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· En materia administrativa solo puede exigirse la actuación mediante apoderado para garantizar al afectado un juicio justo
Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 35 del Decreto ley 196 de 1971 que establece ?Salvo los casos expresamente determinados en la ley, no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye mandatario, este deberá ser abogado inscrito.? Para el actor, las limitaciones al principio de participación y su regulación como derecho fundamental así como el derecho de acceso a la justicia deben estar plasmadas en el texto constitucional. La Corte consideró que el derecho a la participación no es absoluto y que por lo tanto es susceptible de limitaciones. Se debe distinguir entre el derecho que tienen las personas de participar en las decisiones que afectan sus vidas, como son las económicas, políticas, administrativas, ambientales, cívicas o culturales, de la intervención de las personas para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2º Constitución Política).
De ésta última clase, hace parte la participación en la administración de justicia y su realización efectiva está en el ámbito individual. Cuando se exige la intervención de un abogado, es decir, una intervención técnica de quien conoce las leyes, se busca garantizar que el acusado tenga un juicio justo porque el abogado debe poner sus conocimientos al servicio de la justicia, con miras a que las razones de su poderdante sean escuchadas y el derecho del mismo valorado, dentro de los parámetros legales y atendiendo a las reglas propias de cada proceso. La Corte determinó que sólo se ajustarán a la Carta aquellas imposiciones de representación por medio de abogado ante las autoridades administrativas que tengan por objeto garantizar que el afectado va a tener un juicio justo. Se declaró exequible el aparte acusado. nota 1
· Prohibición de delegar en los particulares la regulación de acciones, recursos y procedimientos frente a actos administrativos de gestión urbana
Se presentó acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 43, entre otros, de la Ley 428 de 1998. Respecto del derecho de participación la actora demando el artículo 43 porque desconocía el artículo 89 al permitir que en los estatutos de las unidades inmobiliarias cerradas se determinaran ?los criterios y condiciones para impugnar los Actos Administrativos de las autoridades de planeación y urbanismo que daban aprobación y licencias urbanísticas.? La Corte consideró que el artículo es inconstitucional porque no se podía delegar a los particulares la facultad para determinar la forma en la que se iban a regular las acciones, procedimientos y recursos con el objetivo de obtener un orden justo; más aún si se trata de los recursos para impugnar los actos administrativos que ?den aprobación y licencias urbanísticas?.
Se trataba de actos de gestión urbana, respecto de los cuales rige el principio constitucional de participación; es decir que dichos actos deben ser facilitados y promovidos por las autoridades públicas, interpretes y voceros del interés general, que están en capacidad de intervenir para que el particular se someta al bien colectivo, ?haciendo efectivo el principio urbano de cooperación, como uno de los supuestos encargados de hacer realidad la partición ciudadana.? La Corte también advierte la inconstitucionalidad de la norma porque confía la regulación de mecanismos de participación ciudadana, cuando se trata de actos administrativos de gestión urbana y por tanto de interés colectivo, a los estatutos de las unidades inmobiliarias cerradas, asuntos que de conformidad con los artículos 103 y 342 deben estar regulados en una ley estatutaria con el objetivo de que la participación se garantice con instancias y reglas de conformación democrática. nota 2
· Deber de garantizar el derecho a la participación ciudadana frente a decisiones administrativas que afectan derechos fundamentales
La actora interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Secretaría de Obras Públicas, para que dicha entidad se abstuviera de continuar la construcción de un puente peatonal frente a su inmueble y se ordenara a esta misma autoridad volver las cosas a su estado anterior, por considerar que la acción de la autoridad pública municipal amenazaba con vulnerar sus derechos a la intimidad y al debido proceso. La Corte consideró que las personas tienen derecho a participar en la construcción y orden de la ciudad, el cual se ejerce a través de los órganos representativos de los ciudadanos a nivel nacional, regional o local, además de articularse a través de su participación directa en las juntas administradoras locales, pero el Legislador debe crear mecanismos para que las personas beneficiadas o afectadas por las políticas públicas y su ejecución puedan formular sus aspiraciones, sugerencias, necesidades o quejas y llamen la atención sobre posibles dificultades no previstas.
