› Observatorio de Justicia Constitucional
» Derecho de Participación Política
Tabla de Contenidos
Última modificación: 2012-07-17
La consulta previa tiene por finalidad garantizar que se compartan los beneficios del desarrollo de forma equitativa

Tres integrantes del resguardo Chidima-Tolo y Pescadito ubicado en el municipio de Acandí (Chocó) y pertenecientes a la etnia Embera Katío, interpusieron acción de tutela contra varios ministerios y autoridades del orden nacional por considerar vulnerados sus derechos a la consulta previa, a la participación, a la propiedad colectiva, a no ser desplazados, al debido proceso, al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, a la vida y subsistencia como pueblo indígena.

Como se observa, el consentimiento hace parte estructural del Convenio 169 de 1989 de la OIT, motivo por el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra Surinam, desarrolló la importancia de esta prerrogativa de las comunidades indígenas. Ello se apoyó en pronunciamientos del Relator Especial de la ONU para la protección de derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, al igual que de distintos organismos y organizaciones internacionales que han señalado la necesidad de adicionar a la mera consulta el consentimiento previo, libre e informado. Así, los Estados y las entidades obligadas e interesadas en la protección de los derechos indígenas deberán buscar el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión que tengan impacto en sus territorios.

No obstante, la Sala no puede dejar pasar por alto que la anterior premisa, plantea varios interrogantes cómo:

i) ¿El consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las comunidades étnicas a los proyectos de intervención?

ii) ¿El consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala?

iii) ¿La consulta previa y el consentimiento son las únicas garantías que debe prestar el Estado y sus concesionarios a las comunidades étnicas?

La respuesta al primer interrogante conforme al desarrollo normativo y jurisprudencial actual no es fácil, ya que se está ante una problema de dos extremos difíciles: puesto que de un lado está la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la Convención pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera información (que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades.

Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por "absurdas o exóticas" que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida.

En este punto, la Corte resalta la necesidad de que la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma.

En virtud de lo expuesto, la Corte encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se deberán fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo.

De otra parte, no es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas. Por ello, el proceso deberá efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce al rompe los tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un diálogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios.

ii) Concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder la pregunta relativa a sí el consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas.

iii) La consulta previa y el consentimiento no son las únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de considerar los planes de ?infraestructura o desarrollo?, ya que se debe permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.

En virtud de la normativa anterior y a la luz de la que a nivel interno contempla el derecho a la indemnización según sea el caso concreto, es pertinente tener en cuenta que el uso del territorio no se limita a la grave privación de un título de propiedad sino que se traduce en la imposibilidad de que la comunidad pueda gozar y usar de forma regular el territorio. Por ello, no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de forma equitativa.

Conforme a lo expuesto, la intervención del Estado o concesionarios del mismo en territorios de comunidades étnicas debe estar irradiada desde la etapa de planificación o proyección de todo proyecto, obra o actividad no sólo del derecho fundamental a la consulta previa, sino que existe la obligación de estar enfocada en conseguir el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades y pueblos étnicos. Sumado a ello, es preciso insistir en el derecho de compartir los beneficios derivados de los proyectos y obras que impliquen intervención.

Considerando lo anterior y lo informado por las entidades accionadas en lo de su competencia y de acuerdo con lo verificado por la Corte en la zona, se concluye que la consulta previa no ha sido agotada para la construcción de la carretera. Conforme a lo anterior, el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas debe respetarse desde el inicio de todo acto o proyecto que implique la intervención en el territorio. Lo anterior, para que durante toda la etapa de proyección -en este caso de la carretera- se contemplen a nivel técnico y presupuestal los intereses e inconformidades que puedan manifestar las comunidades potencialmente afectables.

No obstante, ante la existencia de alternativas a la construcción de la obra, que implicaría el traslado de la comunidad como pudo ser constatado, la Corte encuentra que en este caso concreto el consentimiento de las autoridades del resguardo tiene el poder de vincular la decisión final en la que primará la alternativa menos lesiva de los derechos étnicos.

En virtud de todo lo expuesto la Corte ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia iniciar los trámites respectivos al adelantamiento de la consulta previa solicitada por la Alcaldía de Acandí el 29 de agosto de 2009, haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensoríal Descentralizada - Seccional Urabá de los periodos junio de 2008 a 2009 y a las que la comunidad y el proceso determinen.

