribunal señaló que el legislador puede determinar en qué otros casos adicionales tampoco se incurre en delito de aborto, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública.

De otro lado, la Corte declaró inexequible la expresión ?o en mujer menor de 14 años?, contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000. Esta disposición establecía una presunción, que la mujer de catorce años carecía de capacidad para consentir el aborto y, en esa medida, su consentimiento no era relevante desde el punto de vista de la sanción penal. La Corte consideró inconstitucional la expresión demandada por anular los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la dignidad de la menor embarazada y, adicionalmente, por no resultar adecuada para los fines que se proponía.

Finalmente, la Corte declaró la inexequiblidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, sobre circunstancias de atenuación punitiva, por cuanto en concordancia con la decisión adoptada tal norma perdía su razón de ser, pues en lugar de la atenuación de la pena, lo que se debe declarar es la inexistencia del delito de aborto en las precisas y excepcionales circunstancias anotadas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-355-06. En esta sentencia la Corte modifica la decisión adoptada en la Sentencia C-133-94
1.3.2. Profesionales de la salud no pueden exigir requisitos adicionales para imponer barreras administrativas al acceso al servicio de interrupción voluntaria del embarazo.

En la Sentencia C-209/08 la Corte recordó que a partir de la Sentencia C-355/06, en Colombia existen tres circunstancias que permiten interrumpir el embarazo sin que tal procedimiento sea ilegal, para lo cual, la madre gestante deberá acreditar encontrarse en alguno de tales eventos presentando la prueba mínima requerida para cada caso, a saber:

i)Para el evento en el cual la continuación del embarazo ponga en peligro la vida o la salud de la mujer, se requiere que esa situación de peligro sea certificada por un médico;

ii)Para el evento en el cual la malformación del feto sea de tal gravedad que lo haga inviable, se requiere que tal circunstancia sea certificada por un médico;

iii)Para el evento en el cual el embarazo sea el resultado de acceso carnal o de acto sexual sin consentimiento, acto abusivo, inseminación artificial no consentida, transferencia de óvulo fecundado no consentida, o de incesto, se requiere acreditar solamente que el correspondiente hecho punible haya sido debidamente anunciado ante la autoridad competente. Cuando la violación se presuma por tratarse de una mujer menor de catorce años, la exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción del embarazo, si la mujer solicita que se le practique el aborto.

En los tales eventos procede la interrupción del embarazo sin que se incurra en el delito de aborto, y cada uno de ellos es individual y autónomo. No se podrá exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. Lo anterior, por cuanto para el caso de la violación o el incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, siendo desde el punto de vista constitucional suficiente que se exhiba al médico solamente copia de la denuncia debidamente formulada.

El requisito exigido para acreditar la procedencia de la interupción del embarazo en cada uno de los tres casos no constitutivos de delito, es el único que puede exigirse como máximo, por lo que, si no se puede establecer por el legislador requisitos que establezcan cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto, tampoco le es dado a los profesionales de la salud exigir otro u otros adicionales en cuanto imponen barreras administrativas al acceso al servicio legal de IVE y resultan contrarios a la Constitución y a la normatividad tanto nacional como internacional sobre la materia. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-209-08
1.3.3. La objeción de conciencia frente a una solicitud de interrupción voluntaria del embarazo no es un derecho absoluto

A fin de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres, protegidos por la Constitución y la Sentencia C-355 de 2006, asegurándoles la prestación del servicio público esencial y legal de salud de interrupción voluntaria del embarazo, y evitar barreras de acceso al mismo, la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional o colectiva, que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo. La objeción de conciencia debe presentarse por escrito debidamente fundamentada, siguiendo la obligación del médico que se acoja a ella remitir inmediatamente a la madre a un médico que pueda practicar el procedimiento, a fin de impedir que aquella se constituya en barrera de acceso a la prestación del servicio esencial de salud de interrupción voluntaria del embarazo.