La inexistencia de los mecanismos sugeridos no excusa a la administración para que desconozca las circunstancias individuales o comunales, como la afectación del derecho a la intimidad, legitimando su actuación en la prevalencia del interés general y en la función social de la propiedad. La Corte concedió la tutela de los derechos a la intimidad personal y familiar y a la participación ciudadana en la construcción y orden de la ciudad de la actora, pero como la administración tomó a tiempo las medidas necesarias para evitar el desconocimiento de los derechos fundamentales de la petente, solamente se previene a la autoridad para que no vuelva a incurrir en la conducta que motivó la acción. nota 3
II.1.1. La conciliación extrajudicial obligatoria promueve la participación de los particulares en la solución de conflictos
El actor demandó la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 640 de 2001, por estimar que como el acceso a la administración de justicia es un derecho de aplicación inmediata, no se puede establecer la conciliación como requisito de procedibilidad. Además sostuvo que para reglamentar un mecanismo de resolución de conflictos no se podía entrabar el acceso a la administración de justicia a menos que la Constitución lo autorice. La Corte sometió la conciliación extrajudicial obligatoria al test de razonabilidad y concluyó que ésta obedece a fines constitucionalmente legítimos como:
(i) garantizar el acceso a la justicia, ya que la conciliación es un mecanismo para acceder a la administración de justicia en virtud del artículo 116 de la Constitución;
(ii) promover la participación de los individuos en la solución de sus disputas, porque la conciliación promueve la participación de los particulares en las solución de conflictos, sea como conciliador o como generador de la solución a sus propios problemas, lo que es compatible con el artículo 2, que impone como fines del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan;
(iii) estimular la convivencia pacífica;
(iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales. nota 1
El demandante consideró que los artículos 4 (parcial) y 9 de la Ley 640 de 2001 son contrarios a la Constitución por desconocer los derechos a la igualdad y acceso a la justicia. El aparte demandado del artículo 4 establece que los notarios podrán cobrar por sus servicios de conciliación de conformidad con el marco tarifario establecido por el gobierno. El artículo 9º dispone que: ?El Gobierno Nacional establecerá el marco dentro del cual los centros de conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. En todo caso, se podrán establecer límites máximos a las tarifas si se considera conveniente?. Las disposiciones acusadas no niegan el acceso a la administración de justicia no formal, concretamente a la conciliación extrajudicial obligatoria, a las personas carentes de recursos económicos, si se analizan a la luz de otras normas de la Ley 640 de 2001.
Encontró la Corte que, del análisis de los artículos 4, 10, 11, 23, y 41 de la ley mencionada, puede deducirse, por una parte, que los servicios de conciliación extrajudicial obligatoria en asuntos de lo contencioso administrativo es gratuita para todas las personas y, por otra parte, que dichos servicios en los asuntos civiles y de familia pueden ser obtenidos en forma gratuita y efectiva por las personas que carecen de recursos económicos, ante los funcionarios públicos facultados para conciliar, en los centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas y ante los centros de conciliación remunerados y los notarios, en estos dos últimos casos en la medida que determine el Gobierno Nacional en el reglamento correspondiente. Por consiguiente, las disposiciones acusadas no vulneran el derecho de acceso a la administración de justicia ni el principio de igualdad, por lo cual la Corte declaró su exequibilidad, por los cargos examinados nota 1
La Corte analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 29 de la ley 640 de 2001, y 39 (parcial) de la ley 712 del mismo año, la cual reformó el Código Procesal del Trabajo. El artículo 29 de la Ley 640 consagra los efectos de la inasistencia a la audiencia de conciliación en asuntos laborales, y establece que ?Se presumirá que son ciertos los hechos susceptibles de confesión en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandado ante la jurisdicción laboral haya sido citado a audiencia de conciliación con arreglo a lo dispuesto en la ley y no comparezca. ?La presunción no operará cuando la parte justifique su inasistencia ante el conciliador dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia, caso en el cual esta señalará fecha para nueva audiencia dentro de un término máximo de veinte (20) días.?
