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13. Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

13.1. Derecho al cuidado y al amor y a tener una familia

13.1.1. Núcleo fundamental del derecho

?La actora dejó a su hija bajo el cuidado de una familia puesto que ella no podía cuidarla. El Bienestar Familiar, a través de un defensor, inició el trámite para ubicar a la menor en un hogar por haber sido declarada en estado de abandono. La Corte Constitucional señala que la familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos. El niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio para su desarrollo.

"La separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado de su ser y puede causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas psicológicos y emocionales y traumas de difícil solución posterior. La Corte señala que el defensor del Bienestar Familiar debe escuchar a la madre de la menor para hacer valer sus derechos de manera integral, pero en cualquier caso la madre no puede perder contacto con su hija. Aclara la Corte que se trata de una solución temporal y no de una entrega definitiva de la menor.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-049-99, ver también la Sentencia T-715-99
13.1.2. Protección del niño exposito que recibe el cuidado de una familia

?Para la Corte no resulta lógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado lo desubiquen con la disculpa de buscarle una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le entregue el niño expósito. En el caso de la presente tutela, la Defensora de Familia amenaza con quitarle el niño a la familia que lo está protegiendo, so pena de iniciarles proceso penal. Respalda la amenaza en los artículos 32 y 327 del Código del Menor.

"Es necesario aclarar: El artículo 32 está dentro de la parte Primera del Código del Menor y no exige que se entregue el menor al Defensor de Familia, ni fija plazo alguno, ni establece sanción, ni menos investigación penal. Este artículo ordena informar al Defensor de Familia, y se predica de los niños expósitos. El artículo 327 está ubicado dentro del título de prohibiciones y obligaciones especiales, se refiere al menor extraviado, en cuyo caso se entregará a sus padres, y, si estos no fueren conocidos, se informará al ICBF. En ninguno de los casos el niño se entrega a la Defensoría de Familia. El único caso en que un menor se pone "a disposición" del ICBF es cuando el menor es abandonado en un hospital o centro asistencial o ingresa a éstos con signos visibles de maltrato (art.33 Código del Menor).?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-217-94
13.1.3. Deber de establecer régimen de visitas que proteja al menor y a la familia

?La actora considera que el régimen de visitas establecido por el juez no le permite ver a sus hijos en condiciones equitativas que garanticen el desarrollo de su personalidad de mujer y madre. La Corte Constitucional al revisar la acción de tutela señaló que a la familia corresponde la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus niños los requisitos indispensables para llevar una vida plena.

"La consagración expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción plasmada en la Carta de 1991. Dentro del contexto de la Constitución vigente, los progenitores tienen el deber ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad. En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar adecuado, aun después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja.

"Para la Corte el Estado debe hacer realidad el mandato constitucional de que los niños tengan una familia y abstenerse de decretar medidas cuyo efecto práctico agudice el deterioro de las relaciones entre sus miembros. En consecuencia, los jueces y demás funcionarios deben ofrecer toda su colaboración para que las familias puedan encontrar soluciones justas, razonables y pacíficas que marginen a los niños de sus conflictos y favorezca su desarrollo integral. Concluye en el caso concreto que el régimen de visitas establecido viola los derechos fundamentales de la familia, ordena que el juez que lleva el caso ordene que, el señor YY y la señora XX sometan a su aprobación un proyecto conjunto de régimen de visitas que satisfaga las exigencias de la equidad, la unidad familiar, los poderes-deberes de los padres, las nuevas circunstancias imprevistas y los derechos de sus hijos comunes.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-523-92, ver también las Sentencias T-290-93, T-500-93 y T-608-95
13.1.4. Necesidad de regulación de visitas de familiares distintos a los progenitores, cuando estos no las autorizan

Constituye vía de hecho, por defecto sustantivo y procedimental, el otorgamiento judicial de regulación de visitas a favor de los abuelos cuando el padre que tiene el cuidado personal del niño no conviene en ellas, por cuanto los abuelos carecen de legitimidad para ejercer la facultad de reclamar judicial o administrativamente la regulación de visitas respecto de sus nietos en atención a que la solicitud de regulación de visitas puede ser exigida legal y constitucionalmente, únicamente por los padres de los menores de edad por ser ellos en quienes recae la patria potestad, aun cuando no convivan con él o no tengan su cuidado personal. Los abuelos no gozan de los mismos derechos que los padres en cuanto a la regulación de visitas y que los niños solo pueden ser sustraídos del hogar en el que convive con sus progenitores o con alguno de ellos con la autorización de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la patria potestad.

Los niños deben poder ejercer su derecho fundamental a tener, conocer y relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus progenitores por cuanto obedece al hecho innegable del nexo que existe entre el desarrollo de su personalidad y su identidad con el afianzamiento de la certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere y lo apoya. En el evento en que ello no sea acordado con los progenitores los demás familiares solo pueden acudir a la jurisdicción de familia a través de los procedimientos contemplados en el literal j del artículo 5 del Decreto 2289 de 1989 ?De los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro?, ante la cual la eventual manifestación en contra del padre que tiene el cuidado del niño debe estar razonablemente amparada para no desconocer con ella el interés superior del niño.

En tal sentido concedió la tutela al padre de los menores contra la decisión judicial que concedió visitas a los abuelos, ordenando al juzgado dejar sin efectos la sentencia y que estableciera, con prudente juicio, que se permita el trato al menor con los abuelos maternos, conforme a las circunstancias particulares del caso, atendiendo el interés prevalente del niño, la ley sustancial, el procedimiento fijado por la ley y con el derecho y aquiescencia del padre del menor que tiene el cuidado personal y es titular de la patria potestad nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-189-03
13.1.5. Protección a la union familiar frente a amenaza por parte de grupos armados

?Una persona ante constantes amenazas por parte de grupos armados al margen de la ley se vio obligado a abandonar el país y, en consecuencia, a su familia. La Corte Constitucional encuentra los derechos fundamentales a la armonía y unidad de la familia, ha sufrido en el presente caso una clara desestabilización, con la grave repercusión que ello tiene para los niños y, para la sociedad, al ser precisamente ella su institución básica (Constitución Política art.5) y núcleo fundamental (Constitución Política art.42). La circunstancia del padre que se ve obligado a huir abandonando a su esposa e hijos, constituye un atentado contra la familia y una amenaza respecto de los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y no ser separados de ella (Constitución Política art.44). Por lo tanto, la Corte tutela los anteriores derechos y ordena al Director General del (DAS) asumir la protección inmediata del actor de manera que se asegure su pacífico retorno e incorporación a su hogar y lugar de trabajo y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-439-92
13.1.6. Protección frente a la separación de un hijo de su madre

?Una mujer que se separó de su compañero y se radicó en otra ciudad con sus hijos presentó acción de tutela contra el papá de los menores porque aquél la ha maltratado física y emocionalmente y, además, se lleva a los niños por varios días generándoles perjuicios morales y académicos. Para la Corte Constitucional la separación forzada de un niño de su madre, es un daño irremediable no susceptible de reparación a través de ningún medio jurídico. Se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerita conceder la tutela mientras se adelantan ante la jurisdicción de familia las acciones tendientes a la definición de la guarda de los hijos menores de la accionante.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-420-96
13.1.7. Un menor no puede ser separado de su familia biológica si esta es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor

Una madre biológica solicita la protección de los derechos de sus hijos a la unidad y armonía familiar en atención a que un juzgado de familia otorgó permiso de salida del país a sus dos hijos con su padre, residenciado en los Estados Unidos, y quien alega que fueron producto de alquiler de vientre entre él y la madre biológica, lo cual ella niega. La tutelante manifiesta que la decisión de otorgar custodia al padre se hizo con base en argumentos contrarios a la normatividad interna y al interés superior del niño, como que con el padre estarían mejor económicamente y viviendo en un país con mejores condiciones que las de Colombia. A pesar de las decisiones judiciales posteriores la violación de los derechos fundamentales de los menores a tener una familia, y al cuidado y al amor, persiste en el tiempo, sin que con las intervenciones de las autoridades judiciales involucradas se haya logrado el restablecimiento de sus derechos constitucionales.

Para la Corte, el proceso que culminó con el nacimiento de los menores no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la tutelante es la madre biológica de los menores. Además, suponiendo que esa hubiese sido su intención inicial, de las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de 2005 ya conocía la decisión materna de criar a los niños.

Las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia biológica únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso y aplicando, entre otros, los criterios que a continuación se presentan:

1) Existen hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: ?serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos?;

2) Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres; y

3) Existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).

Para la Corte, ?ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando ?entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño?.

También ha sido enfática la Corte en señalar que la actuación del Estado no puede estar únicamente dirigida a la imposición de medidas de restablecimiento, sino que debe, también prioritariamente, dirigir su accionar para la puesta en marcha de medidas que faciliten a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. La Corte ordena que el Juzgado de conocimiento adelante las acciones para que el padre permita el contacto familiar a su cargo por lo menos tres veces al año mientras se deciden las acciones judiciales pendientes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-968-09
13.1.8. Protección al menor forzado por su padre a salir del país

?La Corte Constitucional frente al caso de un padre que arrebató al niño de los brazos de su madre y lo llevó a un país extranjero, donde ella tenía restringido el acceso por carecer de visa, sin definición previa voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre el régimen de visitas, esta Corporación, protegió los derechos a la familia y al cuidado y amor materno. En consecuencia, ordenó al padre entregar inmediatamente la guarda y custodia personal del niño a la madre, quien lo tendría provisionalmente bajo su cuidado, hasta tanto la jurisdicción de familia resolviera el régimen de visitas. Para la Corte el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí, comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre.

"Todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. La Corte Constitucional sobre la protección de los derechos a tener una familia, a la unidad familiar y al cuidado y al amor para con los niños ha proferido múltiples decisiones.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-195-98, ver en el mismo sentido las Sentencias T-110-95, T-290-95, T-304-95, T-408-95; T-041-96, T-182-96, T-215-96
13.1.9. Deber de las autoridades de no autorizar la salida del país de un niño en contra de la voluntad de uno de los padres, si se prueba que la salida comporta riesgo para su vida, integridad y desarrollo armónico e integral.

Un padre presentó acción de tutela en beneficio de los derechos de su hija menor de edad por considerar que un juzgado de familia los había vulnerado al haberle concedido a la niña el permiso para salir del país con su madre y su compañero en calidad de refugiados, sin tener en cuenta las consecuencias negativas a sus derechos fundamentales.

La Corte observó que en el proceso el juzgado de familia había dado cuatro tratamientos distintos para las pruebas aportadas al proceso de permiso de salida: i) se habían valorado y acogido cuatro declaraciones por considerarlas ?coherentes y libres de apasionamiento?; ii) se había aceptado pero desestimado una declaración por no aportar ?conocimiento claro de los hechos de la demanda y su contestación?; iii) se habían desestimado tres declaraciones por dejar ?entrever animadversión hacia el señor Camargo? y iv) no se había hecho ninguna consideración de ventiun pruebas documentales y cuatro declaraciones.

La Corte consideró que la no valoración de pruebas determinantes para identificar el interés superior de la menor, habían llevado al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las condiciones bajo las cuales se otorgaba el permiso de salida del país a la niña y a desechar de tajo declaraciones, que al ser contratadas con otros medios probatorios hubieran aportado elementos de juicio determinantes para adoptar una decisión definitiva en ese proceso con miras a proteger el interés superior de la menor. Esto había constituído una vía de hecho por defecto fáctico que debía ser corregida. Pero también estimó que se había incurrido en un defecto sustantivo porque al no haber ponderado todos los elementos probatorios existentes en el proceso, tampoco había adoptado una decisión que tuviera en cuenta el interés superior de la menor. Asi, el análisis probatorio no había respetado las reglas de la sana crítica y se había transformado en un ejercicio arbitrario, incompleto e irrazonable.

La Corte precisó que no siempre que uno de los progenitores se oponga a la salida de un hijo éstos deban permanecer en el país. Sólo en aquellos casos, como el presente, en donde (i) las condiciones de desarrollo y madurez sicológica y afectiva de la menor; (ii) la incertidumbre sobre las condiciones económicos y de seguridad que rodearan la vida de la menor en el extranjero; (iii) la incertidumbre sobre las posibilidades reales de que una persona a quien se le confiere un permiso provisional de residencia como refugiado y se le imponen obligaciones de permanencia física hasta tanto no obtenga la residencia definitiva, pueda regresar a su país de origen durante un tiempo considerable; (iv) los efectos negativos que para el desarrollo armónico de la menor tendría una separación prolongada de su progenitor, dadas las dificultades reales de contacto físico periódico que imponían la distancia, las condiciones económicas de la familia y los obstáculos para el regreso al país durante un tiempo por su condición de refugiadas; (v) la incertidumbre sobre la existencia de un ambiente familiar saludable, libre de maltratos o presiones indebidas a la menor por parte del compañero permanente de la madre; exigen a todas las autoridades un análisis cuidadoso, ponderado e integral de todos los elementos fácticos que permitan dilucidar si los cambios que genera el traslado de un menor al extranjero resultan riesgosos para su vida e integridad y contraproducentes para su desarrollo armónico en integral.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela a los derechos de la niña, dejó sin efectos el fallo que le otorgó el permiso de salida del país y le ordenó al juzgado que profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-808-06
13.1.10. Deber de protección frente al abandono de la madre

Un padre presentó acción de tutela en beneficio de los derechos de su hija menor de edad por considerar que un juzgado de familia los había vulnerado al haberle concedido a la niña el permiso para salir del país con su madre y su compañero en calidad de refugiados, sin tener en cuenta las consecuencias negativas a sus derechos fundamentales.

