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19. Normas especiales para la protección del menor dentro del ámbito familiar

19.1. Exigibilidad de la licencia de paternidad aun sin la reglamentación respectiva

Un padre de familia, que carecía de recursos económicos suficientes para financiarse la licencia de paternidad (ley 755 de 2002), durante el año siguiente al nacimiento de su hijo, cumpliendo los requisitos mínimos legales, solicitó en tres oportunidades a una EPS a la que se encontraba afiliado el reconocimiento y pago de la misma; pero obtuvo respuesta negativa por parte de la EPS con el argumento de que la misma no había sido reglamentada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni se habían presupuestado los recursos con los cuales sería pagada dicha licencia legal. Ante esto, presentó acción de tutela para obtener su reconocimiento.

El medio escogido por el Legislador para hacer efectivos los derechos constitucionales del menor a la familia, al cuidado y al amor ha sido la consagración del derecho legal del padre a la licencia remunerada para el caso del alumbramiento y tal derecho puede resultar afectado, aun cuando su padre no lo haya manifestado en la demanda, por lo cual, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 2.591 de 1991, es deber del juez de tutela verificar tal situación. En atención a que todos los derechos tienen contenido prestacional y una dimensión negativa y otra positiva, la Corte considera que mediante la Ley 755 de 2002 los compromisos constitucionales han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad, a saber: las entidades obligadas (EPS) y el monto de la obligación en caso de que se cumplan las condiciones establecidas legalmente.

La inexistencia de reglamentación, la cual no puede modificar el contenido legal, no sirve de argumento válido y suficiente para condicionar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental que con la concreción legal busca asegurarse. Vale decir, que la existencia del vínculo entre el beneficiario de salud y la EPS, que incluye el derecho a la licencia de paternidad cuando se cumplen los requisitos legales, le da la posibilidad de acceder a medios judiciales ordinarios dependiendo de la naturaleza pública o privada de la entidad demandada para hacer valer sus derechos y los de su hijo recién nacido. Sin embargo, si los de este último se vieron afectados por la no obtención de un reconocimiento pronto y oportuno de la licencia, la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio, por cuanto la licencia remunerada de paternidad busca permitir que el padre acompañe al menor y le prodigue el cuidado y el amor en esta temprana etapa de la vida, así como que el menor tenga una familia y no sea separado de ella.

En este caso la ausencia obligada del padre que requería ingresos monetarios y no podía dejar de trabajar, salvo que se le reconociera tal licencia, impuso una carga al niño que no estába obligado a soportar. Por lo anterior concedió la tutela como mecanismo transitorio a favor del menor de edad y ordenó a la EPS que reconociera y pagara, si no lo ha hecho aún, la licencia de paternidad a favor del accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002. Igualmente a la Superintendencia Nacional de Salud que adoptara las medidas a que haya lugar para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad desarrollados mediante la ley mencionada y amparados en esta sentencia nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-680-03
19.2. Procedencia del reconocimiento de licencia de maternidad a padre biológico de recién nacida, por muerte de cónyuge, en beneficio de su protección

Se trata de un padre biológico de una recién nacida (prematura) y de dos menores más, que, por causa del fallecimiento de su cónyuge 22 días después del nacimiento de la menor, solicitó licencia de maternidad para estar con su hija sin éxito, y requería la protección del derecho a la igualdad y a los derechos de los niños, ya que para velar por su cuidado necesitaba estar muy cerca de la niña recién nacida y por la circunstancia de carecer de salario quedaba sin el único medio de subsistencia con que contaba, por lo cual se encontraba en la misma situación fáctica que contempla el artículo 34, numeral 4ª de la Ley 50 de 1990, según la cual, la licencia de maternidad se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

La Corte destacó que la ley 50 de 1990, artículo 34, hizo extensiva la protección de la licencia de maternidad a la madre adoptante del menor de siete años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor adoptado, y extendió también la licencia de maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. La finalidad de dicha extensión no fue otra que garantizar en los primeros días de existencia del menor, en su más tierna infancia su protección integral, dadas las múltiples y especiales necesidades que un ser humano en los primeros años de su vida reclama y que exalta el interés superior en la creación de condiciones necesarias `para el pleno desarrollo del menor, a fin de satisfacer y superar la inicial condición de necesidad y dependencia propias de esta etapa de la vida. En tal sentido se expidió la Ley 755 de 2002 que reconoce la licencia de paternidad y la Ley de 750 de 2002 por la cual se dictaron normas ?sobre apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia?, que por decisión jurisprudencial se extendió al padre cabeza de familia.

