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11. Derecho a la seguridad social

11.1. Derecho a la seguridad social en salud

11.1.1. La seguridad social en salud como derecho fundamental

· Derecho a la seguridad social en salud de los menores como derecho fundamental

La Corte Constitucional ordenó a una EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del fallo, si así lo estimaba el médico tratante, o en la oportunidad que él lo indicara, bajo su responsabilidad profesional, se practicara la cirugía que requería un paciente, menor de edad, con grave deficiencia auditiva. La EPS había alegado que la intervención médica no se había llevado a cabo por la carencia de recursos, por un lado, y por el otro, la carencia por parte del menor de los requisitos exigidos tanto legal como reglamentariamente para que el menor tenga derecho a la práctica de esta cirugía, de acuerdo con el plan obligatorio de salud.

Se consideró que los derechos a la salud, a la seguridad social y al adecuado desarrollo físico y mental adquieren carácter de derecho fundamental cuando se trata de menores de edad, con más razón si se trata de menores de edad que padecen disminución sensorial, por lo tanto la acción de tutela se constituye en medio idóneo para su protección ante amenaza de vulneración o vulneración de tales derechos. Respecto de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta deben aplicarse de manera preferente las normas del bloque constitucional respecto de las de inferior jerarquía que obstaculicen la aplicación real y efectiva de los derechos fundamentales. nota 1

· Obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio médico a menores

La actora interpuso acción de tutela contra el ISS a nombre de su hijo dado que este padecía de una enfermedad que lo había dejado paralítico. Se le habían practicado una serie de cirugías y había recibido tratamiento por parte de las entidades con las cuales el ISS tenía convenio. Sin embargo, la actora no pudo cotizar los últimos meses al ISS porque no tenía la posibilidad económica de hacerlo. El menor necesitaba que se le practicara de urgencia un análisis pues debido a un tratamiento mal practicado porque al parecer padecía de cáncer en una rodilla; sin embargo el ISS no quería otorgar autorización con base en la falta de pago de los aportes.

La Corte concedió el amparo solicitado y obligó a que en el término de 48 horas se le prestara la atención requerida, enfatizando en que como consecuencia del carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño se desprenden las siguientes características: (1) son de aplicación inmediata, sin requerir desarrollo legislativo, (2) prevalecen sobre el ordenamiento legal y reglamentario, y (3) cuando se trate de un niño discapacitado reclaman una prestación de mejor asistencia integral y especializada para su rehabilitación. De esta manera, cuando las limitaciones materiales de la familia no posibiliten el cuidado del niño, el Estado tiene, como deber de protección, el compromiso de otorgar atención médica oportuna con el fin de garantizarle el derecho a la salud. nota 2

· Obligatoriedad de practicar exámenes médicos de diagnóstico para determinar tratamiento

Una madre interpuso acción de tutela en contra del ISS en nombre propio y de su pequeño hijo de 5 años de edad ante la negativa de tal institución de que se le practicaran exámenes para diagnosticar si eran portadores del VIH. Durante el trámite de revisión de la tutela la madre accionante falleció. La Corte no se pronunció sobre el amparo de sus derechos fundamentales pues de acuerdo a la normatividad vigente la tutela no procedía cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado. Concedió el amparo solicitado para proteger los derechos del menor, obligando al ISS a practicar los exámenes en el término de 15 días hábiles. Estableció que en el caso de cualquier enfermedad la negativa de realizar un examen de diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad de un paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, pone en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado y establecer el tratamiento indicado para controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen. La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado.

Sobre la base de su incumplimiento -que significa violación o amenaza de derechos fundamentales-, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea. Este argumento es claramente aplicable al caso de los portadores de VIH quienes en muchas ocasiones son asintomáticos. En estas personas se sigue desarrollando silenciosamente el virus de no ser prescrito el tratamiento a seguir en su debida oportunidad. En consecuencia, mientras se omita la realización de exámenes determinados por el médico tratante para fijar el procedimiento a seguir, se estará vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida. nota 3

· Requisitos para la prestación obligatoria del servicio de salud a menores cuando no se cumplen los elementos establecidos por la ley

Se interpuso acción de tutela por parte del padre de un menor quien sufrió un accidente que le causó graves quemaduras. La EPS a la que pertenecía adujo que no pagaría totalmente los gastos hospitalarios del menor dado que para enfermedades ruinosas o catastróficas se exigía un mínimo de semanas cotizadas que el accionante no tenía, razón por la cual solo cancelaría lo equivalente al 10% de los gastos obligando al padre a que cancelara el excedente, monto que no poseía por ser una familia de bajos recursos. La Corte concedió el amparo solicitado y reiteró que, en casos de suma urgencia, no se pueden exigir los períodos mínimos de cotización en aras de proteger el derecho fundamental a la vida. Cuando el usuario del POS del régimen contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una suma determinada por los servicios prestados: "el porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados".

El cobro de un porcentaje en dinero por la atención de enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los períodos mínimos de cotización, no viola la Constitución, pues ésta no prescribe que los servicios de salud deban ser gratuitos. En los casos de urgencia la Ley 100/93, en su artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago.

La Corte, en múltiples pronunciamientos, ha inaplicado las normas que exigen a las personas asumir el valor correspondiente al porcentaje que les falta para cumplir el mínimo de semanas requeridas para la realización de un determinado procedimiento, condicionando esta excepción al cumplimiento de determinados requisitos: 1. que la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema vulnera o amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del afectado. 2. que se trate de un tratamiento que no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad del excluido del plan. 3. que el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se encuentre autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie. 4. finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. nota 4

· Obligatoriedad de prestar el servicio médico a menor aunque los aportes por parte del fondo de pensiones sean menores al salario mínimo

La madre de un menor de edad, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la EPS por violación de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de su hijo, ante la negativa de la EPS de prestarle atención médica. La EPS argumentó que los aportes del menor constituían menos del salario mínimo lo cual legalmente amparaba sus actuaciones y permitía la no atención de tales usuarios. Del acervo probatorio se determinó que el fondo de pensiones llamado a enviar los aportes, por ser el actor beneficiario de la pensión de sobrevivientes, venía haciéndolo equivocadamente. La Corte consideró que la atención en salud a cargo de las EPS está circunscrita al pago oportuno de los aportes; por lo tanto, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico de uno de sus usuarios por falta de pago de las cotizaciones está asumiendo una conducta legítima; quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión.

Pero la Corte también ha dicho que si bien en principio las EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han cotizado oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del patrono y a éste debe exigirse su cumplimiento, ello no las exonera de un deber esencial a su función como es el de atender a la persona que se encuentra en grave estado de salud, en una situación de urgencia, o afrontando grave peligro de muerte, deber que surge del principio constitucional de solidaridad, sin perjuicio de que las empresas puedan repetir contra el patrono incumplido por los costos que le genere esa situación. En el presente evento, no se trata de un patrono incumplido que no ha cotizado oportunamente, sino de un Fondo de Pensiones que, según la propia EPS lo reconoce, ha incurrido en un error de procedimiento que ha implicado, el desconocimiento de una exigencia prevista en la ley para que pueda prestar el servicio de salud a la actora y a su menor hijo como beneficiario, y por ello plantea que el amparo debe enderezarse exclusivamente contra la institución que a su juicio ha incurrido en el error.