La Corte observó que en el proceso el juzgado de familia había dado cuatro tratamientos distintos para las pruebas aportadas al proceso de permiso de salida: i) se habían valorado y acogido cuatro declaraciones por considerarlas ?coherentes y libres de apasionamiento?; ii) se había aceptado pero desestimado una declaración por no aportar ?conocimiento claro de los hechos de la demanda y su contestación?; iii) se habían desestimado tres declaraciones por dejar ?entrever animadversión hacia el señor Camargo? y iv) no se había hecho ninguna consideración de ventiun pruebas documentales y cuatro declaraciones.

La Corte consideró que la no valoración de pruebas determinantes para identificar el interés superior de la menor, habían llevado al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las condiciones bajo las cuales se otorgaba el permiso de salida del país a la niña y a desechar de tajo declaraciones, que al ser contratadas con otros medios probatorios hubieran aportado elementos de juicio determinantes para adoptar una decisión definitiva en ese proceso con miras a proteger el interés superior de la menor. Esto había constituído una vía de hecho por defecto fáctico que debía ser corregida. Pero también estimó que se había incurrido en un defecto sustantivo porque al no haber ponderado todos los elementos probatorios existentes en el proceso, tampoco había adoptado una decisión que tuviera en cuenta el interés superior de la menor. Asi, el análisis probatorio no había respetado las reglas de la sana crítica y se había transformado en un ejercicio arbitrario, incompleto e irrazonable.

La Corte precisó que no siempre que uno de los progenitores se oponga a la salida de un hijo éstos deban permanecer en el país. Sólo en aquellos casos, como el presente, en donde (i) las condiciones de desarrollo y madurez sicológica y afectiva de la menor; (ii) la incertidumbre sobre las condiciones económicos y de seguridad que rodearan la vida de la menor en el extranjero; (iii) la incertidumbre sobre las posibilidades reales de que una persona a quien se le confiere un permiso provisional de residencia como refugiado y se le imponen obligaciones de permanencia física hasta tanto no obtenga la residencia definitiva, pueda regresar a su país de origen durante un tiempo considerable; (iv) los efectos negativos que para el desarrollo armónico de la menor tendría una separación prolongada de su progenitor, dadas las dificultades reales de contacto físico periódico que imponían la distancia, las condiciones económicas de la familia y los obstáculos para el regreso al país durante un tiempo por su condición de refugiadas; (v) la incertidumbre sobre la existencia de un ambiente familiar saludable, libre de maltratos o presiones indebidas a la menor por parte del compañero permanente de la madre; exigen a todas las autoridades un análisis cuidadoso, ponderado e integral de todos los elementos fácticos que permitan dilucidar si los cambios que genera el traslado de un menor al extranjero resultan riesgosos para su vida e integridad y contraproducentes para su desarrollo armónico en integral.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela a los derechos de la niña, dejó sin efectos el fallo que le otorgó el permiso de salida del país y le ordenó al juzgado que profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia. nota 1?Ante el abandono de una menor tanto material como afectivo, por parte de su madre, quien al "regalar" a la niña, como si fuera un objeto, incumplió los deberes propios de la madre, la Corte Constitucional protegió los derechos a la vida digna, al cuidado y al amor de la menor, por cuanto no encontró justificación alguna ante la desatención hacia la propia hija, con quien se tiene un vínculo natural, por el simple hecho de complacer a un eventual compañero sexual, que no es el padre de la criatura. Todo niño tiene derecho a gozar de la protección de una madre, ya que es un hecho notorio que el menor desposeído de la asistencia materna -y también paterna- es víctima de una situación en estricto sentido antinatural. Los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad.

"De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. La maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protección y promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser los padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes, pese a tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal calidad.?*

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-339-94
13.1.11. Deber de autoridades de garantizar interés superior del menor en la aplicación de procedimientos por abandono

?Se solicitó la anulación del procedimiento de abandono, como la solución que mejor consultaba el interés de la menor. El Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de proteger al menor abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte, incluso contra la voluntad de sus propios familiares o de personas a cargo, y siempre teniendo como mira el mejor interés del menor. Señala la Corte Constitucional que cuando el ordenamiento jurídico impone un procedimiento específico, lo hace bajo el supuesto de que dicha formalidad es un medio adecuado para la consecución de ciertos fines. Por eso, el sentido de los trámites no puede encontrarse en la forma misma, sino en su capacidad para realizar propósitos o valores. En el caso sub judice, el fin perseguido no es otro que el del mejor interés del menor. Si la aplicación del procedimiento de abandono conduce, de manera razonable y objetiva, a una desprotección del niño, la institución debe ensayar una solución diferente a la prevista en dicho estatuto.

"No demostrada una actuación negligente o un entorpecimiento de la manifestación de la voluntad de los peticionarios, se debe concluir que al momento de la entrega de la menor al Instituto, la opción prevista en el procedimiento de abandono era la más razonable para proteger a la menor. La verdad real, conocida con posterioridad a la decisión que se pone en tela de juicio, no puede presentarse como prueba de una equivocada solución. Señala la Corte que si el fin de las normas impuestas por el Código del Menor está en la protección del mejor interés del niño, habría que probar que tal relación medio-fin no es eficaz en el momento en el que se decide aplicar la norma legal. En el caso sub judice, dicho análisis debe hacerse respecto de los elementos de juicio disponibles en la fecha en la cual se tomó la decisión de entrega a la madre sustituta.

"La relación entre las formas jurídicas y los derechos sustanciales debe ser analizada en la situación concreta y de acuerdo con el sentido que allí despliegue cada uno de estos elementos. La preferencia del Estado Social de Derecho por la efectividad de los derechos no significa subestimación "per se" de las formalidades y de la seguridad jurídica, sino más bien adecuación de medio a fin entre éstas y aquellos. La Corte decide denegar la tutela con base en los argumentos siguientes:

"1) la declaración de abandono del menor es el resultado de un procedimiento de orden público establecido en aras del mejor interés del niño;

"2) no se proporcionaron las pruebas suficientes para probar que la menor no se encontraba en situación de abandono;

"3) la decisión final de la defensora de familia de regresar a la menor junto a sus tutores iniciales, no desvirtúa su decisión inicial de retirarla de su protección. Los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para la toma de ambas decisiones eran diferentes y fueron evaluados en beneficio del mejor interés del menor, y

"4) la seguridad y objetividad del procedimiento de abandono debe ser mantenida siempre y cuando ello contribuya al fin propuesto (interés del menor) y no obstante la afectación de la voluntad de los tutores o padres naturales del menor.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-283-94
13.1.12. Necesidad de probar abandono absoluto del niño para que pueda ordenarse la privación de la patria potestad.

Un padre de familia presentó acción de tutela en defensa de su derecho al debido proceso, al considerar que las autoridades judiciales que le decretaron la pérdida de la patria potestad de su hija incurrieron en vía de hecho por inadecuada valoración de la prueba. Además, en el mismo proceso se concedió la salida del país de la niña con la madre para fijar su residencia en el exterior.

La Corte precisó que la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico operaría en aquellos casos en los cuales en el proceso que se termina con una sentencia que declara probada la causal de abandono que se estudia, no existe ninguna prueba que permita razonablemente concluir la configuración de ella en los términos que han sido establecidos por su intérprete autorizado. Requiere que se pruebe el abandono absoluto del hijo y no el simple incumplimiento parcial de alguno de los deberes parentales. Pues, frente a este último caso, existen remedios menos drásticos que disponer la pérdida de la patria potestad, como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión de este derecho o la custodia a favor del otro padre y, en casos como el presente, conceder consecuentemente el permiso de salida del país y fijar el régimen de visitas que el juez considere conveniente para la niña en atención a las condiciones de sus padres y a los derechos fundamentales de esta.

La Corte precisó que el juez constitucional no debe limitarse simplemente a evaluar la presunta vía de hecho que se ha producido en perjuicio del padre de la niña. Debe, además, identificar si los derechos fundamentales de ésta pueden encontrarse comprometidos, entre otros, el derecho a que no se rompa el vínculo con sus padres. El Tribunal Constitucional concedió la tutela y ordenó que en la misma sentencia que resuelva sobre la patria potestad, se decida sobre la custodia, el régimen de visitas y el lugar de residencia de la niña, con el fin de atender a la protección de sus derechos fundamentales y a la prevalencia de su interés sobre los intereses de los restantes sujetos procesales. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-953-06
13.1.13. La responsabilidad penal por abandono de quien tiene una obligación legal no es equiparable a la responsabilidad de quien eventualmente tiene un deber jurídico

Se demandó la expresión ?legal? del inciso primero del artículo 127 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, que dispone: ?Abandono: El que abandone a un menor de doce (12) años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años?. Sostuvo el demandante que con esa expresión se establecía una diferencia de trato contraria a la Constitución entre los menores de doce años y personas en incapacidad de valerse por sí mismas frente a los cuales se tiene el deber legal de velar por ellos y aquellos en las mismas circunstancias frente a los cuales se tiene sólo un deber jurídico. Solicitó que en el evento de no declararse la inconstitucionalidad de la norma, se condicionase su contenido para que la expresión deber legal se entendiera también como deber jurídico.

La Corte indicó que los deberes establecidos constitucionalmente deben ser exigidos en un caso concreto solamente si el legislador, dentro de su potestad de configuración legislativa, estableció el alcance del mismo, si de él se derivan obligaciones específicas y las definió, así como si estableció sanciones respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Consideró que desde la perspectiva de los menores o personas incapaces de valerse por sí mismas a que alude la norma, ninguna discriminación puede observarse en este caso pues el vínculo que las une a una persona a la que la ley asigna la obligación de velar por ellas, es distinto del que pudiere llegar a existir frente al resto de las personas respecto de las cuales pudiere predicarse un supuesto e indeterminado ?deber jurídico?.

Por tal razón, la Corte decidió declarar exequible la expresión ?legal? por los cargos formulados.

Por otra parte, la Corte indicó en materia penal no es procedente proferir sentencias condicionadas, o sentencias integradoras, que puedan llegar a tener el alcance de desconocer el principio de legalidad de los delitos y las sanciones, pues es al congreso y no a la Corte a quien corresponde determinar la política criminal. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-034-05
13.1.14. Terminación de la patria potestad a condenado a pena de privación de libertad superior a un año debe consultar el interés superior del menor

Se demandó la inconstitucionalidad de la causal de terminación de la patria potestad ?por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año? contenida en el numeral 4 del artículo 315 del Código Civil. El actor consideró que la disposición vulneraba los derechos de los niños a no ser separados de su familia pues la medida los dejaría en manos de guardadores y curadores hasta cumplir la mayoría de edad. Por otro lado, estimó que la sanción se convertía en una pena imprescriptible, prohibida por la Carta Política, en tanto que el vínculo familiar no era posible volverlo a recuperar. Finalmente, adujo que se violaba el principio non bis in idem pues además de esta disposición existía otra en el Código Penal que faculta a los jueces penales para suspender la patria potestad cuando esta tenga relación directa con la realización de la conducta punible o cuando la restricción de ese derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

Para la Corte, la terminación de la patria potestad por la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 315 demandado es una medida tendiente a la protección de los derechos del menor. En manera alguna dispone la pérdida de la patria potestad de pleno derecho, puesto que no es sólo por el hecho de la condena a pena privativa de la libertad superior a un año que termina la patria potestad de los padres. Es apenas uno de los motivos por los cuales cualquier persona e incluso el juez de familia pueden iniciar un proceso declarativo para establecer si los padres brindan las condiciones éticas, morales, familiares y de convivencia para el pleno desarrollo del hijo. Corresponde al juez en cada caso adoptar la mejor decisión para los intereses del menor.

Por otro lado, las funciones que cumplen los jueces penales y de familia son de distinta naturaleza. En el primero de los casos, se inhabilita al condenado para ejercer la patria potestad en cuanto consecuencia de su conducta punible, en tanto que, en el segundo caso, opera exclusivamente el criterio del interés superior del menor. A este proceso, el condenado concurrirá como demandado y está facultado para demostrar que no obstante su condena y privación de libertad no es del interés superior del menor la pérdida de la patria potestad. Tanto las autoridades administrativas como las judiciales deben adelantar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisfaga el interés prevaleciente en cuestión. Así la Corte desestimó los fundamentos de la demanda y declaró la exequibilidad de la norma.