De lo expuesto por Ingeominas en el presente proceso la Corte encontró pertinente recordar que la Ley 685 de 2001 autoriza el ejercicio libre de la minería con excepción de los territorios indígenas considerados y declarados zonas Mineras para Minorías Étnicas. A pesar de que en el presente caso el territorio de las comunidades accionadas no se había declarado como tal, no puede entenderse que ante la existencia de resguardos indígenas se pueda desconocer lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución y el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, referentes al derecho a la consulta previa y al consentimiento informado.

En virtud de lo anterior y de lo precisado por la autoridad minera del país, en la actualidad las concesiones otorgadas a la Compañía Minerales del Darién: si bien la primera FLD-134 se encuentra caduca; lo cierto es que la segunda FLD-135 está vigente, de manera que se mantiene la superposición por esta concesión.

Ello significa que se mantiene latente la potencialidad y el riesgo de afectar la cuenca del río Tolo lo que repercutiría de forma negativa a los resguardos Chidima y Pescadito.

Relacionado con lo anterior, de la inspección efectuada por la Corte en los resguardos Pescadito y Chidima de la comunidad Embera se pudo constatar que el río Tolo es parte fundamental de las dos comunidades ya que los principales asentamientos de viviendas y lugares colectivos se encuentran en cercanía de dicho afluente, del cual derivan el líquido vital. En virtud de ello, toda intervención o afectación que pueda tener el río por el tipo de explotación que tiene la explotación de minerales de profundo impacto se hace indispensable desarrollar la consulta previa con las comunidades étnicas afectadas, y desde ya advertir que todo tipo de intervención que se pretenda a futuro en el río, ilustre desde el inicio de cualquier proyecto el alcance de la obra y la búsqueda del consentimiento, previo, libre e informado conforme a las subreglas de esta providencia.

La Corporación dispuso ordenar al Ministerio del Interior y de Justicia, a Ingeominas, a la Corporación Autónoma Regional del Chocó (Codechocó) y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que suspendieran todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar, en desarrollo de contratos de concesión con cualquier persona que tenga la potencialidad de afectar por este aspecto a las comunidades indígenas Embera Katío Chidima Tolo y Pescadito, hasta tanto se agote el proceso de consulta previa y la búsqueda del consentimiento informado de las comunidades étnicas implicadas, en los términos y subreglas fijadas en esta providencia. nota 1



  • Corte Constitucional, Sentencia T-129-11 

     Ocultar columna

    Búsquedas

    Modificaciones recientes
    2013-09-12
    La acción electoral y la de pérdida de investidura en contra de la misma persona y con base en la misma causal de inhabilidad, admiten decisiones diversas

    2013-09-12
    La sala plena del consejo de estado al resolver asuntos sobre pérdida de investidura, no impone con carácter de precedente su decisión a la sección quinta, al resolver asuntos contencioso electorales

    2013-09-12
    La sala plena del consejo de estado al resolver asuntos sobre pérdida de investidura, no impone con carácter de precedente su decisión a la sección quinta, al resolver asuntos contencioso electorales

    Presentación
    Descargue la presentación del Observatorio de Justicia Constitucional
    Descargar (39Kb)

    Sabía usted que...
    Puede acceder a cada sujeto simplemente haciendo clic en el menú de la parte izquierda de la página.

    Contáctenos
    Si desea contactarse con el equipo de trabajo del Observatorio de Justicia Constitucional, escríbanos al correo observatorio@defensoria.org.co

    Descargas
    Constitución Política de Colombia en formato PDF
    Descargar (569Kb)

    Versión actualizada (julio de 2013)

    Ver - Imprimir
    Versión completa del documento sobre Derecho de Participación Democrática optimizada para impresión

    Informes

    Segundo informe del Observatorio de Justicia Constitucional

    Marzo de 2007 - febrero de 2011

    Descargue el libro

    Tomo 1

    (7.2 Mb)

    Tomo 2

    (8.5 Mb)

    Primer informe del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo

    Marzo de 1992 - febrero de 2007

    Descargue el libro

    Tomo 1

    (2.7 Mb)

    Tomo 2

    (3.0 Mb)

    © 2003 - 2006 Defensoría del Pueblo Colombia | línea gratuita nacional 018000 914814
    Requisitos técnicos del sitio web | Su uso de este sitio web constituye aceptación de nuestras condiciones de uso y privacidad