En criterio de la Sala y ante la necesidad de proteger el derecho a la salud de menores de edad, no es esa la solución que el caso amerita con urgencia, pues es incuestionable que la EPS si bien puede admitirse que no generó el conflicto suscitado, indudablemente incurrió en una censurable omisión que permite atribuirle la violación del derecho fundamental en cuestión. En conclusión la sala amparó los derechos del menor e instó tanto a la EPS como al fondo de pensiones encargado de hacer los aportes a corregir el error en cuanto a los aportes y a prestar el servicio médico necesitado. nota 5

· Entidad de salud a la que no se está afiliado no vulnera ningún derecho fundamental al no prestar el servicio

La madre de una niña, a la que le fue diagnosticada una enfermedad auditiva que debía ser tratada a través de una operación, interpuso acción de tutela contra la ARS que se negó a practicarle el procedimiento. Con base en el acervo probatorio se determinó que la menor para el momento de la interposición de la tutela no se encontraba afiliada a la entidad demandada sino que había cambiado de ARS. La Corte estableció que cuando no hay afiliación con una determinada entidad prestadora de servicios médicos no es posible que esta viole derechos fundamentales al no prestar el servicio médico. Es claro que el derecho a la salud de los menores es considerado como fundamental y su respeto debe garantizarse a través de los mecanismos previstos para tal fin como la acción de tutela. Sin embargo en este caso no es posible que se otorgara el amparo constitucional impetrado ya que para ordenarle a la ARS demandada que le garantizara a la menor las prestaciones médicas, quirúrgicas, hospitalarias y farmacéuticas que necesitaba, se debía demostrar la existencia de un vínculo entre ella y la ARS demandada, el cual no aparecía acreditado en el proceso, y por el contrario, según prueba aportada, la afiliación la tiene con otra entidad. nota 6

· Protección al derecho a la seguridad social en salud prima sobre discusiones legales o contractuales

?A una menor le fue negado el cateterismo y la valvuloplastia pulmonar que requería aduciendo el Seguro Social que el padre de la menor no cumplía el requisito de las cien (100) semanas mínimas de cotización que, por disposición legal, se exige para esa clase de intervenciones, clasificadas como de alto costo. La Corte Constitucional señala que cuando está de por medio el derecho a la vida, es necesario otorgarle a éste la primacía que le es connatural, así que su protección y conservación escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual.

"Por lo tanto, "no es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y en la conservación del valor de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal..." nota 7 Cuando existe la necesidad de atención para garantizar la supervivencia de una menor, como cierta calidad de vida para ésta, frente a una entidad de seguridad social que tiene válidos intereses de tipo económico y estructural, el juez constitucional está obligado a armonizar los intereses de una y otra parte, a efectos de lograr su efectiva realización.?* nota 8

· Deber de las entidades de salud de informar claramente la entidad que debe prestar el servicio de salud requerido en caso del régimen subsidiado de salud

En el caso de una menor que requería una cirugía urgente en un ojo, la madre interpuso acción de tutela, por violación de los derechos a la vida, a la seguridad social en salud y a la dignidad humana, contra la Secretaría de Salud del departamento que no había, por ineficiencia, ordenado la práctica de la cirugía. La Corte determinó que en aras de prestar un tratamiento diferencial positivo, con el objetivo de preservar principios como la igualdad sustancial y el tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta y cuyos derechos sean prevalentes como los de los menores, las entidades ya sean públicas o privadas encargadas de prestar el servicio público de salud, tienen el deber de realizar todas las diligencias necesarias con el fin de garantizar la continuidad del servicio, para evitar que aquellas personas que requieran de la prestación del servicio médico no vean menguada su salud, ante la inoperancia de las entidades prestadoras del citado servicio, las cuales suelen escudarse en que no les corresponde, sin hacer el más mínimo esfuerzo para preservar la salud de la población más vulnerable.

Por ello no es suficiente comunicarle al demandante que, conforme a lo dispuesto en normas legales, no le pueden cubrir los servicios solicitados, ni basta con señalar que existen instituciones de carácter público o privado con las cuales el Estado tiene contrato de prestación de servicios, sin especificar claramente cuáles son, cómo se acude a ellas, etcétera. Esa escasa información vulneraba efectivamente los derechos del peticionario desconociendo sus derechos fundamentales a la salud y su relación directa a la vida en condiciones dignas. En ese sentido, se ha dicho que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el POS, la Administradora del Régimen Subsidiado y las autoridades administrativas del sector salud tienen la responsabilidad de informarle claramente al interesado cuál entidad le prestará el servicio y acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la atención solicitada, con el objeto de
garantizar que se lleve a cabo.

En este caso no se trataba de la imposibilidad de prestar el servicio por carencia de recursos ni de la inexistencia de contratos, sino que la accionada omitió el deber de indicar claramente a la interesada cuál entidad le prestaría el servicio requerido por su hija, orientarla y acompañarla en el trámite para que reclamara la atención solicitada y adelantara las gestiones necesarias para que la menor fuese atendida en la forma debida y con prontitud. Por lo anterior se concedió el amparo, instando a la Secretaría de Salud a que iniciara y adelantara todas las gestiones administrativas indispensables para que la menor fuera remitida a un centro asistencial con el que la entidad tuviera contrato vigente para la práctica de la cirugía que requería. nota 9

· Deber de atención a menor con enfermedad congénita

?A una docente le tocó cambiar de EPS, lo cual trajo como consecuencia que su hija se viera afectada al salir del cubrimiento de los servicios médicos pese a sufrir una enfermedad congénita, la cual por ese carácter, cae dentro del ámbito de cubrimiento de la nueva entidad. Señala la Corte que cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquél puede reclamar a ésta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley, o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo.? * nota 10

· Derecho a que se practique la encuesta de afiliación al Sisbén

?La demandante alega que para que ella, su familia y, en particular, su hijo menor enfermo puedan tener derecho a los servicios del iva social requiere que se le practique la encuesta SISBEN. La Corte Constitucional expone que existe un verdadero derecho subjetivo, de naturaleza fundamental en cuanto esencial para la realización de la igualdad real, a que la administración, una vez se han expedido las respectivas normas generales, adelante los procesos de focalización del gasto social, en este caso a través del SISBEN, que aseguren que la distribución de bienes escasos permita a la población pobre y vulnerable atender sus necesidades básicas. Se trata de un derecho complejo, en el cual se conjugan el debido proceso y el derecho a la igualdad material, en la medida en que el primero es condición para la realización del segundo.

"Observa la Corte que en el presente caso la administración distrital, con anterioridad a la expedición del Decreto 583 de 1999, ya había adoptado la decisión de asignarle al Departamento Administrativo de Planeación Distrital la tarea de realizar las encuestas dentro del proceso SISBEN. Por lo tanto, no resulta justificable la mora de la administración en adelantar el procedimiento de selección de beneficiarios del régimen subsidiado. En efecto, habida consideración de que existen normas generales (Leyes 60 y 100 de 1993, Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) sobre la manera en que deben proceder las autoridades locales en materia de subsidios a la demanda, no es admisible que decisiones administrativas posterguen la ejecución de los programas sociales, ordenados mediante normas generales.

"En consecuencia, se aprecia que, so pretexto de la inexistencia de una decisión local, se ha retrasado de manera injustificada la realización de los programas de focalización del gasto social en Bogotá, violándose el derecho fundamental a que tales programas, existiendo normas generales, sean una realidad. Por otra parte, se ha recopilado información personal de la demandante, sin que ella, en tanto que solicitante ante la administración, por la mora anotada, pueda controlar, corregir, enmendar o lograr el efecto jurídico perseguido con la recopilación de información, desconociéndose su derecho al hábeas data aditivo.

