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20. Protección especial del estado

20.1. Protección frente al tráfico internacional de menores

?La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la Ley 470 de 1998, "por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores", y de la Convención misma, señaló que el compromiso que adquieren los países signatarios de prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores, así como de regular los aspectos civiles y penales del mismo, coincide con la filosofía, los valores y los principios rectores del modelo de organización jurídico-política por el que optó el Constituyente de 1991, el cual, le otorgó un tratamiento especial y de prevalencia a los menores de edad, en quienes cifra la expectativa de consolidar una sociedad democrática que garantice un desarrollo armónico en condiciones de igualdad, equidad y justicia. Para la Corte, el tráfico internacional de menores, no sólo atenta contra la dignidad de los niños sujetos pasivos de ese delito, sino contra la familia, y la sociedad, contra sus valores y principios básicos, pues ataca a quienes constituyen el futuro de la Nación.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-226-99
20.2. Proteccion frente al secuestro internacional de niños atribuido a padres o parientes

?El Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas de cada país. Se dispone la primacía de este Convenio sobre el celebrado el 5 de octubre de 1961 relativo a la competencia de las autoridades y a la ley aplicable en materia de protección de menores (art.34), la aplicabilidad exclusiva del Convenio para secuestros ejecutados después de su entrada en vigencia (art.35) y la posibilidad de acuerdos especiales entre los Estados Contratantes con el fin de agilizar la restitución de menores mediante la derogatoria de las normas del Convenio que puedan implicar restricciones para el regreso del niño (art.36).

"Para la Corte, el convenio estudiado guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos. En efecto, en el artículo 44 Superior se reconoce el derecho fundamental de los niños "a tener una familia y no ser separados de ella", así como a la debida protección frente a toda forma de secuestro. El citado tratado internacional también desarrolla tales preceptos constitucionales pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses particulares de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores.

"La adhesión a este Convenio por parte del Estado colombiano le permitirá al padre o madre víctima de la sustracción ilícita de su hijo, hacer valer ante las autoridades extranjeras los derechos de guarda y de visita que le han sido reconocidos en Colombia, sin tener que entablar largos y costosos procesos ante las autoridades judiciales o administrativas del país donde fue ilícitamente trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el derecho que ya tenía.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-402-95
20.3. Aplicación de las normas y el procedimiento previsto en el convenio de la haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

Una madre, por intermedio de apoderado judicial, interpuso tutela contra el padre de sus hijos por violación a sus derechos fundamentales, con el objeto de obtener que se ordenara la restitución de los menores a su hogar en los Estados Unidos de América, de conformidad con el acuerdo suscrito por ambos padres ante juez de la República. En diciembre de 2002, el padre trajo a los niños a vacacionar y unilateralmente decidió no reintegrarlos. Posteriormente a la interposición de la tutela, la madre acudió al ICBF a efecto de solicitar la restitución de sus hijos y no le fue recibida aduciendo que la solicitud debía presentarla la autoridad central de EE.UU de conformidad con el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

A su vez el padre inició un proceso de custodia y cuidado personal de los niños en su favor, indicando que con él se encontraban en mejor condición, en el cual el ICBF solicitó la suspensión para tramitar la petición de la madre presentada por intermedio de la autoridad central de EE.UU. El objetivo del Convenio mencionado es el de lograr la restitución inmediata de los menores ilícitamente trasladados o retenidos, independientemente de que se argumente la posibilidad de ofrecerle condiciones superiores a las que tiene con el padre o la madre a cargo de su custodia.

Por tal razón al trámite debe imprimírsele la celeridad necesaria para que, sin descuidar la protección de los intereses de los menores de edad, se obtenga esa restitución, salvo que, de manera muy excepcional, pueda acreditarse la presencia de alguna de las siguientes condiciones de la cláusula 13 del tratado: (a) la persona que solicita la restitución no estaba ejerciendo los derechos de custodia en el momento del traslado o retención; o haya consentido a dichos traslado o retención, o que luego los haya aceptado, o (b) exista evidencia de que la restitución podría exponer al menor a daños físicos o sicológicos, o a una situación intolerable, o, (c) que el menor esté en contra de su restitución y haya llegado a una edad y grado de madurez en el cual sea apropiado tener en cuenta sus opiniones.