Por su parte, el artículo 39 de la ley 712 de 2001 dispone la obligatoriedad de la audiencia de conciliación dentro del proceso laboral y las consecuencias procesales para cada una de las partes en caso de inasistencia:
A juicio del actor, los preceptos acusados desconocen la posibilidad de escoger la fórmula más conveniente para resolver los conflictos con su empleador de una manera civilizada, obligándolo a asistir a dichas diligencias y, por ende, no procurando el cumplimiento de uno de los fines del Estado, cual es, la participación de las personas en las decisiones que las afectan. La Corte encontró que, dadas las consecuencias procesales que consagra el artículo 29 demandado, dicha disposición hace que una parte imponga a la otra como etapa previa a la actuación ante la jurisdicción laboral, la asistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial.
En tal sentido, la norma se refiere al supuesto de hecho contenido en los apartes del artículo 35 y en el artículo 39 de la ley 640 de 2001, declarados inexequibles por la propia Corte en la sentencia C-893/01, que regulaban la asistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción laboral. Dado que, en materia laboral, como lo ha reiterado la Corte, la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, la norma acusada contraría la Constitución y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la Corte aclaró que dicha declaración no significa que en materia laboral la audiencia de conciliación extrajudicial no pueda realizarse, sino que ella necesariamente deberá convocarse con el mutuo acuerdo de las partes interesadas en la conciliación, sin que una parte le pueda imponer a la otra dicha audiencia, pues ello significa convertirla en una etapa previa necesaria antes de acudir a la jurisdicción laboral.
En relación con la supuesta vulneración del artículo 229 de la Carta por las consecuencias procesales y las sanciones a que aluden los apartes demandados del artículo 39 de la ley 712 de 2001, la Corte afirmó que la obligación de cumplir determinadas cargas procesales no puede considerarse como atentatoria del derecho a acceder a la justicia, sino como garantía de la eficacia de dicho acceso, de manera que la sujeción a las reglas procedimentales en cuanto formas propias del respectivo juicio, no es meramente optativa para quienes acuden al proceso con el fin de resolver sus conflictos jurídicos, ya que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellos resulten y la efectividad de los derechos sustanciales. A juicio de la Corte, la Constitución Política no sólo persigue la realización de los derechos ciudadanos individual y colectivamente considerados (arts. 2º, 5º y 13), sino también la total operatividad de los instrumentos procesales por medio de los cuales se logra garantizar tales derechos.
Por ello, ha dicho, por ejemplo, que no es contrario a la Constitución el que se fijen sanciones para neutralizar la inobservancia de los términos legales, pues éstas son un desarrollo del postulado constitucional, según el cual: ?los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado? (Constitución Política art. 228), con el que se busca asegurar una pronta y cumplida justicia, o que se sancione la inasistencia a las audiencias de conciliación pues con ello se busca incentivar a los ciudadanos a dar plena aplicación a los mecanismos de solución pacífica de los conflictos con el fin de asegurar la eficacia de los principios constitucionales que los inspiran. Para la Corte, los argumentos planteados por el actor desconocen claramente los presupuestos en los que se basa la administración de justicia, razón por la que el cargo por la supuesta violación del art. 229 de la Constitución no prospera.