"Por lo tanto, la Corte ordena al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá poner término a la violación de los derechos fundamentales a la igualdad en el acceso a los procesos de asignación de bienes escasos, a la efectiva realización de tales procesos y al hábeas data aditivo de la actora. En consecuencia, ordena que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia deberá realizarse la encuesta a la demandante y a su núcleo familiar e informarles si tienen derecho a ser afiliados al régimen subsidiado de salud.?* nota 11

· Derecho a que se practique cirugía a menor de edad aun cuando no presente carnet de afiliación al Sisben

La tutela se interpuso por parte de la madre de un menor de ocho meses de edad con el objeto de que fuera tutelado su derecho a la salud y a la seguridad social pues requería la realización de una operación de hernia inguinal la cual había sido dilatada por parte del hospital donde había acudido (hospital con el que tenía contrato el SISBEN). El hospital argumentó que solo le prestaría el servicio al menor cuando cumpliera el requisito de entregar el carnet. La madre del menor manifestó que se encontraba en una difícil situación económica y que por lo tanto no poseía el dinero necesario para cubrir los gastos de la operación. No entiende la Corte cómo las entidades de salud condicionan la prestación del servicio a la existencia de un carné, cuando es claro, que ese requisito, por demás administrativo no es el que otorga el derecho a obtener los servicios de salud. En efecto, la Corte advirtió que las etapas que administrativamente se deben dar para carnetizar a los protegidos por el Sisben constituyen un requisito a llenar pero eso no significa que el aspecto mecánico de la carnetización sea el que otorgue el derecho.

En consecuencia, no es necesaria una declaración de funcionario público o privado para que se configure la situación de protección de un derecho fundamental. Y no sólo no es requisito indispensable el carné para ser atendido en salud, si no que, no es el instrumento que otorga o reconoce derecho alguno. La Corte concedió el amparo solicitado y ordenó que dentro del término de 48 horas se autorizara la realización de ciertos exámenes médicos para determinar el tipo de cirugía que debía practicarse. nota 12

· Prestación de servicios médicos hasta la mayoría de edad de hijos de docentes afiliados al fondo de salud del magisterio

El padre de la menor, docente del departamento del Vichada, interpuso la acción con el propósito de que se le extendiera la cobertura de la seguridad social en materia de salud a su hijo menor, hasta que cumpliese la mayoría de edad, pues en el momento de la interposición de la acción, el menor ya había superado los doce (12) años de edad. La Corte concedió el amparo solicitado y estimó necesario exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en especial a su seccional en el departamento del Vichada para que la atención de los menores de diez y ocho años no esté condicionada de manera general a que sea presentada una acción de tutela y a que sea resuelta de manera favorable. nota 13

· Los nietos de afiliados se encuentran excluidos del sistema de salud

La accionante, obrando en representación de su nieta, interpuso acción de tutela en contra del Seguro Social, por considerar que dicha entidad le había vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social. Manifestó que en su condición de afiliada al Seguro Social, desde hace cinco años incluyó como beneficiaria en el servicio de salud a su nieta, quien dependía económicamente de ella, para lo cual adjuntó un certificado del ICBF donde se le concedía la custodia y cuidado de la menor. Sin embargo, indicó que desde enero de 2001 la entidad dejó de atender a la niña exigiendo, para la reanudación del servicio, la presentación de un certificado judicial donde se constatara que la menor se encontraba bajo su tutela. La abuela interpuso acción de tutela con base en que se le negó la afiliación de su nieta como beneficiaria y se le exigía para afiliarla, que debía adoptarla. La Corte negó la tutela pero estableció que no se le negaría a la menor el acceso al sistema sino que se le pediría a la demandante legitimar el ejercicio de la tutela sobre la menor.

Determinó que los nietos de un cotizante no están incluidos dentro de la cobertura familiar, aun cuando eventualmente tienen la posibilidad de ingresar previo el aporte adicional denominado unidad de pago por capitación; por otro lado la niña no podía considerarse como hija adoptiva por cuanto la abuela no cumplía con los requisitos establecidos por la ley para poder adoptarla además de que nunca llevo a cabo los trámites legales. Esto no significa que la menor se quede sin cubrimiento en salud, la Corte estableció que podía integrarse al sistema a través del régimen subsidiado mientras no se legitime la patria potestad sobre la menor. nota 14

· Obligatoriedad de valoración médica de menor de edad por médico adscrito a EPS a la que se encuentra afiliado ante eventual procedimiento no cubierto por el POSS

Un padre de familia instauró acción de tutela a favor de su hija por considerar que la ARS vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad y la salud, al haberse negado a autorizar la práctica de una cirugía de estrabismo que requería la niña para lograr el restablecimiento de su salud visual, con el argumento de que esa clase de intervención quirúrgica no se encontraba prevista en el POSS y que no había sido diagnosticada por médico tratante adscrito, aun sin valorarla y sin indicarle adecuadamente las alternativas a seguir para lograrlo.

La Corte, concedió el amparo al considerar que la ARS vulneró los derechos de la niña por cuanto no había procedido de manera tal que un médico adscrito valorara y diagnosticara la enfermedad que padecía la niña para determinar con certeza el procedimiento médico a que debía ser sometida para la restauración de su salud así como por no orientar adecuadamente el camino a seguir para la restauración de la salud de la niña.

Por ello ordenó la valoración y diagnóstico por parte de un médico adscrito a la ARS. Precisó que si el tratamiento requerido luego de la valoración estaba excluido del POSS debía informar y acompañar al padre de la niña en todos los trámites que se debían surtir ante las entidades departamentales de salud, para que los procedimientos que se demandaban fueran realmente practicados. Así mismo, ordenó realizar todos los exámenes que la niña pueda llegar a necesitar y brindar todos los cuidados que requiera durante su tratamiento. Finalmente le ordenó practicar los exámenes que no esté en condiciones de practicar la entidad con la que el Estado tenga contrato para tales efectos. nota 15

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1430-00, Reiteración de jurisprudencia en T-280-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-387-01
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-696-02
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-885-01
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-661-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-740-02
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-370-98, Ver también reiteración de jurisprudencia sobre este tema en Sentencias T-850-01,T-542-01 ,T-598-01
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-725-02
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-075-96
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-840-99
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-330-02, ver en el mismo sentido Sentencias T-961-01 y T-1208-01, T-387-01 T-463-99
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-448-01
  13. Corte Constitucional, Sentencia T-939-01
  14. Corte Constitucional, Sentencia T-956-04
11.1.2. Obligatoriedad de suministrar, medicamentos e implementos médicos excluidos del pos

· Condiciones para la obligatoriedad del suministro de medicamentos excluidos del POS

?En diversas decisiones de tutela la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales de que gozan las personas disminuidas física y psíquicamente. En el caso de un menor con parálisis cerebral a quien una fisiatra le recetó el suministro de una droga con el fin de superar una espasticidad en retracción de estructuras flexoras, adquirir patrones de movimiento y logros importantes en su neurodesarrollo, la Corporación protegió el derecho a la salud, seguridad social y vida del menor por cuanto la aplicación estricta de la reglamentación alegada por la EPS -por tratarse de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud- estaría violando los derechos fundamentales del menor, inaplicándola para el caso concreto?. * nota 1

En sentencia posterior, la Corte reiteró que en relación con los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los casos en que se ve afectado un menor de edad, el derecho a la salud de los niños es fundamental y de aplicación inmediata, razón más que suficiente para ser protegido por esta vía. De esta manera se han establecido las condiciones para ordenar a la EPS la entrega de medicamentos excluidos del POS requeridos para la protección al derecho a la salud y seguridad social del menor:

1. Que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema

2. Que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que esté previsto en el POS

3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento, y

4. Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. nota 2

· Orden de suministro de medicamentos excluidos del POS en interés superior del niño

Una madre cabeza de familia presentó acción de tutela contra una EPS porque ésta le estaba negando a su hija el suministro de un medicamento no contemplado en el POS-S. El medicamento había sido ordenado por un médico de la EPS para el tratamiento de una pubertad precoz. La accionada precisó que no autorizaba el suministro del medicamento por cuenta de la EPS, por cuanto la niña, afiliada como beneficiaria de su padre, podría acceder al medicamento a través de éste, que era una persona reconocida y solvente económicamente. La madre de la niña aclaró que su hija depende exclusivamente de ella y que por ello no le es posible suministrarle el medicamento con sus recursos.

