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Última modificación: 2012-07-17
El registro de elegibles sólo tiene vocación para proveer las vacantes que fueron ofertadas en la convocatoria al concurso público de méritos

La Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 01 de 2006, expidió el reglamento para los procesos de selección y concurso de méritos en la entidad, teniendo en cuenta que por disposición del artículo 253 constitucional goza de autonomía para determinar el ingreso a la carrera, en los términos en que lo establezca el legislador.

En cumplimiento del mencionado acuerdo, el 9 septiembre de 2007 se publicaron 6 convocatorias para proveer distintos cargos de carrera en la entidad. En total fueron convocados a concurso 4697 cargos. Una vez concluidas las distintas fases del concurso para las seis convocatorias, se profirió el Acuerdo 007 de 2008, mediante el cual se expidió el registro definitivo de elegibles. Con la expedición de dicho acto la entidad tenía la obligación de hacer los nombramientos en los términos fijados en cada una de las convocatorias, lo que efectivamente empezó a cumplirse un año y medio después la ejecutoria del mencionado acto administrativo.

Un sinnúmero de concursantes e integrantes de ese registro, le solicitaron a la entidad hacer uso de ese acto administrativo para nombrarlos en período de prueba en cargos vacantes u ocupados en provisionalidad por ser de la misma naturaleza, perfil y grado de los ofertados.

La entidad se negó a hacer uso del registro de elegibles para efectuar los nombramientos que solicitaron los distintos concursantes, aduciendo que el número de plazas convocadas fue expresamente determinada y, en consecuencia, se requería de un nuevo concurso para llenar las vacantes que presentaba la entidad, pese a ser de la misma naturaleza y perfil de los cargos a que se refería el registro de elegibles.

La Corte señaló que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados.

Las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación.

Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.

Lo expuesto implica que la respuesta obligada de la Corte al interrogante planteado en el sentido de si era posible utilizar el registro de elegibles que se conformó en el 2008 para proveer aquellos empleos que, por decisión del legislador, no fueron eliminados o suprimidos y, por tanto, ocupados por servidores en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, no puede ser otra que señalar que las plazas que no fueron suprimidas por decisión del legislador extraordinario, Decreto 122 de 2008, no podían ser provistas con la lista de elegibles que se conformó mediante el Acuerdo 007 de 2008 y los actos administrativos subsiguientes, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas que gobernaban las convocatorias: la relativa al número de cargos a proveer, máxime cuando ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer las pautas del concurso, previó que el registro de elegibles que se llegaré a conformar debería utilizarse para proveer las vacantes que se presentaren en su vigencia en empleos de la misma naturaleza y perfil de los ofertados.

Por tanto, la Corte enfatizó que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados.

En ese orden de ideas, la Corte concluyó que los tutelantes del primer grupo no tenían el derecho a ser nombrados en propiedad en la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, sus derechos fundamentales no fueron vulnerados cuando en el ente fiscal se negó a vincularlos en la carrera de la entidad.

Por tanto, la Corte ordenó a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, en razón a que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos.

En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Corte consideró que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, pese a que ninguna de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, la Corte ordenó a la Fiscalía que dichas personas, de ser posible, fueran nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte concluyó que debía negar la protección que solicitaron los accionantes que ocupaban empleos en provisionalidad y que alegaron la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, entre otros, por la inexistencia de criterios para definir a quiénes se les terminaría su vinculación para ser reemplazados por personal de carrera, en los términos del concurso.

En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no concedió la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí dispuso ordenar a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010. nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-446-11. En el mismo sentido ver la Sentencia T-654-11

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