Por ello declaró la exequibilidad del inciso 4 del artículo 315 por los cargos analizados en la providencia. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-997-04
13.1.15. Protección de la unidad familiar de menores hijos de personas privadas de libertad

La actora exigió la tutela de los derechos fundamentales de sus tres nietos menores de edad quienes habían sido abandonados por su madre y no podían ver a su padre por encontrarse él detenido en una cárcel ubicada en lugar distante al sitio donde los niños residen y no disponer ellos de los recursos ni de las posibilidades para visitarlo.

Para la Corte en aquellos eventos en que se hace imprescindible limitar o restringir los derechos fundamentales de los niños, tales limitaciones y restricciones han de obedecer a motivos plenamente justificados. Estas razones deben contribuir a la obtención de un fin legítimo desde el punto de vista constitucional y guardar un tipo de relación fáctica con el propósito que con ellas se busca obtener. Tales restricciones deben ser, además, necesarias para proteger los intereses o derechos fundamentales de otras personas cuyos intereses juegan en el sentido contrario al de los derechos fundamentales de los niños. No puede existir ninguna otra medida con al menos la misma idoneidad para obtener el fin propuesto y que restrinja de menor manera los derechos fundamentales de los niños.

El papel que juega la familia tanto en la realización de los derechos fundamentales de los niños como en relación con la posibilidad real y efectiva de ?preparar al condenado, (...) para la vida en libertad? es enorme y no es factible soslayarlo sin desconocer a un mismo tiempo la amplia protección que el ordenamiento constitucional ha diseñado en favor de la familia. En el caso de los niños, la lejanía en que se encuentran de su padre y la carencia de recursos económicos para poder ir a visitarlo, impide que puedan reestablecer unos lazos familiares seriamente debilitados, pues, han sufrido el abandono doblemente: la ausencia de la madre, por una parte, y la imposibilidad de establecer una relación con la figura paterna, por otra. Indica la Corte que dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de reestablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la renuencia del INPEC a conceder el traslado del privado de la libertad a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo recluso a que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su posibilidad de prepararse para la vida en libertad.

Estima la Honorable Corporación que, en el caso concreto, es preciso inaplicar el artículo 75 de la Ley 65 de 1993 y solicitar el traslado inmediato del recluso a una cárcel ubicada en un lugar cercano al sitio donde residen sus hijos. Solo de esta forma podrán ampararse de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de los menores, los cuales gozan de una especial garantía tanto en el ámbito interno como en el plano internacional. Únicamente de este modo se ofrecerá la opción a los niños de reestablecer el contacto con su padre y se dará oportunidad al padre de reanudar el contacto con sus familiares y allegados, contacto éste, que es clave en el proceso de crecimiento integral de los niños en todos los aspectos de su vida y es también significativo en la preparación del privado de libertad para vivir el día de mañana su vida en libertad. Así, pues, tanto las circunstancias que rodean el caso concreto como los derechos constitucionales fundamentales en juego y el buen comportamiento del recluso certificado por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario aportan a la Corte buenas razones para adoptar tal decisión en este caso. nota 1

En otra decisión la Corte conoció de una acción de tutela interpuesta por un recluso cuya compañera permanente se encontraba igualmente detenida. El demandante consideró que se le vulneraban a él y a su hija los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separada de ella, así como el derecho a la intimidad, pues su compañera permanente, quien fuera capturada en la misma oportunidad que el accionante, fue trasladada del centro de reclusión donde los dos venían cumpliendo la pena impuesta, a un establecimiento penitenciario de otra ciudad, lo que le ha impedido disfrutar de las visitas de su hija de 4 años de edad, pues debido a la ausencia de recursos económicos la persona que tiene bajo su cuidado a la infante, no puede llevarla el día de visitas a los dos centros de reclusión, lo que no solo ha afectado la unidad familiar, sino las visitas conyugales que venían disfrutando.

Para la Corte, a pesar de que las circunstancias que impulsaron a las autoridades penitenciarias a ordenar el traslado de la reclusa a un centro diferente al que venía cumpliendo su pena, se encuentran ajustadas a derecho, se debió estudiar previamente las condiciones personales y familiares que rodeaban a la interna, a efectos de no causar una sufrimiento adicional al que ya se había visto sometida, tanto ella como su núcleo familiar, especialmente la niña, quien goza de un derecho prevalente. Por eso, se hace indispensable para el efecto que se atienda la situación social, familiar y sicológica que rodea a la niña, como lo es el hecho de tener a sus dos progenitores detenidos, vivir con una persona diferente a los mismos, que si bien puede intentar brindar lo referente al cuidado y protección, no puede suplir en el hogar la presencia de los padres y la necesidad de contar con la compañía y cuidado de los mismos, además de las repercusiones lógicas que acarrea la disolución de su núcleo familiar, pues fue separada de sus dos progenitores lo que aumenta su inestabilidad emocional.

En este orden de ideas, considera la Sala que a pesar de que esta Corporación en otros pronunciamientos, ha establecido que en principio, la acción de tutela no resulta procedente para ordenar el traslado de reclusos de un centro carcelario a otro, las autoridades penitenciarias debieron estudiar concienzudamente la situación particular en que se encontraba la reclusa, y de esta manera hacer menos traumática su detención, ello, atendiendo a que la pena privativa de la libertad no comporta la ruptura de las relaciones familiares, por el contrario, aquella debe propender por el fortalecimiento entre sus miembros, en procura de la adecuada resocialización del interno. Máxime si existe una menor dentro de la familia del infractor o infractores de la ley penal. Pues el traslado sin contemplación de la situación particular del actor y su grupo familiar, ahonda innecesariamente el resquebrajamiento, de la ya maltratada unidad familiar, afectando correlativamente el desarrollo armónico e integral de la infante, que a su corta edad se ha visto sometida a cambios bruscos en su núcleo familiar.

Así, los establecimientos carcelarios deben posibilitar, hasta donde ello resulte posible, que el interno mantenga contacto permanente con su familia, en especial con sus hijos menores de edad, a través de visitas y comunicaciones frecuentes, con el fin de preservar la unidad familiar y velar por el desarrollo armónico e integral de los niños y adolescentes. Por tanto, es claro que el traslado de la interna a un lugar diferente a aquel en el que venía purgando su pena y que progresivamente la aleja no solo de su compañero sentimental sino de su hija, constituyen una vulneración de su derecho a mantener contacto con su grupo familiar, así como el desconocimiento de los derechos de la niña a contar con la compañía de sus padres. Por ello se ordenó que a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la interna al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva, atendiendo a las respectivas medidas de seguridad, trámite que no podrá exceder de diez días. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1275-05
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-566-07
13.1.16. El estado no puede exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico la separación del núcleo familiar

La demandante, de bajos recursos económicos y con seis meses de embarazo al momento de interponer la acción de tutela, señaló que su compañero permanente durante más de dos (2) años fue reclutado para prestar el servicio militar. La accionante sostiene que el llamamiento a filas de su compañero, vulnera sus derechos fundamentales y los su hijo por nacer a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana y el derecho a la familia como núcleo fundamental.

Para la Corporación, la permanencia en el Ejército del varón que es padre de familia no implica eo ipso la desprotección de los derechos de sus hijos, nacidos o por nacer. Pero esta circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la Constitución.

??(E)n aquellas situaciones en las que se solicita la desincorporación de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y eventualmente con sus hijos pequeños?. Situación que perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos y se le exige al soldado, ?el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos?.

Dentro de este contexto, la Corte ha reconocido que mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer, incluido el subsidio alimentario, durante el embarazo y después del parto (art. 43 de la Carta), el Estado no puede exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-342-09
13.1.17. El reiterado y voluntario incumplimiento de los padres legitima la intervención del estado en procura de la protección integral de los niños

Los padres de seis hijos pequeños interpusieron acción de tutela contra una resolución de un Centro Zonal del ICBF que les dio por terminada la patria potestad sobre sus hijos, declaró en abandono a los niños e inició el trámite de adopción de los mismos. Solicitaron en su demanda que los niños fueran entregados a un familiar que los pudiera tener y que se les regulara un régimen de visitas. La decisión del ICBF se produjo luego de tres visitas que originaron la iniciación de igual número de trámites de protección a los niños por descuido de los padres, que no fueron positivos. Se estableció que la madre padecía retardo mental, que los padres carecían por completo de medios para sostener a los seis hijos que habían procreado y que no mostraban señas de querer mejorar su situación en beneficio de los niños.

Como resultado de las dos primeras intervenciones el ICBF estableció que la madre no estaba en capacidad de dar información sobre su entorno familiar, que el padre desconocía las fechas de nacimiento de sus hijos, que dos de las niñas se encontraban desnutridas y con ostensible retraso en su desarrollo, que otros dos niños padecían retraso mental severo y que requerían atención especializada, que otra hija estaba en peligro de ser abusada sexualmente por parte de los muchachos del barrio y no se encontraba en el lugar al momento de la visita y que el último niño había abandonado el lugar. Adicionalmente, cuando los niños fueron citados a entrevista uno de ellos se presentó con granos en la cabeza y una lesión en la oreja y otros con una fractura en su brazo derecho. Ninguno de los dos estaba registrado. En la tercera ocasión el ICBF comprobó que tres años después la situación seguía igual y por ello adelantó la decisión que los padres cuestionaban.

La Corte consideró que la actuación adelantada por el ICBF fue completamente legítima por cuanto los derechos de los niños a su protección prevalecen respecto del sufrimiento de los padres por la pérdida de que han sido objeto. Si bien la familia en su integridad goza de la protección constitucional preferente, la protección dispensada a los hijos que hacen parte de ella se potencia a través de los deberes impuestos a los padres pues estos deben prestar su concurso para que aquellos se formen y realicen como seres integrales. Los niños como titulares preferentes de derechos fundamentales son sujetos pasivos de protección y asistencia, en segundo lugar por parte de la sociedad en su conjunto y finalmente del Estado como personificación jurídica de esa sociedad.

En casos extremos de incumplimiento por parte de la familia de los deberes de asistencia y protección es deber correlativo de la sociedad y del Estado superar ese déficit y de rodear a los niños de un entorno que permita el reconocimiento de sus derechos de conformidad con los mandatos constitucionales y legales. Por tal razón la Corte niega la tutela solicitada por los padres de los niños y ordena a la Procuraduría intervenir en las actuaciones judiciales y al ICBF brindar la atención médica requerida a los dos niños con retraso mental severo y a la madre con discapacidad nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-543-04
13.1.18. Obligación de los jueces de garantizar derechos procesales de las partes en procesos verbales de pérdida de la potestad parental y de administración de bienes

Una madre interpuso acción de tutela contra un juez de familia por haber adelantado un proceso de pérdida de la administración de los bienes de su hijo y un incidente para la extinción de la patria potestad por vía de un procedimiento verbal sumario, en violación de sus derechos fundamentales y los de su hijo. Además por haber ordenado la liquidación de la sociedad comercial en la que participaba el menor y la inscripción de la sentencia en el registro mercantil y de nacimiento del infante.

La Corte verificó que había operado un defecto procedimental absoluto pues el proceso adelantado por el juez de familia había sido equivocado, ya que el trámite debía haberse surtido a través de un proceso verbal y no de un verbal sumario. Esta decisión había privado a la actora de la posibilidad de impugnar la sentencia, le había disminuido los términos para contestar la demanda, le había restringido la oportunidad de alegar nulidades y había pasado por alto los pasos para atender las excepciones previas.

Por lo anterior, la Corte concedió el amparo solicitado por la señora en protección de su derecho al debido proceso, así como el derecho de su hijo a tener una familia y a no ser separado de ella. Ordenó dejar sin efecto las actuaciones efectuadas dentro del proceso de privación de la administración de los bienes del niño, sin afectar las pruebas que fueron aportadas con observancia de las garantías propias del debido proceso así como la demanda instaurada. Como consecuencia de ello, ordenó restablecer los derechos de la señora incluida la administración de los bienes del niño. Pero previno al juzgado, que adoptara las medidas que fueran necesarias para proteger dichos bienes, si se consideraba que con esa decisión aquellos quedaban en riesgo. E instó al juez a adoptar las medidas que garanticen de la mejor manera posible el mantenimiento de los lazos familiares del menor con sus padres y el equilibrio en las medidas a adoptar para resguardar el interés superior del niño. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-115-07
13.1.19. Función de la defensoría de familia en los procesos de pérdida o suspensión de la potestad parental

?A través de una sentencia de un Juzgado de Familia se dejó de ordenar la suspensión de la potestad parental del padre de la menor a pesar de que el señor la abandonó desde el momento en que en su presencia dio muerte a la madre de la menor. Señala la Corte Constitucional que la ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (Decreto 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección.

Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal - de pérdida o suspensión de la potestad parental. La negligencia de los funcionarios públicos encargados de velar por los intereses del menor puede constituir una forma de indefensión cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el proceso civil tienen como consecuencia la desprotección judicial de los intereses del niño.

