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2. Derecho a la seguridad social

2.1. Aspectos generales

2.1.1. Prohibición de obligar a trabajadores a afiliarse a cooperativas para efectos de cotizar a seguridad social

Los actores señalaron que son conductores afiliados a una empresa de trasporte urbano, contra la cual interpusieron acción de tutela por considerar que ésta les ha vulnerado el derecho al trabajo y libertad de asociación, al exigirles que se deben afiliar a una Cooperativa en particular, requisito indispensable para poder seguir vinculados con la empresa y, también, le sean asignadas las rutas de trabajo.

De acuerdo, con la Corte, consideró que se debe conceder la protección al derecho fundamental de la libre asociación, ya que nadie puede ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada, o a retirarse de ella, de lo contrario no se podría hablar del derecho de asociación en un sentido constitucional, pues es claro que se trata de un derecho de libertad, cuya garantía se fundamenta en la voluntad del individuo.

Por lo anterior, la Corte ordenó al Gerente de la Empresa de Transportes accionada, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual entero a todos los conductores sobre la obligatoriedad de afiliarse a la Cooperativa en particular, so pena de ser sancionado. Ordeno respetar el derecho de asociación de los conductores de la empresa para decidir voluntariamente a que Cooperativa se afilian, y así tener los derechos que les correspondan en el Sistema de Seguridad Social. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-484-05
2.1.2. Los empleados del servicio doméstico deben ser afiliados por sus empleadores al sistema de seguridad social integral

La accionante laboró como empleada del servicio doméstico en la casa de la demandada. Nunca fue afiliada por la empleadora a una entidad promotora de salud. Sólo después de que se le diera por terminado el contrato de trabajo la peticionaria se enteró de su estado de embarazo. Debido a la terminación de la relación laboral y al no contar con servicios de salud para atender el parto, ni para el cubrimiento de su licencia de maternidad la actora interpuso acción de tutela con el fin de que se le protegieran sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud.

La Corte recordó que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas y una de las obligaciones básicas que tienen todos los empleadores es la de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones y en riesgos profesionales. Se destaca que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por maternidad, etc.

Ahora bien, es claro que los empleados del servicio doméstico también, como los demás trabajadores, tienen derecho a que sus empleadores los afilien al Sistema de Seguridad Social Integral y a gozar de las mismas garantías en cuanto a seguridad social se refiere.

La Corte reiteró la procedencia de la acción de tutela para amparar los derechos de mujeres que han sido despedidas encontrándose en estado de embarazo dada su situación económica precaria y la necesidad de asegurar su subsistencia y la del niño que está por nacer; como también en casos en los cuales ese personal no ha sido afiliado a una entidad promotora de salud ni a una institución de seguridad social en pensiones.

Es claro, entonces, que los empleados del servicio doméstico no pueden ser objeto de arbitrariedades y los empleadores no pueden, abusando de su posición dominante en la relación laboral, desconocerles sus prerrogativas laborables ni cercenarles o menoscabarles sus derechos.

Para la Corte se vulneraron sus derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad íntima con la dignidad humana y la vida, más aún cuando se trata de una mujer embarazada. Lo anterior en atención a que no resulta justo que la demandante, quien es la parte más débil de la relación contractual, sea a su vez la que deba asumir las consecuencias negativas del incumplimiento del empleador, toda vez que ello contraría principios y derechos constitucionales.

En consecuencia, la Corte concedió la tutela y ordenó a la demandada que procediera a la inmediata afiliación de la peticionaria y de su hijo -si ya hubiese nacido- a la entidad promotora de salud que fuera libremente escogida por ella. Tal vinculación se debería extender doce semanas más después del parto. En todo caso, mientras esto sucedía, la empleadora debía asumir la totalidad de los gastos médicos, hospitalarios, quirúrgicos y de medicamentos farmacéuticos, que, para la atención en salud de la actora y la de su bebé fueran necesarios. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1014-04
2.1.3. Vía tutela se ordena a empleador a pagar pensión provisional y afiliar al sistema de salud a empleada doméstica

La accionante, trabajadora del servicio doméstico, de 71 años de edad y quien padece de problemas de salud no puede acceder a ningún tipo de pensión de vejez o invalidez porque a pesar de trabajar por más de 30 años, su empleador nunca la afilió al sistema de seguridad social.

La Corte constató la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al mínimo vital y la seguridad social, por lo que le ordenó al empleador, como mecanismo transitorio hasta que la justicia ordinaria se pronunciara sobre los derechos laborales de la actora, pagar durante todos los meses el valor de un salario mínimo legal mensual a título de pensión provisional, así como la afiliación inmediata al régimen contributivo de seguridad social en salud.

La Corte aclaró que ?aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni impone a la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de ?pensión provisional?, con fundamento en que la accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y 35 años de servicio en casa de los demandados, es acreedora ?prima facie? a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-704-09. Ver también la Sentencia T-387-11
2.1.4. Se deben establecer mecanismos alternos a la vía electrónica para facilitar el pago de cotizaciones a personas con enfermedades graves o con beneficiarios menores de edad

La Corte analizó varios casos en donde los accionantes aducían la imposibilidad de realizar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, pues los nuevos sistemas de planilla electrónica o planilla asistida para realizar los pagos implicaban una serie de trámites, como acceso a internet, y gastos que no estaban en capacidad de soportar.

La Corte indicó que obligar a llevar a cabo estos trámites a personas que padezcan enfermedades graves o cotizantes con beneficiarios menores de edad, resulta contrario al principio de garantía de la efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto: ?En estos eventos, la Sala considera que cerrar las alternativas para realizar los pagos al Sistema General de Seguridad en Salud sólo a través de la vía electrónica puede amenazar el ejercicio efectivo del derecho a la salud de las personas que son titulares de especial protección por parte del Estado y por lo mismo, se impone prevenir, en los términos del inciso segundo del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, tanto al Ministerio de la Protección Social como a las Entidades Promotoras de Salud que establezcan mecanismos adicionales para que las personas que se encuentran en esa condición puedan efectuar sus cotizaciones mediante una vía alterna, en el evento que por cualquier motivo, debidamente probado, dichas personas aún teniendo el dinero, no hayan podido efectuar el pago electrónico.

?Corresponde, entonces a las autoridades brindar todas las posibilidades para que los sujetos de especial protección puedan efectuar el pago electrónico, realizando por ejemplo, capacitaciones sobre cómo diligenciar la planilla electrónica, colocando suficientes puntos de acceso gratuito de internet para esos fines según la cantidad de afiliados, remitiendo al domicilio registrado del afiliado el código de referencia para el pago en la entidad recaudadora o cualquier otro mecanismo eficaz para que la implementación del nuevo sistema no vaya en ningún caso a impedir que una persona que cuente con los recursos para efectuar su aporte para salud no pueda acceder a este servicio en razón a problemas de congestión o de fallas del sistema electrónico que imposibiliten realizar el pago?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-040-09
2.1.5. Obligación de empleadores de docentes en establecimientos educativos particulares de aportar al sistema de seguridad social integral por la totalidad del periodo es constitucional

La Corte resolvió la demanda contra el artículo 284 de la ley 100 de 1993 que señala: ?Artículo 284. Aportes de los profesores de los establecimientos particulares. Los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate?.

La Corte declaró la constitucionalidad de la disposición acusada, pues encontró que el trato diferenciado que establecía la norma estaba fundamentado en criterios objetivos y razonables que contribuían a garantizar la educación como derecho fundamental y a profesionalizar y dignificar la actividad docente. ?Para alcanzar los referidos objetivos el legislador impuso una carga patrimonial adicional a los empleadores de los profesores de los establecimientos educativos particulares, en cuanto les exige un aporte al Sistema de Seguridad Social Integral que rebasa el tiempo de duración efectiva del contrato de trabajo, la cual es también constitucionalmente legítima por ser expresión de la potestad de establecer tributos (Art. 150, Num. 12), con el fin de que los asociados contribuyan al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Art. 95, Num. 9, C. Pol.), teniendo en cuenta que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral constituyen contribuciones parafiscales conforme a la jurisprudencia de esta corporación y a la doctrina, y por ser concreción del principio de solidaridad consagrado en el Art. 48 superior en la materia específica de la seguridad social y en el Art. 95, Num. 2, ibídem en forma general.

?Dicha carga patrimonial es manifiestamente adecuada para obtener los indicados objetivos, y es proporcionada, en cuanto sólo afecta en forma reducida el patrimonio de los empleadores, para satisfacer a cambio el interés general inherente a los servicios públicos de la seguridad social y de la educación y dar desarrollo a la protección especial que el Art. 25 superior brinda en grado principal a los trabajadores subordinados?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-399-07
2.2. Salud

2.2.1. Deber de los pensionados de cotizar en salud

La Corte declaró exequible la disposición que establece que corresponde a los pensionados cancelar integralmente la cotización para salud. Consideró la Corporación que es un desarrollo natural de los principios constitucionales que el régimen de seguridad social prevea un amparo en salud para los pensionados, y para tal efecto establezca que estas personas deban cotizar un determinado porcentaje de su mesada. Así consideró claramente constitucional que la ley obligue a los pensionados a cotizar a fin de que reciban los correspondientes servicios de salud. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-126-00
2.2.2. Suspensión de afiliación de trabajador dependiente debido al no pago de aportes en salud por empleador, resulta desproporcionada

Un trabajador presentó acción de tutela contra una EPS que se negó a prestarle el servicio de salud a su hija menor con graves problemas respiratorios, por lo cual consideró violados los derechos a la salud y a la vida de su hija. De acuerdo con la Corte, la suspensión de la prestación del servicio de salud como consecuencia del incumplimiento en el pago de los aportes a cargo del empleador involucra un conflicto cuya solución exige una ponderación razonable que permita lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los afiliados y los beneficiarios del sistema de seguridad social; la responsabilidad de los empleadores y de las EPS y la racionalidad económica de todo ese sistema.

La Corte recogió en esta sentencia las diferentes alternativas de protección al trabajador, definidas en sentencias anteriores y que parten de considerar que el trabajador no tiene por qué sobrellevar las consecuencias del incumplimiento del empleador o de las disputas que surjan entre él y la entidad prestadora del servicio: 1) deber de continuidad en la prestación del servicio por parte de la EPS a sus afiliados y beneficiarios al tiempo que ejerzan los mecanismos legales para cobrar los aportes impagados (T-406/93, T-154ª/95, T-202/97, entre otras). La Corte advierte, sin embargo, que esta solución puede conducir en algunos eventos al deterioro económico de las EPS al verse avocadas a prestar los servicios sin contar con ingresos que permitan financiarlos y materializar la expectativa de una legítima ganancia; 2) deber del empleador de hacerse cargo directamente de los gastos generados por la prestación del servicio de seguridad social en salud de sus trabajadores y de los beneficiarios inscritos por ellos (T-330-94, T-341-94, T-131-95 y T-287-95 entre otras).

En esta solución, para la Corte si bien se potencia la responsabilidad de los empleadores, en algunos casos se presenta el inconveniente de que ellos no cuentan con la infraestructura para una adecuada prestación del servicio ni están en capacidad de asumir en su integridad los costos planteados por el servicio médico de sus trabajadores; 3) deber del patrono de asumir la prestación del servicio de los trabajadores afectados y exigencia excepcional a las EPS cuando la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, directamente o por conexidad, no sólo porque estas entidades cuentan con la estructura y funcionalidad requerida, sino porque así lo impone el principio constitucional de solidaridad. En este caso, para equilibrar las finanzas de las EPS éstas pueden repetir contra el empleador o contra el Estado por los gastos realizados (SU-562-99, T-1019-99 y T-1134-01).