La Corte reitera la jurisprudencia vigente hasta la fecha respecto de los derechos fundamentales de los niños y la necesidad de probar la incapacidad económica de los padres para acceder a medicamentos no contemplados en el POS. Sin embargo, por la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor dependiente del cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de su progenitor, la Corte consideró que era prioridad proteger el interés superior de la niña, pero sin afectar los intereses de la EPS.

Por tal razón, concedió la tutela y ordenó a la EPS suministrar a la niña afectada el medicamento recetado por el médico tratante y continuar suministrando durante todo el tiempo que lo requiera por prescripción médica. De igual forma autoriza a la EPS a repetir los costos contra el FOSYGA. nota 3

· Obligatoriedad de practicar exámenes y tratamientos excluidos del POS necesarios para diagnosticar enfermedad

Un padre, en representación de su hija, presentó acción de tutela contra una EPS que se negó a practicar unos exámenes ordenados por el médico tratante para determinar si la niña presentaba pubertad precoz y con el fin de establecer el diagnóstico y la evolución del tratamiento que debía dársele en tal caso. La EPS informó que negó la práctica de los exámenes porque estos o el medicamento para practicarlos no estaban contemplados en el POS. La Corte se preguntó cómo puede estar excluido del POS un tratamiento que según la EPS es requerido para indicar debidamente el diagnóstico y para determinar la correcta evolución de un tratamiento. Consideró que tal exclusión resultó lesiva del derecho fundamental a la salud, pues no incorporó un elemento que asegurara la calidad del servicio de salud y no promovía debidamente el desarrollo del menor.

De acuerdo a la información que le suministró la accionada, para la Corte no es claro si el examen y el medicamento o solo el medicamento estaban excluidos del POS, por eso decidió disponer que el Consejo Nacional de Seguridad en Salud evaluara si el examen ordenado a la menor afectada era requerido para lograr un efectivo diagnóstico y tratamiento de la pubertad precoz y en cuyo caso tomara las medidas necesarias para que fuera incluido en el POS.

Sin embargo, negó la tutela por considerar que al tratarse de un examen que se practica por una sola vez, los ingresos familiares (superiores al millón de pesos) eran suficientes para cubrir el costo del mismo. Pero aclaró que en el evento de diagnosticarse y comprobarse que la niña padecía pubertad precoz, si el tratamiento y/o el medicamento no eran incluidos en el POS, la EPS debía asumir el 100% del costo del tratamiento y repetir, si es necesario, contra el FOSYGA a efectos de garantizar la continuidad del tratamiento. Salvo, que se desprenda la existencia de medios más idóneos e incluidos en el POS para que asegurara la evaluación constante del tratamiento brindado a la menor. nota 4

· Suministro de medicamentos y procedimientos a menores de edad cuando hay múltiple afiliación por parte del padre

Un padre de familia presentó acción de tutela en beneficio del derecho a la vida y la salud de su hijo afiliado a una ARS quien requiere con urgencia de una licra de presión para quemados excluida del POSS y que no puede adquirir con sus propios recursos.

En el trámite del proceso se estableció que el niño había sido excluido de la base de afiliados de la ARS por decisión de la secretaría de salud municipal al detectar una doble afiliación. Esta decisión no fue comunicada al actor.

La Corte recordó que las normas legales establecen que siempre que se verifique la existencia de multiplicidad de afiliaciones de uno de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, la entidad territorial debe proceder a descartar una de las afiliaciones y, aunque como castigo el beneficiario no puede elegir con cuál se queda, si se debe informar de la novedad tanto a la ARS como al beneficiario para qué éste pueda acceder materialmente al servicio.

Indica que todas las entidades públicas y privadas que por la vía del sistema de transferencias ejecutan o reciben dinero para la prestación del servicio público de salud deben propender porque la vinculación de la persona a dicho sistema sea material y no meramente formal. Así, no es suficiente que la persona figure en el sistema, es necesario además pueda acudir a él.

Con el fin de preservar el derecho de acceso material a la salud del niño , la Corte concede la tutela y ordena a la ARS a la que permanece afiliado el inmediato suministro de la licra de presión requerida, así como de todos los procedimientos, tratamientos, evaluaciones y medicamentos que, en adelante, requiera para el tratamiento de su patología. Faculta a la ARS para repetir contra el FOSYGA cuando algún tratamiento se encuentre excluido del POS-S. nota 5

· La ausencia de justificación constitucional, legal o médica para la exclusión de un tratamiento del POSS obliga a la prestación del servicio

Una madre, en representación de su hijo, interpuso acción de tutela al considerar que la ARS que venía atendiéndole una patología de insuficiencia renal le vulneró su derecho a la salud al negarse a suministrar unos insumos recetados por el médico tratante para atenderle otro problema de vejiga neurogénica alegando que por estar fuera del POSS, el tratamiento lo debía asumir la Secretaría Departamental de Salud.

Para la Corte, no es papel del juez constitucional intervenir para dirimir controversias de carácter médico a menos que: (i) la actuación de una entidad encargada de prestar un servicio público de salud involucre posturas o criterios arbitrarios, desproporcionados o injustificados y (ii) con dicha actuación se violenten derechos fundamentales.

En el caso concreto, la Corte encontró que la ARS accionada no tenía argumentos médicos, constitucionales o legales, para sustentar las razones por las cuáles separó, de manera tajante, las dos patologías que presentaba el menor. Por el contrario, en el expediente aparecían dos conceptos emitidos por el médico tratante y el pediatra nefrólogo que había practicado el transplante renal que relacionaban ambas patologías.

La Corte recordó que las entidades que prestan el servicio público de salud no pueden interrumpir la continuidad en la prestación de éste, más cuando existen argumentos que ligan un problema con el otro, pues desconocen el derecho de continuidad y el principio de atención integral, en especial por lo restrictiva de la interpretación sobre las exclusiones de los planes de beneficios. Para la Corporación, la duda razonable sobre la inclusión de los insumos solicitados dentro del POSS, debe resolverse a favor del derecho a la continuidad en la atención que recibe el niño involucrado.

Por ello la Corte ordenó a la ARS suministrar los insumos solicitados para la atención del niño afectado. nota 6

· Práctica de cirugía excluida del POS cuando el menor sufre de disminución sensorial

En el caso de una menor a la que una EPS se negó a practicarle una cirugía de carácter urgente para corregirle un problema sensorial de sordera a pesar de estar inscrita, con base en que tal cirugía se encontraba excluida del POS. La Corte Constitucional concedió la tutela considerando que la jurisprudencia es reiterativa en señalar la inaplicación del reglamento del POS, que excluía el tratamiento médico solicitado, cuando está de por medio el derecho fundamental a la salud de un menor. No obstante lo anterior, quiere dejar claro que la inaplicación del Plan Obligatorio de Salud no es automática, pues se deben cumplir una serie de requisitos establecidos por la Corte:

1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado.

2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún sistema o plan de salud.

4) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. nota 7

· Práctica de cirugía estética para proteger derecho a la dignidad de menor de edad

Una madre en representación de su hijo de siete años, presentó acción de tutela contra una EPS por considerar que afectaba las condiciones dignas de vida de su hijo por negarse a autorizar la práctica de una cirugía estética en las orejas que había sido ordenada por su médico tratante. El niño venía siendo víctima de agresiones y burlas por parte de sus compañeros en el colegio y su desempeño escolar y sociofamiliar estaba siendo afectado negativamente.

La Corte precisó que la especial protección que la Constitución les confiere a los niños refleja de manera clara la necesidad de la sociedad colombiana de proporcionar a éstos las condiciones adecuadas para su desarrollo integral. Una sociedad que no repara en la importancia de garantizar que sus niños crezcan en un ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas, capaces de tener una buena imagen de si mismos que les permita trabar relaciones sanas con sus familiares y amigos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro. Justamente por esa razón la Constitución compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realización de los derechos fundamentales de los niños. De lo anterior se deriva la necesidad de poner en movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las garantías establecidas en el texto Constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales no se queden escritas y cobren efectividad. Lugar predominante ocupa la realización del principio de "la supervivencia y el desarrollo" contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños los elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, no significa solamente ofrecerles los medios para su pleno desenvolvimiento físico.

