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16. Derecho al debido proceso

16.1. Derecho al debido proceso del menor de edad

?La Corte Constitucional protegió el derecho al debido proceso de un menor de edad, al no percatarse el juez penal que estaba juzgando bajo un régimen procesal y sustancial reservado para los mayores de edad, transgrediendo así la ley penal. En concepto de la Corporación, conoce de la infracción penal cometida por un menor de edad la jurisdicción de menores, y debe tramitar el proceso de acuerdo con lo previsto en el Código del Menor; en consecuencia se desconocen las formas propias del juicio y el juez natural.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-019-98, el derecho de los niños al debido proceso, también ha sido protegido cuando el abogado que los representa en un proceso ordinario no interpone los recursos que los favorecen, por cuanto se configura un estado de indefensión que trunca el acceso a la administración de justicia, así se estableció en la sentencia T-329-96
16.2. Los menores de edad desvinculados del conflicto pueden ser procesados penalmente en la jurisdicción de menores. requisitos

Se demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002 ?Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones?, que dispone lo siguiente: ?Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley?. Se sostuvo que los menores de edad no podían ser judicializados penalmente pues la misma ley los considera víctimas de la violencia política y del delito de reclutamiento ilícito. Para el actor, sólo es procedente que se les adelante un proceso de protección integral por vía administrativa.

Para la Corte, los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurídicamente responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condición de sujetos de especial protección, tal responsabilidad está sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios claves, a saber: i) los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento jurídico-penal; y iii) el principio de la promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes.

De la misma manera recordó que en el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas que están consagradas en i) el artículo 44 de la Carta Política, ii) las Reglas de Beijing o ?Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores?, iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, iv) la Convención sobre los Derechos del Niño, v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y vi) la Convención Americana de Derechos Humanos. Se trata de parámetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por mandato expreso del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro país.

Para la Corte no se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de i) menores de edad, ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y iii) menores infractores de la ley penal. Resulta incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas ? y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente respetados, como son los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes penales.

La existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y b) las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta ?entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en acápites precedentes-, y e) la incidencia de estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito.

También habrá de determinarse en cada caso individual f) si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como g) la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que h) las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad.

En esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes ? carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que ordena la ley.

Ahora bien, para que el juzgamiento penal de los menores combatientes desmovilizados sea plenamente respetuoso de su status en tanto sujetos de protección jurídica reforzada, es indispensable que el proceso judicial en cuestión i) se oriente hacia el logro de las finalidades resocializadoras, educativas, protectivas y tutelares que le corresponden a todo juzgamiento penal de menores, ii) respete y materialice los deberes especiales del Estado en relación con los niños y adolescentes implicados, tanto en su calidad de menores infractores, como de menores que han participado en el conflicto armado, y en tanto víctimas del reclutamiento forzoso, y iii) se desarrolle sin perjuicio de que exista una cercana cooperación entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas del ICBF encargadas de desarrollar el proceso de protección resocializadora, al cual debe ingresar sin excepción todo menor combatiente desmovilizado. Se trata, pues, de dos actuaciones paralelas por parte del Estado frente a estos menores ?una de índole administrativa y otra de índole judicial- que convergen en cuanto a sus objetivos y finalidades. Además, se trata de un proceso de juzgamiento que no es idéntico al de los demás menores infractores, sino que aparte de compartir la totalidad de las garantías propias de estas actuaciones, debe estar rodeado de especiales garantías apropiadas a la condición de los menores combatientes desmovilizados.

La Corte resalta que las siguientes son las condiciones mínimas que deben ser respetadas por todo proceso de juzgamiento de un menor desmovilizado de grupos armados ilegales, para efectos de determinar su responsabilidad penal y adoptar las medidas procedentes, con pleno respeto de la Carta Política y de las obligaciones internacionales de Colombia:

1. Toda actuación de las autoridades en relación con los menores de edad desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley deben propender, como primera medida, hacia la promoción y materialización de (i) su interés superior, (ii) sus derechos fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de sujetos de protección jurídica reforzada. El hecho de que estos menores hayan formado parte de uno de tales grupos y hayan incurrido en conductas violatorias de la ley penal no sólo no les priva de estos derechos, sino hace mucho más importante el pleno respeto de estos tres principios guía durante los procedimientos que se desarrollen en torno a su situación.

2. Todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales, además de guiarse por los principios de diferenciación y especificidad, ha de respetar en su integridad las garantías sustanciales y procesales que se han reseñado en esta sentencia, incluidas aquellas que están consagradas en la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y, especialmente, en las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad. También se han de aplicar en lo pertinente las disposiciones protectivas del Derecho Internacional Humanitario.

3. Todo juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales debe orientarse primordialmente hacia su resocialización, rehabilitación, protección, tutela y educación. Los enfoques meramente punitivos son inadmisibles tratándose de este tipo de menores, así como para cualquier menor infractor en general. Los jueces de menores o promiscuos de familia competentes han de obrar en debida coordinación con el ICBF, para garantizar que las medidas adoptadas atiendan al interés superior de cada menor implicado, y materialicen los objetivos resocializadores y rehabilitadores en cuestión.

4. En todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales se debe analizar, como consideración previa básica, su condición de víctimas del delito de reclutamiento forzado, y las diversas circunstancias que rodean su conducta como miembros de dichos grupos, en particular cuando dichas circunstancias puedan incidir sobre la configuración de responsabilidad en casos concretos ?entre ellas: su corta edad, su nivel de desarrollo psicológico, las circunstancias específicas de comisión del hecho, las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, el grado de responsabilidad imputable a los partícipes del reclutamiento forzado así como a los autores intelectuales del delito que sean mayores de edad, la incidencia de las amenazas de muerte o castigos físicos sobre la determinación de la voluntad del menor para cometer el acto, las circunstancias de configuración de un delito político a pesar del carácter forzado del reclutamiento en cada caso, el alcance de los indultos concedidos en casos concretos, y varias otras consideraciones que pueden surtir un efecto concreto sobre la concurrencia, en casos individuales, de cada uno de los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad penal.

Por lo anterior la Corte declaró constitucional el parágrafo demandado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-203-05
16.3. El testimonio de menores víctima de violencia sexual, constituye una prueba esencial en los procesos penales, y tiene un enorme valor probatorio a la hora de ser valoradas en su conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente

La demanda de tutela solicita la revocatoria de una providencia que ordenó cesar el procedimiento adelantado contra un menor, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, por haber incurrido en defectos fácticos.

Sobre el particular la Corte indicó que en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-458-07
16.4. Sobre la autoridades judiciales que llevan a cabo la función de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, recaen deberes negativos

La demanda de tutela solicita la revocatoria de una providencia que ordenó cesar el procedimiento adelantado contra un menor, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, por haber incurrido en defectos fácticos.

Al respecto, la Corte sostuvo que las autoridades judiciales que intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-458-07
16.5. Para juzgar a los adolescentes sorprendidos en flagrancia se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales del proceso para adolescentes y con la remisión contenida en el artículo 144 del código de infancia y adolescencia

Estima el demandante que el enunciado normativo: ?Por solicitud del fiscal, la cual contendrá la acusación, el juez de control de garantías enviará la actuación al juez de conocimiento para que este cite a audiencia de juicio oral dentro de los 10 días hábiles siguientes?, contenido en el artículo 191 del C.I.A., desconoce el artículo 29 constitucional y el artículo 40 de la Convención de los derechos del niño porque vulnera el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el derecho de contradicción de los adolescentes capturados en flagrancia.

Para la Corte, el precepto acusado adolece de un alto grado de indeterminación normativa, resultado de su sucinta redacción, del cual se derivan importantes obstáculos para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de los adolescentes sorprendidos en flagrancia y que en cierta medida también desnaturalizan la presunción de inocencia. Por ejemplo, el enunciado normativo no prevé la posibilidad que los adolescentes y su defensa conozcan el escrito de acusación formulado por el fiscal, ni que puedan contradecir los alegatos contenidos en dicho escrito, alegar nulidades o solicitar pruebas. Tampoco se prevé un plazo exacto entre la audiencia de legalización de la aprehensión y la presentación del escrito por parte del fiscal que da lugar al envío del expediente al juez de conocimiento y a la citación de la audiencia de juicio oral, lo que puede por una parte afectar el derecho de defensa del menor porque no contará con un plazo suficiente para preparar su defensa, o incluso puede afectar el derecho a la libertad del menor en caso que el fiscal no sea diligente y se haya impuesto la medida de internamiento preventivo.