Esta última alternativa es muy valiosa en aquellos eventos en que el incumplimiento en el pago de los aportes plantea la suspensión del servicio de seguridad social en salud e involucra la vulneración o puesta en peligro de derechos fundamentales por graves enfermedades, o frente a personas de la tercera edad en situación de desprotección y los menores de edad. De acuerdo con la Corte, en el caso concreto, en relación con el actor y su compañera, el servicio de seguridad social en salud debía ser costeado por la firma empleadora. Ello es así porque ante el incumplimiento en el pago de los aportes debía asumir el costo que demandara la prestación de este servicio.

En este caso la orden no procedió contra la EPS porque no existían pruebas de peligro actual o inminente para el actor o su compañera. En cambio, la situación de la menor era diferente. El solo hecho de tratarse de una niña de seis (6) años de edad la hacía un sujeto privilegiado de derechos y planteaba la necesidad de suministrarle protección preferente. Mucho más si padecía graves afecciones respiratorias y una delicada infección en sus órganos genitales externos. En este caso la atención debía ser prestada por la EPS que contaba con los recursos humanos y técnicos para proveer con la urgencia requerida la atención que precisaba la menor. nota 1

En otro caso, en sentencia de tutela los accionantes solicitaron que se les amparara ?el derecho fundamental a la seguridad social y la salud? porque no se les prestó atención médica ni hospitalaria por cuenta del ISS, ya que la empresa para la cual trabajaban estaba en mora de pagar las cotizaciones correspondientes. La Corte amparó el derecho tutelado y ordenó al ISS proceder a prestar la atención médica a los accionantes, si aún no lo había hecho. En caso de haberlo hecho, cuando el empleador estaba en mora, no solo hay lugar al reclamo de los aportes sino a repetir contra el empleador por los gastos médicos, clínicos y farmacéuticos que el ISS hubiera hecho a favor del trabajador afiliado al sistema, pero incurso en la mora patronal. Para esto, la Corte analizó el principio de la ?garantía a la seguridad social?.

Significa lo anterior que específicamente los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social en salud y por consiguiente gozan de la protección tutelar con características inconfundibles. Dijo la Corte que las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jurídicamente separables de aquellas que se derivan del vínculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanción por omisión y que se logre el pago de la cotización, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo. Así pues, la suspensión de afiliación del empleado resultó desproporcionada debido al no pago de aportes en salud por el empleador. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1093-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia SU-562-99
2.2.3. Prohibición de suspender el servicio de salud del extrabajador si su vida está en riesgo

Se demandó la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 789 de 2002, el cual establece que ?estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales?.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 43 de la Ley 789 de 2002, en el entendido de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio. También se declaró la inexequibilidad de la expresión ?hasta por un período de seis (6) meses verificada la mora?, contenida en la misma norma. En primer lugar, la Corte decidió condicionar la exequibilidad de la norma para garantizar el goce efectivo de los derechos.

En efecto, si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del sistema de salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.

Si el paciente ha sido desvin­culado laboralmente, el servicio de salud específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio. Por eso, si el paciente no cuenta con los medios para sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la EPS repita contra el Fosyga, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el que habrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro efectivo dentro de un plazo razonable necesario para hacer las verificaciones del caso.

Se advierte que la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud es de carácter estrictamente temporal, por esta razón, el servicio específico puede terminar en dos hipótesis: 1. Cuando ha cesado la amenaza para la vida o integridad del paciente. 2. Cuando otra entidad asume la prestación del servicio específico del cual depende la vida o la integridad del paciente. Esta nueva entidad puede pertenecer a cualquiera de los tres regímenes, el contributivo, el subsidiado o el vinculado según las circunstancias y las normas vigentes.

Así, la Corte señaló que una vez ha concluido una relación laboral, el trabajador puede encontrarse en alguna de las siguientes hipótesis,

(i) La persona continúa vinculada al régimen contributivo de Salud, ya sea en calidad de afiliado o de beneficiario;

(ii) La persona pasa a estar vinculada al Sistema de Salud, a través del régimen subsidiado, porque se encuentre en una situación económica tan precaria, que tenga derecho a ser vinculado al régimen subsidiado. En tal caso, la EPS que venía prestando el servicio asume el deber de garantizar la continuidad de la prestación de éste, hasta tanto la ARS, o la entidad territorial correspondiente, según sea el tratamiento que se requiera, asuma la prestación del mismo;

(iii) La persona tiene recursos económicos suficientes para seguir costeando el tratamiento que se le viene prestando;

(iv) La persona está por fuera de los regímenes contributivo y subsidiado, y por defecto, se encuentra en el régimen vinculado. En este caso serán las entidades de salud encargadas de prestar el servicio de salud, contratadas por las entidades territoriales encargadas de costearlo, a las que deberá acudir la persona que está por fuera de los otros dos regímenes. La EPS que venía prestando el servicio de salud específico a la persona que lo requiere para conservar su vida e integridad, debe garantizar la continuidad del servicio de salud para proteger los derechos del paciente, hasta tanto la nueva entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. La EPS y las entidades territoriales correspondientes son responsables, en sus respectivas órbitas de acción, de que el traslado del paciente de la EPS a la nueva entidad sea lo más cuidadoso posible y no conlleve afectación alguna de la vida o integridad del paciente puesto que sus derechos constitucionales prevalecen, razón por la cual el servicio médico específico no puede ser interrumpido;

(v) La persona deja de requerir un servicio médico para salvaguardar su vida o su integridad. La EPS deja de estar obligada a continuar prestando el servicio. Ahora bien, lo esencial es que la amenaza que se cernía sobre la vida o la integridad del paciente haya cesado, lo cual sólo puede ser apreciado por los médicos.

En segundo lugar, la Corte declaró la inconstitucionalidad del término de seis meses establecido en el artículo 43 de la Ley 789 de 20002, que se refería a que los servicios se seguirán prestando, cuando se cumplieran las condiciones fácticas establecidas por la propia norma. La Corte distinguió tres hipótesis fácticas: (1) Un trabajador afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes no efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud. (2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. El empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. (3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS.

En esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declaró inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No obstante, la carga tampoco puede recaer sobre las EPS porque éstas no han recibido los recursos para ello dentro del régimen contributivo, dado que no se han efectuado los giros para que procedan las compensaciones y, además, el empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento. El empleador incumplido no sólo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba, también es responsable por los perjuicios económicos que cause con su incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-800-03
2.2.4. Licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos tanto de la cónyuge como de la compañera

La Corte Constitucional declaró exequible el segmento normativo del inciso tercero del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. Así mismo, declaró inexequible las expresiones ?solo?, ?permanente? y ?En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia?, de la norma en mención. Sostuvo la Corte que la licencia de paternidad fue instituida por el Legislador con el propósito fundamental de satisfacer el interés superior del niño a recibir el cuidado y amor del padre que ha decidido responsablemente acompañarlo y cuidarlo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios en los días posteriores a su nacimiento.

La efectividad del derecho del recién nacido al cuidado y amor del padre se debe llevar a cabo haciendo prevalecer el interés superior del niño, aun por encima de circunstancias materiales como la exigencia de una convivencia efectiva entre los padres del menor, y más aún, por un tiempo superior a los dos años, que pueden interferir en el goce efectivo de sus derechos fundamentales. En este sentido ha de considerarse, que si la finalidad de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años, que exige el aparte de la norma demandado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre.

Entonces, no tiene justificación razonable el no incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento del nacimiento de su hijo con la cónyuge o compañera o que haciéndolo no lleva el mínimo de dos años que exige la norma, pues es incuestionable que no mediando estos eventos el niño también tiene derecho a la cercanía y cuidados de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por parte de su padre.

En síntesis, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-273-03
2.2.5. Licencia de maternidad que se extiende por ley al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente cobija también al padre biológico en igual situación

Un ciudadano actuando en nombre propio y en el de su menor hija interpuso acción de tutela en contra de su entidad promotora de salud -EPS, por la presunta vulneración de los derechos a la vida, la salud, la igualdad, la niñez y la familia, consagrados en la Constitución. Ante el fallecimiento de su cónyuge el demandante dirigió una comunicación a la EPS, en la cual invocando los derechos fundamentales de los niños solicitó la licencia de maternidad que por extensión se reconoce a los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente, según lo dispone el numeral 4° del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, argumentando que se encontraba en las mismas condiciones señaladas para el caso del padre adoptante, y por ello había lugar a la interpretación analógica a que se refiere el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, en concordancia con las disposiciones constitucionales.

No obstante, la EPS se limitó a negar la licencia solicitada por considerar que la norma legal citada solamente cobija a los padres adoptantes que estén en las circunstancias descritas en la norma y bajo el argumento de que la cónyuge fallecida no era cotizante sino beneficiaria del demandante. Teniendo en cuenta que el interés superior del niño está por encima de cualquier otra consideración, la Corte reiteró que la negativa de las entidades prestadoras de salud al reconocimiento de incapacidades o licencias, cuando hay menores de por medio, desconoce sus derechos fundamentales, pues prácticamente todos los que enuncia el artículo 44 de la Constitución Política pueden resultar afectados por las deficiencias económicas de quien es cabeza de familia.

Frente al caso concreto, la Corte concluyó que resulta flagrante y ostensible el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales del actor y de su hija recién nacida, los cuales debían ser protegidos, razón por la cual se concedió el amparo solicitado, para cuyo cumplimiento efectivo se ordenó a la entidad accionada que reconozca la licencia a que se refiere el numeral 4°, del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la ley al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y, en tal virtud, con mayor razón al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias fácticas, como quiera, que en donde existe la misma razón de hecho debe ser aplicada la misma solución en derecho nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1078-03
2.2.6. Auxilio por incapacidad proveniente de enfermedad no profesional no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente

La Corte resolvió la demanda contra el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que prescribe: ?Artículo 227. Valor del Auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante?.

La Corte precisó que las prestaciones de auxilio por incapacidad provenientes de enfermedad profesional y auxilio por incapacidad proveniente de enfermedad no profesional pertenecen a regímenes diferentes, pues mientras la primera hace parte del régimen de riesgos profesionales, la segunda pertenece al régimen de salud, y al tener causas diferentes pueden ser reguladas en el sistema de manera diversa.

la Corte consideró pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.

En esas circunstancias, la Corte entendió que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal.

En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo fue condicionada a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-543-07
2.2.7. El valor de auxilio monetario por enfermedad no profesional se debe pagar a los trabajadores de servicio doméstico en igualdad de condiciones que a los demás trabajadores

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 229 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha norma establece:

ART. 229.- Excepciones. Las normas de este capítulo no se aplican:

a) A la industria puramente familiar;

b) A los trabajadores accidentales o transitorios;

c) A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia, y

d) A los criados domésticos, los cuales tienen derecho a la asistencia médica y farmacéutica corriente en caso de cualquier enfermedad y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes.

Consideró el actor que las expresiones atacadas quebrantaban el artículo 13 de la Constitución, porque en relación con el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional, si bien era cierto que a los demás trabajadores se les pagaba las 2/3 partes del salario y a los trabajadores domésticos se les pagaba el salario íntegro, esta aparente ventaja era ilusoria puesto que el período de duración para estos últimos era mucho más corto, de sólo un mes, y que además se debía tener en cuenta que a los trabajadores de servicio doméstico se les puede pagar hasta el 50% de su salario en especie, lo que disminuye su capacidad de compra, mientras que a los demás trabajadores se les paga en dinero. Por ello solicitó que el aparte acusado fuera declarado exequible en forma condicionada, en el entendido de que el auxilio monetario por enfermedad no profesional se otorgue a los trabajadores domésticos hasta por 180 días.