"Ello puede suceder, si se dejan de solicitar pruebas de vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o peligro, si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley dispone contra providencias adversas a los intereses del menor o, aún más grave, cuando existiendo una presunción legal de abandono ella no se decreta oficiosamente por parte de la autoridad competente para salvaguardar los derechos del niño (Decreto 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57).

"A los jueces de familia también les ha sido asignada una especial misión para proteger y tutelar los intereses de la familia y del menor en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales. Esta es la razón que justifica la atribución legal del juez de iniciar oficiosamente el proceso de privación, suspensión o restablecimiento de la patria potestad (CPC art.446), lo cual no conlleva el desplazamiento de la intervención procesal de otras personas obligadas o legitimadas. El interés público de brindar protección a los menores - contenido en la fórmula constitucional de la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás -, justifica la consagración legal de una excepción al principio de impulsión procesal consistente en otorgar al juez de familia mismo la posibilidad de intervenir activamente para solventar situaciones de alto riesgo que puedan traer aparejados graves perjuicios para el menor.

"La no protección inmediata de los derechos fundamentales de la menor, en particular los derechos a una familia, al cuidado personal y al amor, por vía del aseguramiento de unas condiciones económicas mínimas que permitan su goce y ejercicio, representadas en la pensión por el fallecimiento de su madre y en la titularidad del inmueble a ella adjudicado, podría ocasionarle un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de estos bienes de contenido patrimonial. En consecuencia, la Corte ordena la protección transitoria de los derechos fundamentales de la menor mientras el juez de familia competente procede a corregir la decisión revocada.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-531-92
13.1.20. Requisitos para la restitución de menores de edad atendiendo al bienestar del niño

Ante el caso de un traslado o una retención ilegítima del menor por parte de uno de sus padres, su restitución debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del niño. En este último aspecto, podría ser válido que el juez competente adopte medidas de protección del menor y niegue la restitución de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consintió en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se encuentra expuesto a daños físicos o psicológicos o se encuentra en una situación de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, éste se encuentra en expresa oposición a la restitución. En consecuencia, en estos casos, no sólo se trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino también los demás derechos fundamentales de los menores quienes podrían encontrarse en situación de peligro o riesgo que ameritaría la intervención del juez competente o del Defensor de Familia, para su protección. En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-914-07
13.1.21. Criterios juridicos relevantes para determinar el interés superior del niño, y criterios excepcionales cuando su cuidador es discapacitado

Una madre de familia, que presenta discapacidad mental debidamente comprobada (conducta violenta y agresiva) interpuso acción de tutela por considerar que se desconoció el derecho fundamental de su hija a tener una familia y a no ser separada de ella, por la decisión del Centro Zonal del ICBF de separarla de su madre biológica, tras un proceso de protección sociofamiliar que se inició en el año 2003, y por encargarla al cuidado de sus abuelos paternos, sin que le permitan visitas.

Para resolver, la Corte decide precisar las reglas a tener en cuenta para determinar el interés superior del niño.

I.- Criterios jurídicos relevantes para determinar el interés superior del menor

El ordenamiento jurídico colombiano proporciona múltiples reglas ?de orden constitucional, legal y jurisprudencial- relevantes para determinar el contenido concreto del interés superior de cada niño en particular. La Corte considera que existen parámetros jurídicos relevantes tanto generales ?es decir, aplicables a todo caso que involucre la definición de los derechos de un menor de edad- como específicos ?esto es, relacionados directamente con los problemas jurídicos que se deben resolver en esta ocasión-, tal y como se indica a continuación.

A. Criterios generales

La Corte se basa en los siguientes cinco criterios decisorios generales: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado.

1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo 44 de la Carta, en su segundo inciso, que ?la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos?; es decir, debe propenderse en todo caso por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.

2. Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La Constitución Política enumera expresamente, en su artículo 44, algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la integridad física, (iii) la salud, (iv) la seguridad social, (v) la alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de su opinión. Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta enumeración; el artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los niños ?gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia?. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango constitucional y fundamental -bien sea por constar con tal carácter en la Carta Política o por expresa incorporación del Constituyente que se acaba de citar- incluyen, en lo pertinente para la resolución del asunto bajo revisión, los derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva -especialmente por su condición de debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan- (C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15); (xvi) el libre desarrollo de su personalidad ?una de cuyas facetas es el derecho a gozar de las condiciones necesarias para su desarrollo armónico y a verse libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras manifestaciones- (C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar (C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las autoridades (C.P., art. 28); (xix) el debido proceso, especialmente en el curso de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art. 29); (xx) ser protegidos ?frente a toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares? (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2-2); (xxi) que las autoridades y los particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos ?en la medida de lo posible? (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7-1); (xxiv) ?preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas? (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8-1), y recibir ?la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad? en los casos en que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los elementos de la misma (id.); (xxv) ?no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia? y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39). Se reitera que éstos son sólo algunos de los múltiples derechos constitucionales fundamentales, prevalecientes y de aplicación inmediata de los que son titulares los niños; por solo citar los que resultan pertinentes para la presente decisión.

3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimiento de los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría ?riesgos prohibidos? se encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho a ser protegidos de ?toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación?. Igualmente, al consagrar en su artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro, (xv) la carencia de la atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción, (xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general, toda ?situación especial que atente contra sus derechos o su integridad?. Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte, ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre ellos.

4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. El interés superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos; ?el sentido mismo del verbo ?prevalecer? implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización?. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; ?sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ?los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley??. Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere, y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los del menor, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor: ?de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor ? tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso?.

5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. En todo caso, es necesario que las autoridades o los particulares encargados de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión. ??en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado. (?) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable?. Sin embargo, ello no puede interpretarse como una desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o familia más acomodada; la desmejoría en las condiciones se refiere a las características sustanciales del cuidado que está recibiendo o que podría recibir un menor de edad, y a la forma en que éstas le permiten materializar plenamente sus derechos fundamentales ? objetivos ambos que toda familia apta está en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos.

B. Criterios específicos a aplicar en casos de menores cuyo cuidador es una persona con discapacidad

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la permanencia de una menor de temprana edad con su madre, quien tiene una discapacidad mental, los siguientes parámetros jurídicos específicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respete la Carta Política y materialice el interés superior de la niña: (1) la necesidad de preservar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones entre la peticionaria y su hija, así como los requisitos y condiciones de tal intervención estatal en el ámbito constitucionalmente protegido de la familia; y (3) la situación especial de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, en particular cuando se trata de su madre.

El núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un obstáculo para ello. Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad ?derecho cuyo fundamento y contexto normativo se precisan en el apartado siguiente de esta providencia.

Para la Corte la negativa de la peticionaria a someterse a un tratamiento psiquiátrico que garantice las mayores condiciones de seguridad para la niña, así como los antecedentes debidamente demostrados de su conducta violenta, que genera un riesgo innegable para la salud e integridad de la niña, ratifican que la decisión adoptada por las autoridades del Centro Zonal no fue irrazonable dentro de su margen de apreciación, para efectos de garantizar el interés superior y prevaleciente de la niña, más cuando aparece demostrado sus intentos por ofrecer a la madre opciones para recibir la atención requerida. Por ello, rechazó la tutela. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-466-06
13.1.22. Obligación del estado de apoyar a madre pobre con discapacidad visual para que pueda asumir el cuidado de su hija

Una mujer interpuso acción de tutela contra el Instituto de Bienestar Familiar por haberla privado del cuidado y custodia de su hija menor. La madre y su esposo son personas con discapacidad visual y derivan su sustento diario de le venta de bolsas de la basura y de dulces y golosinas. Para la Corte, el núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un obstáculo para ello.

Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad. Como consecuencia, cualquier intervención por parte de las autoridades en las relaciones familiares entre un niño y su cuidador con discapacidad debe estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e intrínsecamente con el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de dicho interés superior presupone, en principio, la satisfacción de los deberes estatales frente al cuidador con discapacidad.

Sólo tendrán sustento constitucional aquellas intervenciones estatales que, además de cumplir con los requisitos señalados, presten la debida atención a las condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de una discapacidad, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los deberes positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo en tanto se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios científicos y técnicos disponibles -y luego de las intervenciones estatales a las que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el acápite siguiente-, que la familia constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente no apta para cumplir con sus deberes frente al menor, se justificará la imposición de una medida de protección que implique la separación entre el menor y la persona discapacitada que lo cuida. De lo contrario, las autoridades de bienestar familiar están en el deber constitucional de facilitar, en la medida de lo posible y a través de la coordinación interinstitucional a la que haya lugar, el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y plenas entre uno y otro sujeto de especial protección constitucional.

Ello se deriva, no sólo de las disposiciones de la Carta Política protectivas de la niñez (art. 44, Constitución Política), la familia (arts. 5 y 42, Constitución Política) y las personas con discapacidad (art. 47, Constitución Política), sino también de múltiples mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, (que obliga a los Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convención a cada niño, sin discriminación por motivo alguno, incluyendo los impedimentos de sus padres), así como disponer que entre las medidas que los Estados partes deben adoptar para proteger a los niños, se deben incluir ?procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él??), y el artículo 27-3 (en virtud del cual los Estados partes deben adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a los demás responsables del niño a satisfacer el derecho de éste a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral).

En esa medida, las actuaciones de las autoridades administrativas de bienestar familiar en este ámbito deben estar minuciosamente planeadas y motivadas, y someterse a un grado especialmente estricto de control tanto administrativo como judicial, puesto que está de por medio la preservación de los derechos de dos categorías de personas ?los niños y las personas con discapacidad- a los que la Constitución otorga un amparo particularmente fuerte. Por lo anterior, se tutelo el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella así como los derechos fundamentales constitucionales de la madre con discapacidad visual.

Como consecuencia de este amparo constitucional, se ordenó adoptar las siguientes medidas:

(a) Se otorgará a la menor y a la madre una oportunidad real de establecer una relación materno-filial digna, por medio del desarrollo de un proceso de rehabilitación de la madre, encaminado a suplir sus discapacidades, que incluya la provisión de orientación psicológica para ella y la menor de edad, según evolucione la situación;

(b) Para efectos de iniciar el proceso de rehabilitación necesario para materializar la posibilidad de restablecer la relación entre hija y madre, se ordenará que (i) se inscriba a la madre en un programa específico para personas con discapacidad adelantado por el Departamento Administrativo de Bienestar Social, y (ii) se configure un Comité Profesional Interdisciplinario encargado de supervisar el caso, trazar los lineamientos del proceso de rehabilitación y orientación familiar requeridos por la peticionaria y su hija, determinar las características y el ritmo del proceso de acercamiento entre hija y madre, y dictaminar en forma definitiva, al cabo de un término prudencial de desarrollo del proceso de rehabilitación, si la madre tiene posibilidades de ser una madre autónoma y adecuada para su hija, o si el interés superior de ésta aconseja entregarla en adopción; y

(c) Se ordenará que, mientras el Comité Profesional Interdisciplinario adopta una decisión motivada sobre el caso, de la menor permanezca en el hogar sustituto en el cual se encuentra actualmente nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-397-04
13.1.23. Las medidas de protección del icbf en beneficio de menores de edad con discapacidad tienen procedimientos dependientes del defensor de familia y sus plazos no son indefinidos

Las medidas de protección del ICBF en beneficio de menores de edad con discapacidad tienen procedimientos dependientes del defensor de familia y sus plazos no son indefinidos.

Una madre en representación de una hija con discapacidad presentó acción de tutela contra el ICBF por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al haber dado por terminada una medida de protección de hogar biológico especial que se había dictado en su favor, no obstante continuar la situación de discapacidad de la niña y mantenerse las precarias condiciones económicas de su progenitora.

La Corte consideró que no puede ordenar que se pretermitan los procedimientos y plazos adoptados por el ICBF para que la medida de protección de hogar biológico que cobija a la niña se prorrogue indefinidamente pues a juicio del equipo técnico de la entidad los objetivos buscados con la medida ya se habían cumplido. Por otra parte, la solicitud del defensor de familia en tal sentido estaba amparada en una facultad legal que lo autoriza a pedir la modificación de la medida cuando lo considere viable.

Por lo anterior, la Corte no concedió el amparo. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-244-05
13.2. Adopción

13.2.1. Proceso de adopción de menores y derechos de la madre biológica

?La accionante aduce la vulneración por parte del Defensor Seccional de Familia de los derechos que como madre tiende a repeler todo lo que tienda a separar a su hijo de su lado, y el derecho correlativo del niño de tener una familia y no ser separado de ella, al incurrir en omisiones durante el trámite del proceso de adopción, pues "(....) me raptaron mi hija (....) y me impidieron asistir a las citas en las dependencias de Bienestar Familiar (....)". La Corte Constitucional expresa que compete al Defensor de Familia definir la situación de abandono, para lo cual debe, tan pronto tenga conocimiento de los hechos, abrir la correspondiente investigación y practicar las pruebas que sean necesarias tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar el abandono o peligro del menor.