Por otra parte, destacó que un gran segmento de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales.

Por lo anterior concedió el amparo solicitado y ordeno a la EPS autorizar la cirugía en el término de 48 horas. nota 8

· Suministro de silla de ruedas en aras de la protección al desarrollo armónico del menor cuando no está incluida en el POS

?En fallo de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos a la salud, a la integridad personal, a la seguridad social, al desarrollo armónico y a la igualdad de dos niñas con limitaciones físicas y psíquicas, al disponer el suministro de sillas de ruedas recetado por el médico tratante y que era negado por la entidad de salud al no provenir la incapacidad de un accidente de trabajo como lo prevé el Plan Obligatorio de Salud. La Corporación indicó que no se puede ignorar que la calidad de vida de un inválido gana en dignidad con la utilización de la silla de ruedas, aparato que, al permitirle desplazamientos, aliviará su estado y hará menos dura la experiencia de la parálisis. La silla de ruedas, en el caso de las menores, va a permitirles que, hasta cierto punto, sustituyan sus propias incapacidades.?* nota 9

· Suministro de zapatos ortopédicos excluidos del POS a menores

?En decisión de tutela la Corte protegió los derechos a la salud y seguridad social que son fundamentales en el caso de los niños en un caso de prescripción médica de utilizar zapatos ortopédicos cuyo costo no es alto, debido a una irregularidad corregible en los pies, que podría tornarse irreversible en el futuro. En criterio de la Corporación cuando los padres no tienen recursos económicos se afecta la vida digna a que tienen derecho los niños con la no entrega por la EPS de los elementos necesarios, bajo el argumento de estar excluidos de la lista del Plan Obligatorio de Salud.?* nota 10

· Suministro de prótesis auditivas excluidas del POS a menores

A favor de su hijo, un padre presentó acción de tutela contra una EPS que se negó a suministrarle las prótesis auditivas que se le formularon. El actor no tenía capacidad económica para adquirirlas.

Dado que la EPS manifestó por escrito que aún con la autorización respectiva de un médico adscrito los audífonos no serían suministrados debido a que no son elementos que contempla el POS; la Corte consideró que tal posición era contraria a la doctrina constitucional. Concedió la tutela y ordenó a la EPS realizar la evaluación médica del niño y, en caso de ser necesarios los audífonos, suministrarlos sin oponer la reglamentación del POS. De igual forma, le indicó la posibilidad de repetir contra el fondo de solidaridad el costo de las prótesis. nota 11

· Copago en intervenciones quirúrgicas de acuerdo al grado de afiliación al sistema de seguridad social

La demandante y su hija se encontraban afiliadas en el régimen subsidiado de salud Sisben de nivel de afiliación II. La menor sufrió una fractura en la mano izquierda para la cual necesitaba de forma urgente la práctica de una cirugía por presentar un problema en el hueso. Sin embargo, se le informó a la actora que la práctica de la cirugía no se realizaría, hasta tanto no cancelara una suma correspondiente al 10% por concepto de copago de conformidad con el nivel de afiliación. La Corte ha establecido que con base en la ley, dado el nivel II de afiliación, es necesario que el beneficiario cancele el valor del copago correspondiente. Sin embargo, las entidades administradoras del régimen subsidiado de salud no pueden negar la práctica de un procedimiento quirúrgico, cuando es evidente la falta de recursos económicos de los afiliados y/o beneficiarios para cubrir el porcentaje que les corresponde. Se ha señalado que la protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. Es claro que los derechos fundamentales no pueden estar supeditados a las normas de tipo administrativo, de tal manera que el servicio debe prestarse. nota 12

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-355-01, en el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias T-031-94, T-174-94, T-290-94; T-339-95, T-478-95; T-075-96, T-224-96; T-093-97, T-265-97, T-348-97, T-378-97; T-304-98, T-762-98, T-588-01, T-480-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-414-01, ver también Sentencias T-786-01, T-256-02, T-410-02, T-342-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1233-04
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-218-04
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-04
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-750-04
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-475-00, ver en el mismo sentido las Sentencia T-567-02
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-307-06
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-556-98, en el mismo sentido, ver las Sentencias T-640-97 y T-887-99 , T-607-01
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-514-98, ver también las Sentencias T-286-98, T-330-98, T-560-98 y T-886-99.
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-801-04
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-821-01
11.1.3. Prohibición de suspender la prestación de servicios médicos y quirúrgicos principio de continuidad en el servicio de salud

· Continuación de prestación de atención médica a menor cuando padece de enfermedad permanente o incurable

?El peticionario consideró que el Instituto de Seguros Sociales vulneraba el derecho a la salud de su hija y atentaba contra su derecho a la vida, al suspender la atención que le prestaba debido a la parálisis cerebral que padece y a los ataques epilépticos que le ocurren, enfermedades permanentes e incurables. La Corte Constitucional estima, que se aplica el artículo 26 del decreto 770 de 1975 en el caso de la parálisis cerebral, pero no en lo que respecta a las convulsiones propias de la epilepsia, aspecto éste que sí amerita la concesión de la tutela para que el Seguro Social reinicie de inmediato la prestación de los servicios médico-asistenciales y farmacéuticos a la menor para garantizar el mejoramiento de sus condiciones de salud, mitigando así sus padecimientos y asegurándole una mejor calidad de vida. Se revocará el fallo de segunda instancia y en su lugar se concederá la tutela solicitada, pues es claro que, respecto de la niña, en aquello susceptible de la acción del Seguro Social, se deben preservar los derechos a la salud y a una vida digna, sobre la base de que el padre se encuentra actualmente afiliado al ISS.?* nota 1

· Derecho a la asistencia médica ante enfermedades incurables

?En varias sentencias de tutela la Corte Constitucional ha protegido los derechos a la salud, seguridad social y vida de niños que por padecer de enfermedades catalogadas como incurables, les habían suspendido los servicios médico-hospitalarios. En opinión de la Corte, que ordenó la reanudación de la atención médica, la palabra curación también significa mejoría, progreso y tratamiento necesario por lo que, cuando menos, debe brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento.? * nota 2

· Prohibición de interrupción de tratamiento a un menor por no cumplir con el período mínimo de cotizaciones exigidas para enfermedad de alto costo (cáncer)

?En fallo de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud, seguridad social y vida de un niño al disponer que la EPS continuara prestando el tratamiento contra el cáncer que le había sido suspendido al no cumplir el período mínimo de cotización previsto para la enfermedad de alto costo. En concepto de la Corte cuando está en peligro la vida de un niño, que tiene protección constitucional prevalente, no es posible oponer razones de índole económico.?* nota 3

· Deber de práctica de intervención quirúrgica aunque exija período mínimo de cotización no cubierto

?En providencia de tutela la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida de un menor, frente a una EPS, autorizando la práctica de la cirugía recomendada por el médico tratante, cubriendo su costo total y sin exigir porcentaje alguno a los padres del menor. La EPS justificaba la no práctica de la intervención quirúrgica al menor por ser una enfermedad de alto costo que está sometida a un período mínimo de cotización. Para la Corte la EPS podrá repetir lo gastado en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, subcuenta de enfermedades catastróficas o ruinosas del nivel IV.?* nota 4

· Suministro de servicios médicos a menor en estado vegetativo después de intervención quirúrgica mal practicada ?Deber del Estado de proteger al menor