En atención a que el propio Convenio contiene un procedimiento para lograr la restitución y el mismo ha sido reglamentado mediante Resolución No. 1399 de 1998 del ICBF ?que fue declarada ajustada a la Constitución y a la ley por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2003- , la tutela solo procedería para evitar un perjuicio irremediable. Es por ello que para hacer efectiva la defensa de los derechos fundamentales que se encuentran en juego, mientras el Legislador lo regula, es necesario precisar el trámite de restitución en los siguientes aspectos:

1. La solicitud debe presentarse ante el ICBF por el padre afectado directamente o a través de la autoridad central del Estado del cual fue sustraido el menor.

2. El ICBF en trámite que debe ser breve en relación con los parámetros fijados en el Convenio, debe adelantar las siguientes acciones:

(i) Revisión de la documentación y devolución de la misma si no está completa. Sus decisiones en esta fase no tiene carácter definitivo ni comportan pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la solicitud. Simplemente indican la insuficiencia de la documentación allegada para iniciar el trámite;

(ii) Admitida la solicitud, el ICBF debe disponer que se adelante una indagación preliminar orientada a establecer el paradero del menor, las condiciones en las que se encuentre, y si es del caso, adoptar las medidas de protección que sean necesarias. Simultáneamente, cuando sea del caso en virtud de las afirmaciones del padre o la madre requeridos, debe coordinar con la Autoridad central del Estado desde el que se hace el requerimiento, o con la autoridad que tenga la competencia para el efecto en el extranjero, una averiguación sobre las condiciones que pudiesen implicar un riesgo grave para el menor en el evento de su restitución;

(iii) Desde el principio del trámite, el ICBF debe darse a la tarea de aproximación de los padres buscando una solución de mutuo acuerdo. La actuación en este frente debe ser conducente al fin buscado y desarrollarse dentro de términos ciertos, para evitar dilaciones injustificadas;

(iv) Completada la etapa probatoria y si no ha sido posible llegar a un acuerdo entre los padres sobre la situación del menor, presentar ante el juzgado del circuito del lugar en el que se encuentre el menor, demanda de restitución, acompañando el expediente administrativo completo. El defensor de menores (sic) debe representar los intereses del menor a lo largo del proceso.

3. El ICBF o las autoridades que dependan de él no puede, en ningún caso, adoptar una decisión definitiva sobre la solicitud de restitución, o sustraerla del conocimiento de la autoridad judicial competente, en término razonable, en el evento de que no haya acuerdo.

4. Recibida la demanda por el juzgado al que corresponda el asunto, este debe tramitarla por el procedimiento verbal sumario, con la celeridad que la naturaleza del asunto amerita y teniendo presente que la finalidad del trámite es obtener la restitución inmediata del menor, salvo que se acrediten las circunstancias de excepción previstas en la cláusula 13 del Convenio.

En el caso concreto la Corte no encontró evidencias de la existencia de un perjuicio irremediable para los menores que hiciera procedente el amparo transitorio, y ante la existencia del procedimiento establecido en el Convenio, tal y como quedó reseñado, declaró improcedente la acción de tutela. Por vía de tutela se podrían proteger los derechos fundamentales de los niños, vulnerados como consecuencia de la dilación injustificada del trámite de restitución. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-891-03
20.4. Incompetencia del icbf y de los jueces de familia para adelantar los trámites de restitución internacional de menores

El padre de una menor interpuso acción de tutela en contra del ICBF por considerar que la decisión que tal institución tomó de denegar la restitución de su hija a los Estados Unidos, país de residencia de la menor y del cual la madre arbitrariamente la sacó para residenciarse permanentemente en Colombia, constituía una vía de hecho que violó el debido proceso, dado que la entidad no podía decidir sobre los derechos de guarda de la menor, en contra de las leyes del país de residencia.

La Corte señaló que la Resolución No. 1399 de 1998 expedida por el ICBF atribuye a los defensores de familia y a los jueces de familia competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Sin embargo, dicha facultad solamente puede ser atribuida mediante ley, sin que sea válido afirmar que se trata del desarrollo y ejecución de un tratado internacional, porque en todo caso esas actuaciones han de observar las reglas previstas en la Constitución. Así, por desconocer los artículos 121, 122 y 150-23 de la Carta, debe ser inaplicada por inconstitucional, pero sólo en esos aspectos, hasta que el Consejo de Estado se pronuncie de manera definitiva sobre su constitucionalidad. Ni los defensores de familia del ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, porque no existe norma legal que les confiera esa atribución.

