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6. Derecho a la igualdad del menor

6.1. Igualdad entre las diferentes categorías de hijos

?Un pensionado de las FF.MM solicitó a la Caja de Retiro de las FF.MM la inclusión de sus dos hijos extramatrimoniales en la partida del subsidio familiar a lo cual se negó la entidad, precisamente por la calidad de hijos de una relación extramatrimonial. El actor quiere que mediante la tutela se incluya a los menores en dicha partida. En conclusión, desde la expedición de Ley 29 de 1982, y por mandato expreso de la Constitución, no puede existir normatividad ni situación alguna que entrañe desigualdad entre los hijos habidos fuera o dentro del matrimonio.

"Aun, en caso de no existir el mandato expreso del artículo 42, o la ley mencionada, el artículo 13 sería suficiente para llegar a la misma conclusión, correspondiéndole al Estado, por medio de sus distintos órganos, garantizar que la igualdad que se allí se proclama sea real y efectiva....desde 1982 y, con mayor razón, desde la vigencia de la Constitución de 1991, la inexistencia del vínculo matrimonial no es causa suficiente para desconocer o limitar los derechos de los hijos. Al respecto, el propio artículo 42 de la Constitución establece que la familia, como núcleo esencial de la sociedad, puede conformarse bien por el hecho de contraerse matrimonio o por la voluntad responsable de constituirla....normas como las transcritas, desconocen el orden constitucional, pues restringen el acceso a un beneficio por el sólo hecho del origen familiar, sin razón objetiva que lo justifique.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-318-97 Ver también las Sentencias T-227-95, C-595-96 y SU-253-98
6.2. Es impuber toda persona menor de catorce años independientemente de si es varón o mujer

Se demandó la inconstitucionalidad de las siguientes normas de los Códigos Civil (artículos 34, 143, 431, 432, 445, 526, 630, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 parciales); de Comercio -Decreto 410 de 1971- (artículos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 parciales); del Menor -Decreto 2737 de 1989- (artículo 89); y de Procedimiento Civil -Decreto 1400 de 1970- (artículos 44, 45 y 195). La demanda comprende la expresión ?doce? contenida en el artículo 34 del Código Civil, la cual fundamenta la distinción entre niños y niñas respecto de su llegada a la pubertad, con los efectos jurídicos que ello comprende respecto de la incapacidad absoluta. Para la Corte, el sentido de la demanda surge cuando se estudia la expresión completa de la definición: ?impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce? y por ello se pronunció sobre toda la definición.

Del estado civil de la minoría de edad se desprende una particular y única capacidad de derecho o de goce de derechos, para los y las menores en atención a la propia situación que ocupan dentro de la familia y la sociedad. Este estado civil de minoría de edad, también regula específicamente la capacidad de ejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y ellas, o que tienen la expectativa de serlo, a nombre propio o mediante representación. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte resulta indispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dos dimensiones:

1. La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En este sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial, a partir del principio de interés superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Carta. También, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial protección de que son titulares. De conformidad con esto, se puede concluir no sólo que la capacidad de derecho de los y las menores, en el sentido de ser titulares directos de derechos, es muy amplia; sino también que gozan de derechos que procuran para ellos y ellas una protección especial y reforzada.

2. En segundo término, se encuentra otra dimensión en la capacidad jurídica de los y las menores para disponer de ciertos derechos y obligaciones, con las limitaciones y permisiones que la ley les impone. En efecto, la legislación civil regula jurídicamente la capacidad de las personas en general, especialmente las naturales, como una institución básica para su desarrollo como sujetos de las relaciones jurídicas que surgen en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurídica, de derecho o de goce (recogida implícitamente en el numeral 1 del Art. 1502 CC) y de la otra, también estatuye la nombrada capacidad de ejercicio, de obrar o negociar, como un requisito general (también implícitamente recogido en el numeral 1 del Art. 1502 CC) para que toda persona pueda ?quedar vinculada jurídicamente? u ?obligarse por un acto jurídico?. Lo anterior bajo la condición, igualmente general, de que se posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurídicamente conviene o perjudica en el campo económico.

De allí que, concordante con lo dicho, la misma legislación al paso que considera que todos los seres humanos poseen esa facultad reflexiva, que es lo que sustenta la presunción legal de capacidad de ejercicio (Art. 1503 CC), también prevea aquellos casos en que por carecer total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo tratamiento. Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y comprometer el patrimonio económico pueden ser de carácter perjudicial y restrictivo. Por ello es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un representante legal que sustituya parcial o complemente la facultad reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de edad, está en etapa de formación y afianzamiento (Artículos 1502, inc. 2º. y 1504 CC.).

Por lo anterior, la Corte concluye que la capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos.