?Un menor fue sometido a una intervención quirúrgica de la cual salió en estado vegetativo. Los padres del menor solicitan que la clínica en donde se atendió al niño le suministre todos los servicios médicos necesarios, en virtud de que los médicos que operaron al menor eran empleados de la clínica. La Corte Constitucional señala que si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación genérica de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a aquél hacerlo.?* nota 5

· Deber de atención médica a menor cuando se encuentra en estado de debilidad manifiesta a causa de intervención quirúrgica

?La madre de un menor que fue intervenido quirúrgicamente en un hospital del ISS, intervención cuyo resultado fue la pérdida de las facultades mentales, visuales, auditivas y de locomoción, solicita la continuación de la prestación del servicio médico a su hijo así como la asistencia del mismo. La Corte Constitucional al revisar la tutela interpuesta ordenó a las directivas del hospital proseguir suministrando la atención y el cuidado médico que requiere el menor, procurando los tratamientos indicados en virtud del deber constitucional de protección frente a las personas colocada en situación de debilidad manifiesta, entre otra razones, porque el servicio de salud debe ser entendido como derecho a la atención médica y su interrupción abrupta o inopinada no se conciliaría con un Estado Social de Derecho. De otra parte, la Corte comparte la decisión del juez de tutela en el caso, en el sentido de ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar otorgar un cupo en un centro de protección al menor o un hogar sustituto o equivalente, cercano a la vivienda del menor y de su madre, para que permanezca allí durante el día mientras ella labora, sin que ello implique situación de abandono.? * nota 6

· Deber de atención médica ante falla en la presentación del servicio de salud

?En decisión de tutela la Corte Constitucional favoreció el derecho a la salud y vida de un niño, ordenando la atención médica necesaria por cuanto al ingresar en un establecimiento de salud en buenas condiciones generales y practicársele una punción lumbar, le produjeron lesiones cerebrales irreversibles.? * nota 7

· Deber de continuidad para la rehabilitación del menor enfermo

?Los accionantes pretenden que se tutelen los derechos de sus hijos a través de la prestación oportuna de los servicios de salud por parte del I.S.S. La Corte Constitucional no encuentra vulneración alguna del derecho fundamental a la salud de los menores, pero advierte a la mencionada entidad que no puede dejar de prestarles en debida forma los servicios que le sean requeridos como consecuencia de la aplicación de las normas jurídicas derivadas de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 162 pues, como bien lo expresa el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, estas son actividades necesarias para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas, razón por la cual quedan incluidas dentro de los servicios que el I.S.S. debe prestar como consecuencia de la creación del Plan Obligatorio de Salud para sus afiliados. La Corte llama la atención del I.S.S. para que dé especial cumplimiento a los requerimientos de salud de los menores en el manejo de sus problemas auditivos y del habla, pues dentro del esquema legal del Plan Obligatorio de Salud, se trata de actividades que no están excluidas o limitadas por éste.? * nota 8

· Urgencia de trasplante para garantizar vida de menor: remisión del menor al exterior

?La Corte Constitucional acogió la pretensión de la madre de una menor que solicitaba que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales su remisión al exterior, con el fin de que se le practique el trasplante de médula ósea que requiere. Aclaró que, sin embargo, en casos como éstos debe constatarse primero si los tratamientos adecuados pueden realizarse en el país, y si ello es así, debe remitirse al paciente a los centros nacionales, con el fin de no incurrir en erogaciones excesivamente cuantiosas y en medios extraordinarios en relación con la capacidad protectora del Estado. Como en el caso que se estudia no puede ser satisfecho plenamente con los recursos de que se dispone en Colombia, la Corte tutela el derecho a la salud de la menor.?* nota 9

En sentencia posterior, la Corte se pronunció favorablemente sobre el caso de un menor que sufría de leucemia al que se le debía practicar una operación de trasplante de médula. En el país no existían los medios para practicar la intervención, motivo por el cual era necesario remitirlo al exterior, pero esta autorización no estaba incluida dentro de los procedimientos del POS. Frente al caso, la Corte ha dicho que se deben prestar los tratamientos así estén excluidos del POS cuando se reúnan los requisitos que ha establecido la Corte. Ahora bien con respecto a la remisión al extranjero, se deben prestar los tratamientos médicos necesarios para preservar la vida y la salud del menor, aun cuando éstos sean imposibles de prestar dentro del país y por ello se deba remitir al menor a otro país, cuando se cumplan los requisitos establecidos es decir: se convoque el comité ad-hoc de remisiones al exterior, se obtenga la decisión favorable de la junta médica y la imposibilidad de prestar el tratamiento en el país. nota 10

· Obligatoriedad de practicar cirugías habilitantes a menor de edad en forma oportuna

Tratándose de una niña de un año y tres meses de edad que padecía labio leporino, paladar hendido y estrabismo, afiliada al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, es inconcebible que se pierda de vista su calidad de sujeto titular de derechos humanos fundamentales y de sujeto de especial protección para que la intervención quirúrgica que estaba programada primero se suspendiera y luego se negara y se le condenara a crecer con esas limitaciones con el argumento que hay otras urgencias que atender. Por ello era un deber del juez constitucional remover los obstáculos que le impedían a la niña el disfrute de sus derechos fundamentales a la integridad física, a la salud y a la seguridad social pues sólo así se le garantizaba una calidad de vida consecuente con su dignidad como ser humano. Con tal proceder de la jurisdicción constitucional se protegieron ámbitos de la dignidad humana y se reafirmara ésta como cimiento del Estado constitucional colombiano.

Por estos motivos la Corte protegió los derechos fundamentales vulnerados y ordenó programar la cirugía de labio leporino y paladar hendido y el suministro del tratamiento requerido por el estrabismo padecidos por la niña afectada nota 11

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-192-94, ver también las Sentencias T-200-93 y T-591-99
  2. Corte Constitucional, Sentencias T-067-94, T-068-94, T-204-94, T-571-94, T-020-95, SU-043-95, T-001-95 y T-131-95. En similar sentido, ver la Sentencia T-038-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-505-98, ver también las Sentencias T-131-95, T-231-99, T-663-99 y T-911-99
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-628-98, en el mismo sentido, en cuanto a la protección de los derechos a la salud, vida, seguridad social y en situaciones de urgencia pueden consultarse las Sentencias T-236-98, T-385-98, T-727-98, T-784-98, T-796-98, T-044-99 y T-705-99. En el caso específico de la necesidad de una cirugía urgente por un mal congénito, aunque la entidad que se niega a practicarla no haya atendido el parto, y no se trate de deficiencias en el nacimiento, ver la Sentencia T-378-94
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-248-97
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-571-95
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-374-93
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-159-95, Ver también las Sentencias T-117-99, T-382-99 y T-387-95
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-165-95. Sentencia que reitera la Sentencia SU-819-99 .Ver también la Sentencia T-124-99
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-597-01
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-299-03
11.1.4. Atención a menores con discapacidad

· Prohibición de suspender la atención a menores con discapacidad

El Instituto de Seguros Sociales venía prestando atención a los menores con retardo mental grave, beneficiarios de sus afiliados a través de una entidad privada con la que tenía contratado este servicio. Debido a la situación financiera de la entidad se decidió no continuar con el contrato, de tal manera, que abruptamente se suspendió el servicio especializado de salud para estos menores. En sentencia de revisión de tutela, la Corte amparó el derecho de los menores afectados con la decisión, bajo el supuesto de que la salud cuando se refiere a los menores se convierte en un derecho fundamental, que recibe una mayor protección cuando se trata de personas con discapacidad, en virtud del mandato constitucional que ordena especial protección de las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.