Por ello se declara la inexequibilidad del enunciado normativo demandado, bajo el entendido de que se deberá aplicar la previsión contenida en el artículo 191 demandado según la cual en el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia ?se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales del proceso para adolescentes establecidas en el presente libro? y con la remisión contenida en el artículo 144 del C.I.A. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-684-09
16.6. Valoración de opinión del menor en un proceso de custodia

?Se inició un proceso de custodia contra los padres de un menor que fuere cuidado por sus tías a quienes identificaba con la figura materna. La sentencia ordenó que se declarara que por ley los padres tenían el cuidado y la custodia del menor, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda de custodia del menor y declarar que dicha custodia corresponde a los padres del menor. Lo cual creó en el menor una situación de angustia, inestabilidad e indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales a la integridad física, salud y libertad de expresar su opinión. Considera la Corte Constitucional que se infringió la libertad de opinión del menor, pues no se acogió el deseo del niño de permanecer con sus tías.

"Observa que la situación del menor, según conceptos médicos, puede llegar a una enfermedad más severa y posiblemente de carácter irreversible, pues tratándose de un niño de su edad, el daño psicológico es mayor por estar en etapa de maduración del sistema nervioso central y porque el niño está en proceso de conformación de su personalidad. Concluye la Corte que aun cuando los interesados disponen de otro medio de defensa judicial, dado que están habilitados para promover, en cualquier tiempo, posterior a dicha sentencia, un nuevo proceso ante los jueces de familia, pues las sentencias que se dictan dentro de tales procesos no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, en el caso en concreto, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, esto es, mientras se decide por el juez de familia de la custodia y cuidado del menor, en atención a que los derechos constitucionales fundamentales del menor no pueden quedar desprotegidos mientras se adopta una nueva resolución judicial, pues se causaría un perjuicio irremediable.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-442-94, ver también la Sentencia T-278-94
16.7. Protección de los menores frente a sanción de expulsión de padres extranjeros residenciados en colombia

?Para la Corte Constitucional resulta contrario al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los menores, por un lado la imposición, y por otro, la ejecución de una sentencia en la que se ordene como pena accesoria la expulsión del territorio nacional a una persona extranjera que sea, y a la vez acredite, que es padre o madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia. La distancia física que se conforma por virtud de la expulsión del padre o de la madre extranjeros del menor legítimamente radicado en nuestro territorio, es, en principio, una barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos fundamentales de éstos y que, por lo tanto, no puede ser patrocinada indiscriminadamente por los jueces, al aplicar la pena accesoria de expulsión del territorio nacional.

"La Corte ha manifestado con claridad que el alcance de los derechos de los menores y su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico nacional determinan que los jueces al momento de proferir sus decisiones deben tener en cuenta, para efectos de la dosimetría punitiva y de la interpretación de las disposiciones que penalizan las conductas, una lectura de la Carta que sea conforme con sus postulados normativos del artículo 44. Sin embargo, dentro del ordenamiento jurídico nacional existe la vía judicial adecuada para provocar la cesación de la pena accesoria por cumplir y que resulta desfavorable y restrictiva frente a la nueva Carta, de la cual se puede desprender un tratamiento más favorable y menos restrictivo en situaciones como la presente.

"En este sentido se concede la tutela solicitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que, como ocurre en el asunto que se examina, no se ha provocado el pronunciamiento judicial idóneo a la luz de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal, es decir, adelantar la solicitud de rebaja de pena ante el juez de primera instancia. Así, la tutela que se concede se dirige contra las actuaciones administrativas que se enderecen a dar cumplimiento a la expulsión, pero por el término señalado por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, es decir, 4 meses.