Las autoridades administrativas del sistema de salud, deben dar cumplimiento a lo previsto, tanto en el Decreto 4444 de 2006 como en la Resolución 004905, que prevén que en todas las entidades o instituciones que conforman el Sistema de Salud se debe garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción del embarazo de acuerdo con sus disposiciones, para el acceso real y la atención oportuna de las gestantes que requieran servicios IVE en todos los grados de complejidad, y que la provisión de servicios de IVE debe realizarse en lo posible dentro de los primeros cinco días siguientes a la solicitud y previo el consentimiento informado por parte de la gestante y la presentación de la certificación médica o la copia de la denuncia penal, según el caso, so pena de las sanciones respectivas.

Lo anterior comporta a su vez la obligación de las EPS de realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. Las EPS deberán remitir directamente a la mujer solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE; y, en caso de que la mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho procedimiento, el profesional de la salud que atienda el caso y presente objeción de conciencia debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer al profesional habilitado para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de antemano según la lista determinada por las entidades de salud públicas y privadas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-209-08
1.3.4. Legitimidad de la exclusión de la pena en casos excepcionales de aborto

Se demandó el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 del Código Penal conforme al cual se da la posibilidad al juez de no aplicar la pena para el delito de aborto en casos excepcionales considerados en la propia norma. Para la Corte, no resulta inconstitucional la norma demandada pues el nuevo código penal define en los artículos 122 y 123 el delito de aborto como lo consideró conveniente el legislador en el marco de un Estado Social, pluralista y democrático de Derecho. Conforme a su potestad de configuración de la ley, el Congreso de la República juzgó necesario y conveniente de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y culturales establecer una causal personal de exclusión de la pena, la que puede legítimamente adoptarse como decisión legislativa, que fue precisamente lo sucedido al incluir como disposición legal el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, que en manera alguna viola la Carta Política.

La Corte advirtió que, no se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicial, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la decisión que en la sentencia se adopte.

El juez ha de establecer primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación artificial no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de óvulo fecundado sin su consentimiento; a continuación, debe emprender el análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las condiciones de motivación de la determinación de abortar asumida por la mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si se salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres puestas en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el medio económico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es la excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida consideración de las finalidades de la misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que está llamada a cumplir respecto de la sociedad y de la sindicada, para determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las circunstancias particulares y concretas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-647-01
1.3.5. Derecho a la salud reproductiva

?Según el artículo 11, numeral 1, literal f) de la Convención sobre Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, es discriminatorio en contra de la mujer que se excluya de la protección a la salud de las trabajadoras y a su seguridad en las condiciones de trabajo, lo relativo al papel que cumple la mujer en la reproducción, pues a ellas ha de asegurárseles "El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de la reproducción". En conclusión, al cambiar la entidad demandada su política de atención médica, no para todos los trabajadores a su servicio, como lo informó a la Corte, sino únicamente para con la actora, suspendiendo las incapacidades para volar, la situó en la disyuntiva de: aceptar que se le negara el acceso a los medios que le permitían ejercer los derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (Art. 16, nral. 1, literal e, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), o renunciar a sus intentos de recuperar la función ovulatoria y a la anhelada maternidad, para poder conservar el empleo.

"La Corte encuentra que la negativa de la demandada de proporcionar, costear o auxiliar económicamente a la actora el tratamiento de la disfunción resultante de su parto prematuro con producto no viable, fue una exclusión de la accionante del régimen general de las prestaciones médicas mínimas e irrenunciables, que situó a la actora en condiciones de desigualdad injustificadas, en comparación con cualquier otro trabajador que, debiendo ser forzosamente afiliado al régimen de los seguros sociales efectivamente lo fue, y frente a sus compañeros masculinos, a quienes sólo puede afectar el que se les niegue el acceso a ese tratamiento médico, en el caso de que sea requerido por sus esposas o compañeras, que no son empleadas de Avianca S.A., como sí lo es la actora.?* nota 1

· Derecho a la prestación de servicios de salud para combatir enfermedades en el sistema reproductivo

Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha expresado sobre el derecho a la salud, específicamente sobre tratamientos de fertilidad, que la acción de tutela no es procedente, debido a que este tipo de tratamientos están expresamente excluidos del POS. Este no es un criterio absoluto, pues al realizar el estudio de diferentes casos ha concedido el amparo cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la practica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad.