Esto hace que la atención para los menores con discapacidad que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, al ser beneficiario de trabajadores afiliados a una entidad se convierte en una obligación, en manos de la Empresa Promotora de Salud, que debe prestarse de manera integral, de manera tal que debe comprender todas las medidas necesarias para la atención adecuada de las personas. Esta exigencia está determinada bajo el supuesto de la atención especializada que requieren estas personas para que, dentro de los límites de sus posibilidades, se logre la integración social y el máximo desarrollo individual. En consecuencia, se ordenó al Instituto de Seguros Sociales prestarle la atención adecuada a los niños conforme a lo que las prescripciones médicas recomendaran para el tratamiento especializado que se requería. nota 1

· Atención preferente y especializada en salud a niños con discapacidad

?El Personero de Bogotá presentó una acción de tutela a nombre de cinco niños quienes padecen un cuadro complejo de parálisis cerebral, limitación visual, cuadraplejia espástica, y otros impedimentos. Las madres de los menores se encuentran afiliadas al Seguro Social, institución que los venía atendiendo a los menores, a través del Centro para limitados visuales y auditivos. El Seguro Social canceló el contrato que había suscrito con el mencionado Centro y, en consecuencia, cesó la atención prestada a los menores. La Corte Constitucional señaló que si un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene derecho a la atención integral de salud, y está se le principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo. Los niños discapacitados tienen derecho a una atención, en materia de salud, preferente, integral y muy especializada, dándoles el tratamiento adecuado y la rehabilitación posible.

"La Corte, sin embargo, aclara que la familia también debe colaborar en los programas que se hacen para el respectivo niño, así se trate de familias pobres, como acontece en el presente caso. Por lo tanto, resuelve ordenar al Instituto de los Seguros Sociales que proceda a prestar la asistencia integral y especializada que requieran los menores mencionados y que sea determinada por el personal de médicos especialistas y paramédicos de dicha institución, valoración que se hará según las enfermedades de cada uno de los niños, a fin de que los médicos y paramédicos indiquen los tratamientos y rehabilitación si fuere el caso que se requieran.? * nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-179-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-179-00
11.1.5. Procedencia excepcional de afiliación de menor de edad al sistema de seguridad social en salud como beneficiario directo de su abuela

Una abuela impetró acción de tutela con motivo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su nieta debido a que ?Avanzar Médico U.T.? que presta los servicios de salud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o entidad accionada, no permite afiliarla como su beneficiaria a los servicios de salud, a pesar de que por vía de conciliación, la madre de la niña le concedió la custodia, por lo que, al ser la encargada de los cuidados debe extendérsele a la niña los servicios que presta el Fondo.

La Corte observa que la niña se encuentra en una situación que no es atendida por la normatividad vigente y que le impide acceder al régimen general de seguridad social pues, a pesar de la especial atención de la que deben ser destinatarios los niños por su condición de debilidad manifiesta y los inminentes riesgos a los que se expone continuamente su estado de salud y finalmente su vida, las condiciones fácticas de su familia le impiden contar con una asistencia en materia de salud, toda vez que no reúne los requisitos para ingresar al régimen contributivo, en calidad de cotizante o beneficiaria y tampoco se encuentra en un nivel de pobreza que le permita solicitar el subsidio del Estado.

Por ello, se llega a una solución para la condición de la menor diferente a la solicitada por la actora, es decir, a la incorporación de la niña como beneficiaria directa de su abuela como cotizante dependiente, a lo cual solo se puede llegar al detectar que el régimen especial del magisterio es la única alternativa posible para que la accionante pueda cumplir con el deber fundamental de solidaridad y con la responsabilidad en cabeza de la familia de cuidar de los niños. Por lo anterior, la Corte concedió la tutela y ordenó el acceso de la niña a los servicios médicos en calidad de cotizante dependiente de la accionante. nota 1

En otro caso, una abuela cabeza de familia solicita la afiliación al régimen contributivo de seguridad social en salud de su nieto, hijo de su hija menor de edad, la que es negada por no hacer el pago mensual correspondiente. Si es claro que la intención del legislador es lograr la inserción del mayor número de personas posible en el régimen contributivo y que ésta es la opción más apropiada en cuanto a la garantía del derecho a la salud del menor, las exigencias de tipo económico no pueden imponerse como obstáculos para proveer la disponibilidad de la atención que éste requiere. Es más, privar al menor de la inserción en el sistema de seguridad social en salud en tanto su madre ingresa al régimen contributivo o al subsidiado constituye una vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social del mismo, por cuanto para entender lesionados estos derechos no se requiere la negación de servicios médicos ante una patología determinada. Pese a que es claro que el marco institucional en el cual el legislador ha contemplado la efectividad de los derechos a la salud y la seguridad social y el desarrollo de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad prevé que la afiliación del menor del caso sujeto a estudio debe estar precedida del pago de una UPC mensual, considera la Corte que en el caso concreto dicha imposición genera el desconocimiento de los derechos a la salud y la seguridad social del menor y del especial deber de protección que respecto de él compete al Estado, la sociedad y la Familia, por tal motivo, se inaplicarán las disposiciones de los artículos 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 del 2000 y en consecuencia, se ordenará a la E.P.S. afiliar al menor en calidad de cotizante dependiente de la señora, eximiéndola de los pagos y demás requisitos de orden económico que para el efecto han previsto las referidas normas, los cuales, quedarán a cargo de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, decisión que tendrá efectos, mientras la madre del menor ingresa por cuenta propia al régimen subsidiado o contributivo de seguridad social en salud. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-613-07
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-1093-07
11.1.6. Obligación de eps y ars de asumir costos de traslado de pacientes a otra localidad en casos determinados

La Corte ha indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y, en particular, su componente de accesibilidad , el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario.

En los casos en los que el paciente o el afectado sea una persona menor de edad, existe la obligación de cubrir igualmente los gastos de traslado de un acompañante por parte de las entidades prestadoras de los servicios de salud, ya que el menor está imposibilitado para trasladarse sin compañía en razón de su estado de indefensión y dependencia familiar nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1019-07
11.2. Seguridad social en pensiones

11.2.1. Protección de la sustitución pensional a favor de los menores

La actora interpuso acción de tutela en representación de sus hijos menores contra la Gobernación del Atlántico, por cuanto, consideró que se les estaban vulnerando los derechos a la vida, seguridad social, pago oportuno y mínimo vital. Señaló que la Gobernación del Atlántico reconoció pensión de sustitución en favor de sus hijos a partir de diciembre de 1997, luego de muerto su padre, quien gozaba de pensión vitalicia. Adujo que la entidad demandada ha dejado de cancelar las mesadas pensionales a sus hijos desde el mes de septiembre de 2000. Como consecuencia de tal omisión, los menores se encuentran atravesando una difícil situación económica, pues, dependen del ingreso pensional mensual, no han podido matricularse para continuar estudiando ni atender sus necesidades alimenticias.

La Corte concedió el amparo solicitado por considerar que en el caso de la pensión de sustitución, quien adquirió ese derecho se encontraba bajo la dependencia económica del pensionado y éste, a su vez, tenía un derecho reconocido a esa prestación social y producida la sustitución, es obvio que la entidad deudora tiene la obligación de continuar con el pago oportuno, completo y regular a quienes conforme a la ley ocupan ahora la posición de acreedores de esa pensión. Los niños tienen derecho a una protección constitucional preferente, en el caso en que sean beneficiados por un derecho pensional, deben recibir igual trato que los demás pensionados. Por lo anterior, es claro que en el caso de la sustitución pensional la entidad deudora tiene la obligación de continuar con el pago oportuno de quienes ocupan ahora la posición de acreedores de esa pensión, con mayor razón si son menores. nota 1

En otro caso, una madre presentó acción de tutela en beneficio de sus dos hijas menores de edad por cuanto consideró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no debió modificar la resolución mediante la cual concedía la pensión post mortem a las hijas beneficiarias del docente asesinado, y disponer en la segunda que tal pensión se concedía solo por el término de cinco años.

