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Última modificación: 2006-08-01
Exigibilidad de la licencia de paternidad aun sin la reglamentación respectiva

Un padre de familia, que carecía de recursos económicos suficientes para financiarse la licencia de paternidad (ley 755 de 2002), durante el año siguiente al nacimiento de su hijo, cumpliendo los requisitos mínimos legales, solicitó en tres oportunidades a una EPS a la que se encontraba afiliado el reconocimiento y pago de la misma; pero obtuvo respuesta negativa por parte de la EPS con el argumento de que la misma no había sido reglamentada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni se habían presupuestado los recursos con los cuales sería pagada dicha licencia legal. Ante esto, presentó acción de tutela para obtener su reconocimiento.

El medio escogido por el Legislador para hacer efectivos los derechos constitucionales del menor a la familia, al cuidado y al amor ha sido la consagración del derecho legal del padre a la licencia remunerada para el caso del alumbramiento y tal derecho puede resultar afectado, aun cuando su padre no lo haya manifestado en la demanda, por lo cual, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 2.591 de 1991, es deber del juez de tutela verificar tal situación. En atención a que todos los derechos tienen contenido prestacional y una dimensión negativa y otra positiva, la Corte considera que mediante la Ley 755 de 2002 los compromisos constitucionales han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad, a saber: las entidades obligadas (EPS) y el monto de la obligación en caso de que se cumplan las condiciones establecidas legalmente.

La inexistencia de reglamentación, la cual no puede modificar el contenido legal, no sirve de argumento válido y suficiente para condicionar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental que con la concreción legal busca asegurarse. Vale decir, que la existencia del vínculo entre el beneficiario de salud y la EPS, que incluye el derecho a la licencia de paternidad cuando se cumplen los requisitos legales, le da la posibilidad de acceder a medios judiciales ordinarios dependiendo de la naturaleza pública o privada de la entidad demandada para hacer valer sus derechos y los de su hijo recién nacido. Sin embargo, si los de este último se vieron afectados por la no obtención de un reconocimiento pronto y oportuno de la licencia, la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio, por cuanto la licencia remunerada de paternidad busca permitir que el padre acompañe al menor y le prodigue el cuidado y el amor en esta temprana etapa de la vida, así como que el menor tenga una familia y no sea separado de ella.

En este caso la ausencia obligada del padre que requería ingresos monetarios y no podía dejar de trabajar, salvo que se le reconociera tal licencia, impuso una carga al niño que no estába obligado a soportar. Por lo anterior concedió la tutela como mecanismo transitorio a favor del menor de edad y ordenó a la EPS que reconociera y pagara, si no lo ha hecho aún, la licencia de paternidad a favor del accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002. Igualmente a la Superintendencia Nacional de Salud que adoptara las medidas a que haya lugar para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad desarrollados mediante la ley mencionada y amparados en esta sentencia nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-680-03

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