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Última modificación: 2006-08-01
Exigencia de consentimiento informado para la irrevocabilidad de la adopción

Se trata del caso de una niña respecto de quien fue consentida libremente su adopción por parte de su madre (empleada doméstica, madre cabeza de familia) a los dos días de nacida y se han cumplido los requisitos formales del Código del Menor, incluido el transcurso del término de 30 días para que se convirtiera en irrevocable. Después de dicho tiempo la madre manifestó su deseo de revocar dicho consentimiento al ICBF indicando su disposición de hacerse cargo integralmente de la niña, por cuanto la situación apremiante en la que se encontraba en el momento del parto había sido superada, y era ésta la que la había inducido a tomar la decisión. Sobre el particular la Corte indica que se hace necesario pronunciarse sobre varios aspectos relacionados con el proceso de adopción, entre ellos el relacionado con los requisitos para otorgar y revocar el consentimiento para dar un menor en adopción.

El derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres biológicos no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente y/o no recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con ellos.

Los casos en que un consentimiento se tiene por válido solo si se cumple con ciertos requisitos, son situaciones en las que (i) se requiere una persona que tome una decisión, manifestando libre y autónomamente su voluntad, (ii) se encuentran en juego valores, principios o derechos constitucionales de gran importancia, (iii) no es posible comprender adecuadamente las dimensiones, alcances, riesgos y consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar con la información específica (en muchas ocasiones técnica) y (iv) la capacidad emocional, física o sicológica de la persona que va a decidir puede verse afectada y llevarla a tomar decisiones que, por fuera de ese estado anímico y físico, nunca adoptaría.

La determinación de dar en adopción es un caso en el que (i) alguien debe tomar libre y autónomamente una decisión; (ii) que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor de edad ?en especial su derecho a tener una familia- e incide en los derechos de los padres biológicos o de los responsables del menor; (iii) que requiere información técnica y precisa sobre los alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en adopción como de la adopción misma y las eventuales consecuencias sicológicas y prácticas; y (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés superior del menor.

Por ello los padres o responsables de un menor pueden darlo en adopción, mediante un consentimiento cualificado por cuanto debe ser apto (posterior al nacimiento), asesorado e informado de conformidad con los preceptos constitucionales y legales, y la Convención Relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de La Haya, que establecen que la información suministrada debe ser cuantitativa y cualitativamente suficiente para que quien debe tomar la decisión llegue a comprender perfectamente las consecuencias de su decisión en todos los aspectos, para lo cual deberá recurrirse a un lenguaje comprensible y a un tiempo de reflexión que permita asimilar la información otorgada, lo cual va en beneficio de los derechos del niño, por lo cual son irrenunciables.

Los aspectos mínimos sobre los que debe recibir información la persona que está considerando dar en adopción son los siguientes:

(a) Que su consentimiento debe ser otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o presión indebida;

(b) Que existe la posibilidad de que el menor se dé en adopción internacional;

(c) Que todo tipo de relación o vínculo legal y familiar con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad desaparecerá irrevocablemente;

(d) Que el menor o la menor adquirirá una relación legal y familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la familia adoptiva;

(e) Que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de ahora en adelante independientemente de lo que consideren los padres biológicos, aún si los padres adoptivos, por ejemplo, se separan;

(f) Las consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y para el menor;

(g) Los plazos y los términos dentro de los que se puede revocar el consentimiento, y cuando se torna irrevocable distinguiendo claramente entre la revocabilidad del consentimiento dentro del término legal de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma;

(h) Que todas las dudas e inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente absueltas;

(i) Que la decisión de considerar que la adopción es los mejor para el interés superior del menor, debe tomarse una vez que hayan ofrecido y considerado planes y programas que representen una alternativa de solución;

(j) Que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en especial sicológica, para tomar la decisión, así como también que puede seguir teniendo acceso a dicha guía y consejo; y

(k) Que no existe una obligación de dar el consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo posteriormente.

Las condiciones para establecer si la madre se encuentra en condiciones de dar un consentimiento apto son: (1) no puede ser en el momento del parto; (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas; (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes ?esto en un lenguaje inteligible para los no abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado.

La voluntad de dar en adopción es idónea constitucionalmente cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado, es decir, que además de libre de vicios, como error, fuerza y dolo, reúna los siguientes requisitos:

(i) Ser apto, estos es, otorgado en un momento en el cual la persona se encontraba en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o sicológicas o plenamente conciente de ellas y luego de haber tenido acceso al menor;

(ii) Ser amplio y debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes deben brindar información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de sus decisión, empleando un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada caso y se le dé la oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto;

(iii) Ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios además de brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en general, acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas a su alcance; y;

(iv) El consentimiento no puede darse en contraprestación de un beneficio económico.