En atención a que no se contó con la aquiescencia del particular para modificar el acto propio de la administración, a que no se demostró su notificación y a que no se acudió a la jurisdicción competente para que dirimiera el conflicto correspondiente, y, por lo tanto no se respetaron los procedimientos administrativos, se dedujo que por virtud del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo se trataba de un acto ineficaz e inoponible y carente de efectos jurídicos por falta de notificación.

Por lo anterior se concedió la tutela a los derechos de las menores de edad y se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tener como firme la primera resolución y proceder a darle estricto cumplimiento. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-550-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-1185-04
11.2.2. Obligatoriedad de pago de pensión de sobrevivientes a menor de edad por afectación de su mínimo vital

La abuela de una niña presentó acción de tutela a favor ésta por considerar afectados sus derechos fundamentales por parte de una administradora de pensiones que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes tras la muerte del padre, amparada en que el empleador de éste no realizó de manera oportuna los aportes que le correspondían para completar el mínimo de 26 semanas requerido para el reconocimiento de dicha pensión.

La Corte Constitucional consideró que la aplicación de la cláusula de Estado Social de Derecho que prevé la Constitución Política de Colombia no tolera que, por las disputas surgidas entre el empleador y una o varias administradoras del sistema de seguridad social, el usuario de dicho sistema se vea afectado. El Sistema de Seguridad Social tiene por fin establecer beneficios en cabeza de la población, por lo que debe entenderse que el resultado de las controversias que se generen en el funcionamiento del sistema no puede afectar a la parte más débil de la relación: el usuario.

La Corte indicó que la doble condición de la accionante de beneficiaria del régimen de seguridad social en pensiones y de menor de edad, hacen patente que si la administradora de pensiones creía no estar en la obligación de reconocer y pagar la pensión de la niña, habiendo aceptado los pagos extemporáneos del empleador, lo que debía hacer era reconocerla y pagarla y, luego, acudir a la jurisdicción ordinaria para, ante ésta, formular las pretensiones que determinare contra el empleador del padre o la otra administradora de pensiones. Para la Corte, la alternativa por la que optó la accionada es contraria a la Constitución y desconoce los derechos fundamentales de la menor, abocándola a una situación de desamparo, a todas luces injustificable. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-664-04
11.2.3. Derechos de los hijos menores a acceder a la pensión de invalidez o indemnización sustitutiva que debería reconocerse a la madre fallecida

Una madre interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, porque le negó la pensión de invalidez bajo el argumento de que no había cotizado durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez. Pero, el ISS llegó a esta conclusión luego de ?efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999?, aunque sin especificar, de modo preciso, cuántos pagos había realizado la tutelante en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y sin detallar suficientemente cómo había adelantado, de forma concreta, cada imputación de los pagos, a que hace referencia. Por lo demás, en la misma Resolución, el ISS aunque reconoció en la parte motiva, a favor de la tutelante, el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no se la concedió en la parte resolutiva. Con todo, es necesario precisar que la tutelante falleció en el curso del presente proceso. Pero dejó un hijo, sin padres, que es menor de edad. En consecuencia, la solución de este caso supone responder si la actitud del ISS ha implicado, por su parte, una violación de los derechos del niño.

La Corte consideró que la protección de derechos fundamentales procede mediante acción de tutela, en el presente caso, porque el hijo de la causante está en una situación de abandono y orfandad, que amerita una protección urgente ya que de lo contrario podrían estar en riesgo sus capacidades para ver satisfechas, por sí o por intermedio de quien sea su guarda, sus necesidades básicas. Por lo demás, debe precisarse que, aun cuando no ha sido discutido con abierta aceptación y contundencia en este proceso, la muerte de la madre no constituye hecho superado. El derecho que le asistía a la fallecida sigue siendo objeto de tutela en cabeza del hijo menor de edad que dependía del sustento de su madre para poder vivir en condiciones dignas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-964-09
11.3. Derecho al subsidio familiar

11.3.1. Amparo constitucional al derecho al subsidio familiar cuando su desconocimiento afecte otros derechos fundamentales

Adujo el actor que no se le había cancelado lo correspondiente al subsidio familiar por el lapso de los 24 meses anteriores a la fecha de interposición de la acción de tutela, a pesar de estar afiliado a una caja de compensación y tener el derecho; consideró que se les habían vulnerado los derechos fundamentales a sus hijos menores dado que con el subsidio se suplían algunas de sus necesidades. La Corte no concedió el amparo solicitado pues, aunque ha aceptado que el derecho al subsidio familiar puede ser objeto del amparo constitucional cuando de su desconocimiento se derive el desconocimiento o la afectación de otros derechos de carácter fundamental y con base en ello la acción de tutela encaminada a lograr el pago efectivo de dicho subsidio familiar es viable, en el expediente no aparece probado que el subsidio reclamado por el señor sea verdaderamente necesario en aras de la protección de sus hijos. nota 1

En sentencia posterior los actores manifestaron que trabajaban en diferentes cargos de la administración municipal y que se encontraban afiliados a una caja de compensación familiar. Sin embargo, dicha entidad dejó de pagar el subsidio familiar en razón a que el municipio fue desafiliado por no realizar los correspondientes aportes. Al momento de interponer las acciones de tutela, los demandantes no habían recibido el subsidio familiar desde el mes de diciembre de 1998, aunque con dicho subsidio familiar se satisfacen las necesidades básicas de sus hijos, todos menores de edad.

La Corte concedió el amparo solicitado considerando que existen derechos como el derecho al subsidio familiar que si bien no son per se de carácter fundamental pueden ser objeto de amparo constitucional, cuando quiera que con su desconocimiento se involucren otros derechos, estos sí, de carácter fundamental. El empleador, sea de carácter público o privado, está en la obligación de vincular a sus empleados a una caja de compensación familiar, para que por medio de estas instituciones, se proceda al pago mes a mes, del correspondiente subsidio familiar, el cual cobija como beneficiarios del mismo, a los hijos menores. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-285-01, reiterada en sentencia T-287-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-686-01
11.3.2. Deber de acreditar escolaridad de hijos y hermanas menores de 18 años y mayores de 12 dependientes del trabajador como requisito para acceder al subsidio familiar

La Corte entró a analizar si el requisito de acreditar la escolaridad de los hijos del trabajador beneficiario del subsidio familiar mayores de 12 años y menores de 18, así como de los hermanos de la misma edad, huérfanos de padres que convivan y dependan económicamente del trabajador, resulta razonable a la luz del ordenamiento constitucional o si por el contrario con su aplicación se desconocen los derechos de los niños, a la educación y a la igualdad.

Para la Corte el requisito de acreditación de escolaridad desarrolla los derechos de los niños a la igualdad y a la educación. En efecto los trabajadores que son titulares de esa prestación devengan al menos un (1) salario mínimo, es decir, tienen una fuente de ingresos para atender, en alguna forma, las cargas económicas que representan la educación de sus menores hijos, con lo cual la norma no tiene por destinatarios a familias de escasos recursos, como quienes no cuentan con un empleo, respecto de los hijos de los cuales se establece que la educación será gratuita, y mecanismos de garantía de la aplicación efectiva de dicho precepto.

El requisito fijado por el Legislador se orienta a garantizar que estos padres cumplan con la responsabilidad de educar a sus hijos y les brinda correlativamente, mediante el subsidio familiar, una ayuda en dinero para contribuir en los gastos que por el sostenimiento de esta se causen. Respecto de los niños que padecen algún tipo de discapacidad, la Corte advierte que la norma demandada no les es aplicable a dicho supuesto fáctico de inconstitucionalidad pues existe el numeral 4 del parágrafo 1ª del artículo 3 de la Ley 789 de 2002. Por lo anterior la Corte se declaró inhibida respecto del artículo 28 de la Ley 21 de 1982 y declaró exequibles las expresiones demandadas de los numerales 1 y 2 del parágrafo 1ª del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-653-03

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