La Corte estudió de fondo el cargo contra el Art. 229, Lit. d), del C. S. T. para lo cual indicó que según la regla general contenida en el Art. 227 del C. S. T., que no es objeto de examen de constitucionalidad, en concordancia con las normas de la Ley 100 de 1993, en particular con el Art. 206, en caso de incapacidad para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad (1/2) del salario por el tiempo restante.

Por su parte, la expresión señalada objeto de examen de constitucionalidad contenida en el Art. 229, Lit. d), del C. S. T. establece que en la misma situación, por excepción, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago íntegro de su salario hasta por un (1) mes. Se observa que esta última disposición otorga un trato desigual a los trabajadores en ella contemplados, en dos aspectos: i) un aspecto favorable, relativo al valor del auxilio monetario en relación con el salario devengado, en cuanto la regla general otorga sólo una parte de éste y la excepción confiere la totalidad del mismo; ii) un aspecto desfavorable, concerniente al valor del auxilio monetario en relación con el tiempo de su reconocimiento, en cuanto la regla general otorga el auxilio hasta por ciento ochenta (180) días y la excepción lo confiere hasta por un (1) mes.

Con base en la confrontación integral del valor del auxilio en ambas situaciones, tomando en cuenta los dos aspectos indicados, se puede determinar que el otorgado en forma general a los trabajadores es más favorable que el dispensado a los trabajadores de servicio doméstico, teniendo en cuenta que estos últimos devengan generalmente el salario mínimo o un salario ligeramente superior a éste, de suerte que la diferencia se traduce en que los mismos pueden recibir hasta un salario mínimo legal mensual y, en cambio, los primeros pueden recibir hasta 6/3 de un salario mensual superior, en grado ampliamente variable, al mínimo legal en los primeros 90 días, o sea, 2 salarios mensuales, y hasta 3/2 de dicho salario en los siguientes 90 días, lo cual arroja en total 3 ½ salarios mensuales.

Puede considerarse que lógicamente el fin de este trato diferente y desfavorable para los trabajadores de servicio doméstico era favorecer la economía familiar de sus empleadores, en cuanto el reconocimiento y pago del auxilio monetario estaba a cargo del patrono, conforme a lo previsto expresamente en el Art. 227 del C. S. T. Este fin ya no existe, ya que en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento y pago de dicho auxilio está a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con base en la afiliación correspondiente del trabajador, de carácter obligatorio para todo empleador, como se anotó. Por tanto, no procede analizar su posible legitimidad o ilegitimidad constitucional, por carencia de objeto. Por consiguiente, el trato desigual establecido en la expresión analizada carece de una justificación objetiva y razonable y configura por ello una discriminación de los mencionados trabajadores.

La Corte decide declarar inexequible la expresión ?y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes? contenida en el Art. 229, Lit. d), del Código Sustantivo del Trabajo. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1004-05
2.3. Pensiones

2.3.1. Los servidores públicos en cargos de carrera administrativa deben afiliarse en pensiones al iss y permanecer en el régimen de prima media con prestación definida durante los tres años siguientes a la vigencia de la ley 797 de 2003

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las siguientes expresiones previstas en el artículo 3 de la Ley 797/03 : ?durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso?. Según el demandante, la citada disposición resultaba contraria a la Constitución, por desconocer el derecho a la libre elección del afiliado en relación con los regímenes existentes de seguridad social en pensiones y, vulnerar el derecho a la igualdad, al establecer un trato desigual entre los servidores públicos y los trabajadores particulares.

La Corte aplicó el test de igualdad y concluyó que la norma no es inconstitucional, en la medida en que las limitaciones establecidas en la norma acusada, resultan razonables y proporcionales, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en capitalizar el fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, con la finalidad de evitar el deterioro de los recursos públicos y, a su vez, lograr que en los años venideros el sistema de seguridad social integral sea capaz de autofinanciarse.

A juicio de la Corte, en principio, las citadas limitantes no vulneran el derecho a la igualdad en torno a la libre elección que tanto los particulares como el resto de servidores públicos del Estado tienen en relación con el régimen pensional de su preferencia, pues el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores. Para la Corte, el objetivo de la norma se adecua a un fin constitucional válido, al asegurar mediante la estabilidad temporal de un determinado monto de cotizaciones, los recursos necesarios para cumplir las obligaciones prestacionales con los actuales pensionados y con quienes lleguen a acreditar los requisitos legales para acceder a dichos beneficios.

A juicio de la Corte, es perfectamente adecuado que el Estado encuentre fuentes de ingresos que le permitan capitalizar las reservas del fondo común del régimen de prima media, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales. La necesidad de dicha medida, evaluada a partir de la inexistencia de otro mecanismo legal menos oneroso, se supera en cuanto se reconoce que la imposición de períodos de fidelidad o de carencia, o la variación en las tasas de cotización, en las semanas o en las edades, o en otras expectativas legítimas para acceder a los beneficios pensionales; resultan menos gravosas que modificar el contenido de dichos beneficios (por ejemplo, reducir el número de mesadas pensionales al año) y/o variar la composición del presupuesto, con las consecuencias que ello puede generar en términos de inversión social.

Adicionalmente, el establecimiento de períodos de carencia o la imposición de una afiliación obligatoria de carácter temporal, dentro de las distintas variables que componen el cálculo actuarial, son las que resultan menos onerosas. Por una parte, por cuanto no proyectan en el tiempo la expectativa de acceder a una pensión, como sucedería si se amplían las edades o las semanas de cotización, o si se establecieran períodos de fidelidad como exigencias adicionales a los requisitos tradicionales para obtener los beneficios pensionales. Y, por la otra, porque en términos económicos no implican una afectación del ingreso personal disponible del cotizante o afiliado, como podría ocurrir si se aumentan las tasas de cotización. Finalmente, el requisito de la proporcionalidad en sí misma considerado, es decir que el trato desigual no sacrifique valores y principios, dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad, que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato, se acredita a través de la observancia de dos supuestos:

En primer lugar, en la medida en que la disposición demandada permite preservar el contenido constitucional del principio de solidaridad, al exigir el sacrificio temporal de una parte de la sociedad, a favor del cúmulo de personas y familias que indirectamente resultan beneficiadas con la conservación del sistema. En segundo término, porque la limitación impuesta en la norma acusada, dada su naturaleza eminentemente temporal, no sacrifica el núcleo esencial ni de las libertades económicas de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), ni del derecho a la libre elección de los usuarios o afiliados.

En segundo lugar porque la limitación al derecho a la libre elección de quienes ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera administrativa, conduce a la obtención de un beneficio directo y mediato para ellos, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de solidaridad, universalidad y eficiencia, pueden temporalmente conocer las ventajas y desventajas del régimen solidario de prima media con prestación definida y, además, acumular un capital pensional a partir del ingreso al mundo laboral. de manera que, si una vez vencido el período de permanencia obligatorio previsto en la ley, el afiliado decide trasladarse de régimen, tiene el conocimiento suficiente de las circunstancias que le faciliten avalar dicha decisión y un capital redimible, en un bono pensional o en una cuota parte, que le permita ir acumulando los recursos suficientes para obtener una pensión. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-623-04
2.3.2. Los contratistas de prestación de servicios están obligados a cotizar al sistema de seguridad social en pensiones

Se demandó la inexequibilidad de los artículos 4 y 5 (parciales) de la Ley 797 de 2003 ?Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales?. Los demandantes plantearon que los apartes acusados violan el principio de solidaridad, y el derecho a la igualdad al establecer que los contratistas por prestación de servicios están obligados a cotizar al sistema general de pensiones y lo harán tomando como base de cotización el ingreso devengado. Consideraron los actores que las normas desconocen las particularidades del contrato de prestación de servicios y establecen una carga desproporcionada para estas personas, además de generar un enriquecimiento sin causa a favor del sistema que se lucra con una cotización que nunca se convertirá en pensión.

La Corte sostuvo que la obligación de cotizar al sistema y el monto de la cotización no violan el derecho a la igualdad. Para la Corte, la distinción entre los contratos laborales y los de prestación de servicios no es relevante para edificar un argumento por violación del derecho a la igualdad en el presente caso por cuanto esas diferencias no excluyen que todos tengan el deber de cotizar para asegurar la universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social. Si el legislador no hubiese impuesto la obligación de cotizar al sistema para quienes tienen capacidad de pago, no sólo éstos quedarían desprotegidos sino que podría no asegurarse debidamente el principio de solidaridad, pues es sabido que la pretensión del sistema es proteger incluso a quienes no cuentan con capacidad de aportar, o aportan pero sus cotizaciones, por ser proporcionales al ingreso, son muy bajas.

En cuanto al reparo por el monto de la cotización, la Corte sostiene que una lectura atenta de la norma muestra que ésta no dice que la base de cotización se calcula sobre la totalidad del valor del contrato, sólo que será proporcional a los ingresos devengados. El elemento concreto que los demandantes consideran inconstitucional y con base en el cual edifican su análisis de igualdad no hace parte de la norma pues los apartes acusados no definen con tal exactitud la manera para calcular el ingreso base de cotización.

En síntesis, la Corte concluyó que no viola la igualdad el deber que tiene el contratista de cotizar pues la Constitución no restringe la posibilidad de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador asalariado dependiente. Por el contrario, señaló que uno de los fundamentos del sistema es la universalidad y por eso es razonable que la ley imponga a los trabajadores independientes el deber de aportar al sistema. Encontró la Corte que tampoco viola el derecho a la igualdad que la cotización tenga como base el ingreso devengado por el trabajador independiente pues este criterio está relacionado con su capacidad de pago, elemento absolutamente relevante para determinar el monto del aporte. Por último y en relación con el punto anterior, la acusación sobre el monto de la cotización y la forma de calcular el ingreso devengado que sería tomado como base no prosperaron en este caso, porque los apartes acusados no definen este aspecto.

La Corte también señaló que no existe violación a la solidaridad ni enriquecimiento sin causa a favor del sistema que se derive de los apartes acusados. El hecho de que algunos supuestos previstos por la ley requieran regulaciones adicionales no acredita que la norma sea inconstitucional. La consecuencia es la necesaria intervención de la autoridad encargada de la reglamentación.

Respecto a la asunción de la totalidad de la cotización por parte del contratista por prestación de servicios, mientras que el empleado asume sólo una parte, la Corte consideró que los cargos cuestionan situaciones no reguladas en las normas acusadas y por tanto no pueden ser objeto de control, ya que los demandantes no acusaron las proposiciones normativas pertinentes. En todo caso, si en gracia de discusión quisiera estudiarse el punto, para la Corporación, la aceptación del reproche formulado implicaría que el trabajador independiente no puede ser parte del sistema. Esta situación es a todas luces contraria a la Constitución pues desconoce la universalidad del sistema, teniendo en cuenta que los trabajadores independientes están expuestos a los riesgos que el sistema general de pensiones intenta amparar y merecen ser sujetos de protección en los términos en los que funciona el sistema general de pensiones.

