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9. Libre desarrollo de la personalidad

9.1. Capacidad intelectual y volitiva para tomar decisiones

?Un padre de familia interpuso una tutela porque en el jardín infantil al que asistía su hija le exigían que la niña se cortara el pelo. Para la Corte Constitucional una niña de cuatro años de edad posee un criterio independiente en asuntos relacionados con su rutina diaria, motivo por el cual tiene la capacidad para adoptar decisiones en asuntos tales como la escogencia de sus prendas de vestir. Para la Corte, no resulta absurdo ni irrazonable deducir de lo anterior que si una niña de cuatro años puede decidir acerca de su atuendo, también puede hacerlo con respecto a otros aspectos de su apariencia personal, como, por ejemplo, la longitud de su cabello. Si una menor de cuatro años de edad posee las capacidades intelecto-volitivas suficientes para decidir, de manera autónoma, la longitud de su cabello, es posible afirmar que tal decisión se encuentra amparada por la protección que ofrece el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-642-98
9.2. Impugnación por parte de menores de decisiones que impongan medidas protectoras o pedagógicas

?En este proceso se debatió la constitucionalidad de unas normas del Código del Menor que regulan la situación del menor autor o partícipe en una infracción penal. Señala la Corte Constitucional que el juez puede imponerle al menor medidas de carácter pedagógico y protector pero no de naturaleza condenatoria, pues este concepto contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores. Además, tales medidas deben cesar una vez el menor cumpla los dieciocho años y quede bajo la competencia de la legislación ordinaria. Sin embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación interna.?* . nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-019-93
9.3. Protección de la creatividad artística o literaria

?En fallo de tutela, la Corte Constitucional protegió los derechos de autor de un menor sobre el dibujo inserto en un libro proveniente de la pluma de su padre, que se publicó sin su consentimiento por una Universidad. Al ordenar divulgar la autoría en protección de la creatividad artística o literaria, la Corporación señaló el derecho que asiste a los niños de no ser explotados económica ni intelectualmente.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-409-98
9.4. Derecho a la identidad sexual

9.4.1. Readecuación de sexo sin consentimiento del menor

?En decisión de tutela, la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales de un menor que había sido objeto de readecuación de sexo o transformación de órganos sexuales, practicada sin su consentimiento. Se tutelaron el derecho a la identidad, dignidad y libre desarrollo a la personalidad. Indicó que los niños no son propiedad de nadie, su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Agrega la Corporación que la readecuación de sexo conlleva al necesario consentimiento informado del paciente y de su familia. Para el efecto, ordenó al ICBF prestar la protección adecuada consistente en un tratamiento integral físico y psicológico para la readecuación del menor, previo consentimiento informado en relación con la mutilación sufrida. Este tratamiento integral podrá tener continuidad más allá de los 18 años siempre y cuando un grupo científico interinstitucional lo considere conveniente.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-477-95
9.4.2. Consentimiento informado para proceder al tratamiento de menores con ambigÜedad sexual

Una afiliada al seguro social interpuso acción de tutela en favor de su hijo, que padecía de nacimiento una hipospadia y de conformidad con lo dispuesto por su médico tratante adscrito, requería unos exámenes urgentes, sin que el Seguro Social los haya practicado oportunamente. Los casos de intervenciones quirúrgicas y hormonales destinadas a remodelar los genitales, en casos de ambigüedad genital en menores de cinco años requieren un consentimiento informado, cualificado y persistente de los padres a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de los menores. Para que el consentimiento sustituto de los padres sea constitucionalmente válido, es necesario tener en cuenta la necesidad y urgencia del tratamiento, su impacto y riesgos, y la edad y madurez del menor de edad.

Si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados. Las cirugías y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles, por lo tanto para realizar estas intervenciones se requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deberían postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La Corte no puede prohibir las cirugías tempranas a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podría estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social, pero como se encuentran de por medio derechos prevalentes de los niños, debe armonizarlos para lo cual considera que la autorización otorgada por los padres solo es válida si es producto de un consentimiento informado, cualificado y persistente que los médicos deben garantizar y verificar.