En el primer caso, la Corte ha considerado que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no es permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tengan la obligación de suministrar tratamientos de fertilidad.

En cuanto al segundo aspecto, la Corte ha protegido el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, en estos casos se ha ordenado la práctica de exámenes diagnósticos, con el fin de que la persona tenga pleno conocimiento sobre su estado de salud, lo que en todo caso no implica realizar un tratamiento de fertilidad.

Finalmente, en cuanto el último supuesto la Corte ha manifestado que se trata del suministro de medicamentos, o de la práctica de tratamientos o procedimientos encaminados a combatir una enfermedad en el sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad.

La protección excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en casos de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo, por cuanto lo que se ataca es la patología que afecta la salud, la vida digna o la integridad física de la mujer; eventos éstos, en los cuales se ha concedido el amparo. Por el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera externa la protección solicitada ha sido denegada. nota 2

· Improcedencia de la tutela para exigir tratamiento de fertilidad excluido del POS

?En el caso sometido a consideración de la Corte, se encuentra demostrado que la señora padece una afección de su sistema reproductor y que ella consistente en un proceso inflamatorio en el ovario derecho. En razón de esa afección ha sido sometida a diversos tratamientos pero la afección ha persistido y ha conllevado su incapacidad para procrear un hijo. En varias oportunidades el cuerpo médico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afección grave a su salud o a su vida. Es claro que la acción de tutela se ha ejercido para que se le ordene a la Entidad Promotora de Salud realizar una cirugía no incluida en el Plan Obligatorio de Salud.

En estas condiciones es claro que no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él. Esa exclusión suministra fundamento legal a la actitud de la entidad accionada y es coherente con la limitada cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud. ?(...) el otorgamiento, por la vía de la tutela, de prestaciones por fuera del POS, es excepcionalísimo, pues se supedita a los precisos y restrictivos supuestos que la corte constitucional señaló (Sentencia SU-819 de 1999), los cuales tienen por supuestos fácticos que deben estar plenamente demostrados, el riesgo inminente para la vida del afiliado (i) y su absoluta incapacidad de financiar su costo.? nota 3

· Derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud: tratamiento de fertilidad

La peticionaria consideró vulnerados sus derechos al libre desarrollo como mujer y a la maternidad por no poder continuar el tratamiento de fertilidad debido a que la droga recetada por el médico tratante se encuentra excluida del POS y no tiene los medios para sufragarla. Expresa que tiene 35 años con lo cual el paso del tiempo aumenta el peligro de no quedar embarazada y esto la está afectando sicológicamente. La Corte se apartó de precedentes anteriores que negaron el amparo tratándose de intervenciones quirúrgicas de fertilidad, por considerar que en este caso se trata de la continuidad del servicio de salud frente a la decisión de la EPS de negarse a suministrar el medicamento excluido del POS, la actora no tenía los recursos necesarios y aplicar las inyecciones, según el médico tratante, ?se hace absolutamente necesario, ya que la paciente tiene como diagnóstico una falla ovárica prematura?. nota 4

· Suministro de tratamientos de infertilidad por parte de las EPS

Al conocer de una demanda de tutela presentada por una mujer a la que la EPS le negó una intervención quirurgica debido a que los tratamientos de infertilidad se encuentran expresamente excluidos del POS la Corte precisó:

Los derechos sexuales y reproductivos, son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atención en salud reproductiva funge como elemento clave en la construcción de equidad social. Dentro de los servicios que una adecuada atención en salud sexual y reproductiva comprende, se encuentran los tratamientos de infertilidad. A pesar de esto, en Colombia este tipo de tratamientos se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud y que son tenidos en cuenta por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al establecer las exclusiones y limitaciones del POS. De esta manera, esta prestación específica no obliga a las EPS a su suministro, por no hacer parte de los tratamientos que por ministerio de la ley deben ser suministrados y financiados por las Entidades Promotoras de Salud.

