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Última modificación: 2006-08-01
Obligatoriedad de la consulta a los pueblos indígenas cuando se desarrollen programas de fumigación de cultivos ilícitos en sus territorios

La Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, OPIAC, demandó la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les afectan, que estarían siendo quebrantados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Medio Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional al ordenar y autorizar la fumigación de cultivos ilegales en sus territorios.

Afirmó la Corte que el mecanismo de la consulta previa y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de Aplicación y las Recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado por las siguientes razones:

i) el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y

legislativas que los afecten, sin restricciones;

ii) ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria;

iii) los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia;

iv) el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas;

v) el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación.

Establecido entonces que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados, sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, la Corte pasó a determinar si la seguridad interna, el carácter ilícito de las plantaciones que se pretenden erradicar, y los compromisos internacionales del Estado en la lucha contra el narcotráfico, pueden ser utilizados por las autoridades accionadas como criterios válidos de omisión o flexibilidad en la aplicación de la consulta. Esta Corporación tiene definido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de que se preserva el interés general.

En todos los casos, la Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor.

Respecto del delito de conservación o financiación de plantaciones, que las accionadas pretenden erradicar ?artículo 375 Código Penal-, es dable puntualizar: i) que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república ?art. 246 Constitución Política-; ii) que la legislación nacional se aplica en consideración a las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, teniendo presente que éstos tienen derecho a conservar sus instituciones y métodos de represión de los delitos, siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos -artículos 8° y 9° del Convenio 169-; y iii) que el Gobierno Nacional formuló reserva sobre los literales b), c), d) y e) del Parágrafo 1 del artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, entre otras razones, porque la Carta Política reconoce la jurisdicción territorial indígena.

Sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.

La Convención de Viena prevé que cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contienen estupefacientes o sustancias sicotrópicas, al igual que aquellas que resulten necesarias para tipificar como delito el cultivo de plantas productoras de los mismos ?artículos 14 y 3°-, amen de que los Estados Partes sancionen penalmente los cultivos con intención de producir estupefacientes, sin quebrantar los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos, y la protección del medio ambiente. El instrumento no excluye la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados.

La tipificación del delito de erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico, compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994, no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las plantaciones.

En consecuencia, la Corte dispuso que las entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas? ?Convenio 169 Ley 21 de 1991-. Este Procedimiento deberá iniciarse y culminar en los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión. Previamente, dentro de los primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan, deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los derechos fundamentales de los demás habitantes de los respectivos territorios.

La Corte precisó que las consultas se adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y organizaciones indígenas y permitirá determinar el método que se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados. La segunda fase, o definitiva, permitirá adelantar la consulta efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales, sobre todas las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas?, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991.

Si adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio. La Corte precisó que el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-383-03

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