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Última modificación: 2012-01-11
La celebración de contratos como liquidador de una entidad pública inhabilita al liquidador para postularse como candidato a corporaciones públicas

El Presidente de la República, por medio del Decreto 2853 de 2006, ordenó la liquidación de la Administración Postal Nacional, Adpostal, y para el efecto, designó como liquidador a la Fiduciaria la Previsora S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y/o comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El 1 de septiembre de 2006, la Fiduciaria otorgó poder general al accionante, para que, en su nombre y representación, ejecutara todos los actos y contratos tendientes a lograr la liquidación de Adpostal.

En ejercicio de dicho encargo, el tutelante celebró 82 contratos hasta que el 30 de marzo de 2007, la Fiduciaria la Previsora S.A., revocó el poder que le había conferido.

El accionante fue elegido concejal de la ciudad el 28 de octubre de 2007, cargo del que tomó posesión el 1 de enero de 2008. Sin embargo, el 16 de abril de 2008, se presentó demanda de pérdida de investidura en su contra por la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consagrado en la Ley 136 de 1994, particularmente, por el desconocimiento de lo establecido en el artículo 43, numerales 2 y 3 de ese ordenamiento, proceso que concluyó con la sentencia que se impugna por vía de tutela.

El accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, para la protección inmediata de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, que considera vulnerados por la entidad accionada dentro del proceso por virtud del cual se declaró la pérdida de su investidura como concejal de la ciudad.

La Corte observó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, de manera adecuada identifica el problema que surge de los elementos del caso, cual es determinar si en la celebración de los contratos que el accionante suscribió dentro de la liquidación de Adpostal estaba presente un interés propio o de terceros.

El Consejo de Estado concluyó que dicho interés privado sí estaba presente, por cuanto, tanto el accionante, en su calidad de mandatario, como la Fiduciaria La Previsora S.A., como mandante, recibían una retribución contractual por su gestión, lo cual era denotativo de la existencia de un interés propio, el del mandatario, y de un tercero, el del mandante, en los contratos que suscribió el primero dentro de la liquidación de Adpostal.

El numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 aplicado por el Consejo de Estado dispone que está inhabilitado para ser elegido concejal quien, dentro del año anterior a la elección, celebre contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, sin distinguir la condición en la que se actué. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que no incurre en esa inhabilidad quien, en la celebración de los contratos actúe en representación de una entidad pública, pues en tal eventualidad no obra en interés particular sino en interés público. Ese fue el fundamento de la decisión del Tribunal para predicar, en la primera instancia, que en este caso no se presentaba la causal de inhabilidad.

Sin embargo una atenta lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado invocada por el Tribunal permite concluir que la misma no constituye un precedente necesariamente aplicable en el presente caso, por cuanto tiene elementos diferenciadores que pueden resultar determinantes.

En efecto, en el caso sobre el que recayó el pronunciamiento de la Sección Quinta citado por el Tribunal, y en otros en los que se han expedido con la misma ratio, se cuestionaban contratos realizados por servidores públicos, no por particulares. De allí que el Consejo de Estado hubiese expresado que la causal opera en presencia de un interés particular, propio o de terceros, y que, por el contrario, no obraba cuando se estaba ante un interés público. Agregó el Consejo de Estado que quien como servidor público suscribe un contrato en representación de la entidad, lo hacía en cumplimiento de un deber legal, lo cual excluye la presencia de un interés propio o de terceros. En este caso, los contratos que dieron lugar a la pérdida de la investidura del accionante se suscribieron por un particular que obraba por virtud del mandato que le fue conferido para la liquidación de Adpostal. Entendió el Consejo de Estado que el interés particular que, indudablemente está presente en la relación de mandato, y en virtud del cual está previsto el reconocimiento de unos honorarios, se proyecta sobre los contratos que deba realizar el mandatario en ejecución de su encargo.

La decisión del Consejo de Estado encuentra sustento en una razón clara y expresamente manifestada, consistente en que el accionante no obró en cumplimiento de un deber legal, pues no era funcionario público, sino que actuó en desarrollo de un contrato de mandato que suscribió en ejercicio de su voluntad contractual, razón que, objetivamente, no puede considerarse contraria a la jurisprudencia de la Sección Quinta, puesto que al paso que para ésta, quien como funcionario público actúa en representación de una entidad pública, lo hace en cumplimiento de un deber legal que excluye la presencia de un interés propio o de terceros en los contratos que suscriba con otras entidades públicas, en la decisión impugnada, quien, como contratista privado, actúa en representación de una entidad pública, en su actividad, es portador del interés, tanto de la entidad que representa, como del propio, derivado de su calidad de contratista.

La Corte decidió confirmar la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se negó el amparo reclamado, debido a que la Sentencia de la Sección Primera del mismo órgano Contencioso Administrativo por medio de la cual se decretó la pérdida de su investidura como concejal, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que le endilga el actor, y porque no se trata de una decisión carente de motivación o que resulte contraria a jurisprudencia claramente aplicable. nota 1

1. Corte Constitucional, Sentencia T-214-10