La Corte precisó que la declaración de exequibilidad de las normas en cuestión es de cosa juzgada relativa y se restringe a los cargos efectivamente estudiados en esta providencia, sin que la Corporación haya analizado integralmente otros aspectos de la regulación del sistema pensional de los contratistas por prestación de servicios, como podrían ser, entre otros, los problemas asociados a la compatibilidad de los beneficios de los distintos regímenes pensionales, pues la presente sentencia se limitó a analizar las acusaciones de los actores. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-760-04
2.3.3. Ingreso base de cotización en pensiones para trabajadores de servicio doméstico no puede ser inferior a un salario mínimo mensual

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la expresión ?En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente?, contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. La norma parcialmente acusada modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, referente al salario que debe servir como base de cotización para el sistema de seguridad social en pensiones. El demandante consideró que el aparte acusado es inconstitucional porque derogó el privilegio que establecía el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, según el cual los trabajadores del servicio doméstico podían, conforme a lo establecido en la Ley 11 de 1988, cotizar al sistema de seguridad social con base en un salario por debajo del mínimo mensual.

Sostiene que según la regulación de 1988, los trabajadores del servicio doméstico que devengaran menos del salario mínimo legal mensual vigente estaban autorizados para cotizar sobre la base de la remuneración que recibieran, sin que en ningún caso tal base de cotización pudiera ser inferior al 50% del salario mínimo. Con la expedición de la Ley 797 de 2003, dice, en virtud de la norma demandada los trabajadores del servicio doméstico perdieron este privilegio, lo cual vulnera varios artículos constitucionales. La Corte encontró que, en principio, la facultad de modificar la base salarial con fundamento en la cual deben efectuarse las cotizaciones al régimen de seguridad social en pensiones cae dentro de la órbita de las prerrogativas legislativas.

Por tal razón, puede el Congreso modificar el salario base de cotización. No obstante, la libertad de configuración del Legislador en este punto se encuentra limitada por los valores y principios que soportan la noción de Estado Social; entre ellos están el principio de universalidad que implica la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida, y el de solidaridad que impone la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. A partir del artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, que en este punto desarrolla el artículo 53 de la Constitución, debe concluirse que todos los trabajadores colombianos deben obtener una remuneración equivalente al salario mínimo legal vigente.

Es posible contratar un trabajador por días, estipulando un jornal diario, pero en todo caso la remuneración de cada día de trabajo debe respetar la noción de salario mínimo. Así las cosas, puede darse el caso de empleados del servicio doméstico que, por trabajar (para uno o varios empleadores) sólo durante algunos días de la semana, no devengan mensualmente el salario mínimo mensual legal vigente, a pesar de ser remunerados conforme a la ley con el salario mínimo legal diario vigente. No obstante, el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, en el aparte acusado, los obliga a cotizar a salud como si recibieran efectivamente el salario mínimo mensual legal diario vigente. La Corte afirmó que resulta innegable que la reforma introducida por la Ley bajo examen exige a esta categoría de trabajadores y a sus empleadores una contribución económica al sistema de seguridad social en pensiones mayor que la que venían haciendo.

Empero, no estimó la Corte que esta circunstancia tenga el alcance de limitar irrazonable y desproporcionadamente el principio de solidaridad, produciendo una vulneración de la Constitución, pues por razones relativas a la escasez de recursos, el Legislador puede establecer límites razonables a la operatividad del principio de solidaridad y revisar el equilibrio económico del sistema cuando ha detectado su insostenibilidad, fijando nuevos requisitos o condiciones que permitan su viabilidad futura o impidan su eventual colapso. En cuanto al derecho a la igualdad, la Corte sostuvo que si bien es cierto que la norma acusada tiene los efectos descritos de obligar a esta categoría de empleados a cotizar para pensiones como si obtuvieran un mínimo mensual salarial que no obtienen, y por ende a hacer una cotización porcentualmente mayor a la que hacen los que sí obtienen el salario mínimo mensual, también debe tenerse en cuenta que los empleados del servicio doméstico no son los únicos trabajadores que, por encontrarse en la situación de ser remunerados mediante jornal y no trabajar todos los días de la semana, perciben un salario mensual inferior al mínimo legal.

Desde este punto de vista, la derogatoria de la excepción comentada pone en pie de igualdad a todos los trabajadores que se encuentran en esa situación, derogando lo que en realidad constituía un privilegio únicamente para cierta categoría de empleados remunerados por jornal mínimo sólo durante algunos días de la semana. El mayor sacrificio exigido a esta categoría de empleados domésticos y a sus empleadores se lleva a cabo con el objeto de dar viabilidad financiera al derecho de aquellos a obtener en el futuro la pensión mínima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los demás trabajadores que sí obtienen el salario mínimo mensual legal vigente; es decir, la reforma pretende hacer factible la igualdad en el derecho a obtener la pensión mínima.

Así pues, la reforma al régimen de los empleados del servicio doméstico contribuye a la eficacia de su derecho a la seguridad social, y de los derechos de los demás afiliados al sistema en general. La Corte aclaró, finalmente, que toda vez que la expresión parcialmente acusada contenida en el último inciso del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 fue examinada exclusivamente en relación con su aplicación a los empleados del servicio doméstico que obtienen una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente, los efectos de esta sentencia se limitan a dicho cargo nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-967-03
2.3.4. Los derechos en materia pensional son irrenunciables

La actora, mujer de 92 años, venía recibiendo regularmente la sustitución pensional de su esposo fallecido en 1973. Sin embargo, de manera intempestiva, los herederos del antiguo empleador de su esposo dejaron de pagar su pensión aduciendo que en un acuerdo conciliatorio el esposo de la accionante había renunciado a obtener una pensión a cambio de que el empleador le pagara las prestaciones sociales.

La Corte ordenó restablecer el pago de las mesadas pensionales a la actora, toda vez que los derechos en materia pensional son irrenunciables. Dijo la Corte: ?en efecto el artículo 53 de la Constitución de 1991 prescribe que es un ?principio mínimo fundamental? de la regulación laboral, la ?irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales?. Con fundamento en ella, la Corte ha protegido los derechos pensionales de personas a quienes se les negaban sus mesadas o bonos pensionales, arguyendo la celebración de un acuerdo conciliatorio en el cual el pensionado renunciaba a su pensión. Según inequívoca expresión de la Corte, ?el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no puede extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de éstos, las cláusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las pretensiones del reclamante si lo que éste pide es la efectividad del derecho irrenunciable?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-893-08
2.3.5. El derecho a la pensión es imprescriptible

La accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento para que se declarara nula la resolución proferida por un Ministerio mediante la cual le negó la sustitución pensional solicitada por la muerte de su compañero permanente. Los jueces administrativos declararon la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.

La Corte reiteró que el derecho a la pensión es imprescriptible, de acuerdo al artículo 48 de la Constitución Política que establece la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, y el artículo 53 constitucional que atribuye al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. Para la Corte, ?la imprescriptibilidad de la pensión se predica del derecho considerado en sí mismo, pero no de las prestaciones periódicas o mesadas que él implica y que no han sido cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general de prescripción de las acreencias laborales de tres (3) años, prevista en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social?. En consecuencia, declaró la vulneración de los derechos fundamentales del actor y la vía de hecho en que habían incurrido los jueces del proceso administrativo al declarar la caducidad de la acción administrativa. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-479-09
2.3.6. Las controversias suscitadas entre las entidades del sistema de seguridad social respecto de la financiación de una pensión no son oponibles a los beneficiarios de las pensiones

A la accionante le dilataron indefinidamente el proceso de calificación del origen de la contingencia que ocasionó la muerte de su esposo y, en consecuencia, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, debido a una controversia entre el Fondo de Pensiones y la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP) sobre la responsabilidad de pagar dicha pensión.

Para la Corte ?las controversias suscitadas entre las entidades del sistema de seguridad social respecto de la financiación de una pensión no son oponibles a los beneficiarios de las pensiones que cumplen con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de esta prestación así como tampoco los trámites encaminados a demostrar ante tales entidades uno u otro origen para que, en efecto, pueda ser concedida tal prestación. En esa medida, estima la Corte que ni El Fondo de Pensiones ni la ARP pueden negar o dilatar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama la accionante como lo han venido haciendo, toda vez que se trata de trámites que, siendo meramente administrativos, no pueden trasladarse a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

?En virtud de lo expuesto, la Corte arriba a la conclusión de que la demora en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes así como la controversia suscitada con motivo de las circunstancias que dieron origen a la muerte del señor entre el Fondo y la ARP dada la falta de claridad sobre quien debía asumir la financiación de la prestación, han devenido en una carga que la accionante no debe soportar. Lo anterior, en criterio de la Corte, ha quebrantado los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y los derechos fundamentales de su menor hijo, quienes dependían económicamente de los ingresos percibidos por el causante?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-177-08
2.3.7. Las decisiones de las juntas de calificación de invalidez deben ser obedecidas

Al actor la ARP se negaba a reconocerle la pensión de invalidez porque a su juicio el accidente que había ocasionado la invalidez era de origen común y no profesional, no obstante que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez había dictaminado lo contrario.

Para la Corte, la postura asumida por la ARP no tenía ningún sustento legal, pues los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, en torno a la definición de la naturaleza de un accidente sufrido por un trabajador, tienen carácter obligatorio, y en consecuencia deben ser acatados por las ARP. Ahora bien, aunque estos dictámenes pueden ser impugnados a través de acciones y recursos legales, mientras no se pronuncie la jurisdicción laboral las decisiones de las juntas de calificación de invalidez deben ser obedecidas, y en caso de que el juez competente considere que el origen del accidente no era laboral sino común y la ARP haya concedido la pensión o cualquier prestación a la que no esté obligada, podrá repetir contra la Empresa Promotora de Salud que corresponda. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-726-07
2.3.8. Trasladar la carga inicial de los gastos de la junta al aspirante a beneficiario, aunque éste tenga derecho a su reembolso siempre que se certifique su condición de invalidez, contraría ciertos preceptos constitucionales

La acción de tutela es impetrada con el objetivo de que la aseguradora demandada, que cubría por SOAT un vehículo automotor que atropelló en un accidente de tránsito a la accionante, sufrague los honorarios de la Junta de Calificación, para que ésta determine la pérdida de capacidad laboral originada en el accidente de tránsito y emita el respectivo dictamen para así acceder al reconocimiento y pago de la indemnización prevista para estas contingencias por el SOAT.

La aseguradora se negó a realizar dicho pago argumentando que la obligación de cancelar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez le corresponde al beneficiario de la indemnización y no a la compañía de seguros.

?El Sistema General de Seguridad Social prevé un seguro obligatorio de accidentes de tránsito para todos los vehículos automotores que circulen en el territorio nacional, teniendo como objeto amparar la muerte o los daños corporales que se causen a las personas implicadas en tales eventos, ya sean peatones, pasajeros o conductores. Dicho amparo contiene la indemnización por incapacidad permanente, pero para acceder a ella se hace indispensable allegar el dictamen expedido por la Junta de Calificación de Invalidez competente, donde se evalúa el porcentaje de incapacidad laboral, y para que la Junta emita dicho certificado médico es necesario que le sean cancelados sus honorarios.

Adicionalmente, el seguro obligatorio de accidentes de tránsito pertenece al régimen impositivo del Estado y está catalogado como una actividad aseguradora prestada por entidades privadas que busca satisfacer necesidades de orden social y colectivo en procura de un adecuado y eficiente sistema de seguridad social. Tal actividad se reviste de un interés general y, por lo tanto, no escapa al postulado constitucional que declara la prevalencia del bien común y la protección de la parte débil, o que se encuentre en estado de indefensión o cuando se trate de proteger un derecho fundamental.