Por otra parte, la Corte repara en que el actor no configuró cargos en contra del parágrafo 2 del art. 39 de la ley 712, el cual dispone que ?Cuando la ley exija la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, ésta reemplazará la etapa de conciliación prevista en el presente artículo, salvo cuando el demandante solicite su celebración?. En efecto, para la Corte aparece evidente la contradicción entre dicho parágrafo y lo decidido en las sentencias C-893 y C-1195 de 2001, en las cuales se determinó que en materia laboral, no cabe que la ley exija como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial en derecho, razón por la cual, y en vista de la evidente contradicción, encuentra procedente efectuar la unidad normativa y ampliar el alcance de las aludidas sentencias al texto legal mencionado. Por lo tanto, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 39 de la ley 712 de 2001 nota 1
El actor demandó la inconstitucionalidad parcial de varios artículos de la Ley 640 de 2001 por considerar que en virtud del artículo 116 los particulares tienen la facultad de administrar justicia sólo de forma temporal y de acuerdo con los artículos demandados dicha facultad se vuelve permanente. La Corte analizó los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y afirmó que no se deben entender sólo como instrumentos para descongestionar el aparto de justicia sino como medios para que la sociedad civil participe en los asuntos que la afectan. Estos mecanismos son democráticos porque crean el espacio para que la comunidad intervenga en la solución de sus conflictos, evitando la conflictivización de la sociedad y permiten que el aparato judicial se pueda dedicar a resolver asuntos con verdadera trascendencia social. Consideró contrario a la Constitución atribuir de manera permanente a los particulares la función de administrar justicia (art. 116 Constitución Política) y establecer la obligatoriedad de la conciliación en materia laboral como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia nota 1
Los actores demandaron los artículos 130 a 142 del Decreto 2158 de 1948 "sobre procedimiento en los juicios de trabajo" por estimar que violan la Constitución, y los tratados internacionales de derechos humanos. A juicio de los actores los artículos demandados van en contra del derecho a la igualdad y en especial de la igualdad de oportunidades para los trabajadores y el derecho de acceso a la administración de justicia. Consideran que el arbitramento no es un mecanismo adecuado resolver los conflictos entre el empleado y el empleador porque reemplaza a la jurisdicción ordinaria en la resolución de los conflictos de derecho, desconoce el principio de gratuidad que informa la administración de justicia y viola el derecho de obtener una pronta y eficaz solución de sus controversias jurídicas en sede judicial.
La Corte consideró que la figura del arbitramento voluntario entre empleadores y empleados, es un mecanismo alternativo para resolver conflictos, pero su aplicación no puede desconocer los derechos fundamentales de las partes. Aunque el Legislador tiene plena autonomía para dictar la forma en que se va desarrollar el ejercicio de las funciones judiciales por parte de los particulares a través del arbitramento, esta facultad debe estar en armonía con los preceptos de la Constitución en material laboral. La Corte dispuso que:
1) El arbitraje voluntario en materia laboral es constitucional porque el artículo 116 de la Constitución establece la posibilidad de que los particulares sean investidos de funciones judiciales en calidad de árbitros;
2) La manifestación de voluntad que da origen a que un conflicto sea resuelto por un árbitro debe ajustarse a una regulación detallada. El fundamento de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos es la decisión libre de las partes de acudir a este mecanismo procesal. De esta forma las partes deben establecer los efectos que han de seguirse al acudir a la justicia arbitral así como conocer las consecuencia jurídicas y económicas de dicha decisión.;
3) Antes de decidir acudir al arbitramento para resolver un conflicto se debe tener en cuenta la capacidad económica de las partes porque la creación de costos insuperables para una de las partes puede ser un obstáculo para obtener una justicia efectiva. Quien no cuente con la capacidad económica para atender los gastos de un proceso debe tener la opción de invocar el amparo de pobreza.
4) Se deben aplicar las normas de la justicia laboral reconociendo los derechos fundamentales de las partes enfrentadas, como el derecho a acceder a la justicia. Así mismo no se puede considerar que el arbitraje sea una forma privilegiada frente a la de la función permanente de administrar justicia.
En consecuencia, se declaró exequible el articulo 138 del Código Procesal del Trabajo, condicionado a que opere el amparo de pobreza si alguna de las partes no cuenta con los recursos económicos para asumir el arbitraje voluntario y se declaran exequibles los demás artículos por los cargos analizados. nota 1
El accionante afirmó que el artículo 19 de la Ley 497 de 1999, en virtud del cual los jueces de paz y de reconsideración no tendrán remuneración alguna, desconoce el derecho de quienes se desempeñan como jueces de paz a la remuneración mínima vital y móvil (art. 53, Constitución Política), amenaza el principio de independencia de la justicia (art. 228, Constitución Política), al hacer a los jueces de paz más vulnerables a la corrupción por disponer que no recibirán remuneración a cambio de su labor y desconoce el principio constitucional de igualdad, al otorgar a los jueces de paz un trato legal distinto en materia de remuneración frente a los demás funcionarios que integran la Rama Judicial y administran justicia.
En primer lugar, la Corte destacó que la Constitución Política no ordena ni prohíbe que los jueces de paz obtengan una remuneración; fue decisión manifiesta del Constituyente conferir al Legislador un amplio margen de configuración en cuanto al diseño y la forma de implementación de esta institución en nuestro país. Por lo tanto, si el Congreso de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales, optó por un modelo de jueces de paz no remunerados, no se puede afirmar por esa sola decisión que desconoció la Carta Política ?ni mucho menos, como hace el actor, inferir que se violó la Constitución porque ésta no facultó expresamente al Legislador para establecer que los jueces de paz no tendrán remuneración .