La falta de competencia funcional del ICBF para adelantar el proceso de restitución internacional de menores genera una nulidad no susceptible de saneamiento porque desconoce los derechos fundamentales al juez natural y al debido proceso. En consecuencia, no queda otra alternativa que decretar la nulidad de ese trámite, sin perjuicio de que las diligencias válidamente practicadas puedan ser trasladadas a otros procesos. Lo anterior no significa que ninguna autoridad pueda decidir sobre las demandas de restitución internacional de menores, porque el Legislador ha diseñado una cláusula de cierre para la resolución de controversias, según la cual corresponde a la jurisdicción ordinaria, por intermedio de los jueces civiles del circuito, conocer de todo asunto que no haya sido atribuido a otro juez. En consecuencia, hasta que el Legislador no establezca lo contrario, son los jueces civiles del circuito los encargados de adelantar los procesos de restitución internacional de menores.

Finalmente, la Sala consideró que la falta de regulación específica sobre una materia donde convergen tan altos intereses del menor y de la institución familiar, exigía que esa circunstancia sea puesta en conocimiento del Congreso de la República y también del Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo estiman pertinente, intervengan según sus atribuciones constitucionales y legales. Con base en lo anterior se concedió la tutela y se ampararon los derechos, además de declarar inaplicable la Resolución expedida por el ICBF, en cuanto atribuye competencias a los defensores y jueces de familia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores y ordenar a la Dirección General del ICBF que remita el expediente del proceso de restitución internacional de la menor, al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (reparto), para que una vez asignado, el juzgado de conocimiento actúe él mismo con la mayor diligencia para definir la situación de la menor. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-357-02
20.5. Inexistencia de vía de hecho en restitución internacional de menores por la falta de opinión del menor con respecto a su porvenir

La Corte conoció de una tutela presentada por el padre de un menor contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira que ordenó la restitución de su hijo a los Estados Unidos, apoyado en las disposiciones del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. El accionante consideró que el juzgado de familia había incurrido en vía de hecho por cuanto no tuvo en cuenta la opinión del menor, no se practicaron algunas pruebas (que en su sentir eran necesarias para definir la situación del niño) y no fueron valoradas debidamente las restantes pruebas.

La Corte ha indicado que sólo puede ser revocada mediante la acción de tutela la decisión judicial que constituya una vía de hecho siempre que la misma lesione los derechos fundamentales de la parte actora. Esta Corporación ha señalado que se configura una vía de hecho judicial en alguna de las siguientes cuatro hipótesis: (1) cuando se trata de una decisión que se aparta de manera radical del derecho vigente o se funda en una disposición evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) siempre que resulte evidente que el funcionario judicial carecía absolutamente de apoyo probatorio para proferir la correspondiente decisión (defecto fáctico); (3) cuando el juez o el fiscal que profirió la decisión carecía de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) cuando el funcionario judicial actuó completamente al margen del procedimiento establecido (defecto procedimental).

La Corte concluyó que la decisión del juzgado de familia no constituía vía de hecho y por tanto denegó el amparo solicitado porque (i) el Convenio no hacía imperativa la intervención directa del menor en sede judicial, sino que existía un razonable margen de apreciación, además de que la declaración del menor no era indispensable para tomar la decisión, porque el niño no está en capacidad de dar un consentimiento maduro acerca de su porvenir (ii) la prueba que no se practicó, además de innecesaria, fue solicitada extemporáneamente y, (iii) las demás pruebas se valoraron debidamente atendiendo siempre el interés superior del menor. Por esas razones confirmó los fallos de instancia que habían denegado la tutela. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-412-00, en esta sentencia la Corte no se refirió a la competencia del juez de familia para conocer del proceso de restitución internacional de menores.
20.6. Deber de acudir a instituciones de protección

?La accionante ha solicitado la protección de derechos de sus niños (hijos y nietos) y la suya propia por ser persona de la tercera edad y no disponer de los medios de subsistencia que les suministraba a todos ellos su compañero permanente. La demandante no se ha dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni a ninguna otra autoridad pública que, por ley, tenga la obligación de subvenir a esas necesidades. Considera la Corte Constitucional que no ha habido ninguna omisión por parte del Instituto de Bienestar Familiar ni de ningún otro agente público. Los derechos de los niños tienen en ese sentido, una primacía reconocida por el Constituyente frente a los derechos de las demás personas.