La Corte ha determinado que la protección jurídica de los intereses de las personas atiende a dos criterios principales. Uno de ellos es el principio general de igualdad de la Constitución Nacional (artículo 13) según el cual en nuestro ordenamiento imperan, para su plena satisfacción, tres obligaciones claras: la primera la de trato igual frente a la ley, que para el caso concreto es el deber de aplicar por igual la protección general que brinda la ley (obligación para la autoridad que aplica la ley). La segunda, consistente en la igualdad de trato que para el caso, es que la ley debe procurar una protección igualitaria (obligación para el legislador) y toda diferenciación que se haga en ella debe atender a fines razonables y constitucionales. Y la tercera es la prohibición constitucional de discriminación cuando el criterio diferenciador para adjudicar la protección sea sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (artículo 13 CP). Esto significa que la protección jurídica que brinda el Estado debe ser prestada sin utilizar criterios diferenciadores como el sexo.

Los elementos de análisis con base en los cuales la Corte pronunció, corresponden al siguiente argumento de partida: la incapacidad y la nulidad son medidas de protección a favor de menores de edad plenamente justificadas en razón a la especial protección que estos deben gozar, Esta medida de protección a su vez establece un trato diferenciado, consistente en que se benefician de ella los niños dos años más que las niñas. Ahora bien, en consideración a que esto significa que los preceptos demandados otorgan efectos jurídicos disímiles según el género, se debe examinar si el mencionado trato diferenciado es razonable y justificado. Además, porque se fundamenta en un criterio sospechoso, el género o sexo.

Se puede decir que la prohibición de discriminación por razón de sexo, sugiere una presunción de inconstitucionalidad de las normas que utilizan como criterio diferenciador el género en la adjudicación de protección jurídica. No obstante, al paso de lo anterior, el carácter de grupo marginado o discriminado del colectivo de las mujeres abre la posibilidad, para que el legislador utilice el criterio del género como elemento de distinción para protegerlas eficazmente.

La Corte encontró que la distinción del artículo 34 del CC no constituye una acción afirmativa, porque otorga una protección inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado y además es constitucionalmente injustificada.

La Corte encontró que el artículo 34 del CC debe ser integrado con otras disposiciones que hagan uso de la definición que él establece, en el sentido de ordenar trato diferenciado respecto de la educación y cuidado de la sexualidad, no solo según la edad, sino también según el género. Y, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico actual no existen disposiciones específicas en las que el legislador establezca políticas públicas en favor de menores de edad, en su condición de púberes o impúberes, en las que se haga necesario acoger las diferencias de género en comento. Luego, la integración normativa del artículo 34 del CC queda circunscrita únicamente a lo referente a la capacidad jurídica y a la nulidad de actos jurídicos en materia negocial.

Entre tanto, y de conformidad con lo anterior, esta Corte tiene el deber de dar cuenta del hecho que, la estructura actual de nuestro orden normativo admite como única interpretación posible de la distinción de artículo 34 del CC, aquella que se refiere a proteger patrimonialmente a menores de edad, y frente a la cual es inaceptable que las diferencias de género de orden fisiológico determinen una asignación diferenciada de dicha protección.

En atención a que excluir la norma del ordenamiento implicaría dejar desprovistos de protección al grupo de menores de edad inferior a catorce años, la Corte considera que la posibilidad de prolongar hasta los 14 años, la identificación del límite entre la impubertad y la pubertad de las niñas, resulta razonable para llenar el vacío que se ha mencionado. Pues este criterio, es el que el mismo legislador a utilizado para equiparar el tratamiento normativo a menores en materia penal y laboral, y porque de este modo, se protege de mejor manera a las niñas.

Así, el artículo hará referencia a que se identificará como impúber a todo el que no ha cumplido catorce años. De tal manera que el artículo 34 del Código Civil, resulta constitucional siempre y cuando se entienda que son impúberes los menores que no han cumplido los 14 años independientemente de si es varón o mujer y que son púberes los menores entre los 14 y los 18 años independientemente de si es varón o mujer, para todos los efectos civiles.

La Corte consideró que los cargos solo procedían frente al artículo 34 del Código civil, pues las restantes normas demandadas sólo se refieren a la citada distinción, y una vez superada ésta, tales normas no afectan derechos humanos por el cargo imputado. Por tal razón, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre ellas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-534-05
6.3. Condicionar el otorgamiento de subsidios educativos para menores con discapacidad a su permanencia en instituciones de educación especial cuando no lo requieren, es discriminatorio

Una funcionaria de una unidad administrativa especial presentó acción de tutela contra ésta en defensa de los derechos de su hija con discapacidad por haberla excluido del programa de subsidios a menores de edad con limitaciones debido a que la niña se encuentra estudiando en un colegio privado de educación formal que acoge población escolar con necesidades educativas especiales y no en una institución de carácter especial.

La Unidad otorgaba a sus funcionarios con hijos con limitaciones físicas o con talentos excepcionales, un auxilio en dinero consistente en una contribución por parte de la entidad que cubre un porcentaje para matrícula y pensión de conformidad con el sueldo del funcionario. A través de una circular expedida en el 2005, ordenó no reconocer ese beneficio a niños matriculados en colegios que reciban beneficios especiales, como es el caso del niño de la actora, quien indica que carece de los recursos suficientes para sufragar el costo educativo en una institución de carácter especial.