Entonces, si se parte de la base que la indemnización por incapacidad permanente está amparada por el seguro obligatorio de accidentes de tránsito y que para hacerse acreedor a ella es vital certificar el grado de invalidez, se infiere que la víctima del siniestro cuenta con el derecho a que le sea calificado su estado de capacidad laboral. Por lo tanto, la aseguradora con la que se haya suscrito la respectiva póliza debe cumplir su obligación con la víctima a la hora de otorgar la respectiva prestación económica si se diere el caso.

En este punto conviene hacer una precisión en cuanto a la obligación de cancelar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez, ya que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 42 y 43, determinó que esta carga se circunscribe a la entidad de previsión o seguridad social o a la entidad administradora a la que este afiliado el solicitante. Pero por su parte, el decreto que reglamentó estos artículos, es decir el 2463 de 2001, en su artículo 50, incisos 1º y 2º, extendió este deber al aspirante a beneficiario, con la salvedad de que cuando asumiera dichos costos, tendría derecho a reclamar el respectivo reembolso sólo si la Junta de Calificación de Invalidez dictamina la pérdida de capacidad laboral.

En este escenario encuentra la Sala que trasladar la carga inicial de los gastos de la Junta al aspirante a beneficiario, aunque éste tenga derecho a su reembolso siempre que se certifique su condición de invalidez, contraría ciertos preceptos constitucionales. En efecto:

-Se vulnera el artículo 13 Superior, por cuanto al extender la carga de cancelar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez al aspirante a beneficiario para que se le evalúe su grado de capacidad laboral, desconoce la protección especial que debe ofrecer el Estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

-Se quebranta el artículo 47 de la Constitución el cual prescribe que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, toda vez que constituyen sujetos de especial protección constitucional.

- Se infringe el artículo 48 de la Constitución que expresa que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y es un derecho irrenunciable que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Ello por cuanto se está condicionando la prestación del derecho a la seguridad social, como lo es la evaluación del grado de incapacidad laboral al pago que realice el aspirante para cancelar los honorarios de un organismo que ha sido creado por la ley. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-322-11
2.3.9. Requisito de fidelidad de cotización para con el sistema previsto en la ley 797 de 2003 es inconstitucional

La Corte estudió los requisitos establecidos por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, en donde se estableció un requisito de fidelidad de cotización para con el sistema que no se encontraba previsto en la normatividad anterior

La Corte declaró la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad de cotización para con el sistema. Dijo la Corte: ?la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios?.

Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ?en los términos que establezca la Ley?, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-556-09
2.3.10. Aplicación de la norma laboral más favorable opera en materia pensional

Al accionante, beneficiario del régimen de transición, le habían negado la pensión de jubilación por no reunir los requisitos de la Ley 100 de 1993, a pesar de que la Ley 33 de 1985 establecía un régimen más favorable al contemplar la edad de jubilación en 55 y no en 60 años.

A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa.

La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-174-08
2.3.11. Casos en que procede la acción de tutela para lograr la liquidación del bono pensional

El actor se traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual. Aduce que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneró sus derechos fundamentales al haberle expedido su bono pensional tomando como fecha de corte la de la elección del Régimen, y no la del traslado efectivo de un régimen a otro, aplicando para ello los Decretos 3798 de 2003 y 3995 de 2008, normatividad que según el demandante es posterior e inaplicable a la liquidación del bono pensional?. Con fundamento en ella, el Ministerio redujo el valor de su bono pensional, con lo cual ?asegura- le causó un grave y serio perjuicio.

la Corte reiteró los siguientes presupuestos para determinar la procedencia de la acción de tutela en cada caso concreto referente a la reliquidación de bonos pensionales: ?(i) si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez están supeditados a la expedición del bono pensional, (ii) si el trámite de expedición del bono se ha prolongado excesivamente y (iii) si, además, la acción de tutela se emplea para evitar un menoscabo en los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana?.

En el caso concreto, del contexto de la acción de tutela se deduce que el peticionario la emplea para obtener una aplicación correcta de la ley y de los decretos que reglamentan la liquidación de bonos pensionales, pues sus condiciones actuales no le ofrecen al juez ni un elemento indiciario de que sus derechos fundamentales estén amenazados por la no expedición del bono pensional. Efectivamente, (i) el peticionario tiene cincuenta y cuatro (54) años, de modo que no pertenece al grupo de personas de la tercera edad; (ii) está empleado como gerente de ventas de Acepalma, cargo en el cual devengaba para 1996, bajo la modalidad de salario integral, un poco más de $1?800.000, suma que posiblemente ha ascendido en el curso de estos trece años, de manera que el reconocimiento de la pensión no es un acto urgente e impostergable pues aún cuenta con ingresos para subsistir; (iii) no padece ninguna dolencia, enfermedad o discapacidad; (iv) de él no dependen personas menores de edad, ni ancianos, ni personas en circunstancias de debilidad manifiesta y (iv) no hay ningún indicio o afirmación suya de que carezcan, él o su familia, actual o próximamente, de seguridad social en salud. En estas condiciones, no hay una amenaza de probable menoscabo a sus derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, pues aún cuenta con posibilidades para subsistir digna y adecuadamente sin el pago de la pensión. Por esas razones, la acción de tutela debe ser declarada improcedente. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-480-09
2.3.12. Deber de las entidades de materializar el dereho a la pensión a través de la inclusión en nómina

A la accionante se le reconoció una pensión de sobreviviente, sin embargo, el Fondo de Pensiones no la había incluido en la nómina de pensionados, razón por la cual no había recibido las mesadas a las que tenía derecho.

La Corte concedió el amparo y señaló: ?Aunque podría pensarse que con el reconocimiento de la pensión los derechos fundamentales del pensionado quedan plenamente protegidos, ello no puede obviar el trámite de inclusión en nómina para el posterior pago de la pensión otorgada, puesto que si bien el acto administrativo que reconoce el derecho pensional se constituye en generador de una obligación plenamente exigible por vía ejecutiva, es un deber de la entidad pública o privada que administra el fondo de pensiones agotar el trámite necesario para que el derecho adquirido pueda materializarse, pues de lo contrario el reconocimiento previo sería nugatorio?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-614-07
2.3.13. Las deducciones que se efectúen sobre las mesadas pensionales no pueden exceder el 50 % neto de su valor, una vez efectuadas las deducciones relacionadas con aportes al sistema de salud y pensiones y a las cajas de compensación familiar.

El actor, pensionado de Ecopetrol, adquirió varios créditos con la cooperativa de la entidad, por lo que para el pago de dichas obligaciones le eran realizados descuentos de su mesada pensional superiores al 50%.

La Corte señaló que de conformidad con el Decreto 994 de 2003 las deducciones que se efectúen sobre las mesadas pensionales, por cualquier causa prevista en la ley, no pueden exceder el 50 % neto de su valor, una vez efectuadas las deducciones relacionadas con aportes al sistema de salud y pensiones y a las cajas de compensación familiar. La Corte aclaró que el Decreto en mención, si bien fue expedido en el marco del Régimen General de Pensiones, y el accionante estaba cobijado por un régimen especial, ?al constituir los limites a descuentos a mesadas pensionales una medida tendiente a garantizar el mínimo vital de los pensionados, debe entender que esas normas de protección tienen un carácter general, y son aplicables a todos los pensionados, independientemente del régimen o de la forma en la que hallan accedido a su derecho, en tanto todos ellos comparten esa calidad, y son titulares, en igualdad de condiciones, del derecho fundamental al mínimo vital, sin distinción alguna?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-664-08
2.3.14. Acerca del régimen de transición de las pensiones de los trabajadores que ejercen actividades de alto riesgo

La Corte estudió el régimen de transición establecido en el Decreto Ley 2090 de 2003 que reguló las pensiones de los trabajadores que ejercen actividades de alto riego. La norma acusada establecía:

?Artículo 6. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo?.

La Corte encontró que el requisito relativo a las 500 semanas de cotización especial resultaba desproporcionado e irrazonable. En efecto, las cotizaciones especiales surgieron normativamente con el Decreto 1281 de 1994 y un análisis de las fechas de vigencia de los regímenes anteriores al Decreto Ley 2090 de 2003 y el 28 de julio de 2003, fecha en que entró en vigencia el citado Decreto Ley, lleva a concluir que existen menos de 500 semanas entre estas fechas, en consecuencia, dijo la Corte: ?el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto. Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador.

En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización ?especial? propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales?.

En consecuencia, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, en el entendido que ?para el cómputo de las ?500 semanas de cotización especial?, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-663-07
2.3.15. Pensión especial de vejez de madre (padre) trabajador (a) de con hijo discapacitado

La actora, una madre con un hijo con discapacidad del 87.40%, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez de madre trabajadora con hijo discapacitado, prevista en el parágrafo 4, inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La entidad accionada negó la solicitud argumentando que la peticionaria no cumplía con el requisito del número de semanas cotizadas al sistema.

En referencia a la pensión especial de vejez, la Corte estableció los siguientes presupuestos para acceder a ella: ?(i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. En este sentido, dicha discapacidad debe ser considerable, en la medida en que le impida al hijo del afiliado obtener los medios requeridos para su subsistencia. A su vez, la continuidad de este beneficio depende de la satisfacción de tres requisitos: (i) que el hijo del cotizante conserve su estado de discapacidad; (ii) que, en consecuencia, mantenga la relación de dependencia económica con la madre o padre de familia; y (iii) que el pensionado no se reincorpore a la fuerza laboral?.

La Corte concedió el amparo tras verificar que la actora era beneficiaria del régimen de transición y cumplía con el número de semanas mínimo para acceder a la pensión solicitada. Al respecto indicó la Corte: ?En virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dada su afiliación al Instituto de Seguro Social al momento de entrar en vigencia esa ley, la accionante tiene derecho a la aplicación de los requisitos relativos a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación dispuestos en los artículos 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990, disposiciones que constituyen el régimen pensional al cual se encontraba afiliada la actora antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

?De ahí que, en sentir de la Sala, a diferencia de lo sostenido por el Instituto de Seguro Social (?), en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso y en consideración del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley laboral, resulta contrario a derecho exigirle a la accionante el cumplimiento del requisito sobre el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- esto es, 1.075 semanas, y no el número de semanas exigido en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliada, toda vez que, como se indicó, tiene derecho a la aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-651-09
2.3.16. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes

La accionante en representación de su nieta menor de edad, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la vida digna y de los niños, que consideró vulnerados por la empresa donde el padre fallecido de la menor prestó sus servicios y el fondo de pensiones donde había cotizado. El fondo de pensiones demandado negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aduciendo que el padre de la menor no se encontraba cotizando al momento de ocurrir el siniestro y que, por consiguiente, no acreditaba las 26 semanas de cotización que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que el sobreviviente que tiene derecho pueda hacerse a la pensión. Lo anterior debido a que el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema. Al requerir al empleador, aquel manifestó que era cierto que se había encontrado en mora, pero que ya había subsanado dicha situación efectuando los pagos correspondientes.

La Corte señaló que la acción de tutela procede de manera excepcional para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes cuando la negativa de la entidad administradora del régimen de seguridad social en pensiones se debe a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador y la falta de reconocimiento de la pensión deriva en una clara violación de los derechos fundamentales del solicitante.

De esta manera, cuando la negativa de la entidad competente para reconocer la pensión signifique una afectación del mínimo vital de la persona de tal manera que ésta vea comprometida su subsistencia, el juez deberá conceder el amparo como mecanismo transitorio. Además, la afectada en este caso es una menor de edad que goza de especial protección constitucional, pues los derechos de los menores son fundamentales y prevalecen sobre los de otros sujetos en caso de existencia de conflicto de intereses.