"De otra parte, la expresión derechos fundamentales de los niños tiene una doble connotación: Implica el reconocimiento de la titularidad y la primacía de que disponen de los derechos fundamentales enunciados en el artículo 44 y, simultáneamente, muestra el particular interés del Constituyente de habilitar, en el Estado Social de Derecho, los procedimientos legales y las acciones de la familia, la sociedad y el Estado con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad, tanto en la parte de los derechos asistenciales que se relacionan en el primer inciso, como en la lógica proteccionista que le es propia al inciso 2o. de la norma comentada.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-008-92
20.7. Derecho a la moral social: prostitución en zona residencial

?En sentencia de tutela, la Corte protegió los derechos a la integridad moral, tranquilidad, seguridad y intimidad familiar de las niñas que estaban siendo afectadas por la actividad de prostitución en un barrio residencial. Al disponer el cierre del establecimiento se indicó que no es justo el permitir que la infancia se vea envuelta en un ambiente de promiscuidad sexual, ni aún bajo el argumento que tendría el niño que ajustarse a la realidad. Es contrario a la evidencia afirmar que puede haber adecuada formación de los menores en una zona de tolerancia.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-620-95
20.8. Protección de los hijos de los detenidos: creación de guarderías para menores de tres años

?Una mujer que se encuentra detenida instaura acción de tutela a través de apoderado con el fin de proteger los derechos de su hijo que nació luego de haber sido detenida. Solicita la sustitución de la detención carcelaria por la detención domiciliaria en el lugar de su residencia. La Corte Constitucional denegó la pretensión de la actora. Señaló que la fuerza normativa del artículo 44 de la Constitución Política implica que el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectación del menor resulta de una decisión tomada por una de sus autoridades. Para la Corte, el Estado debe limitar dentro de lo posible, los efectos perniciosos que la pena acarrea a los familiares del detenido y, de manera especial, a sus hijos menores. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión.

"Encuentra la Corte que entre la detención domiciliaria que permitiría la realización de los derechos del niño y la detención preventiva que los vulnera, existe un camino intermedio que consulta las necesidades del Estado y no desvirtúa los propósitos legales: la humanización de las condiciones carcelarias. Esto es, la creación de las condiciones necesarias para que la madre tenga una relación física y espiritual con su hijo que le permita su desarrollo normal dentro de las limitaciones propias de su situación. Si los lugares de reclusión tuviesen espacios especialmente dotados para satisfacer estas necesidades, lo esencial de las condiciones vitales adecuadas estaría cumplido. El Código Penitenciario (Ley 65 de 1993) en su artículo 153 obliga a los establecimientos penitenciarios a crear guarderías y prestar atención especial a los menores de tres años. Estas normas deben ser interpretadas como desarrollo de los derechos constitucionales de los menores y, en consecuencia, exigen su pronto y cabal cumplimiento. La Corte ordena por lo tanto, que la cárcel donde se encuentra recluida la actora mantenga en condiciones adecuadas una guardería para los hijos menores de tres años de las reclusas.? *. nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-598-93
20.9. Los delitos contra menores no requieren querella. defensa colectiva

?En sentencia de constitucionalidad la Corte señaló que la querella como condición de procedibilidad de los delitos que se cometan contra menores frustra el principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos tienen la obligación de defender a los niños. La comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-459-95
20.10. Protección constitucional y penal frente a toda forma de abuso o explotación respecto de menores de edad se debe extender a todos los menores de 18 años

Se atacó por inconstitucional la expresión ?de doce (12) años? contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000: ?Mendicidad y tráfico de menores. El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él,??. De conformidad con las disposiciones contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no es constitucionalmente aceptable establecer como sujetos de protección penal respecto de delito de mendicidad y tráfico de menores solo a aquellos que no hayan alcanzado la edad de doce años, por cuanto la definición constitucional de menor (por integración de los tratados internacionales) comprende a los menores de dieciocho años sin distinciones de edad o de ninguna otra condición con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior. Por tal razón se declaró inexequible la expresión ?de doce (12) años? contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000 nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1068-02
20.11. Deber de protección del estado contra venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía

En relación con la constitucionalidad de la Ley 765 de 2002, ?por medio de la cual se aprueba el ?Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de Niños, la Prostitución Infantil y la utilización de los niños en la Pornografía?, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del instrumento y aclara que su artículo 7 trata únicamente del comiso o decomisos penal, por estar prohibida la confiscación en el ordenamiento constitucional colombiano nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-318-03
20.12. La conformación de cuadrillas integradas por niños torerillos no constituye explotación económica

