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Última modificación: 2006-08-01
Consentimiento asistido para práctica de cirugía de asignación de sexo y suministro de tratamiento hormonal de niño que ha superado el umbral de los cinco años

Se trataba del caso de un menor de edad con estado intersexual, que por demoras en la confirmación del diagnóstico indispensable, en la realización de los procedimientos clínicos o en la obtención de asistencia médica (respecto de la cual hay acuerdo entre padres y cuerpo médico), superó el umbral de los cinco años, sin que se hubiera iniciado el tratamiento correspondiente. El Seguro Social solicitó el consentimiento del menor para intervenirlo o la autorización del juez de tutela. La Corte considera que el consentimiento informado respecto de un tratamiento clínico debe ser informado (que el paciente cuente con toda la información relacionada con el tratamiento), persistente (debe suministrarse información durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio) y, algunas veces cualificado (en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las condiciones clínico patológicas del paciente los exija, como cuando es invasivo o injustificado), lo cual permite descartar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal.

Todo ello es válido a menos que la presencia de algún elemento circunstancial, extremo o excepcional legitime a los médicos tratantes para suplir o desconocer dicha voluntad. En el caso de menores, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento mediante el consentimiento sustituto, en especial por la incapacidad legal de los menores de edad. Sin embargo, las prácticas médicas que no son altamente invasivas implican adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido, más aún cuando se trata de aquellas que lo son. Es predicable una relación inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aquel pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico.

En el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente menor adulto, en aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de su identidad y, en últimas, su vida digna. En el caso de operaciones invasivas es procedente darle prevalencia al consentimiento sustituto de los padres, excepcionalmente en el caso de menores de cinco años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudicó al grupo interdisciplinario de médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.

En ciertos casos, es pertinente darle prevalencia a los derechos fundamentales de los niños a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, mediante la participación de los padres o representantes legales de los infantes mayores de cinco años, en la adopción de la decisión sobre la práctica de la cirugía de asignación de sexo. De modo que, conforme a la evolución de las facultades del menor, se forme un consentimiento asistido, en aquellos eventos en los cuales (i) exista un acuerdo médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor; y (ii) siempre que la identidad de género del infante se encuentre marcada o acentuada social y sicológicamente. Esta variante tiene como fundamento la adecuación de las variables de impacto y/o riesgo frente a las de edad y/o madurez.

Ello hasta el punto de considerar que, si la identidad síquica y social es marcada o acentuada, no es constitucionalmente válido someter a un menor a efectos sicológicos traumáticos, derivados de la postergación de una intervención requerida, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud. En el caso del consentimiento asistido, que opera como regla de exclusión respecto del consentimiento sustituto de los padres, es claro que los llamados a velar por la procedencia del mismo (que comporta el prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor), son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protección de la autonomía e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.

En conclusión, antes de los cinco años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, después solo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a la particularidad de cada caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto de los derroteros de opciones, factores o variables a los que se refiere la doctrina constitucional. Exigencias del consentimiento asistido:

(i) Por tratarse de operaciones y tratamientos clínicos sumamente complejos, es necesario que se integre un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor, teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.

(ii) Que exista un consenso médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha determinación se ajuste al principio de beneficencia.

(iii) Debe ser coadyuvado por la expresa voluntad del menor.

(iv) La decisión de los padres del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las recomendaciones médicas.

En el presente caso se ordenó al Seguro Social integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, sicólogos y trabajadores sociales con el fin de que asistieran al menor y a sus padres en el proceso de toma de la decisión de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de los tratamiento hormonales indispensables, para lo cual deberá realizar los exámenes, diagnósticos y evaluaciones necesarias. Que una vez se haya prestado la asesoría al menor y a sus padres y estén suficientemente informados de las consecuencias de la cirugía los consulte formalmente respecto de la decisión final adoptada por intermedio del equipo interdisciplinario y que, en caso de que sea afirmativa y coincida con la del equipo, se realice la cirugía en el término de los 15 días siguientes a dicha manifestación de voluntad.

Igualmente que deberá realizar los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento postoperatorio que sea indispensable, según concepto del equipo y de conformidad con la evolución del paciente. Si la decisión del menor no coincide con la de sus padres o la de él y ellos no coincida con la del equipo , no podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la misma se realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido en su voluntad el menor, los padres y el equipo nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1025-02

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