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Última modificación: 2013-05-23
Los errores en el reporte que hacen las entidades sobre cargos vacantes a la comisión nacional del servicio civil no implican alteración en las reglas del concurso

El 28 de marzo de 2011, la accionante instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, por considerar que vulneraron sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital. Afirma que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a través de concurso abierto de méritos, a proceso de selección para proveer los empleos en carrera que se encontraban en provisionalidad o en encargo, en el cual ella participó en su primera fase. Sin embargo, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 001 de 2008, se señaló que la Comisión haría inscripciones extraordinarias en la carrera, sin necesidad de concurso público, a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieran ocupando cargos de carrera en calidad de provisionales. Apoyada en lo anterior, la actora señala que como desde el 28 de diciembre de 2000 se encontraba vinculada en provisionalidad en el cargo de enfermera obligatorio código 365 de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, cargo que es de carrera administrativa, era beneficiaria de la inscripción extraordinaria que preveía el Acto Legislativo 001 de 2008. No obstante, explica que la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009, declaró inexequible el Acto Legislativo y determinó efectos retroactivos en el sentido de reanudar los concursos públicos que estaban suspendidos, careciendo de efectos las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa que se hubieren realizado.

Señala que el día 20 de diciembre de 2010, sorpresivamente la señorita V. M. se presentó en las instalaciones de la ESE, con el fin de tomar posesión en el cargo que la actora ha venido desempeñando desde hace 10 años, invocando a favor de su derecho, la existencia y firmeza de la resolución No. 3444 del 11 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado con el No. 11081, ofertado en la etapa 3 del grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 228, es decir, del cargo de enfermera que venía ocupando la actora en provisionalidad.

Aduce la actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al haberle cerrado la posibilidad de continuar en el concurso de méritos en el grupo II y al haber inscrito en el grupo I el cargo de enfermera que ella desempeñaba en provisionalidad, a pesar de que la ESE cumplió con el procedimiento de reportar dicho cargo mediante el diligenciamiento del ?formulario reporte formación de empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008?. Así, estima que se le ?trunc[ó] abruptamente su participación en el desarrollo de la OPEC de cargos reportados a través del aplicativo?.
Adicionalmente, la actora plantea que el acto administrativo por medio del cual se conformó la lista de elegibles del cargo de enfermera que desempeñaba en provisionalidad, una vez se publicó en la página de internet de la Comisión Nacional del Servicio Civil, debió ser divulgado por la ESE Hospital San Juan de Dios en su respectiva página web. Sin embargo, indica que dicha divulgación nunca se cumplió y, por ende, solo tuvo conocimiento de la lista de elegibles hasta el 20 de diciembre de 2010, sumado a que se le cercenó la posibilidad de elevar reclamación contra el acto administrativo según lo regula el artículo 14 del Decreto 760 de 2005.

La Corte recordó que la resolución de convocatoria se convierte en la norma del concurso de méritos y, como tal, tanto la entidad organizadora como los participantes deben ceñirse a la misma. En caso de que la entidad organizadora incumpla las etapas y procedimientos consignados en la convocatoria, incurre en una violación del derecho fundamental al debido proceso que les asiste a los administrados partícipes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para proveer los cargos de carrera administrativa.

Luego, la Corte encontró que una vez fue reactivado el concurso de méritos denominado Convocatoria 001 de 2005, la ESE Hospital San Juan de Dios procedió el 9 de septiembre de 2009 a reportar el cargo que venía desempeñando la actora en provisionalidad, para lo cual diligenció el formulario aclarando que ésta se encontraba cobijada por el procedimiento especial del Acto Legislativo 001 de 2008. Dicho formulario lo envió el Hospital acusado a un correo electrónico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin cumplir con la regla principal de llenar o de actualizar la información del aplicativo web que estaba destinado para ese fin. Dado lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil incluyó el cargo en el grupo I de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en cumplimiento de la circular No. 054 del 28 de octubre de 2009, sin que con ello evidencie la Corte un irrespeto de las reglas del concurso por parte de la Comisión y una violación al debido proceso de su parte, pues en últimas lo que aconteció fue un error en el reporte del cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, la Oferta Pública de Empleos de Carrera de la Convocatoria 001 de 2005 fue publicada por varios meses en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que llevaba a la Corte a concluir que la actora contó con la oportunidad para enterarse que el cargo que ejercía en provisionalidad fue reportado en un grupo diferente y bien podía, además, cuestionar la información errada del reporte. Como no lo hizo a pesar de que la información era de público acceso, la tutela resultaba improcedente para revivir esa etapa, máxime cuando no existió menoscabo a las normas preestablecidas del concurso de méritos.
Ahora bien, pensando en que la accionante insistiera en que el reporte del cargo se realizó de forma correcta y que el error residía en alguna de las entidades demandadas, escapaba al juez de tutela analizar esa situación por cuanto en la actualidad no existía un perjuicio irremediable que habilitara el amparo transitorio ya que la actora aún se encontraba vinculada al cargo de enfermera obligatoria en provisionalidad, sumado a que la vía idónea para hacerlo era cuestionar la actuación a través de las acciones contencioso administrativas, entre ellas, la acción de reparación directa, en donde podía solicitar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo que resultaba nocivo para sus derechos. Así las cosas, la tutela devenía improcedente.

Como lo reconoció la actora y lo informó la ESE Hospital San Juan de Dios, a la fecha de la sentencia, la accionante se encontraba disfrutando del periodo de hora de lactancia, período que se prolongaría hasta el mes de diciembre de 2011, por consiguiente, dando cumplimiento al artículo 51 de la Ley 909 de 2004, gozaba de una estabilidad laboral reforzada por el fuero de maternidad que la cobijaba, motivo por el cual no podía ser retirada del cargo de carrera administrativa que ejercía en provisionalidad hasta tanto cesara dicho fuero que tiene raigambre constitucional. Una vez el mismo finalizara, la accionante detentaría una estabilidad laboral intermedia que conforme lo ha definido la jurisprudencia, debía ceder ante los derechos que tenía el concursante que ocupó el puesto más destacado en la lista de elegibles para tomar posesión y ejercer el cargo de carrera administrativa en propiedad. nota 1



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-800A-11

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