Fue demandado el 12 parcial de la ley 916 de 2004, ?Por la cual se establece el reglamento nacional taurino?. La norma establece que la cuadrilla es la forman el ?Conjunto de tres peones y dos picadores contratados por un matador para la temporada taurina, lo que conforma la cuadrilla fija/La que forman los mozos para correr los toros en las calles./La que forman los capas para ir a torear a las fiestas de las aldeas y pueblos/La que forman con niños torerillos profesionales del mundo taurino, cuando su precocidad permite su explotación económica?. Para la demandante el aparte impugnado desconoce lo dispuesto en el artículo 44 superior, pues, en su criterio, la actividad taurina es violenta físicamente y constituye un trabajo riesgoso para los menores de edad; además, la norma hace referencia a permitir la ?explotación económica? de cuadrillas conformadas por menores de edad, cuando la Carta dispone que los niños serán protegidos para no ser explotados.

En la norma, el legislador pretendió regular la participación de los niños torerillos, a quienes, dentro de determinadas circunstancias, les será permitido hacer parte del espectáculo. Sin embargo, al reglamentar la participación de los menores el legislador utilizó la expresión ?explotación económica?, dando a entender que avala este comportamiento cuando la actividad la desarrollan menores de edad. Para la Corte fue evidente que tal expresión era contraria a los principios y al texto de la Constitución Política y, especialmente, a la declaración contenida en su artículo 1º., según el cual ?Colombia es un Estado social de derecho?.

Sin embargo, en atención a que los tratados internacionales y la legislación interna permiten el trabajo de los jóvenes a `partir de los 14 años, la Corte consideró que la expresión examinada no desconoce lo establecido en el derecho internacional ni en el régimen jurídico interno respecto de las limitaciones a las cuales están sometidos los menores para desarrollar determinadas actividades, menos aún cuando estas se refieren a la participación de menores en cuadrillas de torerillos que permiten a los menores actuar en espectáculos considerados como una expresión cultural y artística. La participación de los menores en este tipo de espectáculos es permitida bajo la responsabilidad de sus padres, a lo cual se añade que la misma está sometida a las condiciones de trabajo, horarios y medidas que impidan poner en riesgo la integridad física y moral de los menores.

Para la Corte, la participación de los menores en festejos taurinos es permitida, siempre y cuando sus padres o quienes ejercen potestad parental sobre ellos, los empresarios del espectáculo y las autoridades encargadas de conceder las licencias y permisos respectivos, observen a plenitud las reglas jurídicas que regulan esta forma de expresión cultural y artística, impidiendo que los menores sean objeto de explotación económica o, en general, de cualquier tipo de comportamiento que implique atentado contra su dignidad, en tanto se trata de personas especialmente protegidas en los términos establecidos por los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, como también por las normas de la Constitución Política y de las leyes que confieren a los menores un tratamiento y amparo preferencial.

Teniendo en cuenta que la tauromaquia es una actividad de alto riesgo para la cual se requiere destreza y habilidad para esquivar las embestidas de un novillo o de un toro de lidia, animal que se caracteriza por su fiereza, como también que los menores de edad cuentan con un régimen especial de protección para su vida e integridad personal y que el ordenamiento jurídico interno ha establecido la edad de catorce (14) años como la mínima para ejercer actividades laborales, con las excepciones previstas en el artículo 238 del código del menor, la Corte declarará exequible la norma parcialmente impugnada, en el entendido que los niños torerillos mencionados en ella sólo podrán hacer parte de una ?cuadrilla? siempre y cuando hayan cumplido los catorce (14) años de edad y, además, tanto los empresarios, como las autoridades públicas les garanticen las condiciones de seguridad establecidas en los tratados y convenios de derecho internacional suscritos por Colombia.