Para la Corte, una lectura atenta de lo dispuesto en la Ley 497 de 1999 revela que el mismo Legislador previó la necesidad de que quienes ejercen el cargo de jueces de paz, dado el carácter no remunerado de sus labores, puedan ocupar otros empleos en el sector público o privado para así obtener libremente los ingresos requeridos para su sustento; tanto así, que en el artículo 17 de la misma ley se establece inequívocamente que el desempeño del cargo de juez de paz es compatible con el de otros cargos públicos. En esa medida, no cabe reparo por esta vía a la decisión legislativa de crear jueces de paz no remunerados. En segundo lugar, el cargo presentado por el actor presupone que todo ejercicio de funciones públicas debe ser necesariamente remunerado, so riesgo de vulnerar el derecho a la remuneración mínima vital y móvil de quienes ejercen tales funciones.
Sin embargo, con base en lo dispuesto en la Carta Política, la jurisprudencia constitucional ya ha establecido justamente lo contrario. Es claro para la Corte que el Constituyente previó la posibilidad de que existan cargos públicos no remunerados; así, en el artículo 122 Superior, al disponer que ?No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente? (énfasis de la Corte), se infiere claramente que no todos los cargos públicos deben ser remunerados. Sobre la posibilidad de que el carácter no remunerado del cargo de jueces de paz los haga más vulnerables a ?las vanas tentaciones de los sobornos?, la Corte observó que se trata de una mera hipótesis interpretativa deducida por el actor de su propia lectura particular de la norma, y no de una situación que se pueda extraer directamente del tenor literal de la disposición legal acusada. En ese sentido, la Corte adoptó una decisión inhibitoria en relación con el cargo en cuestión.
La Corte consideró que el principio de igualdad permite al Legislador establecer diferenciaciones entre personas que se encuentran en circunstancias objetivamente distintas, así que los jueces de paz, por las especificidades propias del cargo, no son asimilables ni a los árbitros, ni a los conciliadores, ni a los demás funcionarios públicos o particulares que cumplen la función de administración de justicia. En otras palabras, bien podía el Legislador, en ejercicio de la potestad amplia que le otorgó expresamente el Constituyente en la materia, establecer condiciones para el ejercicio del cargo de juez de paz que no fueran iguales a las de los demás servidores públicos o particulares que ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional. La Corte encontró la norma demandada ajustada a la Constitución. nota 1
Consideró el actor que se le había impedido el acceso a la administración de justicia en virtud de su situación de pobreza y solicitó que se tutelaran sus derechos al debido proceso y a la igualdad, ordenando a la Personería Municipal que llevara a cabo la conciliación prejudicial exigida como requisito de admisibilidad de la acción civil que quería entablar contra una empresa responsable del accidente en el que falleció su hermano.
Tanto la Cámara de Comercio del lugar, en su Jornada Comunitaria de Solución de Controversias, como la Notaría a la cual el actor acudió, habían señalado que en atención al alto monto de las pretensiones del actor, debían cobrar una suma de dinero considerable (cerca de un millón de pesos) por la práctica de la diligencia. Ello, sin atender al estado de precariedad económica en el cual se encontraban el actor y su familia.
En criterio de la Corte, esta actitud por parte de los centros de conciliación habilitados por la ley deja traslucir una noción equívoca sobre el alcance del derecho de las personas de escasos recursos a acceder a la administración de justicia, en virtud de la cual tales personas únicamente podrían formular pretensiones de poca monta. A causa de tal postura, la posibilidad de las personas pobres de acceder a la justicia formulando pretensiones de alto valor económico quedaría condicionada al desembolso previo de sumas de dinero que, precisamente por su precariedad económica, no se encuentran dentro de sus posibilidades. Tal posición es abiertamente contraria al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las personas en situación de penuria económica, Sujetar la efectividad de esta garantía constitucional a la formulación de pretensiones de bajo valor económico equivale a efectuar una discriminación irrazonable, en virtud de la cual únicamente podrían exigir el cobro judicial de altas sumas de dinero quienes tuvieran la capacidad económica de cubrir los costos referidos.