La Corte reitera su jurisprudencia según la cual cuando el empleador no efectúa el pago de los aportes a la entidad administradora de pensiones o lo hace en forma extemporánea, se ha ordenado a esta última que reconozca y pague la pensión que le ha sido solicitada.

En consecuencia la Corte ordena a la administradora de pensiones que proceda a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la menor de edad. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-664-04
2.3.17. Regresividad en materia pensional

En la primera de ellas se analizaron los requisitos contemplados en la Ley 860 de 2003 para obtener la pensión de invalidez, que contemplaban un número mayor de semanas cotizadas y un requisito de fidelidad de cotización para con el sistema que no se encontraba previsto en la normatividad anterior

La Corte recordó que ?las expectativas legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado, deben ?ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas, de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social?.

La Corte declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotización al sistema, no así el requisito referente a las semanas de cotización. Sobre el primer requisito dijo la Corte:?El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez (?). A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe resaltarse que para ?promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude?, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas?.

En lo referente al aumento en el número de semanas de cotización, la Corte aplicó el principio de libertad de configuración del legislador, tras encontrar que el requisito analizado no constituía una medida regresiva en materia de seguridad social, pues si bien la norma había aumentado el número mínimo se semanas de cotización, también se había aumentado el plazo para hacer valer las semanas, de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-428-09
2.3.18. Los derechos al mínimo vital y a la seguridad social deben prevalecer frente a los conflictos que puedan suscitarse entre las entidades encargadas de reconocer las pensiones

El accionante, enfermo de VIH, a pesar de reunir los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez, no le era reconocida por presentarse un problema de múltiple afiliación a dos Administradoras de Fondos de Pensiones del Sistema de Seguridad Social.

La Corte reiteró que las controversias entre entidades del Sistema de Seguridad Social no deben ser oponibles a los beneficiarios de las pensiones que cumplen con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de esta prestación, pues deben prevalecer los derechos al mínimo vital y a la seguridad social frente a los conflictos que puedan suscitarse entre las entidades encargadas de reconocer las pensiones, pues éstas tienen a su disposición las vías administrativas o judiciales para definir a cargo de quién está la prestación. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-452-09
2.3.19. Inaplicación de norma que conlleva a un resultado inequitativo en un caso particular

Al actor, trabajador civil de la Fuerza Aérea le negaron su derecho a la pensión de invalidez, pues a pesar de tener una disminución de la capacidad laboral equivalente al 73.20%, la norma que regulaba el régimen especial de estos trabajadores fijaba un porcentaje de invalidez superior al 75%.

En efecto, la Corte encontró que la norma aplicable al caso concreto era el Decreto Ley 2247 de 1984, que establecía el estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa, y en ella se establecía como requisito para acceder a la pensión de invalidez una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad laboral.

La Corte concedió la tutela e inaplicó, en el presente caso, el Decreto Ley 2247 de 1984 en lo referente al porcentaje de invalidez exigido para tener derecho a la pensión de invalidez. A juicio de la Corte: ?La aplicación simple y objetiva del decreto que regula la materia conlleva a un resultado inequitativo y, por ende, contrario al principio de igualdad real. Una interpretación que tome en consideración la proporcionalidad que debe existir en toda diferencia que haga el ordenamiento jurídico concluirá que por el específico contexto en que se encuentra el actor el porcentaje de 75% resulta desproporcionado respecto de los regímenes que exigen tan sólo el 50% y, por consiguiente, contraria a principios constitucionales esenciales dentro del Estado de social que se intenta construir en Colombia.

Con base en los argumentos antes mencionados la Sala encuentra que, en este caso, la aplicación de la regulación establecida en el art. 102 del decreto 2247 de 1984 en lo relacionado con el porcentaje de incapacidad exigido para acceder a la pensión de invalidez (75%) implicaría la vulneración del valor constitucional relativo al carácter social de nuestro Estado, principios constitucionales como el de solidaridad, igualdad real y justicia material y derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social, por lo que para los precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación en desarrollo del principio de supremacía constitucional?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-431-09
2.3.20. Interpretación del requisito de edad para acceder a la indemnización sustitutiva

El actor solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ya que a pesar de tener 74 años no completó el número mínimo de semanas de cotización exigido para el reconocimiento de la pensión de vejez.

La Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, a través de la resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006, le negó el reconocimiento y pago de dicha indemnización sustitutiva, arguyendo que estuvo afiliado hasta el 10 de mayo de 1985 y desde esa fecha no cotizó luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que contempla la Ley 100 de 1993.

La Corte se refirió al artículo 1º del Decreto 4640 de 2005 que regula lo atinente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y que prescribe como requisito ?que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando?. Sobre esta disposición dijo la Corte que ?no debe interpretarse en el sentido que para tener derecho a la indemnización sustitutiva, al momento de la desvinculación del trabajador, éste debió haber cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido con el número de semanas para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad de seguir cotizando. El tema de haber cumplido la edad al momento del retiro, se traduce en un requisito adicional que nunca fue establecido por la Ley y que resulta contrario a los postulados constitucionales de los artículos 46 y 48 de la Carta Política.

Según ha señalado la Corte, la correcta interpretación de esa norma, en armonía con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es ?(i) que el afiliado que pretenda -en cualquier momento- el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.?

En conclusión, ?el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez radica en las personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para acceder a la pensión de vejez. Por contera, resulta factible que les devuelvan en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral, para que con él suplan las necesidades básicas que les procure una digna subsistencia.? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-080-10
2.3.21. El tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido en el trámite de pensión de jubilación

?El artículo 216 de la Constitución Política de 1991, establece que "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo"

Así pues, el servicio militar es una obligación de todos los ciudadanos y la Constitución misma autoriza para que la ley determine qué prerrogativas o beneficios tienen aquellos que le presten este servicio al Estado. En desarrollo de este precepto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando derechos, prerrogativas y estímulos dirigidos a quienes hayan prestado el servicio militar obligatorio, indica en su artículo 40 que:

"Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Considera la Corte que si bien el tiempo de servicio militar no es un tiempo realmente cotizado al sistema, también lo es que se trata de un tiempo de servicio al Estado y que la Ley en estudio crea, con auspicio de la Constitución, un beneficio por prestar ese servicio. Resulta claro que la sostenibilidad financiera del sistema es un pilar fundamental en el diseño constitucional del sistema de pensiones, no obstante esto no puede implicar que la interpretación normativa llegue a desconocer la aplicación de la norma.

En este sentido, la interpretación más adecuada del beneficio contenido en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 será que todo colombiano que ha prestado el servicio militar tiene el derecho a que en todas las entidades del Estado de cualquier orden, que tengan la obligación de reconocer el derecho de pensión de jubilación, le computen el tiempo prestado al Estado durante el servicio militar como tiempo válido para acceder al derecho en los regímenes pensiónales que exigen únicamente tiempo. Esto implica que el beneficio contemplado en la norma bajo estudio no puede contabilizarse como cotizaciones efectivas, sino simplemente como tiempo. Así pues, la entidad responsable de reconocer la pensión de jubilación debe computar el tiempo de servicio militar como tiempo prestado, pero no puede tomarse como semanas cotizadas.

El beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 es aplicable en los regimenes pensionales donde uno de los requisitos sea el tiempo de servicio, pero en aquellos donde la exigencia son cotizaciones efectivas, no puede aplicarse el mencionado beneficio. Tal es el caso, por ejemplo, del régimen de la Ley 33 de 1985 y en el régimen especial de las fuerzas militares. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-181-11
2.4. Riesgos profesionales

2.4.1. Accidente de trabajo: derecho a la seguridad social en riesgos profesionales en conexidad con la vida

La actora, quien firmó un contrato como auxiliar de enfermería con una empresa que no la afilió a una EPS ni a una ARP, sufrió un accidente de trabajo al pincharse un dedo cuando suministraba medicamentos vía intravenosa a un paciente portador de VIH. Inicialmente la empresa le suministró medicamentos para el tratamiento por el eventual contagio, pero luego éste fue suspendido. Presentó tutela por considerar vulnerados sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues se encontraba sin trabajo y no sabía si había contraído la enfermedad. La Corte, luego de concluir para efectos de la tutela, que efectivamente existía una relación laboral entre la empresa y la actora, consideró que lo sufrido por la peticionaria era un claro ejemplo de accidente de trabajo si se tiene en cuenta que éste se presentó cuando se dio un suceso repentino sobreviniente por causa o con ocasión del trabajo el cual hubiera producido al trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o muerte, según el artículo 9 del decreto 1295/94.

Sostuvo que la conducta de suspensión de un tratamiento médico puede tornarse arbitraria y traer consigo la afectación de la integridad física del paciente. En el presente caso se pudo afirmar que la empresa con su conducta inicial de suministro de medicamentos y exámenes generó confianza legítima en la peticionaria de la continuidad en el suministro del tratamiento, aunque luego le fue suspendido. Para la Corte, la actitud asumida por la Empresa no fue válida, fue un rompimiento a la confianza legítima por ésta creada y una violación de la continuidad ligada al principio de eficiencia de la seguridad social.

Por todo lo anterior, la Corte consideró que la empresa era la responsable del cubrimiento del costo de exámenes de comprobación de contagio de VIH los cuales debían ser realizados inmediatamente y, luego, con la periodicidad que fuera requerida por su eventual infección. En caso de que se comprobara el contagio, quedará en cabeza de la accionada el cubrimiento del tratamiento, hasta tanto no quedara afiliada a una ARP. El tratamiento a ser cubierto será el determinado por el infectólogo que realizara el examen o por el médico que atendiera a los empleados de la Empresa quien para el caso concreto se entenderá como médico tratante. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-933-02
2.4.2. Las arp deben pagar a los afiliados que sufren un accidente de trabajo las prestaciones asistenciales y económicas durante todo el tiempo que tarde su recuperación

Una persona que trabajaba como oficial de construcción interpuso acción de tutela contra la ARP que le correspondía, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos al trabajo, a la seguridad social y a la salud, al negarse a practicarle la cirugía que requería en su hombro derecho para recuperar su capacidad laboral y al negarse a pagarle el subsidio por incapacidad temporal, por considerar que el traumatismo que lo aquejaba no tenía relación con el accidente de trabajo sufrido con anterioridad en ese mismo hombro, por el que lo habían atendido y cuyo proceso de rehabilitación médica no había terminado para el momento en el que ocurrió el nuevo accidente.

La Corte señaló que se vulnera el derecho a la integridad física en conexidad con el derecho a la salud y a la seguridad social cuando una ARP no se hace cargo de todo el tratamiento médico necesario para la completa recuperación de una incapacidad temporal de uno de sus afiliados, ocasionada por un accidente de trabajo y cuando no paga a su afiliado el subsidio por incapacidad temporal durante todo el tiempo que tarde su recuperación. Lo anterior, dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 que establece que el pago del subsidio por incapacidad temporal se hará hasta por 180 días, prorrogables hasta por 180 días continuos adicionales, si esta prórroga resulta necesaria para el tratamiento o para culminar la rehabilitación. Vencido este término sin que se haya logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se deberá iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez, y derivado de ello, establecer la pensión correspondiente. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez, la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Para la Corte en el caso objeto de revisión, la gravedad de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante es evidente al tener en cuenta que la lesión sufrida afecta un miembro de su cuerpo indispensable para desarrollar el tipo de trabajo que sabe hacer, al que se ha dedicado desde hace tiempo y del que devenga el sustento suyo y el de su familia. Se tiene para el momento en el que el actor sufrió accidentalmente un segundo golpe en su hombro derecho, no había terminado el tratamiento ordenado por su médico para la completa recuperación de la lesión sufrida en este hombro en meses anteriores, y por la que había sido intervenido quirúrgicamente.