Debido a la necesidad del tratamiento se amparó el derecho del menor y se ordenó que en un término máximo de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo se dispusiera lo necesario para que se le suministrara el tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico, terapéutico, medicamentos y demás exámenes derivados de los resultados obtenidos, en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida. Adicionalmente se ordenó al juez de primera instancia que verificara que el permiso de los padres para la realización de la cirugía a la menor, cumple con los lineamientos expuestos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Indicó que la EPS podrá repetir contra el Estado los gastos adicionales sobrevinientes relacionados y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1390-00
9.4.3. Límites al consentimiento para el cambio de sexo de menor hermafrodita

?La madre de una menor de siete años que presenta una forma de ambigüedad sexual, a saber un pseudohermafroditismo masculino, solicita al juez de tutela que le permita autorizar una intervención quirúrgica destinada a remodelar los genitales de su hija, por cuanto los médicos del Instituto de Seguros Sociales se niegan a practicar tal operación. Considera que ella, como titular exclusiva de la patria potestad ya que el padre falleció, puede autorizar la intervención médica. La Corte Constitucional, concluye luego de un análisis probatorio exhaustivo que no existiendo total claridad sobre el daño y la poca urgencia de la cirugía que solicita la madre, la prudencia debe guiar la actividad judicial. Señala que la Carta y los pactos de derechos humanos atribuyen a los padres la responsabilidad esencial de la crianza de sus hijos, no sólo porque consideran que los progenitores son quienes mejor pueden comprender y satisfacer las necesidades de los menores, sino también porque es una forma de preservar estilos de vida y perspectivas culturales muy diversas.

"La tensión que existe entre el derecho a elegir de los representantes del menor y el interés estatal en proteger lo que más conviene al niño en materia sanitaria lleva a que resulte ineludible tomar en cuenta lo siguiente: (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor. Sin embargo, el papel prima facie preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados.

Por consiguiente, en el presente caso, como no está totalmente probado que los tratamientos a los menores intersexuales sean siempre dañinos e innecesarios, la duda debe ser resuelta en favor de la privacidad hogareña. La Corte dentro de su función de proteger a las minorías debe asumir la vocería de la menor, por lo cual es válido que, en este caso específico de ambigüedad sexual, los jueces legítimamente interfieran en la privacidad de los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una menor que podría tener un mayor grado de autonomía en la decisión de su sexualidad. Por lo tanto, frente al problema del consentimiento sustituto en el caso de la niña, la Corte armoniza el respeto a la privacidad familiar con la protección especial que merece la menor hermafrodita contra toda discriminación, incluyendo eventualmente la de sus padres.

"Concluye que el equilibrio debe evaluarse en cada caso concreto, y de manera especial para el asunto sometido al presente examen, la Corte estima que para favorecer el consentimiento informado de la menor, la madre debe colaborar para que su hija tome la decisión, pero es necesario establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a la progenitora a tomar en cuenta la situación actual del debate médico y a reflexionar y decidir teniendo como eje central los intereses reales de la menor. Esto significa que durante ese proceso complejo y difícil de decisión, la madre debe recibir no sólo la información objetiva sino el apoyo psicológico que le permita asimilarla y superar el impacto emocional que puede significar para ella la actual situación de su hija.

"Esta Corporación considera que, si se tiene en cuenta que la menor ya tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de género definida, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional, y las cirugías e intervenciones hormonales para modelar sus genitales deben esperar hasta que el propio paciente pueda autorizarlas. La Corte concluye que, en este caso, como la niña hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos. En esa situación, tanto el principio de beneficencia como el de autonomía ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta.

"La Corte concluye que en estas situaciones, las cirugías y los tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos. Además, como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operación, no es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervención y los tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene más de ocho años. Por consiguiente, esas intervenciones sólo podrán ser adelantadas con el consentimiento informado de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues no se acogerá la solicitud concreta de la madre que pretendía la autorización de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la menor.

"Por ello la Corte ampara el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN (Constitución Política arts. 1º, 5º, 13 y 16), y ordena a las autoridades competentes que tomen las medidas necesarias para que esta niña y su madre reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario que se requiera, para que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan. Igualmente, deberá conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá entonces establecer cuándo la menor goza de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.

"Por último, expone que las decisiones judiciales que han desarrollado el derecho a la identidad sexual han estado vinculadas a otras situaciones diferentes, como las relativas al homosexualismo y al transexualismo. La Corte hace un llamado a la tolerancia y respeto de las autoridades públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general para así abrir un espacio a las personas con estados intersexuales.?* nota 1

Las mismas reglas esbozadas en la anterior providencia fueron reiteradas por la Corte Constitucional en el caso de una menor de dos años de edad que presentaba un estado intersexual, con la diferencia de que en razón a que la menor no había superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto, los padres podían autorizar la intervención quirúrgica necesaria, siempre y cuando su consentimiento fuere informado, cualificado y persistente. La Corte ordenó a la Seccional del ISS prestarle a la niña todos los medicamentos y terapias indispensables para el tratamiento que requiere incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo psicoterapéutico. La Seccional del ISS podrá repetir contra el Estado colombiano en relación con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-337-99
  2. Corte Constitucional, Sentencias T-692-99 y T-551-99
9.4.4. Consentimiento asistido para práctica de cirugía de asignación de sexo y suministro de tratamiento hormonal de niño que ha superado el umbral de los cinco años