"En consecuencia, ordena comunicar la presente providencia tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, como al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de señalar la interpretación que a la luz de la Constitución Nacional procede para estos casos. En igual obligación se encuentran los jueces penales para determinar, si en caso de la procedencia legal de la imposición o de la ejecución de la mencionada pena accesoria en los términos del Código Penal, se afectan o no los derechos de los menores, que asentados legítimamente dentro del territorio nacional, sean hijos de la persona condenada y mantengan con ella una relación de carácter familiar, que deba conservarse para efectos del disfrute de sus derechos fundamentales.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-178-93
16.8. Deber de practicar examen médico a menor víctima de delito sexual, cuando los resultados de exámenes anteriores son contradictorios

La madre de una niña presentó acción de tutela en nombre de su hija de 8 años víctima de abuso sexual denunciado por su abuela, contra un fiscal que decidió decretarle por tercera vez un examen médico ginecológico, después de dos anteriores totalmente contradictorios. En el proceso ya existía preclusión a favor del sindicado sin la práctica de la prueba. De acuerdo con la Corte Constitucional, la garantía del derecho a la igualdad de las menores víctimas de abuso sexual obliga a que los funcionarios judiciales sean particularmente diligentes y responsables en la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de estos niños.

Por ello, el poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del acervo probatorio, lo cual no significa que en el caso de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad y, a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado.

En los asuntos en los que los niños sean víctimas de abuso sexual, la discrecionalidad del funcionario judicial para decretar o no pruebas de oficio se encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y sicológicamente al niño, así como de proferir frases o expresiones lesivas a su dignidad o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. En los casos en que sean menores las víctimas de violencia sexual, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.

A juicio de la Corte el decreto de la tercera prueba pericial se ajusta a la Constitución por cuanto constituye una decisión razonable y necesaria, apoyada en el hecho concreto, cual es la manifiesta contradicción existente entre los resultados que arrojaron las dos pruebas periciales practicadas anteriormente. La no práctica de la tercera prueba incidió directamente en la decisión de precluir la investigación a favor del sindicado, pues no permitió contar con los resultados científicos arrojados por la misma, los cuales, es de esperar, hubiesen puesto fin a la incertidumbre sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto de investigación penal, así como la subvaloración del testimonio de la víctima y del de su abuela llevaban a concluir que en tal decisión existía un defecto fáctico que constituía una vía de hecho.

Por lo anterior resolvió la Corte confirmar el fallo que declaraba improcedente la solicitud de la madre contra la práctica del tercer examen; dejar sin efectos la decisión de la fiscalía mediante la cual se precluyó la investigación a favor del sindicado; ordenar al ICBF que iniciara proceso de protección a favor de la niña e informar y explicar a su abuela el contenido y efectos del fallo para que acompañe y asista a la niña durante la práctica del examen médico legal; disponer que la fiscalía haga cumplir la resolución por medio de la cual se ordenó la práctica de un tercer reconocimiento médico legal a la menor; ordenar que dentro de un ambiente científico adecuado y causando las menores molestias posibles al paciente se realice un examen físico y psicológico a la menor a fin de determinar si fue víctima de algún delito sexual; ordenar a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación dar la mayor difusión a la presente providencia entre sus funcionarios salvaguardando la identidad de los sujetos procesales nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-554-03
16.9. Cuando exista una duda importante sobre la existencia de un ilícito ésta debe ser resulta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada

Una madre interpuso acción de tutela contra la decisión de un Fiscal Delegado de archivar la investigación penal relacionada con la denuncia por el presunto delito de abuso sexual eventualmente cometido contra su pequeña hija de 3 años. El Fiscal decidió mantener la determinación de archivar la indagación sin investigar las consideraciones aportadas por la madre, bajo el argumento de que la tutelante ?subjetivamente se ha creado en la mente esas circunstancias? y que no hay una conducta típica. Las pruebas presentadas por la madre fueron obtenidas por especialistas a los que fue remitida ella con la menor por el ICBF, para el apoyo a víctimas - una psicóloga clínica y el pediatra de la EPS-, quienes en sus conclusiones, señalan un posible delito de abuso sexual contra la menor.

Para la Corte cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta típica, etc. De hecho, la omisión del Fiscal de investigar los elementos probatorios aportados por la madre, con fundamento en una negativa irracional apoyada en desestimaciones subjetivas, amenaza ciertamente los derechos fundamentales de la accionante y los de su hija. A su vez, archivar la investigación bajo el supuesto de inexistencia de la conducta típica, existiendo una duda importante apoyada en elementos técnicos relevantes, significa la amenaza cierta a los derechos de la madre y de la víctima, al acceso a la justicia y la protección de los derechos de los niños. Ordenará la Sala de Revisión, al Fiscal Delegado, reabrir la investigación penal y adelantar una investigación técnica completa, que tome en consideración los hechos y las pruebas aportados por la madre de la menor y dirimir la duda relacionada con si existe o no la conducta típica. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-520A-09
16.10. Sólo comportamientos de los menores que atenten contra la seguridad comunitaria o amenacen la tranquilidad de un conjunto residencial pueden registrarse en los libros para eventuales sanciones