Con todo, la Corte Constitucional ha manifestado que, las exclusiones y limitaciones de la cobertura básica del POS no pueden constituir violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud, pues la garantía de estos últimos orienta todo el sistema jurídico colombiano y la Constitución Política es la norma de normas a la cual debe ajustarse todo el ordenamiento infraconstitucional. Pues, resulta ostensible la violación del derecho a la salud de la demandante, como quiera que la negativa a practicar la cirugía prescrita no sólo impide su posibilidad de procrear, en detrimento de derechos como la libertad de decidir el número de hijos, a conformar una familia, al libre desarrollo de la personalidad, sino que implica no tener acceso al más alto nivel posible de salud, ya que convive con una patología que puede, eventualmente redundar en complicaciones mayores en su aparato reproductor.

Adicional a lo anterior, se trata de una prestación que se ubica dentro de los mínimos que dentro del concepto de salud sexual y reproductiva deben ser garantizados en procura de lograr la superación de problemas de infertilidad de los pacientes. En efecto, se trata de una cirugía que no comporta un gasto muy elevado, de manera que la carga que la misma significa para el Estado no deviene desproporcionada, mientras que el hecho de no poder acceder al mismo, por falta de recursos económicos, sí representa un sacrificio importante de los derechos fundamentales de la peticionaria.

Sumado a lo anterior, se encuentra cumplidos todos los requisitos exigidos para la procedencia de la acción. Como son: i)que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales como la salud, la integridad física o la vida del paciente; ii) que el medicamento, tratamiento o procedimiento médico no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente. nota 5

Posteriormente, en otra decisión, la corte señaló que el desarrollo que ha tenido la garantía del derecho a la salud sexual y reproductiva en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protección que este derecho recibe en el ordenamiento jurídico interno. Se mantiene así la búsqueda por ampliar y profundizar cada vez más su garantía.De ahí, la necesidad de no obstaculizar el derecho a la autodeterminación reproductiva de la mujer y la importancia de asegurar la vigencia del derecho de las mujeres a controlar su fecundidad.

De lo anterior, se desprende que: (i) ?los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos; (ii) la consignación de los derechos sexuales y reproductivos en documentos jurídicos internacionales y nacionales, su protección y garantía ?parte de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social?.

Sumado a ello, la jurisprudencia constitucional ha encontrado, asimismo, que las, prestaciones relacionadas con la salud sexual y reproductiva y, en particular, con tratamientos de infertilidad, deben ampararse: (i) cuando de conformidad con las características del asunto particular se constata afectación del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, esto es, cuando se verifica que el tratamiento ya se había iniciado por parte de la EPS y fue abruptamente interrumpido y, (ii) cuando la infertilidad surge como producto de otras patologías que afectan también la vigencia de derechos constitucionales fundamentales, tales como el derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones dignas.

De esta manera, al abstenerse una EPS de autorizar el examen solicitado por la médica tratante, -el cual, resulta indispensable para establecer las patologías que impiden a la actora llevar a término sus embarazos y para determinar el procedimiento a seguir en su caso particular -, desconoce el derecho de la peticionaria al examen de diagnóstico y vulnera, de paso, el derecho a la salud sexual y reproductiva cuya vigencia se vincula simultáneamente con la protección de sus derechos a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones de dignidad. nota 6

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-341-94
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-525-11
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-689-01, reiterada en la Sentencia T-1104-00
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-572-02
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-605-07
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-636-07
1.3.6. El fenómeno de la prostitución