Para la Corte, la distinción contenida en la Circular del 28 de enero de 2005 referida a lo no inclusión en el auxilio educativo a los hijos de los funcionarios con discapacidad que se encuentran matriculados en colegios de educación formal rompe abiertamente con los derechos fundamentales contenidos en la Carta y los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, relacionados con: (i) los derechos de los niños establecidos en el artículo 44 de la Carta y en la Convención de Derechos del Niño, (ii) la protección especial otorgada por la Constitución a las personas con discapacidad consagrada en su artículo 47, la cual debe ser interpretada de conformidad con los Convenios y Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia frente al tema de la discapacidad, en especial su derecho a la integración social en el ámbito de la educación, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional y (ii) el derecho a la igualdad adoptado por el artículo 13 de la Ley Fundamental, en especial frente aquellos que se encuentran en un Estado de debilidad manifiesta.

En el caso concreto, la menor, que padece Síndrome de Turner, no requiere su internación en una Institución de Educación Especial conforme a las evaluaciones médicas que se allegaron al expediente. Hacerlo podría generarle efectos nocivos para su desarrollo. En tal sentido, indica la Corte, en los casos en que no es necesaria la educación especial, la incorporación a ésta puede generar una alta carga de discriminación, pues es la educación ordinaria, la que se ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales. Supone el acceso y permanencia al mundo ordinario, vale decir, de la cotidiana normalidad, cumpliéndose los objetivos establecidos en el ordenamiento nacional e internacional en cuanto al tratamiento del derecho a la educación de las personas con discapacidad.

Por lo anterior, la Corte ordenó inaplicar para este caso concreto la limitación contenida en la Circular de la Unidad Administrativa. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1015-05
6.4. No viola el derecho a la igualdad el tratamiento diverso que el legislador brinda a los menores de doce años en materia penal

Fue demandada la expresión ?de (12) doce años? del artículo 266 del Código de Procedimiento Penal que excluye a los menores de esa edad de la obligación de prestar juramento al rendir testimonio y ordena que los niños estén asistidos por su representante legal o por un pariente de mayor edad al momento de declarar. Asevera el demandante, que el legislador al establecer la excepción de recibirle al menor de 12 años el testimonio sin juramento, asistido por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se tomará juramento, genera una diferencia de trato, para con los menores mayores de 12 años a quienes para atestiguar se les toma juramento como se hace con las personas mayores de edad, lo cual trae consigo un posible delito de falso testimonio en el evento que su dicho no sea cierto; suceso que no puede acaecer para los menores de 12 años. En su opinión, a los menores de 18 años a 12 años de edad, se les está violando el derecho a la igualdad pues también están bajo las mismas condiciones de los menores de 12 años por no contar con la mayoría de edad.

Para la Corte, los menores de doce años en comparación con los menores mayores de doce años y menores de dieciocho se encuentran en situación diversa desde el punto de vista penal. En primer lugar, el menor de doce años que ha cometido una infracción penal es tratado a través de medidas de protección, que en momento alguno constituyen una sanción penal por cuanto no se les imputa responsabilidad penal. En segundo lugar, el menor mayor de doce años y menor de dieciocho que ha cometido una infracción penal , se le establece su responsabilidad penal en la comisión de los hechos investigados y acorde con lo anterior se le impone como sanción una o varias medidas de rehabilitación que pueden ir hasta su reclusión en una institución de carácter cerrado. En consecuencia, y con base en lo determinado por el legislador, los menores de doce años y los menores mayores de doce años y menores de dieciocho son tratados de manera diversa por el derecho penal.

Por otra parte ?dice la Corte, el juramento es una admonición a quien va a rendir un testimonio para que observe especialmente su buena fe en la declaración que va a realizar. En el evento de que no se cumpla con el deber de decir la verdad, el ordenamiento jurídico establece sanciones penales al respecto. Pues bien, si el hecho de no decir la verdad en una declaración implica una sanción penal; esta sólo puede ser aplicada a aquellos sujetos que el derecho penal tiene como posibles receptores de dicha sanción. Es decir, sobre aquellos sujetos susceptibles de responsabilidad penal.

Por consiguiente, si los menores mayores de doce años y menores de dieciocho pueden ser sujetos de responsabilidad pena, es igualmente viable que se les solicite rendir testimonio bajo juramento; lo anterior por cuanto el legislador optó por situarlos en situación diversa con los menores de doce años, a quienes no se les recibe el testimonio bajo juramento, entre otras porque no son sujetos de responsabilidad penal.

Así las cosas, encontrándose en situación diversa los menores mayores de doce años y menores de dieciocho en comparación con los menores de doce años en relación con el juramento y las consecuencias que este podría acarrear, no existe una vulneración al derecho a la igualdad alegado por el demandante, por cuanto en aras de la real y efectiva aplicación de dicho derecho las situaciones que se relacionan son diversas y distintas. La Corte declaró constitucional la norma demandada. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-118-06

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