Esto quiere decir que para cuando se presenta el segundo accidente, la lesión del actor no había sido completamente recuperada o rehabilitada, y por tanto, para esa fecha no habían cesado las obligaciones de la ARP frente a este afiliado, de continuar suministrándole todos los servicios médicos (incluidos los medicamentos) que fueran necesarios para su completa recuperación y de seguir pagándole el subsidio por incapacidad temporal. El golpe que sufrió accidentalmente en su hombro derecho ocasionó un retroceso en el proceso de recuperación, aún no culminado, de la lesión anterior. Por tal razón, de acuerdo con la normatividad vigente, es obligación de la ARP culminar con el proceso de recuperación y rehabilitación de la lesión ocurrida con causa u ocasión del trabajo y hacerse cargo de las prestaciones asistenciales y económicas que le corresponden

Teniendo en cuenta que no existe otro mecanismo judicial disponible que garantice pronta y efectivamente el cumplimiento de las obligaciones de la ARP antes señaladas y que proteja los derechos fundamentales del accionante a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud y a la seguridad social, la Corte concedió la tutela y ordenó a la ARP que dispusiera lo necesario para que el médico tratante del accionante revisara el estado actual de su lesión, se le practicaran los exámenes requeridos y en un término no superior al señalado por dicho médico, se iniciara el servicio médicamente ordenado, necesario para la completa recuperación de la lesión de su hombro derecho, el cual podía comprender la realización de una cirugía. Así mismo, ordenó a la ARP que reanudara el pago del subsidio por incapacidad temporal al actor. El pago debería hacerlo hasta que el tutelante lograra la completa recuperación de la lesión de su hombro derecho, teniendo en cuenta los límites temporales establecidos en el inciso 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002.

En el evento que el proceso de rehabilitación de la lesión excediera el tiempo establecido en el inciso 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002, la ARP debería prolongar el pago del subsidio por incapacidad temporal hasta por un periodo de tiempo igual al comprendido entre la fecha que la ARP dejó de pagarle el subsidio por incapacidad y la fecha en la que se reanude efectivamente el pago del subsidio, de acuerdo con lo establecido en la sentencia. La eventual prolongación del periodo máximo de pago del subsidio se ordena teniendo en cuenta que la lentitud en la recuperación de la salud del accionante ha obedecido en gran medida a la tardanza de la ARP en realizarle la cirugía, que fue ordenada por su médico tratante hace ocho meses, y que esta entidad estaba obligada a cubrir.

También se le ordenó a la ARP que pagara al actor el subsidio por incapacidad temporal correspondiente al periodo comprendido entre la fecha que la ARP dejó de pagar el subsidio por la incapacidad y la fecha en la que se reanude el pago del subsidio. Esta orden se da teniendo en cuenta que, de acuerdo con las circunstancias específicas de este caso, durante los casi nueve meses que han transcurrido desde que la ARP dejó de pagarle al actor el subsidio por incapacidad temporal, era imposible que el accionante obtuviera por sí mismo, ingresos suficientes para sostenerse a él y a sus tres hijos, si se tiene en cuenta que con su hombro lesionado, era imposible que desempeñara el trabajo como obrero, que conoce y al que se ha dedicado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1043-04
2.4.3. Las administradoras de riesgos profesionales ?arp- no pueden desafiliar a los trabajadores por mora en las cotizaciones

La Corte Constitucional declaró inexequible la frase ?El no pago de dos o más cotizaciones periódicas implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales?, contenida en el inciso segundo del artículo 16 del Decreto ley 1295 de 1994 ?Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales?. La demandante adujo que la obligación de la cotización a las ARP es responsabilidad exclusiva del empleador, y por ello no podía la norma acusada imponer que sea el trabajador el que asumiera las consecuencias derivadas del incumplimiento que no es de su responsabilidad, pues se violarían los artículos 2, 25, 13 y 48 de la Constitución.

La Corte explicó que los conceptos de afiliación y cotización no son iguales, el Decreto ley 1295 de 1994 diferencia un evento del otro, así : El artículo 12 señala la afiliación obligatoria desde la relación laboral de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. En cambio, el concepto de cotización en el sistema de riesgos profesionales hace relación con las tarifas periódicas que debe pagar el empleador a la respectiva ARP y que se fijan a cada empresa, de acuerdo con la actividad económica, el índice de lesiones incapacitantes y el cumplimiento de las políticas y la ejecución de los programas sobre salud ocupacional. Si son distintos los actos de afiliación y la cotización, son distintas sus consecuencias jurídicas. No es lo mismo incumplir la obligación de afiliar al sistema de riesgos profesionales a los trabajadores por parte del empleador, que tenerlos afiliados pero ponerse en mora en el pago de las cotizaciones.

De allí que confundir los conceptos afiliación y mora en la cotización puede producir situaciones injustas para el trabajador y, por esta vía, desconocer la garantía de la continuidad en la seguridad social, como derecho irrenunciable. Para la Corte Constitucional, la desafiliación al sistema de riesgos profesionales estando vigente la relación laboral y existiendo afiliación previa a una ARP, es inconstitucional, pues, se trata de una obligación entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, quien confía en que si existe una relación laboral, goza del amparo del riesgo profesional, de manera que el incumplimiento del que no es responsable el trabajador no puede conducir a avalar de algún modo la posibilidad de que la desafiliación al sistema se produzca. Es decir, no es constitucionalmente válido que recaiga en el trabajador, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador, como lo es el pago de la cotización al sistema de riesgos profesionales.

En estos eventos, afirmó la Corte, el trabajador corre el riesgo de no ser debida y oportunamente socorrido, al ocurrir la contingencia y quedar ante el riesgo del desamparo, si el empleador está insolvente o pueda llegar a estarlo. Aunado al hecho de que deba acudir, en la mayoría de los casos, a instancias judiciales para obtener el reconocimiento de sus derechos. Aclaró la Corte que lo dicho no significa que el empleador moroso quede exento de las sanciones que acarrea su incumplimiento, pues la Ley 828 de 2003 ?por la cual se expiden normas para el control de la evasión al sistema de seguridad social?, consagró medidas más severas para quienes incumplan entre otras obligaciones, el deber de cotizar oportunamente al sistema de protección social.

Tampoco puede entenderse que el empleador no queda obligado a asumir la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, pues, la ARP puede repetir contra el empleador moroso por los gastos que ha pagado al trabajador con ocasión del siniestro. Es decir, que cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contara el empleador por los costos que ha pagado al trabajador. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-250-04
2.4.4. Las diferencias entre empleadores y administradoras de riesgos profesionales, con respecto a la afiliación de los trabajadores, no pueden ser definidas por dichas entidades, y menos con medidas como la suspensión o desafiliación de sistema de riesgos profesionales

La solicitud de amparo estuvo motivada en la decisión adoptada por una ARP, de suspender la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, de 48 trabajadores que la parte actora vinculó a dicha administradora durante los últimos años, a través de los respectivos contratos de afiliación.

La entidad demandada reconoció que ha suscrito contratos de afiliación de trabajadores de la entidad demandante, y que esta ha pagado oportunamente los respectivos aportes. Sin embargo, afirmó que suspendió la cobertura de dichos trabajadores, al haber detectado una irregularidad en la afiliación, consistente en que la citada corporación no es en realidad su verdadero empleador sino ??una intermediaria laboral donde otras personas pagan un dinero para que se hagan aportes a la seguridad social sin ninguna responsabilidad sobre los efectos laborales de tal conducta??. En esos términos, considera que las afiliaciones que se realizaron son ilegales, pues de acuerdo con el Régimen General de Riesgos Profesionales, el único obligado a afiliar a sus trabajadores es el empleador.

Para la Corte, el régimen sancionatorio del SGRP se desarrolla de acuerdo con el principio de continuidad que rige la prestación del servicio de seguridad social, el cual se concreta en el derecho que tienen los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible, de las garantías y prestaciones -económicas y asistenciales- que el propio ordenamiento les reconoce para enfrentar los distintos riesgos y contingencias sociales que puedan afectar la vida, la salud y la subsistencia.

La Corte ha establecido que en virtud del principio de continuidad, cualquier tipo de afectación del derecho a acceder a los servicios de seguridad social de una persona, tiene que ser el resultado ?de un debido proceso básico? llevado a cabo por autoridad competente.

Así las cosas, dentro del propósito de asegurar su adecuado funcionamiento, el régimen sancionatorio del Sistema General de Riesgos Profesionales, gira en torno a dos aspectos básicos: (i) las medidas y sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas a los distintos sujetos, no conllevan, en ningún caso, que los trabajadores no reciban la atención requerida o no puedan reclamar las prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen derecho; y (ii) las medidas de carácter sancionatorio que se puedan derivar del incumplimiento de las obligaciones impuestas a los distintos sujetos, sólo pueden ser adoptadas por el Ministerio de la Protección Social y demás autoridades públicas que defina la ley, siguiendo las reglas del debido proceso.

En ese orden de ideas, los conflictos administrativos surgidos con ocasión del incumplimiento de las obligaciones impuestas a los sujetos del SGRP, deben ser resueltos, en sede administrativa, directamente por el Ministerio de la Protección Social, en representación del Estado, siendo dicho órgano el llamado a adoptar las medidas e imponer las sanciones a que haya lugar, en los términos previstos en las normas citadas. Ni la Constitución ni la ley, le reconocen facultades a las Administradoras de Riesgos Profesionales, o a los empleadores, para imponer sanciones o adoptar medidas unilaterales, que conduzcan a la afectación de los derechos e intereses reconocidos a los trabajadores por el propio sistema, y que vayan en contravía de los objetivos del mismo, cual es, precisamente, el de proteger a la población trabajadora de las contingencias y daños sufridos con ocasión de los accidentes o enfermedades derivados de la actividad laboral.? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-176-11
2.4.5. Deficiencias en afiliación al sistema de riesgos profesionales no pueden dejar sin efectos los derechos de los afiliados

El actor se desempeñaba como taxista y que tras sufrir un accidente de trabajo le fueron negadas las prestaciones derivadas de tal situación, pues a juicio de la ARP, la afiliación al sistema de riesgos profesionales fue irregular, en tanto que, de un lado, se afilió como trabajador dependiente, pese a que, en la realidad, se desempeñaba como trabajador independiente y, de otro, no llenó el formulario de conformidad con lo exigido en la ley.

La Corte desestimó los argumentos de la ARP y ordenó el otorgamiento de la pensión reclamada. En cuanto a la indebida suscripción del formulario, la Corte indicó que: ?a pesar de que el accionante no señaló expresamente en el formulario de inscripción que era su intención afiliarse al sistema de riesgos profesionales, esa voluntad resultaba inequívoca y se evidenció no sólo con el pago continuo de la cotización por más de 20 meses, sino mediante el diligenciamiento de los documentos que La Equidad puso a disposición de accionante para ese efecto. Luego, tampoco es válido sostener que existió una deficiencia que justifica la objeción del accidente de trabajo?.