"La ley lo faculta por tanto, para tomar las medidas provisionales que aseguren la protección y asistencia del menor mientras se lleva a cabo la investigación, la cual culmina, en caso de que las personas de quienes dependía la menor no se hicieren presentes durante las citaciones y diligencias ordenadas, con una resolución motivada que declarar la situación de abandono o peligro. Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de sus defensores de familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los menores declarados en situación de emergencia o abandono, se encuentra la figura de la adopción (Decreto 2737 de 1.989, Art.88). A través de ella se busca que estos menores tengan un hogar, una familia, que le dé la protección y asistencia necesaria para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

"Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle la protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social, económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia. En el presente caso, el Defensor de Familia, después de investigar y determinar los hechos y la situación en que se encontraba la menor, procedió a declarar la situación de abandono de la menor, y a tomar las medidas tendientes a la protección de ésta, como fue dejarla al cuidado de una familia. Igualmente, durante todo el proceso de adopción, partiendo del estudio que llevó al Defensor de Familia a la declaración de abandono de la menor, el Juzgado Promiscuo de Familia decretó la adopción.

"La peticionaria en su calidad de madre biológica tuvo la oportunidad, en todas las instancias, de controvertir las decisiones adoptadas a través de los diversos medios judiciales consagrados para tales efectos, pero nunca hizo uso de ellos. No obstante lo anterior, aún dispone de otros medios ordinarios para defender su derecho, como el recurso extraordinario de revisión, que de prosperar, invalidaría la sentencia que decretó la adopción. Esto, naturalmente, suponiendo que exista una de las causales previstas en la ley, única razón que justificaría el cambio de la situación creada por la sentencia.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-101-93
13.2.2. Trámites administrativos de adopción de menores por cónyuge de padre o madre biológicos, no admiten intervención de terceros

Los abuelos maternos de una niña interpusieron acción de tutela en contra del ICBF para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que consideraban vulnerados dentro del trámite administrativo mediante el cual se dio autorización para que la segunda esposa de su yerno adoptara a su nieta. Los accionantes se sintieron vulnerados en sus derechos porque el ICBF no les permitió participar en dicho proceso para oponerse a la adopción de su nieta, quien vivió con ellos en sus primeros años de infancia, luego de que su madre falleciera pocos días después de darla a luz. El ICBF precisó que en los trámites de adopción de menores que no están abandonados, como es el caso de la nieta de los accionantes, únicamente pueden intervenir el solicitante de la adopción y su cónyuge -en este caso el padre de la menor y su segunda esposa- y el defensor de familia que debe emitir un concepto.

La Corte Constitucional consideró que en este caso no se vulneró derecho alguno de los accionantes pues de acuerdo a las normas legales no era posible admitir la intervención de los abuelos en el proceso adelantado ante el ICBF. Destacó, sin embargo, que las autoridades administrativas siempre tuvieron en cuenta las opiniones de los abuelos y la especial relación que tenían con la menor, al punto que suspendieron temporalmente los trámites de la adopción para posibilitar mejores relaciones entre los adultos, lo que demostró que no hubo vulneración alguna de sus derechos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-087-04
13.2.3. Interés superior del menor en procesos de adopción de niños abandonados y protegidos por familia de crianza

Una pareja presentó acción de tutela contra una defensoría de familia del ICBF por considerar afectados los derechos fundamentales de una niña que creció con ellos, luego de que su madre biológica se la entregara para que la adoptaran y la registraran como hija suya; lo cual consta en documento autenticado ante notario público. Casi dos años después de haber abandonado a la niña, la madre biológica inició trámite administrativo ante el ICBF para reclamarla. Inicialmente la niña fue entregada provisionalmente a la pareja actora. Posteriormente se ordenó su ubicación en un hogar sustituto, donde se permitían visitas periódicas a los accionantes. En este período la niña rechazó a su madre biológica y desmejoró en sus relaciones con sus padres de crianza. Esa situación lleva a la pareja a buscar la protección de los derechos de la niña a quien querían como su hija, y a quienes ella reconocía como sus padres.

La Corte constitucional dijo que las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor ?incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.

La Sala tomó en cuenta los siguientes seis criterios decisorios generales para determinar el contenido del interés superior de la niña: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (6) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto a decidir.

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la ubicación familiar de una menor de temprana edad, la Corte consideró que los siguientes parámetros jurídicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respetara la Carta Política y materializara el interés superior de dicha niña: (1) la necesidad de preservar el derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la traslación del ámbito de protección del derecho a la familia de la niña hacia su familia de crianza, y el cese correlativo de la operancia de la presunción a favor de su familia biológica; y (3) la necesidad de razones poderosas que justificaran la intervención del Estado en las relaciones familiares de crianza de la niña.

En númerosas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ?en concordancia con la jurisprudencia de tribunales internacionales tales como la Corte Europea de Derechos Humanos- ha considerado que, cuando quiera que (i) un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (ii) la afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza.

En otras palabras: en casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional.

En consecuencia, y en aplicación de los imperativos constitucionales e internacionales que ordenan tener en cuenta la promoción del interés superior y prevaleciente del menor antes que toda otra consideración, la atención de la Sala debe dirigirse hacia (i) las condiciones en las cuales se consolidó el vínculo afectivo existente entre la niña y su familia de crianza, (ii) la solidez de dicho vínculo, y las posibles repercusiones que podría generar su afectación, (iii) las razones invocadas por el ICBF para intervenir en las relaciones entre la niña y el hogar amigo de los accionantes, y (iv) el procedimiento que se siguió para efectuar dicha intervención, así como el desenlace del mismo en términos de bienestar actual de la niña.

Por lo tanto, la Sala consideró que la decisión de la Defensoría de Familia que se controvierte, al haber sido adoptada en forma abrupta e inconsulta, y sin consideración atenta a las circunstancias que rodeaban a la menor en ese momento, desconoció el interés superior y prevaleciente de la niña y vulneró su derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, que para ese entonces se aplicaba a la familia de crianza constituida por los accionantes y sus parientes -dadas las condiciones fácticas que se habían demostrado claramente en el expediente de protección-. En esa medida, concede la acción de tutela interpuesta en nombre de la niña por la pareja, y ordenó a la Defensoría de Familia demandada que dentro del término de 3 días contados a partir de la notificación de esta providencia, impusiera a favor de la niña la medida de protección del artículo 57-5 del Código del Menor, a saber, los trámites de adopción a favor de los accionantes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-292-04
13.2.4. Exigencia de consentimiento informado para la irrevocabilidad de la adopción

Se trata del caso de una niña respecto de quien fue consentida libremente su adopción por parte de su madre (empleada doméstica, madre cabeza de familia) a los dos días de nacida y se han cumplido los requisitos formales del Código del Menor, incluido el transcurso del término de 30 días para que se convirtiera en irrevocable. Después de dicho tiempo la madre manifestó su deseo de revocar dicho consentimiento al ICBF indicando su disposición de hacerse cargo integralmente de la niña, por cuanto la situación apremiante en la que se encontraba en el momento del parto había sido superada, y era ésta la que la había inducido a tomar la decisión. Sobre el particular la Corte indica que se hace necesario pronunciarse sobre varios aspectos relacionados con el proceso de adopción, entre ellos el relacionado con los requisitos para otorgar y revocar el consentimiento para dar un menor en adopción.

El derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres biológicos no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente y/o no recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con ellos.

Los casos en que un consentimiento se tiene por válido solo si se cumple con ciertos requisitos, son situaciones en las que (i) se requiere una persona que tome una decisión, manifestando libre y autónomamente su voluntad, (ii) se encuentran en juego valores, principios o derechos constitucionales de gran importancia, (iii) no es posible comprender adecuadamente las dimensiones, alcances, riesgos y consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar con la información específica (en muchas ocasiones técnica) y (iv) la capacidad emocional, física o sicológica de la persona que va a decidir puede verse afectada y llevarla a tomar decisiones que, por fuera de ese estado anímico y físico, nunca adoptaría.

La determinación de dar en adopción es un caso en el que (i) alguien debe tomar libre y autónomamente una decisión; (ii) que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor de edad ?en especial su derecho a tener una familia- e incide en los derechos de los padres biológicos o de los responsables del menor; (iii) que requiere información técnica y precisa sobre los alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en adopción como de la adopción misma y las eventuales consecuencias sicológicas y prácticas; y (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés superior del menor.

Por ello los padres o responsables de un menor pueden darlo en adopción, mediante un consentimiento cualificado por cuanto debe ser apto (posterior al nacimiento), asesorado e informado de conformidad con los preceptos constitucionales y legales, y la Convención Relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de La Haya, que establecen que la información suministrada debe ser cuantitativa y cualitativamente suficiente para que quien debe tomar la decisión llegue a comprender perfectamente las consecuencias de su decisión en todos los aspectos, para lo cual deberá recurrirse a un lenguaje comprensible y a un tiempo de reflexión que permita asimilar la información otorgada, lo cual va en beneficio de los derechos del niño, por lo cual son irrenunciables.

Los aspectos mínimos sobre los que debe recibir información la persona que está considerando dar en adopción son los siguientes:

(a) Que su consentimiento debe ser otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o presión indebida;

(b) Que existe la posibilidad de que el menor se dé en adopción internacional;

(c) Que todo tipo de relación o vínculo legal y familiar con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad desaparecerá irrevocablemente;

(d) Que el menor o la menor adquirirá una relación legal y familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la familia adoptiva;

(e) Que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de ahora en adelante independientemente de lo que consideren los padres biológicos, aún si los padres adoptivos, por ejemplo, se separan;

(f) Las consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y para el menor;

(g) Los plazos y los términos dentro de los que se puede revocar el consentimiento, y cuando se torna irrevocable distinguiendo claramente entre la revocabilidad del consentimiento dentro del término legal de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma;

(h) Que todas las dudas e inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente absueltas;

(i) Que la decisión de considerar que la adopción es los mejor para el interés superior del menor, debe tomarse una vez que hayan ofrecido y considerado planes y programas que representen una alternativa de solución;

(j) Que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en especial sicológica, para tomar la decisión, así como también que puede seguir teniendo acceso a dicha guía y consejo; y

(k) Que no existe una obligación de dar el consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo posteriormente.

Las condiciones para establecer si la madre se encuentra en condiciones de dar un consentimiento apto son: (1) no puede ser en el momento del parto; (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas; (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes ?esto en un lenguaje inteligible para los no abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado.

La voluntad de dar en adopción es idónea constitucionalmente cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado, es decir, que además de libre de vicios, como error, fuerza y dolo, reúna los siguientes requisitos:

(i) Ser apto, estos es, otorgado en un momento en el cual la persona se encontraba en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o sicológicas o plenamente conciente de ellas y luego de haber tenido acceso al menor;

(ii) Ser amplio y debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes deben brindar información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de sus decisión, empleando un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada caso y se le dé la oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto;

(iii) Ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios además de brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en general, acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas a su alcance; y;

(iv) El consentimiento no puede darse en contraprestación de un beneficio económico.

Los elementos mínimos que deben seguirse para que se respecte el debido proceso en el trámite del otorgamiento del consentimiento deben ser:

(a) Un trámite humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas, por ello el Estado debe procurar cumplir a cabalidad el mandato según el cual la adopción es una medida de carácter subsidiario, brindando condiciones materiales para que pueda darse la opción principal de que el niño crezca en el seno de su familia, cuando con ello se beneficie el
interés superior del niño;

(b) La notificación del proceso de medida de protección es el momento en el cual la madre debe ser convenientemente asesorada y amplia y debidamente informada y su aptitud para consentir, valorada expresamente, en lenguaje claro y sencillo;

(c) Una vez la madre se encuentre en condiciones emocionales estables debe ser amplia y debidamente informada, es decir, la información debe serle brindada hasta tanto exista certeza de que la persona comprendió cabalmente;

(d) El momento de la manifestación del consentimiento se le debe recordar la libertad que tiene para otorgarlo o no y que inclusive cuenta con los siguientes 30 días, como período adicional de reflexión, al cabo del cual su silencio es la ratificación de su consentimiento;

(e) Aviso o acercamiento antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento, aun cuando la madre no lo solicite, se deberá acudir a él para la mejor protección del interés superior del niño, pocos días antes de que expire.

La regla de irrevocabilidad del consentimiento presupone que después de haber transcurrido un mes de haber sido otorgado (1) que ya existió, (2) que fue válidamente dado, y (3) que fue constitucionalmente idóneo.

Resulta pertinente recoger las principales conclusiones del análisis sobre el consentimiento para dar en adopción, a la luz del derecho constitucional. Estas son:

(1) El consentimiento para dar en adopción debe ser idóneo constitucionalmente, lo cual significa que además de ser libre de vicios, debe ser (1-i) apto; (1-ii) amplia y debidamente informado; (1-iii) convenientemente asesorado; y (1-iv) no haberse dado en contraprestación de un beneficio económico.