Por lo anterior decidió declarar la inexequibilidad de la expresión ?su explotación económica?, contenida en el artículo 12 de la ley 916 de 2004, por resultar contraria a lo establecido en los artículos 1º. y 44 de la Constitución Política. Sin embargo, para la adecuada comprensión de la norma demandada declarada parcialmente inexequible, la Corte decidió ampliar el ámbito de la decisión a otros apartes del mismo precepto. Así, la expresión ?profesionales? también fue declarada inconstitucional, por cuanto guarda relación directa e inescindible con aquella que al referirse a los niños torerillos permite ?su explotación económica?. Por la misma razón, la Sala encontró contraria a la Constitución Política la expresión ?cuando su precocidad permite ??. Es decir, la definición de ?cuadrilla? establecida en el artículo 12 de la ley 916 de 2004, en su última acepción, quedó como: ?La que forman con niños torerillos ? del mundo taurino??. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-367-06
20.13. Deber de vacunación de niños pertenecientes a sector marginado de la población

?En revisión de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital de los hijos menores de un grupo marginado de la población, con necesidades básicas insatisfechas, constituido por 418 padres de familia, trabajadores del sector informal, que carecen de los recursos económicos suficientes, aunado al hecho de no gozar del servicio de salud y verse obligados a dejar sus hijos en hogares comunitarios en donde existe un alto riesgo para ellos de contraer el virus causante de la meningitis. En concepto de la Corporación debe procederse a la vacunación con el fin de erradicar las injusticias presentes por cuanto éstas no exceden las capacidades técnicas y financieras del Estado, ni se manifestó escasez de recursos que impidiesen la extensión de los programas de vacunación.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-225-98
20.14. Exención de pago para menores de dos años de edad en transporte público ?transmilenio?

Se interpuso acción de tutela contra Transmilenio S.A. con el fin de que no cobrara pasaje* a los menores de seis años y a aquellos que no ocuparan una silla diferente a las de sus padres, pues se adujo, que ello constituía una forma de explotación que violentaba sus derechos fundamentales.

La Corte consideró que no era posible afirmar que Transmilenio S.A. explotaba económicamente a las niñas y a los niños menores de 6 años usuarios del sistema de transporte, por exigir a sus padres que cancelaran el pasaje por cada uno de ellos, pues el cobro se hacía en virtud de un contrato de transporte celebrado entre la empresa y los padres o responsables del menor. Por otra parte, el transporte de cada niño de pie o sentado le implica costos a la empresa para garantizar su transporte en condiciones de seguridad. El único caso en que no se afecta la capacidad vehicular autorizada al sistema de transporte es el relacionado con los niños de brazos, debido a que los éstos se desplazan en el regazo de sus padres.

La Corte consideró que el hecho de que el menor de brazos para desplazarse deba permanecer acompañado de un adulto que lo traslade de un lugar a otro implica que su desplazamiento ocasione el pago de un doble pasaje, lo cual, a juicio de la Corporación, puede constituirse en una barrera de acceso al sistema de transporte urbano. De esta manera, la imposibilidad de desplazarse junto a otra persona puede convertirse en un grave atentado contra su desarrollo libre, armónico e integral, cuando se trata de la persona que cuida al menor y ésta se ve obligada a dejarlo sólo en la vivienda, con los peligros que ello representa. Por tal razón la Corte decide acoger la acción de tutela.

La Corte decide proteger únicamente los derechos de los menores de brazos. Para esos efectos, indica unos criterios objetivos que permitan establecer claramente quien puede ser considerado un menor de brazos: i) Por analogía con la regla que rige en el transporte aéreo, se entenderá que es menor ?de brazos? todo niño y toda niña menor de 2 años, mientras no se regule la materia, ii) Menor ?de brazos?no significa, únicamente, ?bebé?; iii) Un menor no es considerado ?de brazos? por el hecho de que pueda ser sostenido en brazos, pese a poder caminar seguro autónomamente, y iv) El legislador puede subir la edad para eximir de pasaje a otros menores.

La Corte precisa que los derechos de los niños y las niñas sólo fueron considerados y analizados en función del mínimo de protección en lo que a la libertad de movimiento en el contexto del servicio público urbano respecta, lo cual supone dos aclaraciones: i) que se trata de un mínimo, no de un máximo; y ii) que nada obsta para que el Estado avance en una política de protección a los menores, incluso cuando éstos ya son adolescentes , otorgándoles más y mayores beneficios , sin que ello implique el transporte gratuito a toda hora.

La Corte tutela el derecho fundamental de toda niña y todo niño ?de braz0s, usuario del sistema Transmilenio, a la protección integral, comprendiendo su libertad de movilización, en el contexto del servicio público urbano, el cual contempla, como mínimo, el acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema público de transporte. nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, T-087-05
20.15. Derechos de los niños con discapacidad en el sistema de protección estatal.