Los padres de un niño interpusieron acción de tutela en su favor y en contra del conjunto residencial en el que habitan por considerar afectados sus derechos debido a que el Consejo de Administración del conjunto y la empresa de seguridad del mismo crearon una agenda que da cuenta del comportamiento de los niños en la unidad residencial donde se anotan las infracciones que guardan relación directa con la seguridad y tranquilidad de la comunidad. Estas mismas infracciones le son comunicadas por escrito a los padres a quienes se previene que serán sancionados con multa si los niños no atienden los requerimientos de los guardias de seguridad.

A juicio de la Corte las agendas o libros de registro son instrumentos idóneos de control al interior de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, de los cuales pueden hacer uso los entes de dirección para el cumplimiento de sus tareas y que, en principio, no resultan incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales de los moradores. Por el contrario, son herramientas útiles bajo tres perspectivas: (i) como archivo histórico, en tanto allí constan, o deben constar, algunos de los sucesos relevantes de una comunidad; (ii) como mecanismo de prevención, en la medida en que el análisis de los problemas más frecuentes facilita el diseño de alternativas de solución; y (iii) como punto de partida en la realización de investigaciones de carácter sancionatorio.

Dichas agendas o libros de registro deben ser creadas por los entes comunitarios; solo deben constar información relevante para los intereses de la comunidad, que guarde relación directa con la seguridad de los residentes o la tranquilidad del sector; y el manejo de dicha información debe ser conocido por los órganos de administración y por los interesados. Para el caso de los niños, solo aquellos comportamientos que atenten o amenacen de forma clara la seguridad y la armonía pueden registrarse en las mencionadas agendas para ser objeto de una eventual investigación y, llegado el caso, de una sanción.

Para la Corte solo pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que atiendan parámetros de proporcionalidad y razonabilidad y guarden relación directa con la seguridad o la armónica convivencia de los residentes.

Por las anteriores razones la Corte denegó el amparo solicitado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-108-05
16.11. Procedencia de proceso restaurativo en proceso disciplinario para salvaguardar la dignidad de víctima

Cuatro menores de edad durante una salida pedagógica del grado noveno de su Colegio participaron de un evento en el que uno de sus compañeros fue perseguido en grupo, desvestido y filmado. Por los anteriores hechos el Colegio inició un proceso disciplinario en contra de los cuatro niños de edad. Sus padres, sin controvertir la participación de sus hijos en los hechos, presentaron acción de tutela. Sostuvieron que el procedimiento disciplinario adelantado en su contra no se ajustó a las garantías del debido proceso, y que se les desconocieron otros derechos como el derecho a la educación, a la igualdad, a la intimidad y al buen nombre.

En el proceso de tutela se estableció que la comunidad había tildado a los niños como ?violadores?, lo que no correspondía con la realidad de los hechos conocidos por la Corte, lo cual había repercutido negativamente en la víctima y en sus agresores puesto que por vía del rumor se les imputaban actos y calificativos que los estigmatizan.

La Corte advirtió que en el desarrollo de los procesos disciplinarios que se adelanten en los planteles educativos, las autoridades competentes para llevarlos a cabo deben garantizar -además del respeto del derecho fundamental de los procesados al debido proceso- que con el proceso mismo y sus repercusiones en la comunidad educativa, no se afecten otros derechos fundamentales de los sujetos procesados ni de las eventuales víctimas.

La Corte ordenó al Colegio adoptar medidas para que cesen los tratos lesivos de la dignidad del niño víctima de los hechos cuando las sanciones a los ofensores se estén proyectando en contra de la víctima, como por ejemplo debido a la ventilación pública de los hechos, su estigmatización o la burla por parte de los miembros de la comunidad. A manera de ejemplo, la Corte mencionó que dentro de estas medidas cabe adoptar algún tipo de proceso restaurativo a condición de que i) el niño afectado así lo acepte de manera autónoma, expresa e informada; y ii) alguno de los niños disciplinados vuelva a ser o haya seguido siendo parte de la comunidad educativa y acepte también participar en un proceso restaurativo. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-917-06

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