En consecuencia, precisa la Corte que el cumplimiento del cometido estatal de facilitar el acceso por las personas de escasos recursos al sistema de administración de justicia, no puede condicionarse en casos concretos a que el monto de las pretensiones formuladas por dichas personas sea mayor o menor; el criterio fundamental a tener en cuenta para estos efectos es exclusivamente el de las condiciones económicas del peticionario.
La Corte concluyó que se desconoció el derecho del actor de acceder a la administración de justicia cuando la Personería Municipal se negó a llevar a cabo la audiencia de conciliación por él solicitada; no pudo acceder a la jornada de conciliación de la Cámara de Comercio ni a la notaría en atención al monto de sus pretensiones y su situación económica real, y no pudo acceder a los consultorios jurídicos de otros municipios pues para llegar a ellos debe pagar la tarifa de transporte correspondiente.
Por lo tanto, la Corte decidió conceder la tutela, y para el efecto ordenó a la Personería Municipal 1) determinar cuál es la circunscripción territorial dentro de la cual debe llevarse a cabo la audiencia de conciliación solicitada por el actor, en atención a los factores de competencia relevantes; 2) en caso de establecer que la conciliación se puede llevar a cabo en el municipio cumplir efectivamente con su función de celebrar dicha audiencia, y 3) en caso de establecer que la conciliación debe llevarse a cabo en otro lugar, llevar a cabo las labores de coordinación que sean necesarias con el centro de conciliación competente para que se programe oportunamente la práctica de la audiencia de conciliación. nota 1
II.2.1. Participación de las comunidades indígenas en la protección del medio ambiente y los recursos naturales
II.2.1.1. Deber de efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas para la delimitación de ?zonas mineras indígenas?
Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 122 de la Ley 685 de 2001 por la cual se expide el Código de Minas. Según el actor, la norma vulnera el derecho que tienen las minorías étnicas para determinar, en concierto con la administración, las zonas dentro de sus territorios que deben tener la calificación de zonas mineras, porque dispone que el Ministerio de Minas y Energía -autoridad minera- señalará y delimitará unilateralmente dichas áreas dentro del territorio indígena. La Corte consideró que de una interpretación armónica de la ley se podría entender que para la delimitación de las ?zonas mineras indígenas? no es necesario efectuar la consulta a la comunidad indígena correspondiente. En reiterada jurisprudencia la Corte ha reconocido la importancia de proteger el derecho de participación de las comunidades indígenas como medio para garantizarles su derecho fundamental a mantener su integridad social, cultural y económica por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
La Corte estimó que en este caso era indispensable incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones de la Constitución en relación con el derecho fundamental de consulta y evitar de esta manera un alcance restrictivo de la participación de las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos en sus territorios. Por lo anterior, la Corte declaró exequible de manera condicionada el inciso primero del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se debe efectuar la consulta a la comunidad indígena afectada, dando cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. nota 1
Los actores interpusieron acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal y la Empresa Multipropósito Urrá S.A., por violación de los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Consideraron que el proceso de licencia ambiental paral la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en los territorios del pueblo indígena, se realizó sin efectuar la consulta a la comunidad, que establece la ley 99 de 1993, entre cuyos impactos ambientales comprobados se destacaron la desviación del río Sinú, y la inundación de secciones de los territorios del pueblo Embera-Katío. Los efectos ambientales de la construcción del proyecto hidroeléctrico afectaban en gran medida la forma de vida de la comunidad indígena, no sólo porque ya no tienen un territorio donde establecerse sino porque basaba su sustento en la pesca en el río Sinú.
El proyecto hidroeléctrico embalsó el cause del río, lo que afectó la pesca porque propicia la desaparición de las especies acuáticas. La Corte estimó que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que debió hacérsele. De esta forma, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (Constitución Política art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (Constitución Política art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (Constitución Política art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia del grupo indígena (Constitución Política art. 11).
Con dicha actuación, el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. En consecuencia, la Corte concedió la tutela de los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú y ordenó que la firma dueña del proyecto hidroeléctrico indemnizara al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantizara su supervivencia física, mientras elaboraba los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.