Los elementos mínimos que deben seguirse para que se respecte el debido proceso en el trámite del otorgamiento del consentimiento deben ser:

(a) Un trámite humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas, por ello el Estado debe procurar cumplir a cabalidad el mandato según el cual la adopción es una medida de carácter subsidiario, brindando condiciones materiales para que pueda darse la opción principal de que el niño crezca en el seno de su familia, cuando con ello se beneficie el
interés superior del niño;

(b) La notificación del proceso de medida de protección es el momento en el cual la madre debe ser convenientemente asesorada y amplia y debidamente informada y su aptitud para consentir, valorada expresamente, en lenguaje claro y sencillo;

(c) Una vez la madre se encuentre en condiciones emocionales estables debe ser amplia y debidamente informada, es decir, la información debe serle brindada hasta tanto exista certeza de que la persona comprendió cabalmente;

(d) El momento de la manifestación del consentimiento se le debe recordar la libertad que tiene para otorgarlo o no y que inclusive cuenta con los siguientes 30 días, como período adicional de reflexión, al cabo del cual su silencio es la ratificación de su consentimiento;

(e) Aviso o acercamiento antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento, aun cuando la madre no lo solicite, se deberá acudir a él para la mejor protección del interés superior del niño, pocos días antes de que expire.

La regla de irrevocabilidad del consentimiento presupone que después de haber transcurrido un mes de haber sido otorgado (1) que ya existió, (2) que fue válidamente dado, y (3) que fue constitucionalmente idóneo.

Resulta pertinente recoger las principales conclusiones del análisis sobre el consentimiento para dar en adopción, a la luz del derecho constitucional. Estas son:

(1) El consentimiento para dar en adopción debe ser idóneo constitucionalmente, lo cual significa que además de ser libre de vicios, debe ser (1-i) apto; (1-ii) amplia y debidamente informado; (1-iii) convenientemente asesorado; y (1-iv) no haberse dado en contraprestación de un beneficio económico.

(2) Un debido proceso mínimo para manifestar el consentimiento de dar en adopción (2-i) debe ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas; (2-ii) conlleva la notificación de la iniciación del proceso de medida de protección; (2-iii) debe prever un momento en el que se dé amplia y debida información; (2-iv) posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (2-v) algún tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento.

(3) El consentimiento para dar en adopción, puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir del momento en que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que haya sido no solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente. Por lo tanto, cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, no se verifica el supuesto normativo necesario para aplicar la regla de la irrevocabilidad de éste, a los treinta días de otorgado.

Una vez concluido el análisis la Corte indicó que en el caso concreto el consentimiento fue otorgado libre de vicios, sin embargo, no se trató de un consentimiento informado (por cuanto no se tomaron las previsiones para que fuera amplia y debidamente informado, pues se dio en un solo día y a dos de haber dado a luz, ni existe prueba de que la madre haya comprendido adecuadamente las consecuencias de su acto ni de la existencia de alternativas diferentes a la adopción que le permitieran conservar a su hija ante la manifestación de que la motivación era su precaria situación económica en su calidad de mujer cabeza de familia, al punto de que el ICBF desconoció la situación familiar y personal, anterior y actual, de la señora y de la familia extensa); ni mucho menos apto; por lo tanto en tales circunstancias no era dable aplicar la irrevocabilidad del mismo.

En tales condiciones, concedió la acción de tutela y ordenó al ICBF entregar a la niña a la familia extensa, bajo la responsabilidad de la madre biológica, y proveer todos los elementos materiales necesarios para la debida crianza de la menor durante un lapso de seis meses, igualmente deberá asesorar sicológicamente a la madre, si ella lo deseaba y por el profesional que ella escogiera durante el mismo término. Ordenó informar adecuadamente a la madre y a la familia extensa del sentido, los alcances y los límites de este grupo (sic). Finalmente ordenó al ICBF que precisara, divulgara e implementara una política pública que asegurara que en los procesos de recepción de consentimientos para adoptar se garantizara que la manifestación de voluntad fuera constitucionalmente idónea. Para ello, se deberán tomar todas las medidas necesarias para propender por la humanización del procedimiento. Entre otras, el ICBF deberá establecer claramente cuál es el tiempo mínimo que debe transcurrir entre el nacimiento del menor y el momento en que se otorga el consentimiento, para que éste sea apto nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-510-03

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