Se trataba del caso de un menor de edad con estado intersexual, que por demoras en la confirmación del diagnóstico indispensable, en la realización de los procedimientos clínicos o en la obtención de asistencia médica (respecto de la cual hay acuerdo entre padres y cuerpo médico), superó el umbral de los cinco años, sin que se hubiera iniciado el tratamiento correspondiente. El Seguro Social solicitó el consentimiento del menor para intervenirlo o la autorización del juez de tutela. La Corte considera que el consentimiento informado respecto de un tratamiento clínico debe ser informado (que el paciente cuente con toda la información relacionada con el tratamiento), persistente (debe suministrarse información durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio) y, algunas veces cualificado (en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las condiciones clínico patológicas del paciente los exija, como cuando es invasivo o injustificado), lo cual permite descartar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal.

Todo ello es válido a menos que la presencia de algún elemento circunstancial, extremo o excepcional legitime a los médicos tratantes para suplir o desconocer dicha voluntad. En el caso de menores, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento mediante el consentimiento sustituto, en especial por la incapacidad legal de los menores de edad. Sin embargo, las prácticas médicas que no son altamente invasivas implican adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido, más aún cuando se trata de aquellas que lo son. Es predicable una relación inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aquel pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico.

En el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente menor adulto, en aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de su identidad y, en últimas, su vida digna. En el caso de operaciones invasivas es procedente darle prevalencia al consentimiento sustituto de los padres, excepcionalmente en el caso de menores de cinco años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudicó al grupo interdisciplinario de médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.

En ciertos casos, es pertinente darle prevalencia a los derechos fundamentales de los niños a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, mediante la participación de los padres o representantes legales de los infantes mayores de cinco años, en la adopción de la decisión sobre la práctica de la cirugía de asignación de sexo. De modo que, conforme a la evolución de las facultades del menor, se forme un consentimiento asistido, en aquellos eventos en los cuales (i) exista un acuerdo médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor; y (ii) siempre que la identidad de género del infante se encuentre marcada o acentuada social y sicológicamente. Esta variante tiene como fundamento la adecuación de las variables de impacto y/o riesgo frente a las de edad y/o madurez.

Ello hasta el punto de considerar que, si la identidad síquica y social es marcada o acentuada, no es constitucionalmente válido someter a un menor a efectos sicológicos traumáticos, derivados de la postergación de una intervención requerida, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud. En el caso del consentimiento asistido, que opera como regla de exclusión respecto del consentimiento sustituto de los padres, es claro que los llamados a velar por la procedencia del mismo (que comporta el prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor), son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protección de la autonomía e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.

En conclusión, antes de los cinco años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, después solo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a la particularidad de cada caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto de los derroteros de opciones, factores o variables a los que se refiere la doctrina constitucional. Exigencias del consentimiento asistido:

(i) Por tratarse de operaciones y tratamientos clínicos sumamente complejos, es necesario que se integre un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor, teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.

(ii) Que exista un consenso médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha determinación se ajuste al principio de beneficencia.

(iii) Debe ser coadyuvado por la expresa voluntad del menor.

(iv) La decisión de los padres del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las recomendaciones médicas.

En el presente caso se ordenó al Seguro Social integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, sicólogos y trabajadores sociales con el fin de que asistieran al menor y a sus padres en el proceso de toma de la decisión de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de los tratamiento hormonales indispensables, para lo cual deberá realizar los exámenes, diagnósticos y evaluaciones necesarias. Que una vez se haya prestado la asesoría al menor y a sus padres y estén suficientemente informados de las consecuencias de la cirugía los consulte formalmente respecto de la decisión final adoptada por intermedio del equipo interdisciplinario y que, en caso de que sea afirmativa y coincida con la del equipo, se realice la cirugía en el término de los 15 días siguientes a dicha manifestación de voluntad.

Igualmente que deberá realizar los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento postoperatorio que sea indispensable, según concepto del equipo y de conformidad con la evolución del paciente. Si la decisión del menor no coincide con la de sus padres o la de él y ellos no coincida con la del equipo , no podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la misma se realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido en su voluntad el menor, los padres y el equipo nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1025-02

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