La Corte estableció que si los Embera-Katío del Alto Sinú y la firma dueña del proyecto no llegaren a un acuerdo sobre el monto de la indemnización que se les debía pagar a los primeros, dentro de los próximos seis (6) meses, los Embera-Katío deberán iniciar ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, el incidente previsto en la ley para fijar la suma que corresponda a un subsidio alimentario y de transporte, que pagará la firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos quince (15) años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras adecuan sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que ellos fueran consultados, y mientras pueden educar a la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo.
Una vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debiera pagar a los Embera-Katío la Empresa Multipropósito Urra s.a., con ella se constituirá un fondo para la indemnización y compensación de los efectos del proyecto, que se administrará bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente a las autoridades de cada una de las comunidades, la mesada correspondiente al número habitantes de cada una de ellas. nota 1
Posteriormente, los gobernadores de algunas comunidades indígenas del resguardo Embera-Katío del Alto Sinú, interpusieron acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que habían vulnerado sus derechos al debido proceso, a acceder a la administración de justicia, a la supervivencia física y a la igualdad, al expedir providencias que contrariaban lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-652/98. En dicha sentencia la Corte había ordenado a la Empresa Multipropósito Urrá S.A. indemnizar al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú por no haberles consultado su opinión sobre la construcción de la represa de Urra II, en su territorio.
La comunidad de los Embera-Katìos y la empresa Multipropósitos S.A no llegaron a un acuerdo sobre le monto de la indemnización y por lo tanto la comunidad inició el incidente para la indemnización ante el Tribunal Superior de Montería. Tanto dicho tribunal, como la Cote Suprema de Justicia, negaron la procedencia del incidente para arreglar el monto de la indemnización por extemporaneidad del recurso. La tesis que siguieron fue que los seis meses de plazo para interponer el incidente, contaba a partir de la notificación del fallo de tutela de la Corte y no a partir de que no se lograra la negociación.
La Corte consideró que tanto el Tribunal Superior de Montería como la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia habían incurrido en vía de hecho por haber interpretado restrictivamente el aparte tercero de la sentencia T-652 de 1998, hecho que le vulneró a la comunidad indígena varios derechos fundamentales: i) el debido proceso porque se impidió la liquidación de perjuicios y no se pudo constituir el fondo para la compensación por los efectos del proyecto; ii) el acceso a la administración de justicia al utilizar mecanismos restrictivos de interpretación; iii) el derecho a la igualdad, pues la comunidad merece consideraciones especiales respecto del Estado y la interpretación restrictiva hizo todo lo contrario; iv) a la participación pues se restringió la posibilidad de concertar el monto de la compensación y se impidió resolver el conflicto ante la administración de justicia. Además el fallo puso en riesgo la supervivencia física y cultural de la comunidad.
En consecuencia, la Corte tuteló los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la participación y a la supervivencia física y cultural y ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial, juez de primera instancia en el proceso, que dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia T-652 de 1998, en el sentido de dar trámite al incidente de regulación de perjuicios promovido por los peticionarios. nota 2
El Defensor del Pueblo interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., en representación de miembros del grupo indígena U"wa, por violación de los derechos de la comunidad, a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización propia, así como el derecho a la participación social y comunitaria, especialmente en las decisiones que puedan afectarlos como segmentos de población social, económica y culturalmente sensible y vulnerable, porque el Ministerio del Medio Ambiente otorgó la licencia de explotación de petróleo a la sociedad demandada, sin haber efectuado la consulta previa al pueblo U?wa.
La Corte consideró que el derecho a la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales es un derecho fundamental, pues se erige en un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupo social. Por esta razón, la participación no sólo implica la realización de una actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que busca tutelar, como son la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de estas comunidades. Este derecho de participación de las comunidades indígenas, se materializa en la consulta previa cuyo objeto es que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
La Corte estableció los objetivos y el alcance de la consulta: ?a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.?
La Corte sostuvo que no se puede entender como consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales, porque lo que se busca es la participación activa de la comunidad en la toma de decisiones. Por lo tanto, señaló que se deberan presentar fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.