· Prostitución y zonas de tolerancia

?La Corte Constitucional que el Estado no podría comprometerse a erradicar por completo una práctica que siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es controlar su radio de acción. Para ello existen las llamadas "zonas de tolerancia", cuya finalidad es la de evitar que, de manera indiscriminada, se propaguen por todo el entorno urbano, invadiendo incluso las zonas residenciales, las casas de lenocinio y, en general, los establecimientos destinados a la práctica de la prostitución. Para el Estado social de derecho la prostitución no es deseable, por ser contrario a la dignidad de la persona humana el comerciar con el propio ser. Pero no puede comprometerse en el esfuerzo estéril de prohibir lo que inexorablemente se va a llevar a cabo y por ello lo tolera como mal menor; es decir, como una conducta no ejemplar ni deseable, pero que es preferible tolerar y controlar, a que se esparza clandestina e indiscriminadamente en la sociedad, dañando sobre todo a la niñez y a la juventud.

"Por otro lado, es conocido y aceptado el principio según el cual la ley positiva no puede prohibir todo lo que la moral rechaza, porque atentaría contra la libertad. De acuerdo con lo anterior, jurídicamente hablando puede decirse que en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las gentes pueden acudir a la prostitución como forma de vida, pero al hacerlo no pueden ir en contra de los derechos prevalentes de los niños, ni contra la intimidad familiar, ni contra el derecho de los demás a convivir en paz en el lugar de su residencia. ?* nota 1

Prostitución y travestismo

?La Corte Constitucional no pretende desconocer el derecho al libre desarrollo de la personalidad que tienen las prostitutas y travestidos en cuestión. En modo alguno ignora que las actividades de la prostitución y el travestismo en sí mismas no están prohibidas y, por tanto, no son ellas objeto de esta tutela. Ambas pueden ejercerse, pero no de manera irrazonable y desproporcionada, sino dentro de unos parámetros mínimos que no afecten el ejercicio de los legítimos derechos de terceros, de tal suerte que trasciendan el ámbito de la intimidad personal y familiar de personas ajenas a tales comportamientos y que, además, los repudian. La propia ley, a pesar de no penalizar la prostitución, exige a las autoridades públicas utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para prevenirla y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este oficio.

"Incluso, la ley faculta a la Nación, los departamentos y los municipios, para organizar instituciones donde las personas que ejerzan la prostitución encuentren medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse (arts. 178 y 181 del Código Nacional de Policía). Como complemento de lo anterior, el Código Penal, en los artículos 308, 309, 310, 311, 312 y 313, castiga con pena de prisión la inducción y el constreñimiento a la prostitución, la trata de personas para el ejercicio de la prostitución y el estímulo a la prostitución de menores, medidas que evidentemente buscan neutralizar su propagación en la comunidad. Por lo demás, cabe recordar que el artículo 17 de la Carta prohíbe, de manera tajante, "la trata de seres humanos en todas sus formas" (subrayas de la Corte). En esta forma, si el propio Estado procura evitar que la mujer y el hombre se prostituyan, resulta apenas lógico que el ejercicio de la prostitución se delimite y restrinja a lugares alejados de las zonas residenciales, con el propósito de evitar su incidencia a toda la comunidad, y que su influencia nociva afecte a los menores de edad.

