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Última modificación: 2011-03-23
Un menor no puede ser separado de su familia biológica si esta es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor

Una madre biológica solicita la protección de los derechos de sus hijos a la unidad y armonía familiar en atención a que un juzgado de familia otorgó permiso de salida del país a sus dos hijos con su padre, residenciado en los Estados Unidos, y quien alega que fueron producto de alquiler de vientre entre él y la madre biológica, lo cual ella niega. La tutelante manifiesta que la decisión de otorgar custodia al padre se hizo con base en argumentos contrarios a la normatividad interna y al interés superior del niño, como que con el padre estarían mejor económicamente y viviendo en un país con mejores condiciones que las de Colombia. A pesar de las decisiones judiciales posteriores la violación de los derechos fundamentales de los menores a tener una familia, y al cuidado y al amor, persiste en el tiempo, sin que con las intervenciones de las autoridades judiciales involucradas se haya logrado el restablecimiento de sus derechos constitucionales.

Para la Corte, el proceso que culminó con el nacimiento de los menores no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la tutelante es la madre biológica de los menores. Además, suponiendo que esa hubiese sido su intención inicial, de las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de 2005 ya conocía la decisión materna de criar a los niños.

Las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia biológica únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso y aplicando, entre otros, los criterios que a continuación se presentan:

1) Existen hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: ?serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos?;

2) Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres; y

3) Existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).

Para la Corte, ?ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando ?entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño?.

También ha sido enfática la Corte en señalar que la actuación del Estado no puede estar únicamente dirigida a la imposición de medidas de restablecimiento, sino que debe, también prioritariamente, dirigir su accionar para la puesta en marcha de medidas que faciliten a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. La Corte ordena que el Juzgado de conocimiento adelante las acciones para que el padre permita el contacto familiar a su cargo por lo menos tres veces al año mientras se deciden las acciones judiciales pendientes. nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-968-09

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