(2) Un debido proceso mínimo para manifestar el consentimiento de dar en adopción (2-i) debe ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas; (2-ii) conlleva la notificación de la iniciación del proceso de medida de protección; (2-iii) debe prever un momento en el que se dé amplia y debida información; (2-iv) posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (2-v) algún tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento.

(3) El consentimiento para dar en adopción, puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir del momento en que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que haya sido no solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente. Por lo tanto, cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, no se verifica el supuesto normativo necesario para aplicar la regla de la irrevocabilidad de éste, a los treinta días de otorgado.

Una vez concluido el análisis la Corte indicó que en el caso concreto el consentimiento fue otorgado libre de vicios, sin embargo, no se trató de un consentimiento informado (por cuanto no se tomaron las previsiones para que fuera amplia y debidamente informado, pues se dio en un solo día y a dos de haber dado a luz, ni existe prueba de que la madre haya comprendido adecuadamente las consecuencias de su acto ni de la existencia de alternativas diferentes a la adopción que le permitieran conservar a su hija ante la manifestación de que la motivación era su precaria situación económica en su calidad de mujer cabeza de familia, al punto de que el ICBF desconoció la situación familiar y personal, anterior y actual, de la señora y de la familia extensa); ni mucho menos apto; por lo tanto en tales circunstancias no era dable aplicar la irrevocabilidad del mismo.

En tales condiciones, concedió la acción de tutela y ordenó al ICBF entregar a la niña a la familia extensa, bajo la responsabilidad de la madre biológica, y proveer todos los elementos materiales necesarios para la debida crianza de la menor durante un lapso de seis meses, igualmente deberá asesorar sicológicamente a la madre, si ella lo deseaba y por el profesional que ella escogiera durante el mismo término. Ordenó informar adecuadamente a la madre y a la familia extensa del sentido, los alcances y los límites de este grupo (sic). Finalmente ordenó al ICBF que precisara, divulgara e implementara una política pública que asegurara que en los procesos de recepción de consentimientos para adoptar se garantizara que la manifestación de voluntad fuera constitucionalmente idónea. Para ello, se deberán tomar todas las medidas necesarias para propender por la humanización del procedimiento. Entre otras, el ICBF deberá establecer claramente cuál es el tiempo mínimo que debe transcurrir entre el nacimiento del menor y el momento en que se otorga el consentimiento, para que éste sea apto nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-510-03
13.2.5. Posibilidad de adopción del hijo del compañero permanente por parte del otro compañero

Se presentó acción de inconstitucionalidad contra los artículos 89, 91, 95 y 98 (parcialmente) del Decreto ley 2737 de 1989 (Código del Menor) por violación de los artículos 13 y 42 de la Carta, pues el actor sostuvo que las normas demandadas establecen una diferenciación injustificada entre las personas casadas y aquéllas que conforman una familia por vínculos naturales. A los primeros se les permite otorgar su consentimiento para que el hijo de uno de ellos pueda ser adoptado por el otro, mientras que a los segundos no. Consideró que el hecho de que no se incluya en la ley la figura de los compañeros permanentes es una omisión que debe ser subsanada en pro del beneficio de los menores. La Corte declaró constitucionales las normas acusadas pues la norma que establece la adopción por parte de cónyuges no viola los derechos a la igualdad ni los derechos de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, ni mucho menos a la adopción, en tanto que, una interpretación adecuada de la norma, se hace extensiva a compañeros permanentes.

El constituyente del 91 reconoce no sólo la familia originada en el matrimonio sino también la conformada por vínculos naturales, esto es, la que surge de la voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga la misma protección, e iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera, como se lee en el artículo 42 superior. Por consiguiente, no puede el Legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-477-99
13.2.6. Prohibición de adopción por parte de parejas de homosexuales

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 89 y 90 (parciales) del Código del Menor, de acuerdo con los cuales, por un lado, se exige para la adopción que los padres tengan una conducta moral apropiada y por otro, impide que las parejas homosexuales puedan adoptar un menor. El actor sostuvo que impedirle a una persona por razón de su conducta moral que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear. La Corte declara constitucional los apartes de los artículos demandados considerando que la exigencia de idoneidad moral hecha por el artículo 89 del Código del Menor a quienes pretenden adoptar, no desconoce la Constitución, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno ético.

La Corte encontró que la limitación del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por la moral pública, aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad (porque imposibilita llegar a ser padre o madre por la vía de la adopción), es la única manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos. En lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma a quienes pretendan adoptar, la Corte encontró que la disposición no se refería de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición fuera indicativa de la falta de dicha idoneidad.

En lo que tiene que ver con la adopción de menores por parte de parejas homosexuales, la Corte sostuvo que la familia que el constituyente optó por proteger es la que emana de la unión heterosexual y monogámica, lo cual tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una relación homosexual estable. Desde este punto de vista, al Legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. La disposición que ocupa la atención de la Corte únicamente pretende proteger la familia constitucional, concediéndole el derecho de constituirse con fundamento en la adopción.

No discrimina a las parejas homosexuales, como tampoco a ninguna otra forma de convivencia o de unión afectiva que pudiera llamarse familia, pero que no es la protegida por el artículo 42 de la Constitución. Por eso no puede ser considerada discriminatoria, sino más bien, proteccionista de la noción superior de unión familiar, de manera que el hecho de la adopción por parte de los homosexuales no es posible en cuanto a que para el niño podría resultar inidónea la convivencia en ese tipo de entorno. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-814-01, salvamento de voto de los magistrados Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett
13.2.7. Competencia del icbf para iniciar los trámites de adopción en caso de maltrato

Los peticionarios interpusieron acción de tutela contra el ICBF, por considerar que sin razones jurídicas válidas, sacó a sus hijos de la casa para iniciar los correspondientes trámites de declaración de abandono y posterior adopción. La Corte denegó el amparo solicitado argumentando que, en primer lugar el acervo probatorio corrobora los hechos que el ICBF consideró como irregulares para iniciar los trámites de declaración de abandono de los menores. En segundo lugar especificó que en caso de existir conflicto entre la protección del derecho de los padres a conformar una familia, educar y formar a sus hijos y los derechos del menor a recibir cuidado, amor, educación y a la libre expresión, consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, primarán los intereses del menor. Por lo tanto cuando los menores están amenazados o maltratados y no están recibiendo el suficiente cuidado y atención por parte de los padres, actúa el Estado ejerciendo su obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y toma medidas de protección a través de entidades como el ICBF. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-881-01
13.2.8. Obligación del icbf de garantizar que los comités de adopciones conozcan de todas las solicitudes de adopción que se hayan radicado con anterioridad a las sesiones de asignación.

La directora de una casa de adopción presentó acción de tutela contra el ICBF en defensa del derecho a tener una familia de un niño que, por encontrarse en situación de abandono, fue asignado en adopción a un hombre soltero de origen extranjero, que cumplió con la totalidad del trámite legal para ello. La accionante consideró que tal asignación no satisfacía el interés superior del niño, porque se había dejado de considerar otra solicitud de una pareja extranjera, que también había cumplido el trámite legal para aspirar a esa adopción y había radicado en el Instituto oportunamente su petición, la que no había sido entregada en tiempo al Comité.

En el proceso de tutela se conoció que el niño y el adoptante ya habían sido informados de la decisión y que se habían aceptado mutuamente como padre e hijo. De hecho, el niño tenía gran ilusión y expectativa respecto a su nueva familia. Por lo tanto, la Corte consideró que cambiar tales condiciones implicaría un impacto psicológico para el niño. En especial, si se tiene en cuenta, que la decisión del Instituto de entregar en adopción al niño a un adoptante extranjero no desconoce el interés superior del niño.

La Corte consideró el estado del proceso de adopción, la idoneidad del padre asignado por el ICBF, las expectativas del menor, la iniciación de una relación específica entre el menor y el adoptante extranjero, el tiempo de espera para su inclusión en un núcleo familiar adecuado para su desarrollo armónico e integral, las implicaciones sicológicas negativas de esa espera y la edad del menor como razones para estimar que la falta de consideración de otra opción de familia para el niño, en este caso, no constituía por sí sola una razón poderosa que justificara una nueva valoración de su asignación. De otra parte, precisó que no veía una razón poderosa para retrotraer el proceso de adopción a una etapa anterior a la que se encontraba en ese momento en atención a la consolidación sicológica del adoptante extranjero como padre del niño. Y destacó el impacto negativos que ello podría traerle al niño.

La Corte consideró que el Instituto debía garantizar que en el futuro se estudiaran todas las peticiones existentes al momento de celebrarse el Comité de Adopciones y solicitó que en los Comites posteriores se le diera prelación a la pareja cuya solicitud se había dejado de considerar. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-090-07
13.2.9. Requisito de brecha generacional limitada entre adoptante y adoptivo para autorización de adopción

En el caso de una pareja de adultos de avanzada edad que quisieron llevar a cabo los trámites de adopción de un menor al cual llevaban cuidando desde que este tenia dos meses de nacido después de que la madre lo abandonara, el ICBF negó el trámite argumentando que existía entre los adoptantes y el menor, una brecha generacional que con el tiempo podría causar problemas. La pareja interpuso acción de tutela considerando violados los derechos del menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella así como los suyos propios de formar una familia a través del mecanismo de la adopción.

La Corte denegó el amparo solicitado considerando que la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia. Lo anterior se explica por el interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (Constitución Política art.44). En virtud de ello, la ley puede exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia dado que en Colombia no existe un derecho constitucional a adoptar.

La Corte determinó que no se violó el derecho del menor de acuerdo con los siguientes pasos: (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía. En primer lugar, la actuación del ICBF persiguió un fin legítimo y constitucionalmente importante como es el de asegurar un hogar adecuado para un menor. Se considera que si la diferencia de edad entre un niño y sus padres adoptivos es mayor de 45 años, la brecha generacional es grande y puede tener implicaciones en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. En segundo lugar, lo pretendido por el ICBF al emitir la resolución por la cual rechazó la pretensión de adopción de la pareja demandante, era manifestar al juez de familia las razones por las cuales sería inconveniente que otorgara al menor en adopción.

La denegación de la solicitud de adopción es un medio permitido pues los posibles adoptantes no tienen un derecho constitucional a adoptar y lo que se busca es la protección de los menores que no tienen un hogar. La expedición de la resolución que rechaza la pretensión de adopción, es un medio conducente para proteger los derechos del menor, pues el concepto del ICBF es necesario para demandar la adopción ante el juez de familia de acuerdo con el artículo 105 del Código del Menor. En tercer lugar, la medida es proporcional pues no sacrifica un fin constitucional de mayor jerarquía que el protegido, dado que la entidad se ocupó de asegurar la protección de los derechos del menor, a pesar de que ello significara negar la solicitud de adopción a la pareja que la pretendía. Por tal actuación no sacrifica derecho constitucional alguno, no existe en Colombia un derecho fundamental a adoptar.

Es importante resaltar que esta decisión no implica que esté prohibida la adopción para los adultos mayores. Simplemente las circunstancias específicas de este caso muestran que el ICBF tomó en cuenta la edad avanzada y la gran brecha generacional para considerar inconveniente la adopción, sin que ello constituya una actuación discriminatoria. Por lo tanto en cada caso hay que hacer un análisis específico pero en todo caso el ICBF vela por el interés superior del menor observando que no exista brecha generacional marcada entre el hijo a adoptar y los padres adoptivos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-360-02
13.2.10. Normas sobre la adopcion internacional

?La Corte al declarar exequible el "Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional", suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993 y la Ley 265 de 1996 por medio de la cual éste se aprobó, señaló que los Estados signatarios del Convenio, expresaron como motivos que justificaron la adopción de normas a las cuales deben someterse los Estados contratantes para las adopciones internacionales, lo siguiente: La necesidad de que cada Estado tome, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. El reconocimiento de que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.

"El convencimiento de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños. La conveniencia de establecer a tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y por la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional (Resolución de la Asamblea General 41/85, de 3 de diciembre de 1986).

"En el artículo 4 se prevé que las adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen han constatado que el niño puede ser sujeto de una adopción internacional, luego de examinar las posibilidades de su colocación en el Estado de origen, y que han asegurado el consentimiento de las personas, incluido el de la madre, cuando sea exigido, de las instituciones y autoridades correspondientes, e igualmente el consentimiento, los deseos y opiniones del niño, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Igualmente, en el artículo 5 se regula que las referidas adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de recepción, han constatado la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado.

"Estima la Corte que el Convenio se ajusta completamente a los principios y valores de la Constitución Política, en lo que concierne con el reconocimiento y respeto por los derechos de los niños, incluyendo a los adoptados o a quienes son sujetos de un proceso de adopción, cuando fija una serie de normas para regular los diferentes aspectos que regulan la adopción internacional, en lo que tiene que ver con la garantía del desarrollo armónico de la personalidad del niño en un medio familiar adecuado, en la necesidad de proporcionarle una familia adecuada, cuando falta o falla la de origen, de garantizar sus intereses superiores y el respeto de sus derechos fundamentales y, de prevenir toda forma de atentados contra éstos, como su sustracción, venta, tráfico, etc., e igualmente, la adopción de procedimientos que constituyen garantía del respeto de los aludidos derechos.