Si un recién nacido normal requiere de especiales cuidados de suerte que pueda desarrollarse en condiciones que beneficien su vida, salud, integridad física y social, entre otros muchos aspectos, con mayor razón un recién nacido prematuro requiere más ayuda y atención a fin de que le sea posible desarrollarse tan normalmente como le sea posible. Ante el vacío en la legislación para el caso de padres biológicos sin cónyuge o compañera permanente, no resulta irrazonable la aplicación analógica del artículo 34, numeral 4º de la Ley 50 de 1990, en consideración al bienestar del menor en cuyo nombre se solicitaba dicha aplicación, máxime existiendo antecedentes en tal sentido. Recuerda que donde existe la misma razón de hecho se debe aplicar la misma solución en derecho, por lo tanto si la ley extiende el beneficio al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente, con mayor razón tal beneficio se debe aplicar al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias.

Adicionalmente, además del tiempo que en forma urgente requería el demandante para brindarle el cuidado y el amor necesarios a su hija recién nacida, también necesitaba, y más que nunca, dado el delicado estado de salud de la menor, de la remuneración económica para afrontar lo meses en que estaría haciendo uso del ?descanso?, sin contar que tiene dos hijos menores más para lo cual le resultaba indispensable contar con recursos económicos que le permitieran satisfacer sus subsistencia y la de sus hijos, particularmente la de la menor recién nacida, en las mismas condiciones que si encontrara trabajando. Por lo tanto concedió la tutela y ordenó otorgar la licencia a que se refiere el artículo 34, numeral 4 de la Ley 50 de 1990 nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1078-03
19.3. Derecho de los padres de hijos adoptivos o prematuros a disfrutar de licencia de maternidad o de paternidad sin necesidad de reglamentación legal, en beneficio de los menores de edad

El 28 de julio de 2003 un juzgado de familia ordenó la adopción de una niña a una pareja. El 8 de agosto el patrono del padre adoptante solicitó a una EPS el pago de la licencia de paternidad al empleado, obteniendo respuesta negativa con el argumento de que la Ley 755 de 2001 consagra el beneficio para padres biológicos pero el mismo no es aplicable a niños adoptivos o prematuros, por cuanto la misma ley estableció que ?Se autorizará al Gobierno nacional para que en el caso de niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo?, lo cual no ha ocurrido. El padre insistió en la solicitud ante la EPS obteniendo respuesta negativa con los mismos argumentos. Por lo anterior el padre presentó acción de tutela contra la EPS, para la protección de su derecho y el de su hija a la igualdad.

Para la Corte la interpretación de conformidad con la cual la ley excluyó del beneficio a los padres con hijos adoptivos es discriminatoria por violar flagrantemente el derecho a la igualdad. La interpretación de conformidad con la cual el Gobierno determinará si se extiende el beneficio a los padres de hijos adoptivos tampoco es constitucional por cuanto el Gobierno carece de competencia para definir los derechos. La hipótesis que debió aplicar la EPS es aquella de conformidad con la cual el Legislador ya configuró el derecho y habilitó al Gobierno para su reglamentación, ya que no existe duda sobre el titular del derecho, el obligado, las condiciones de acceso y el contenido de la obligación, y finalmente su efectividad no está sujeta a que se expida la reglamentación. Con base en lo anterior, concedió la tutela de los derechos del demandante y su hija menor. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-298-04
19.4. Condiciones que se deben tener en cuenta para conceder a un padre de familia detención domiciliaria para procurarle estar al lado de su hijo

Un hombre inmstauró acción de tutela con el fin de lograr la sustitución de la medida de detención preventiva por detención domiciliaria en atención a la condición mental de su hijo menor de edad afectado por autismo. Esta peición ya se le había negado.

La Corte señaló las condiciones que debían tenerse en cuenta para determinar quien es padre de famialia. Al efecto indicó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: ?esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo ?.

Para la Corte, el actor reúne los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia. La medida de detención domiciliaria es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre. De no otorgarse tal beneficio al accionante, el menor quedaría desprotegido, dadas las especiales circunstancias y en vista de la poca incidencia positiva que para tal efecto tendría la madrastra. Por lo anterior, la aprobación de la detención domiciliaria del accionante resulta adecuada para proteger el interés del menor. Finalmente, al momento de que los jueces penales entran a valorar la conveniencia de que a un sujeto como el accionante le sea reconocido el derecho de detención domiciliaria y que dicha medida no comprometa los intereses y derechos de la comunidad, deberán tener en cuenta, aspectos tan importantes como, la existencia o no de antecedentes penales, el tipo de conducta penal que motivo su condena y su comportamiento en otras esferas sociales. En el presente caso, si bien se advierte que la conducta punible de lavado de activos es considerada por los jueces penales que conocieron de su caso como un conducta que tiene gran impacto en la comunidad, es importante resaltar que el actor no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche. Bajo estas circunstancias, se estaría frente a una ponderación de derechos, en el que a los intereses sociales en el cumplimento de las penas se opone el interés superior de proteger y garantizar los derechos fundamentales de un niño, derechos que como lo señala la misma Carta en su artículo 44, son prevalentes. En cuanto al interés de la comunidad, procede que la justicia penal tome las previsiones para que tales derechos encuentren adecuada protección mediante las especiales medidas que la misma Ley 906 de 2004 dispone en sus artículos 314 y siguientes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-093-09

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