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Última modificación: 2006-08-01
Participación de las comunidades indígenas en la exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios

La regulación integral del ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata el inciso 3º del art. 11 del Código de Minas, y el otorgamiento de competencia exclusiva a la autoridad minera en dicha materia, no desconoce la preponderancia de la Constitución, en particular, las normas que propenden por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, toda vez que se trata del reconocimiento de una regla de especialidad dirigida a las autoridades judiciales y administrativas orientada a dirimir posibles antinomias que se susciten con otras normas. El hecho de que la norma demandada no indique de manera expresa que las disposiciones constitucionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad ?como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.

Sin embargo, el inciso 3º del art. 11 de la ley 685 de 2001 sólo podrá ostentar arraigo constitucional en el entendido de que el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regula íntegramente por el Código de Minas, en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos étnicos, lo cual comporta la intangibilidad de las competencias asignadas a otras autoridades, incluida la ambiental. El art. 5º de la ley 685 de 2001, al establecer la propiedad de los recursos naturales en cabeza del Estado, no contradice el derecho de consulta y participación de los pueblos indígenas afectados, toda vez que ésta norma se limita a desarrollar el artículo 332 superior, según el cual ?El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables...?, y el que los recursos minerales sean propiedad del Estado no excluye en modo alguno la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del art. 330 de la Carta, así como el numeral 2 del art. 15 del Convenio 169 de la OIT.

El art. 6º de la ley 685/01, de conformidad con el cual el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, no implica vulneración del derecho de consulta que asiste a los pueblos indígenas, por cuanto la norma se refiere simplemente al requisito de obtener un título minero para poder desarrollar legalmente tales actividades. De ahí que no pueda sostenerse que la suscripción del contrato de concesión sea óbice para desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su participación en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en sus territorios.

La expresión ?siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo XIV de este código?, contenida en el literal f), y el literal h) del art. 35 de la ley 685/01, que permite que se desarrollen trabajos y obras de exploración y explotación de minas en zonas constituidas como zonas mineras mixtas, no contradice el derecho de consulta y participación de las comunidades indígenas, pues las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.

El artículo 37 de la ley 685 de 2001, que establece la prohibición legal de excluir de explotación minera zonas del territorio, no desconoce los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, pues de conformidad con el artículo 127 de la misma ley, las autoridades indígenas son competentes para señalar ?dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras, por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres?. El artículo 39, que reconoce que la prospección de minas es libre en el territorio nacional, previo el aviso al dueño cuando se trate de terrenos de propiedad particular, no desconoce el derecho de participación ni el derecho de consulta de raigambre constitucional, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto.

Los artículos 48, 58 y 59 de la ley 685/01, que regulan lo atinente al contrato de concesión minera, no vulneran el derecho fundamental de consulta de los pueblos indígenas, pues, al realizar una lectura sistemática del Código, se concluye en la garantía plena del derecho de consulta. En efecto, el art. 121 del mismo código propende por la integridad cultural de los pueblos indígenas mientras se ejecuta el referido contrato, al precisar que ?todo explorados o explotador de minas está obligado a realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o títulos de propiedad privada del subsuelo?.

Por su parte el inciso 2º del artículo 122 ibídem, al referirse de manera particular a las zonas mineras indígenas, consagra que ?Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código?. Asimismo debe observarse que los artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se refieren al contrato de concesión minera sin hacer alusión expresa a los territorios donde existen grupos étnicos, pues debe entenderse que si estos existen, se debe adicionalmente tener en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en las normas que integran el capítulo XIV ibídem, que establece la consulta previa y la intangibilidad de los derechos, usos y costumbres de los mencionadas comunidades étnicas.

El art. 127 de la ley 685 de 2001, que otorga a la autoridad minera la facultad de señalar los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado para la comunidad, no es contrario a la Carta, siempre que se entienda que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar en el momento en que la autoridad minera delimita la zona minera indígena que, como se ha dicho, debe desarrollarse en el marco de un proceso de consulta de consulta, al tenor de lo establecido en el art. 122 de la misma ley.

El literal d) del artículo 271 de la ley 685 de 2001, que establece el deber de señalar en la propuesta para obtener contrato de concesión, a los grupos étnicos ?con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados? no vulnera los derechos de grupos étnicos reconocidos por la Constitución, siempre que la expresión se interprete con un sentido sociológico, esto es, comprendiendo tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente. Por ende, es ésta la inteligencia con que debe asumirse el literal d) del artículo 271 del Código minero.

El artículo 275 de la ley 68/01, que establece un término de 30 días para que los grupos étnicos puedan hacer valer su derecho de preferencia, no vulnera el derecho al debido proceso de tales grupos, pues dicho artículo no se puede interpretar ni aplicar de manera aislada, dado que, en términos de los artículos 122, 124 y 127 de la misma ley, en tratándose de exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros, el señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas por parte de las autoridades mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.

Además, es imperativo también que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas debe ser resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra en su favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Finalmente, antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el citado art. 275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia C-891-02

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