"Indudablemente el Convenio es un instrumento de cooperación y de aproximación de los distintos Estados en materia de adopciones internacionales, que es conveniente por la necesidad de dar respuesta a la variedad de los problemas humanos y jurídicos, sustanciales y de procedimiento, que se presentan con motivo de éstas, que involucran a los diferentes actores, los niños, sus padres naturales, los interesados en su adopción, la sociedad y el Estado de origen e igualmente la sociedad y el Estado de recepción, debido a la insuficiencia de los instrumentos legales internos e internacionales sobre la materia.

"Pero igualmente el Convenio se constituye en una herramienta eficaz para garantizar que las adopciones internacionales obedezcan a los intereses superiores del niño, y se protejan sus derechos fundamentales, frente a las adopciones fraudulentas, dolosas u obtenidas mediante contraprestaciones económicas, previendo, para este propósito, el establecimiento de vías de comunicación entre las autoridades de los países de origen de los niños y de las de los países en los que van a vivir después de la adopción y la implementación de medidas de control sobre las agencias y organismos que trabajan en el ámbito de la adopción internacional.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-383-96
13.3. Filiación

13.3.1. Impugnación de la presunción de paternidad

?Una vez establecida la inconstitucionalidad de la actual regulación de la impugnación de la presunción de la paternidad, entra la Corte a analizar cuál es el tipo de decisión que debe ser tomada en este caso concreto. Para la Corte es claro que no le corresponde a ella, como tribunal constitucional, determinar de manera autónoma esas causales, puesto que, conforme a la Constitución, esa función es propia del Legislador, en virtud de su libertad de configuración política (Constitución Política art.42). Tampoco puede la Corte establecer una libertad probatoria y de causales para el hijo, ya que de esa manera esta Corporación estaría invadiendo la función legislativa, pues estaría sustituyendo el actual régimen de impugnación, fundado en causales taxativas, por un régimen de libertad probatoria. Por todo lo anterior, la Corte considera que la única decisión razonable a ser tomada en este caso específico es formular una sentencia integradora que, con fundamento en las actuales disposiciones legales, permita subsanar la inconstitucionalidad de la actual regulación de la impugnación de la paternidad.

"De un lado, la sentencia conferirá primacía al artículo 406 del Código Civil que regula la reclamación de estado civil sobre las acciones de impugnación de la paternidad. De un lado, ella elimina el trato discriminatorio en favor del marido y en contra del hijo, ya que a partir de la decisión de la Corte, ambos contarán con las mismas causales de impugnación y con las mismas posibilidades de establecer su filiación verdadera. Es cierto que una vez en firme esta sentencia, el marido tiene algunas restricciones frente al hijo, puesto que en algunos casos, al tenor del artículo 217 del Código Civil, existe un término para ejercer la impugnación, mientras que el hijo puede hacerlo en todo tiempo. Sin embargo, se trata, en este caso, de una diferencia de trato razonable: en efecto se justifica que la ley establezca, en ciertos eventos, un término al marido para impugnar, a fin de proteger el sosiego del matrimonio, ya que el término se cuenta desde el momento en que el marido tiene conocimiento del parto y posibilidad de impugnar. En cambio, tal exigencia difícilmente se puede extender al hijo.

"De otro lado, la Corte considera que de esa manera se protege el derecho del hijo a reclamar su filiación verdadera, ya que las causales previstas para el marido son lo suficientemente amplias para incluir las hipótesis en las cuales es razonable que el hijo impugne la presunción legal. Además, cuando el hijo acumule la impugnación de la presunción de paternidad a la reclamación de la paternidad, la acción se regirá de manera amplia por el artículo 406 del CC En tercer término, la intimidad del matrimonio no se ve vulnerada puesto que sólo quedan legitimados para impugnar la paternidad el hijo y el marido, con lo cual se evitan injerencias extrañas al sosiego del hogar. En cuarto término, la Constitución mantiene su plena fuerza normativa, puesto que la sentencia evita la permanencia de la actual regulación legal de la impugnación de la paternidad, la cual es contraria a la Carta.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-109-95, sobre la prueba antropoheredobiológica para reconocimiento de la filiación natural ver la Sentencia T-488-99
13.3.2. Término de caducidad para impugnar la legitimidad de un hijo

Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 248 del Código Civil que regula los casos en que puede impugnarse la legitimación de un hijo y que otorgaba un plazo de trescientos días para impugnar a quienes tuvieren un interés actual para ello. Plazo que iniciaba a partir del momento en que surgía dicho interés actual. Se adujo en la demanda que la norma establecía un trato desigual entre los hijos extramatrimoniales y aquellos nacidos dentro del matrimonio que no tenía justificación por cuanto en Colombia no existen las categorías de hijos legítimos e ilegítimos, sencillamente existe la categoría hijos. A juicio de la Corte, la norma es discriminatoria desde dos puntos de vista: (i) en primer lugar distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio e hijos nacidos por fuera de él, pues solamente tratándose de éstos últimos concede a los interesados no ascendientes un plazo de trescientos días para impugnar la legitimación; (ii) en segundo lugar, distingue entre los ascendientes del reconocido y los demás interesados, pues sólo a estos últimos les concede un plazo más amplio para impugnar.

En cuanto al trato diferente que se introduce entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, podría estimarse que la justificación se encuentra en la distinta situación jurídica que se presenta entre los hijos que nacen dentro del matrimonio y los que nacen por fuera de él, pues respecto de los primeros opera la presunción de paternidad, mientras que respecto de los segundos tal presunción no tienen cabida. No obstante, a juicio de la Corte el anterior criterio de distinción no es constitucionalmente válido. En efecto, ante la perentoria afirmación del constituyente, según la cual los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él ... tienen iguales derechos y deberes?, no parece justificado el que se otorguen plazos diferentes para la consolidación del estado civil de las personas, con base en el origen familiar. Plazos más favorables a los hijos nacidos dentro del matrimonio, quienes, en todos los casos, en el plazo de sesenta días, ven definitivamente definido este asunto frente a las pretensiones de impugnación en cabeza de terceros interesados.

Tratándose de un criterio de distinción constitucionalmente rechazado en forma expresa, el hecho de que el nacimiento se produzca dentro o fuera del matrimonio no puede implicar diferencias de trato jurídico de ninguna especie, y menos aun en una materia directamente implicada con del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica como lo es la definición del estado civil y la filiación. Por eso, los criterios de examen de constitucionalidad deben ser estrictos, y deben conducir a rechazar de plano tratamientos diferenciales como los que dispensa la norma parcialmente acusada.

De otro lado, la distinción entre el término procesal de caducidad de la acción de impugnación de la legitimación concedido a los ascendientes del legitimado (sesenta días) y el concedido a los demás interesados (trescientos días) tampoco encuentra un sustento razonable. La doctrina jurídica sostiene que la ampliación a trescientos días del plazo para los interesados no ascendientes se justifica ?en atención a que se trata de una acción que por referirse a la impugnación del reconocimiento de hijos habidos fuera del matrimonio, presentaba mayores dificultades? nota 1. También podría pensarse que el mayor plazo a los terceros interesados distintos de los ascendientes se justificaría por su mayor lejanía familiar con los padres legitimantes.

Los ascendientes de éstos, estarían en mejores condiciones para conocer de la legitimación, por lo cual el plazo a ellos concedido podría ser menor. No obstante, al parecer de la Corte todas estas posibles justificaciones hoy en día son meramente hipotéticas, es decir surgen de suposiciones sin un adecuado soporte sociológico, y no resultan suficientes para explicar la diferencia que se concede a una clase de impugnantes frente a otros, en lo relativo al término de caducidad de la acción de impugnación de la legitimación.

Si bien es función del legislador establecer los términos de caducidad de las acciones, para lo cual goza de cierta discrecionalidad, ello no puede conducir a tratamientos dispares que no estén soportados en situaciones de hecho realmente distintas, o en criterios de diferenciación constitucionalmente válidos. En el caso presente, ni lo uno ni lo otro parece evidente a esta Corporación. Por las consideraciones anteriores, la Corte declaró la inexequibilidad de la palabra ?trescientos? contenida en el último inciso del artículo 248 del Código Civil, y la exequibilidad del resto de la expresión acusada, bajo el entendido según el cual los interesados en impugnar la legitimación distintos de los ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes, para incoar la acción tendrán un plazo de sesenta días subsiguientes a la fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho nota 2

  1. Claro Solar, Luis. DERECHO CIVIL CHILENO. Imprenta El Imparcial Santiago de Chile, 1943. Pág. 398.
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-310-04
13.3.3. Obligatoriedad de la práctica del examen de adn para determinar la filiación del menor

La accionante necesitaba de manera urgente se le practicara a su hijo una prueba de ADN para determinar la filiación del menor. En julio de 2000, el ICBF les asignó una orden de turno para la práctica del examen. Hasta la fecha de la interposición de la tutela y pese a los requerimientos verbales hechos por la accionante, el ICBF no practicó la prueba genética aduciendo la falta de presupuesto para la suscripción de un contrato con un particular para la realización de los exámenes. El Instituto les recomendó realizar el examen en un laboratorio particular, examen de alto costo que la accionante no podía sufragar.

La Corte concedió el amparo solicitado considerando que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Es claro que la filiación es uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona. El derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional inherente al derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad. Con base en ello resolvió obligar al ICBF que practicara el examen de ADN dentro del término de 48 horas dado que todos los derechos derivados de la personalidad jurídica son de obligatorio cumplimiento y fundamentales para el desarrollo armónico de los menores. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-641-01
13.3.4. La prueba de adn no es prueba única para establecer la filiación de las personas, a pesar de ser obligatoria

Se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 3 de la Ley 721 de 2001 que establece que sólo en los casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente, y 8 parcial de la misma Ley que dispone que ?con el auto admisorio de la demanda el juez del conocimiento ordenará la práctica de la prueba y con el resultado en firme procederá a dictar sentencia?.

El actor fundamentó su demanda en el hecho de que la ley le impone al juez proferir el fallo con base exclusiva en la prueba de ADN en los procesos de filiación, la cual, según algunos genetistas no siempre resulta confiable. Darle categoría de presunción de derecho a lo que es solamente una probabilidad viola el debido proceso, específicamente el derecho de defensa, al impedir presentar pruebas adicionales o controvertirla.

Para la Corte la Ley 721 de 2001 no da por establecido que existan exámenes que determinan de manera indiscutible la paternidad o maternidad con una persona en particular. Por ello ordena la práctica de los exámenes en virtud de los cuales se obtenga como resultado ?un índice de probabilidad superior al 99.99%? en los mencionados procesos. Con ello permite que exista, aunque sea en una ínfima parte, una posibilidad en contrario, respetando la posibilidad judicial de valoración de la prueba y de recurrir a otras que le permitan al juzgador formarse una convicción, lo cual sirve a la finalidad de la ley y armoniza sus distintas disposiciones, permitiendo una recta administración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni afecta la autonomía judicial.

Por otra parte, en el artículo 1 de la misma Ley se reconoce la posibilidad de avance científico y, por lo tanto, de la utilización de la prueba de ADN mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades. Adicionalmente por el nivel de certeza de la prueba de ADN son aptos para descartar por competo la filiación cuando son negativos.

Finalmente indicó que lo que la norma cuestionada señala es que la práctica de la prueba para obtener información de ADN en los procesos en los que se investigue la filiación, se proceda a dictar sentencia cuando esa prueba quede en firme, una vez que se haya dado a las partes la oportunidad de contradicción, solicitud de aclaración, complementación o tacha por error grave formuladas en las oportunidades y con los requisitos que la ley establece para dar cumplimiento a la garantía establecida en el artículo 29 de la Constitución. Por lo anterior declaró la exequibilidad de las normas acusadas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-476-05
13.3.5. La renuencia reiterada del presunto padre a la práctica del examen de adn, permite que el juez adopte una decisión basado en otros medios de prueba

Una madre interpuso acción de tutela a favor de su hijo menor de edad hidrocefálico, en contra del presunto padre y del juzgado de familia en el que adelantaba el proceso de filiación, en atención a que no fue posible que el juzgado adoptara una decisión de fondo sobre la paternidad de su hijo, debido a que el padre del menor se negaba a practicarse la prueba de ADN que fue ordenada desde el año 2000.

La Corte denegó la tutela por cuanto indica que a pesar de tratarse la filiación de menores de edad de un derecho fundamental, la prueba de ADN debe ser decretada obligatoriamente, y contar el juez con mecanismos legales para lograr la comparecencia de quienes deban someterse a la prueba; si ello no es posible, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 721 de 2001, existen otros medios de prueba a los cuales puede recurrir el juez para valorarlos al amparo de la sana crítica y con fundamento en ellos determinar la existencia o no de ciertos hechos y el consecuente éxito o fracaso de las pretensiones, entre ellas el de que la sistemática renuencia a la realización de la prueba de ADN constituye un indicio en contra de la parte renuente.