En lo referente a la afiliación como trabajador dependiente, cuando en realidad se desempeñaba como trabajador independiente, la Corte precisó que para el momento en que se produjo la afiliación del peticionario, la vinculación al sistema de riesgos profesionales para los trabajadores independientes era voluntaria, sin embargo, no existía ninguna norma que reglamentara este aspecto, por lo que, en la práctica, esa afiliación sólo era viable si se realizaba mediante contrato de trabajo, es decir, bajo la existencia de una relación laboral. En consecuencia, el accionante no tenía otra opción que afiliarse al afiliarse al sistema de riesgos profesionales por intermedio de la empresa que constituyó con un grupo de personas que se desempeñaban como taxistas, pues como la propia ARP lo reconoció, ?en caso de haber conocido que era un trabajador independiente no hubiera procedido a permitir su afiliación?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-935-07
2.4.6. Desvinculación del trabajador del sistema de riesgos profesionales, no es causa para interrumpir el proceso de calificación del orígen de la enfermedad o el accidente ni las prestaciones que para su atención se requieren

La accionante sufrió una enfermedad profesional, por lo que solicitó la respectiva valoración a la ARP, sin embargo, ésta se negó a calificar el origen de la enfermedad porque la afiliación de la peticionaria con la ARP había terminado.

Para la Corte esta situación atentaba contra los derechos fundamentales de la accionante, por lo que le ordenó a la ARP proceder a efectuar la calificación del origen de la enfermedad. Al respecto señaló la Corte: ?el hecho de haber sido desvinculado el trabajador del Sistema de Riesgos Profesionales, no es causa suficiente para interrumpir el proceso de calificación del origen de la enfermedad o el accidente ni las prestaciones que para su atención se requieren. Semejante tratamiento, además de desconocer la obligación que de conformidad con la norma antes señalada les es impuesta a las Administradoras de Riesgos Profesionales, constituye una vulneración del debido proceso administrativo, que obliga en igual medida a los autoridades y a los particulares, a respetar las etapas procesales que de conformidad con la ley deben adelantarse para la imposición de una sanción o el reconocimiento de una prerrogativa a favor del administrado, sin dilaciones injustificadas y mucho menos interrupciones intempestivas fundadas en razones contrarias a derecho?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1083-07
2.4.7. Los trabajadores de empresas de petróleo tienen derecho al pago de incapacidad laboral por enfermedades venereas

La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 323 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicho artículo señalaba que ?en los casos de enfermedades venéreas en estado agudo, de trabajadores de empresas de petróleos, no hay derecho al auxilio monetario de que trata el artículo 227". Es decir, los trabajadores de empresas de petróleo no tendrían derecho al pago de licencia por incapacidad laboral en caso de que tal incapacidad se hubiera generado por una enfermedad venérea.

Señaló la Corte que la norma acusada establecía una excepción a la protección señalada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993. Al establecerse una excepción se fija un trato diferenciado con respecto a las personas que sí reciben el beneficio del auxilio monetario en caso de enfermedad no profesional. Es de anotar que si bien ese trato diferenciado se da con respecto a personas que no se encuentran en idénticos supuestos fácticos se presenta frente sujetos que, no obstante sus diferencias, tienen semejanzas altamente relevantes. Al ser más relevantes las semejanzas que las diferencias, se debe prodigar un trato paritario.

La Corte aplicó un test estricto de igualdad y concluyó que la norma demandada establecía una diferenciación irrazonable en materia de protección en Seguridad Social en Salud. Desde la perspectiva de la Constitución no es legítima una disposición que pretenda establecer diferenciaciones con base en conductas sexuales. Por tanto, el fin es ilegítimo y la norma es inexequible.

Así mismo, señaló la Corte que la exclusión del beneficio del pago de incapacidad laboral por enfermedad común vulnera el derecho al trabajo en condiciones dignas. En efecto, el derecho al trabajo en condiciones dignas no sólo implica la posibilidad de trabajar, sino también la posibilidad de no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor, so pena de agravar su estado de salud. Cuando al trabajador si bien no se le prohíbe hacer un receso en sus labores por su estado de salud se le permite sin obtener una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas se le está forzando a laboral bajo condiciones contrarias a la dignidad humana. Lo anterior, puesto que se hace imprescindible para el empleado seguir laborando para conseguir su sustento mínimo vital el cual, por regla general, equivale al salario.

Se vulnera también el derecho a la salud por la prohibición de pagar incapacidad laboral a los trabajadores contemplados en el artículo 323 C.S.T. El derecho a la salud no sólo se ve protegido por el suministro de medicamentos o tratamientos de manera oportuna y respetuosa del principio de continuidad. También se protege cuando se dan las condiciones de reposo para que la salud se restaure. Tales condiciones no pueden darse de manera simple sino cualificada, es decir, permitiéndole al trabajador el tiempo de reposo y garantizándole, simultáneamente, que en ese tiempo cuente con medios de subsistencia equivalentes a los que le brinda la realización de su labor.

Finalmente, señaló la Corte que al no permitir que se tome un tiempo para la recuperación de la enfermedad de transmisión sexual se está limitando el desarrollo de una vida sexual en condiciones normales, lo que vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad en materia sexual. Además se afecta simultáneamente la vida sexual de los compañeros o compañeras sexuales de quienes la padecen. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-065-05
2.4.7. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales generadas por accidente de trabajo

El accionante reclamó frente al Instituto de Seguros Sociales el pago del valor de las incapacidades laborales de los diez meses previos a la interposición de la acción de tutela que no se le habían cancelado. La Corte Constitucional sostuvo que excepcionalmente procede la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales, teniendo en cuenta que es una clase de acreencia laboral de aquellas contempladas en el ordenamiento legal, y porque con la mora en el pago de las incapacidades laborales por parte del empleador o de las empresas promotoras de salud se puede presentar la afectación del mínimo vital del actor. En este sentido, reiteró que la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor, y cuyo no pago vulnere o amenace los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia.

En el caso se encontró plenamente establecido que el ISS a pesar de haber reconocido y liquidado las incapacidades respectivas en la nómina no las había cancelado, por no haberse asignado el presupuesto para ello por el nivel nacional, razón que no resultó válida, pues la entidad demandada estaba en la obligación de planear con suficiente antelación lo concerniente al normal cumplimiento de las obligaciones derivadas precisamente de las contingencias propias del Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, es responsabilidad del empleador y de la entidad promotora de salud el pago oportuno y completo de las incapacidades laborales, pues podría afectarse el mínimo vital del trabajador y el de su familia nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-972-03
2.5. Subsidio familiar

2.5.1. Carácter fundamental del subsidio familiar cuando se trata de menores de edad o de personas de la tercera edad y procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para exigir su pago

Unas trabajadoras interpusieron acción de tutela en contra de su empleador por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los niños y la seguridad social, pues dicha entidad no había realizado los pagos de aportes por concepto de subsidio familiar a la Caja de Compensación Familiar, haciendo imposible en consecuencia que les fueran pagados los subsidios familiares de varios periodos. En principio, la reclamación que por vía de tutela se hace para exigir el pago del subsidio familiar, entendido éste como una especie dentro del género de la seguridad social, no resultaría viable por este mecanismo excepcional.

Sin embargo, afirmó la Corte que en aquellos casos en los cuales el subsidio familiar es reclamado por personas de la tercera edad o por menores de edad, adquiere la condición de derecho fundamental y por ende la acción de tutela surge como la vía judicial apropiada para exigir su pago. No obstante las gestiones de pago hechas por la entidad demandada, la Corte le ordenó al empleador que le pagara a la Caja de Compensación Familiar para que ésta a su vez entregara a las demandantes los valores correspondientes que se encontraban pendientes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-097-04
2.5.2. La progresividad en el pago del subsidio familiar para los trabajadores de nuevas pequeñas empresas constituye una medida constitucionalmente idónea, adecuada,necesaria y proporcional para la formalización y generación de empleo

Se demanda la inconstitucionalidad contra el parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 (por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo) relacionado con la progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina, en el que se estipuló que, a partir del tercer año, los trabajadores tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda.

El demandante formula cargos contra el parágrafo 3º por considerarlo vulneratorio de los artículos 13, 25, 42, 44 y 46 de la Constitución Política. Sustenta el cargo cuando afirma que la norma demandada crea una discriminación entre dos grupos de trabajadores: el primero conformado, conformado por aquellos que laboran en empresas con más de 50 trabajadores o con ingresos superiores a 5000 salarios mínimos, a quienes no se les aplica la Ley 1429 de 2010 y reciben el subsidio familiar desde el inicio de la relación laboral en las condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982; el segundo grupo, compuesto por los que pertenecen a las pequeñas empresas, es decir las que empelan menos de 50 operarios y cuyos ingresos no superan los 5000 salarios mínimos, tal y como lo define la Ley 1429 de 2010, trabajadores que recibirán el subsidio familiar a partir del tercer año que lleven laborando en la empresa, y no desde el comienzo de la relación laboral. Para el demandante, el trato desigual afecta a personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, debido a las condiciones reales de informalidad y de desorganización administrativa y financiera que históricamente han estado presentes, especialmente, en la pequeña empresa.

Al respecto, la Corte realiza un análisis para determinar si la progresividad en el pago de la cuota monetaria del subsidio familiar como un trato diferenciado entre dos grupos de trabajadores y simultáneamente como una medida regresiva en materia de derechos sociales, afecta una prestación social de los trabajadores. En desarrollo de lo cual afirma que el principio de progresividad y de la prohibición de regresión, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional de los derechos humanos, no es absoluto y siempre ha de ser examinada a la luz del contexto en el que se adopta la medida y dela finalidad que esta persigue. Posteriormente, entra a determinar si esta medida es idónea, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto y se concluye que la progresividad en el pago del subsidio familiar para los trabajadores de nuevas pequeñas empresas constituye una medida constitucionalmente legítima para la formalización y generación de empleo, en atención a que dicha medida se considera una medida adecuada para garantizar la supervivencia de las pequeñas empresas recientemente creadas y de las que se formalicen a partir de la entrada en vigencia de la ley, lo cual justifica reducciones temporales en las tasas de cotización de las pequeñas empresas.

En cuanto a si la medida resulta adecuada para este propósito, de acuerdo a los estudios que se citan en la ponencia para el primer debate del proyecto, que se convertiría en ley, la disminución de las cargas tributarias es un incentivo para garantizar la supervivencia de empresas nuevas y para la formalización de aquellas empresas que operan de manera informal, lo cual permite la generación de empleo.

En cuanto a la necesidad de la medida estimó que la misma es necesaria, precisamente porque significa una considerable disminución de los aportes económicos en cabeza de los empleadores, que no puede ser reemplazada mediante otras medidas de fomento, porque estas ya están contempladas en la misma ley, y que además tiene efectos en la supervivencia de las pequeñas empresas creadoras de empelo formal.

En lo que hace referencia al juicio de proporcionalidad expresó que se trata de una medida con un límite temporal preestablecido por el legislador, pues para los empleadores cesa el 31 de diciembre de 2014 y con un límite subjetivo respecto de los empleadores a quienes beneficia, de lo que se infiere que no tiene una vocación de permanencia indefinida y que resulta proporcionada en relación con los fines de generación de empleo formal que persigue; adicionalmente, los trabajadores como su grupo familiar serán beneficiarios de los otros componentes del subsidio diferentes a la cuota monetaria. Por lo tanto, se cumple la exigencia final del principio de proporcionalidad en sentido estricto, cual es que "a mayor afectación de los derechos fundamentales en juego mayor satisfacción los bienes constitucionales que persigue realizar la medida objeto de examen". nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-629-11

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