Se interpone acción de tutela por considerar vulneratorio de los derechos fundamentales la decisión de dar por terminada la medida especial de protección de hogar biológico que amparaba a dos niños con discapacidad en cuyo nombre se interpuso la acción de tutela y cuyas familias se encuentran en situación de pobreza. No hubo advertencia previa sobre el carácter temporal de la medida. No se contempló un periodo de transición una vez se decidió darla por terminada. La evaluación que se realizó para ese efecto fue precaria. Si bien se refiere a las condiciones que permiten tener como superada la condición de extrema vulnerabilidad, se hace más énfasis en un inventario de las medidas de protección vigentes que ya habían excedido el límite temporal máximo, que en una verdadera evaluación sobre el logro de los objetivos propuestos en cada caso concreto de los niños beneficiarios. No basta brindar apoyo por un tiempo prolongado, sino que es necesario mostrar que ese apoyo se tradujo en mejores condiciones para que la familia pueda atender las necesidades del niño con el apoyo de la red de servicios del Estado y su correspondiente seguimiento.

Una síntesis del sistema constitucional de protección de los derechos de los niños con discapacidad, incluyendo las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad, permite concluir que:

a. El niño con discapacidad es un sujeto de especial protección constitucional, condición que se ve reafirmada cuando se encuentra en condiciones de pobreza.

b. El niño con discapacidad debe gozar de la plenitud de los derechos que el ordenamiento reconoce de manera general a todos los menores de edad, sin discriminación alguna por razón de la incapacidad.

c. Toda medida que afecte a los niños con discapacidad en el disfrute de sus derechos se presume inconstitucional y corresponde a las autoridades asumir la carga de la prueba en contrario.

d. Los niños con discapacidad tienen derecho a que se adopten medidas de discriminación positiva orientadas a permitirles su rehabilitación, integración social y disfrute de sus derechos.

e. Corresponde en primer lugar a los padres o a las personas que tengan a su cargo la custodia de los menores de edad asistir y proteger al niño, tarea en la cual, sin embargo, existe una participación de la sociedad y del Estado y una responsabilidad subsidiaria de éste.

f. En la medida de los recursos disponibles, el Estado debe brindar asistencia pública orientada a permitir que los niños con discapacidad y en condiciones de pobreza extrema accedan a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

De manera general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, tratándose de menores de edad, los derechos a la educación, a la salud y a la seguridad social, tienen el carácter de fundamentales. En ese contexto, los niños con discapacidad tienen, por virtud del principio de no discriminación, asegurado, prima facie, el acceso a las prestaciones públicas disponibles para la generalidad de los niños.

Por lo anterior la Corte concedió el amparo solicitado y ordenó al Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en el término de un mes practique una evaluación en torno a la situación actual de los niños en orden a determinar si se encuentran dentro de los presupuestos que dan lugar a una medida de protección, a la luz de las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia. En particular la evaluación deberá referirse a la capacidad de las unidades familiares de los niños para atender sus necesidades básicas y a la manera como sus requerimientos en materia de educación y de salud están siendo atendidos por las correspondientes instituciones del Estado. Igualmente ordenó que si como resultado de la anterior evaluación se encuentra un déficit en la atención de sus derechos a la salud, a la educación o al apoyo necesario para que puedan disfrutar plenamente de ellos, el ICBF deberá dictar la medida de protección que corresponda y, en desarrollo de su responsabilidad como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, realizar el acompañamiento necesario para que los menores tengan acceso a los sistemas educativo y de salud en los términos del Código de la Infancia y de la Adolescencia.

Finalmente, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Dirección de Promoción Social del Ministerio de Protección Social, como responsable del Plan Nacional de Discapacidad que, sobre la base de un censo de la población de menores de edad con discapacidad que hayan solicitado medidas de protección en los distintos centros del ICBF en el país, en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de esta providencia, presenten a la Corte Constitucional las bases de una política pública específicamente orientada a atender las necesidades de los menores de edad con discapacidad y en condiciones de extrema pobreza, que comprenda los componentes de educación, salud y asistencia, en los términos de la Ley 1098 de 2006, y que incluya la programación de las partidas presupuestales necesarias, así como indicadores que permitan medir permanentemente el avance, el estancamiento o el retroceso en la cobertura de tales derechos. Para tal efecto se comunicó la providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director de Planeación Nacional para que, en el ámbito de sus competencias, contribuyan a que las metas presupuestales que requiere la política de atención a los niños y niñas con discapacidad y en condiciones de extrema pobreza se alcancen. nota 1

Con el propósito de proteger especialmente a los menores de edad discapacitados, surgen modalidades de protección como fueron los ?hogares biológicos especiales para menores discapacitados?, hoy hogares gestores, con el fin de prestar una ayuda económica a sus familias y de esta manera brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la medida de protección. De ahí, que una vez se analiza el caso por parte del Centro Zonal correspondiente, se debe elaborar un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida de protección respecto del niño beneficiado con ella y de esta manera poder darle la oportunidad a otro que se encuentre en las mismas circunstancias.