Con todo, la actividad judicial debe ejercerse en un período razonable de tiempo y en todo caso la definición de la controversia no puede suspenderse indefinidamente ante la imposibilidad de contar con la información genética, so pena de afectar gravemente el principio de celeridad, el debido proceso, y con ello el acceso a la administración de justicia, más cuando se encuentran comprometidos los derechos de un menor con problemas de salud y cuya expectativa de vida es reducida, el asunto es aún más delicado. Es así como denegó la tutela por considerar que la actividad del juzgado no violentaba los derechos de la demandante y su hijo, pues la prueba fue decretada legalmente y el juzgado insistió en los mecanismos para su práctica. Pero le hizo un llamado a que de persistir la renuencia del demandado hiciera uso de los restantes mecanismos previstos en la ley y decidiera con base en las demás pruebas acopiadas durante el proceso, siguiendo los parámetros consagrados en la ley y en la jurisprudencia constitucional. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-997-03
13.3.6. Segunda prueba de adn, por error grave, debe tener en cuenta el factor económico o la solvencia de las partes

Se demandó el artículo 4 inciso 2 de la Ley 721 de 2001 que decía: ?La persona que solicite nuevamente la prueba deberá asumir los costos; en caso de no asumirlo no se decretará la prueba?. Señaló la Corte que cuando la investigación de paternidad se refiere a un menor de edad es constitucionalmente válido que el Legislador, obligue al juez a decretar una prueba que en el estado actual de la ciencia es definitiva (por tratarse de una prueba con un grado de certeza del 99.99%) para que un menor de edad pueda saber con exactitud quiénes son sus padres. Y esta prueba y su práctica no pueden estar condicionados a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su práctica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor.

La primera prueba de ADN que impone el Legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren los recursos económicos y el costo debe asumirlo el Estado. Sin embargo, el inciso 2º del artículo 4 de la Ley 721 debe interpretarse en concordancia con el artículo 6 de la misma ley conforme a la cual la segunda prueba, que es la que se decreta por error grave, debe tener en cuenta el factor económico o la solvencia de las partes. Es decir, si la persona no cuenta con recursos económicos puede acogerse al amparo de pobreza debiendo sufragarla el Estado, con lo cual no se vulnera el derecho a acceder a la justicia pero se garantizan los derechos fundamentales de los niños. Es por ello que se declaró inexequible únicamente la expresión ?en caso de no asumirlo no se decretará la prueba? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-807-02
13.3.7. En los procesos de filiación el debido proceso debe respetar el avance de la ciencia para establecer la maternidad y la paternidad

En sentencia de primera instancia un Juzgado Promiscuo de Familia declaró al actor, padre de una menor, con base en el resultado de una prueba antropoheredobiológica producida por el Laboratorio de Genética del ICBF, en el que se expresaba que existía compatibilidad genética entre la niña y el demandado. El resultado fue corroborado con testimonios aportados por la madre de la niña. La sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Superior. En ella se hizo alusión a que el demandado no objetó el dictamen en el momento debido.

En julio de 1998, el actor, la niña y su madre se sometieron a otro examen en el Laboratorio de Genética de la Universidad Industrial de Santander que dio como resultado que el éste quedaba excluido de la posibilidad de ser padre de la niña. Con base en lo anterior, interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal descrita en el numeral 4 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.

Un nuevo examen de ADN ordenado por la Fiscalía en el Instituto de Medicina Legal confirmó que el actor no podía ser el padre de la niña. Sin embargo, la Fiscalía decidió precluir la investigación contra la directora del Laboratorio de Genética del ICBF al considerar que en el momento de realización de la primera prueba la tecnología genética en el país no estaba suficientemente avanzada y que la sindicada no había tenido ánimo de dañar cuando elaboró el dictamen.

En vista de que la Fiscalía había precluido la investigación penal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró infundado el recurso de revisión indicando que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia, en la cual se puedan replantear los problemas de fondo debatidos en el proceso. El actor había invocado la causal cuarta de revisión y ésta exige la condena penal del perito que elaboró el dictamen que sirvió de base para proferir la sentencia. Puesto que la Fiscalía había decidido precluir la investigación penal contra la experta, que la Corte Suprema de Justicia no podía apartarse de la causal alegada por el actor - pues no puede actuar de oficio -, y que la prueba antropoheredobiológica no había sido la única que había llevado a la conclusión sobre la paternidad, la Sala Casación Civil no podía quebrar la ejecutoria de la sentencia.

El actor instauró una tutela contra la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, considerando que ella constituía una vía de hecho, por vulneración del debido proceso y del principio de igualdad. En las dos instancias de tutela se negó el amparo impetrado, por cuanto no se había cumplido con la condición exigida en la causal cuarta del recuso extraordinario de revisión para que éste pudiera prosperar. Además, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura expuso que el actor no había hecho uso de los recursos con los que contaba dentro del proceso ordinario para objetar el dictamen genético inicial.

Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra la madre del menor por el delito de fraude procesal debido a que ella sostuvo que el único hombre con el cual había tenido relaciones sexuales era el actor, lo cual es imposible dado que la prueba genética lo excluyó a él como padre de la menor.

La Corte recordó que en ocasiones las normas jurídicas pierden actualidad frente a los avances de la ciencia y le corresponde a los jueces procurar armonizar su interpretación con los nuevos descubrimientos mientras el legislador decide adaptar la legislación a los hallazgos de la ciencia. Ello es especialmente relevante cuando lo que está en juego son los derechos fundamentales, los cuales han de ser aplicados no solo en sede de tutela, sino al interpretar cualquier norma legal.

Para la Corte, obligar al actor a tener como su hija a una niña que no lo es y a la menor por padre a quien no lo es, constituye una afectación de sus derechos a la filiación, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Dado que se trata de derechos indisponibles y que el avance de la ciencia genética en ese momento en el país, la impugnación de la prueba no habría generado mayores cambios, pues el examen era en sí mismo insuficiente no es aceptable constitucionalmente permitir una decisión judicial definitiva en tal sentido.

La vulneración de los derechos fundamentales del actor y de la niña se materializa en este caso en el registro civil de la menor de edad, donde, por causa de las sentencias de investigación de paternidad en las que consta que el actor es su padre contrariando la verdad genética demostrada en el proceso penal.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción penal o civil decidían lo de su competencia; suspendió temporalmente los efectos del registro civil de la niña con relación al actor mientras en la jurisdicción penal, en el proceso por fraude procesal contra la madre de la niña o en el civil en sede de revisión adoptan una decisión al respecto del registro civil. La Corte indica que el actor puede, invocando la sentencia de tutela y siguiendo los procedimientos establecidos en el código de procedimiento civil, solicitar la cesación de los efectos del registro civil bien sea como medida cautelar o como una orden definitiva dentro de la sentencia. La Corte habilita un término de tres meses para que el actor pueda, si lo considera necesario, interponer un nuevo recurso de revisión. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1226-04
13.3.8. Nombre del hijo adoptivo

?La Corte Constitucional, al conocer de una demanda de constitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 97 del Decreto 2737 de 1989, señaló que en primer lugar, el nombre, tal como lo define el artículo 5o. del decreto 1260 de 1970, es parte del estado civil. Y corresponde a la ley la regulación del estado civil, según el inciso final del artículo 42 de la Constitución: "La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes." De otra parte, se olvida en la demanda el artículo 89 del Decreto 1555 de julio 14 de 1989, que permite a los adoptantes cambiar el nombre del adoptivo.

"En consecuencia, el adoptivo mayor de tres (3) años, puede: 1o. Conservar su nombre de pila; 2o. Cambiarlo, si consiente en ello; 3o. Cambiarlo, también, si el juez encuentra razones que justifiquen el cambio; 4o. Cambiarlo, además, si ésta es la decisión de los adoptantes; 5o. Cambiarlo, por su propia decisión, cuando llegue a la mayoría de edad. Hay que agregar que cuando la ley se refiere al "nombre", sin limitar la referencia al nombre de pila, hay que entender que se trata del nombre, los apellidos, y el seudónimo, según lo expresa el artículo 3o. del decreto 1260 de 1970: "Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos y, en su caso, el seudónimo".

"Para la Corte la norma es clara al establecer que adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre y de hijo legítimo. Uno de tales derechos es el que tiene el hijo legítimo a llevar los apellidos de sus padres. Que es, exactamente, lo que la ley dispone en relación con el adoptivo. Pero, además, toda persona tiene derecho a cambiar su nombre, por una sola vez, a su arbitrio (art. 6o. del Decreto 999 de 1988). En cuanto al argumento consistente en la discriminación en perjuicio de los adoptivos cuyo adoptante tiene un solo apellido, por ser extranjero, o por cualquier otro motivo, también debe desecharse. Hay que recordar que el artículo 1o. de la Ley 54 de 1989, en su parágrafo dispone: "Las personas que al entrar en vigencia esta ley estén inscritas con un solo apellido podrán adicionar su nombre con un segundo apellido, en la oportunidad y mediante el procedimiento señalado en el artículo 6o., inciso 1o. del Decreto 999 de 1988".* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-495-94
13.3.9. Prevalencia de los derechos fundamentales de los niños al debido proceso, subsistencia y a tener una familia frente a requisitos procedimentales, dentro de procesos de filiación para establecer paternidad

La demandante en nombre de su hija menor de edad instauró acción de tutela contra un Tribunal Superior de Distrito Judicial, por inhibirse a decidir de fondo el proceso de investigación de paternidad promovido y tramitado por la accionante en contra del presunto padre y en representación de la niña. El tribunal se declaró inhibido para decidir de fondo por falta de capacidad para comparecer sin apoderado judicial de la solicitante, pues, si ciertamente la peticionaria es la representante legal ?madre? de la menor, no tenía personería para obtener una providencia, porque era obligatoria la intervención de un apoderado judicial.

En ese sentido, resaltó la Corte la importancia del registro del niño, a tal punto que si los apellidos que integran la inscripción de un menor no corresponden a su real identidad, o si la establecida está rodeada de incertidumbre, la obligación de desterrar toda duda y establecer la verdadera personalidad del nombrado permanece, hasta que la relación filial del niño quede definida (?). Por ello la acción de investigación de paternidad no está sujeta a plazo, no pende de condición, no prescribe, y, además, debe interponerse, sin condiciones, ni miramientos, por quien ejerza la patria potestad del niño o su guarda, por el defensor de familia o por el Ministerio Público, e incluso por aquel que tenga, o haya tenido a su cargo el cuidado, la crianza o la educación del menor ?art.13 Ley 75/78

Así, establece que la relación filial de un menor no puede permanecer en entredicho, porque el establecimiento de su identidad es asunto esencial y de imperativo cumplimiento, principalmente para el Estado, ya que debe propiciar que sin dilaciones, sin impedimentos, ni trabas, los menores puedan ser nombrados por su verdadera identidad, y así mismo demandar de progenitores y parientes el cabal cumplimiento de sus obligaciones. Por esa razón, dijo la Corte que infringe la Carta Política, y por ende incurre en vía de hecho, el fallador que restringe el ejercicio de la acción de investigación de paternidad instaurada a nombre de un menor, con limitaciones y condicionamientos que no sirven sino para prolongar su abandono, y favorecer la irresponsabilidad de sus progenitores.

En ese sentido, los argumentos del tribunal para inhibirse iban en contra del art.228 de la Constitución, donde se consagra que en las actuaciones de los jueces debe prevalecer el derecho sustancial, previsión que conduce a la conexión necesaria de los actos y decisiones jurisdiccionales con la realización del derecho material en conflicto.(?) De manera que las disposiciones del ordenamiento procesal civil que regulan los requisitos y trámites a los que deben someterse las pretensiones y contradicciones encaminadas a defender los derechos fundamentales de los menores deberán ser interpretadas conforme a los principios que informan sus derechos constitucionales, y los que apuntan a crear condiciones que generen un real y efectiva solidaridad en defensa de sus intereses y prerrogativas.

El Tribunal Superior estimó que le imponía inhibirse de fondo en el proceso de investigación de paternidad instaurado por la actora el hecho de que la madre presentara la demanda sin ser abogada inscrita y no estuvo asistida por un profesional del derecho tal como lo disponen para toda clase de procesos civiles los artículos 63 del Código de Procedimiento Civil y 25 del Decreto 196 de 1971, sin embargo, no consideró que a pesar de ello, se constituía en el único medio para definir la personalidad jurídica de la niña y para hacer cesar el abandono al que la tiene sometida su progenitor, lo cual vulnera los derechos constitucionales de la niña. Es por ello que concedió la tutela y ordenó al tribunal resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por el demandado en el proceso de investigación de paternidad promovido por la actora, a nombre y en representación de la niña. Adicionalmente previno para que decretara y estuviera atenta a la práctica de las pruebas genéticas en el mismo asunto, acudiendo de ser necesario, al trámite previsto para el efecto en la Ley 721 de 2001, puesto que dichas pruebas son de cumplimiento imperativo nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-02

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