"Esto implica, necesariamente, que el ejercicio de esta actividad debe ceder frente al interés social y familiar y frente a los derechos fundamentales de terceros cuando la misma desborda los límites del orden público. No sobra recordar que, de conformidad con el artículo 42 constitucional, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y corresponde al Estado y a la propia sociedad garantizar su protección integral. Tampoco puede ignorarse que se trata de una actividad alrededor de la cual suelen concurrir la comisión de delitos y la propagación de enfermedades venéreas, conductas éstas que deben prevenirse y controlarse de manera efectiva y oportuna por las autoridades públicas a quienes corresponda, con el fin de evitar que las mismas afecten a la colectividad. ?* nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-620-95
  2. Corte Constitucional, Sentencia SU-476-97
1.4. Protección contra la violencia por razones de género y/o en el marco del conflicto armado

1.4.1. Protección punitiva por el estado

?La Corte Constitucional ha establecido que la intimidad familiar está protegida constitucionalmente. No obstante, su respeto no comprende las conductas violatorias de los derechos de quienes integran el grupo familiar. Es deber del Estado intervenir en las relaciones familiares, no con el propósito de imponer un modelo determinado de comportamiento, sino para impedir cualquier violación de los derechos fundamentales de las personas. Dicha protección tiene por objeto, además de garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores, ancianos, mujeres), erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la consolidación de la paz.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-285-97, sobre la protección frente al maltrato físico y psíquico ver la Sentencia T-116-95
1.4.2. Improcedencia de la acción de tutela para la protección contra la violencia intrafamiliar

En materia de violencia intrafamiliar, la Constitución Política consagró en su artículo 42 que ?cualquier forma de violencia en la familia se considerará destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley?. En desarrollo de tal artículo el legislador expidió la Ley 246 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, modificada con posterioridad por la Ley 572 de 2000 y desarrollada por el Decreto reglamentario 652 de 2001. Tales disposiciones establecen un mecanismo de protección judicial expedito y desarrollan medidas de protección específicas que pueden tomar las comisarías de familia cuando se presenten situaciones de violencia que afecten la paz e intimidad familiares.

La Corte Constitucional indicó que aún cuando existen circunstancias excepcionales en las que la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para la protección de los derechos que se ven involucrados cuando se presenta una víctima del fenómeno de la violencia intrafamiliar, el juez constitucional debe examinar cada caso especifico y cual es el mecanismo judicial más idóneo para la protección de los derechos de quien es víctima. De tal manera es importante aclarar que la Corte señaló que la acción de tutela resulta improcedente para la protección de la paz e intimidad en el ámbito familiar, como quiera que la Ley 294 de 1996 prevé un mecanismo judicial especial, expedito e idóneo para la protección estos derechos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencias T-372-96, T-420-96, T-421-96, T-507-96, T-460-97, T-267-99, T-707-99, T-789-01, T-282-02. Antes de la expedición de la Ley 246 de 1996,la acción de tutela era considerada como medio idóneo para la protección contra la violencia intrafamiliar. Al respecto ver sentencias Sentencias C-371-94, C-344-93, T-378-95, T-181-95, T-199-96, T-116-95, T-503-94 y T-123-94.
1.4.3. Deber de adoptar medidas de protección que correspondan a la situación fáctica de la mujer en el marco de la estrategia para la protección de víctimas y testigos de la ley de justicia y paz

Varias mujeres en su condición de víctimas consideran que sus derechos fundamentales a una vida digna, a la seguridad personal, al debido proceso, a las garantías judiciales y de acceso a la justicia, se encuentran vulnerados por omisión del Ministerio del Interior y de la Fiscalía General de la Nación, en razón a la manera como dichas autoridades han afrontado, en el marco de sus competencias, el deber estatal de protección y de garantía de acceso a la justicia, debidos a las víctimas en los procesos de esclarecimiento judicial de justicia y paz.

La violencia contra la mujer en el marco del conflicto armado constituye una violación grave de la Constitución Política, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Los problemas generales que experimentan las mujeres por su condición de género en una sociedad con las características estructurales de la colombiana, se ven seriamente magnificados por la vulnerabilidad inusitadamente alta a que están expuestas en el contexto del conflicto armado, circunstancia que impone a las autoridades públicas el deber de emprender acciones integrales, racionales, coordinadas y cuidadosamente diseñadas para atacar en forma directa los factores que generan el impacto diferenciado de la violencia desplegada por el conflicto armado sobre las mujeres colombianas.