Sin embargo, en relación con la determinación de cierre del hogar biológico, cabe recordar que el referido programa está diseñado para ayudar a los menores que se encuentren en una situación irregular, mientras se supera por parte del grupo familiar la situación de peligro, por lo que tal objetivo no puede ser truncado de manera abrupta por la llegada del límite temporal al que aluden las normas respectivas. Si bien un límite temporal puede servir de criterio para que, en busca del objetivo que se propone el programa, se fijen metas a cumplir por parte del ICBF, dicho límite, en ciertos casos, puede convertirse en factor vulnerador de los derechos fundamentales de los niños y niñas que por sus particulares circunstancias requieren un tiempo mayor de atención por parte del programa respectivo.

Así, un límite temporal para la ayuda que presta el ICBF a través de los hogares gestores, debe ser apreciado no aisladamente sino en armonía con otros criterios que le permitan valorar adecuadamente, en cada caso, la oportunidad de disponer la terminación de tal ayuda sin lesionar los derechos fundamentales del menor beneficiario. Además, considerar sólo el límite temporal como criterio para dar por terminado un hogar gestor, sin que se hayan superado las condiciones que le dieron origen, hace inanes los deberes del Estado de brindar una protección efectiva a los menores, pues los logros alcanzados en relación con un menor que se beneficia del programa, en cuanto a salud, educación y apoyo integral, se verían truncados de un momento a otro por la llegada de un lapso de tiempo determinado, con lo que el tiempo y los recursos humanos y económicos dedicado al menor quedarían completamente perdidos. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-608-07
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-816-07
20.16. Prohibición de reclutamiento voluntario o forzoso de menores de 18 años

La Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 14 de la ley 418 de 1997y 162 de la Ley 599 de 2000 que se ocupan del reclutamiento ilícito de niños y niñas. El actor considera que el legislador incurrió en omisión al no incluir dentro de las conductas suejtas a sanción penal la utilización de menores en hostilidades o acciones armadas y condicionar dicha utilización a que la vinculación de los niños sea obligada, excluyendo con ello la penalización de la participación voluntaria de menores en los grupos armados.

La Corte recordó que los tratados internacionales sobre derechos humanos, garantizan la aplicación de medidas de protección a los menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes. En consecuencia, se consagra la obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas (Protocolo Facultativo). Esta consideración como ya se explicó, no aplica para el caso colombiano. Con la Ley 548 de 1999, prohibió taxativamente la vinculación de los menores de 18 años al servicio militar obligatorio. (ii) Prohibir sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas (Protocolo Facultativo, art. 4º). Tal prohibición y la tipificación de estas prácticas para el caso de los grupos armados irregulares, es la que se establece en las dos normas penales que son objeto de la demanda de inconstitucionalidad. (iii) Se consagra igualmente, como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT). Por tratarse en todos estos casos de obligaciones de los Estados firmantes, la adopción de medidas internas para el efecto, es la forma de asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos.

Los niños y las niñas en el marco de los conflictos armados se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con los artículo 77 del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios de Ginebra, respectivamente.

Sobre el posible reclutamiento voluntario o forzoso de menores de 18 años en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se destaca que el Protocolo Facultativo sólo prevé la posibilidad de evaluar la voluntariedad, en el caso del reclutamiento de menores por parte del Estado y con salvaguardias. En lo que respecta a los demás grupos armados, se resalta que en ninguna circunstancia ellos pueden reclutar o utilizar menores de 18 años en las hostilidades, lo que supone que incluso ante la eventual voluntariedad del niño o adolescente de incorporarse a esas filas, su reclutamiento o utilización estaría proscrito.

Que los dos artículos sean complementarios en principio no resulta contrario a las disposiciones internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que nada impide que el legislador disponga que mediante dos normas penales de distinto alcance, se asegure la punibilidad final de todas las conductas contrarias a los derechos de los niños y niñas, previstas en el derecho internacional. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-240-09

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