En consecuencia se deben adoptar las medidas de protección que correspondan a su situación fáctica, en el marco de la estrategia existente para la protección de víctimas y testigos de la Ley de Justicia y Paz. No obstante, en la evaluación del riesgo y en la selección y ejecución de las medidas aplicables, se tendrán en cuenta las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado sobre protección de la mujer contra todo tipo de violencia, así como el enfoque de género que permita una respuesta diferenciada y adecuada a las particulares circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentre la mujer, derivadas de su condición de género. Las entidades demandadas realizarán las acciones necesarias orientadas a efectuar una revisión integral del Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz, a fin de adecuarlo a los principios y elementos mínimos de racionalidad que conforme a la jurisprudencia y la práctica internacional deben orientar y contener una estrategia integral de protección satisfactoria de las víctimas y testigos de los procesos en los que se investiga grave criminalidad o criminalidad de sistema, como aquella de la cual se ocupan los procesos de esclarecimiento judicial de Justicia y Paz. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-496-08
1.4.4. Deber de diligencia de autoridades judiciales para adelantar investigaciones y juicios penales que garanticen derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual

La madre en representación de su hija, interpuso acción de tutela contra una Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la niña a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, debido al incumplimiento de su deber de adelantar la investigación con debida diligencia, negándose a formular cargos contra el padre de la niña, dentro de la investigación que se adelanta en su contra por el delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce años, pese a que obra evidencia suficiente de su responsabilidad.

La Corte indicó que es deber de las autoridades judiciales-incluidos los fiscales- adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso; (v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima.
Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18 años, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los niños, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en última instancia después de una investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los niños con consideración tendiendo en cuenta su nivel de madurez y su situación de indefensión como víctimas; (v) permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los niños y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio Público para que pueda velar por los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermenéutico.

En materia específicamente de recolección de elementos materiales probatorios, los estándares de protección nacionales de internacionales exigen a las autoridades judiciales lo siguiente: (i) ordenar de oficio y recolectar los elementos probatorios que sean necesarios de manera oportuna; (ii) no valorar evidencia sobre el pasado sexual de la víctima o sobre su comportamiento posterior a los hechos objeto de investigación; (iii) considerar de manera restrictiva los elementos probatorios sobre el consentimiento de la víctima; (iv) no desestimar los testimonios de las víctimas por presentar contradicciones, pues éstas son frecuentes en eventos traumáticos como la violencia sexual; (v) no desestimar los testimonios de las víctimas por no haber sido obtenidos en las primeras entrevistas, pues dicha omisión puede deberse, entre otras razones, a temores por razones de seguridad; (vi) abstenerse de desestimar una acusación de violencia sexual por no existir evidencia física de ?penetración?, ya que la violencia sexual no se limita a los eventos de acceso carnal; (vii) emplear técnicas de investigación eficaces, modernas y con altos estándares de sanidad; (viii) apreciar en conjunto la evidencia teniendo en cuenta el contexto en el que se presentó la violencia sexual; (ix) cuando sea necesario, ordenar la recolección de elementos probatorios que puedan afectar los derechos fundamentales de las víctimas después de un análisis detallado de la proporcionalidad de la medida, análisis que además debe reflejarse en la decisión respectiva; (x) permitir que en la práctica de exámenes físicos, la víctima esté acompañada de una persona cercana, sí así lo desea; (xi) prestar especial atención al testimonio de la víctima, teniendo en cuenta que en la mayoría de los eventos de violencia sexual no hay otros testigos, y (xii) valorar los elementos probatorios allegados por la víctima o sus representantes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-843-11

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 Legislador

Es el nombre que se le da de manera genérica al órgano que constitucionalmente tiene la competencia de proferir leyes. En Colombia, el Congreso de la República es quien cumple la función legislativa y extraordinariamente el Presidente, cuando el Congreso lo dota con facultades extraordinarias para expedir ?decretos leyes?.

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