En consecuencia, la Corte tuteló los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U"wa y ordenó que se procediera a efectuar la consulta a la comunidad U"wa. Dispuso la vigencia de la tutela, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración del derecho a la participación. Para este efecto la comunidad U"wa deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993. nota 1
Tres integrantes del resguardo Chidima-Tolo y Pescadito ubicado en el municipio de Acandí (Chocó) y pertenecientes a la etnia Embera Katío, interpusieron acción de tutela contra varios ministerios y autoridades del orden nacional por considerar vulnerados sus derechos a la consulta previa, a la participación, a la propiedad colectiva, a no ser desplazados, al debido proceso, al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, a la vida y subsistencia como pueblo indígena.
Como se observa, el consentimiento hace parte estructural del Convenio 169 de 1989 de la OIT, motivo por el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra Surinam, desarrolló la importancia de esta prerrogativa de las comunidades indígenas. Ello se apoyó en pronunciamientos del Relator Especial de la ONU para la protección de derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, al igual que de distintos organismos y organizaciones internacionales que han señalado la necesidad de adicionar a la mera consulta el consentimiento previo, libre e informado. Así, los Estados y las entidades obligadas e interesadas en la protección de los derechos indígenas deberán buscar el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión que tengan impacto en sus territorios.
No obstante, la Sala no puede dejar pasar por alto que la anterior premisa, plantea varios interrogantes cómo:
i) ¿El consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las comunidades étnicas a los proyectos de intervención?
ii) ¿El consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala?
iii) ¿La consulta previa y el consentimiento son las únicas garantías que debe prestar el Estado y sus concesionarios a las comunidades étnicas?
La respuesta al primer interrogante conforme al desarrollo normativo y jurisprudencial actual no es fácil, ya que se está ante una problema de dos extremos difíciles: puesto que de un lado está la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la Convención pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera información (que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades.
Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por "absurdas o exóticas" que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida.
En este punto, la Corte resalta la necesidad de que la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma.
En virtud de lo expuesto, la Corte encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se deberán fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo.
De otra parte, no es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas. Por ello, el proceso deberá efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce al rompe los tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un diálogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios.
ii) Concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder la pregunta relativa a sí el consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas.
iii) La consulta previa y el consentimiento no son las únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de considerar los planes de ?infraestructura o desarrollo?, ya que se debe permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.
En virtud de la normativa anterior y a la luz de la que a nivel interno contempla el derecho a la indemnización según sea el caso concreto, es pertinente tener en cuenta que el uso del territorio no se limita a la grave privación de un título de propiedad sino que se traduce en la imposibilidad de que la comunidad pueda gozar y usar de forma regular el territorio. Por ello, no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de forma equitativa.
Conforme a lo expuesto, la intervención del Estado o concesionarios del mismo en territorios de comunidades étnicas debe estar irradiada desde la etapa de planificación o proyección de todo proyecto, obra o actividad no sólo del derecho fundamental a la consulta previa, sino que existe la obligación de estar enfocada en conseguir el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades y pueblos étnicos. Sumado a ello, es preciso insistir en el derecho de compartir los beneficios derivados de los proyectos y obras que impliquen intervención.
Considerando lo anterior y lo informado por las entidades accionadas en lo de su competencia y de acuerdo con lo verificado por la Corte en la zona, se concluye que la consulta previa no ha sido agotada para la construcción de la carretera. Conforme a lo anterior, el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas debe respetarse desde el inicio de todo acto o proyecto que implique la intervención en el territorio. Lo anterior, para que durante toda la etapa de proyección -en este caso de la carretera- se contemplen a nivel técnico y presupuestal los intereses e inconformidades que puedan manifestar las comunidades potencialmente afectables.
No obstante, ante la existencia de alternativas a la construcción de la obra, que implicaría el traslado de la comunidad como pudo ser constatado, la Corte encuentra que en este caso concreto el consentimiento de las autoridades del resguardo tiene el poder de vincular la decisión final en la que primará la alternativa menos lesiva de los derechos étnicos.
En virtud de todo lo expuesto la Corte ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia iniciar los trámites respectivos al adelantamiento de la consulta previa solicitada por la Alcaldía de Acandí el 29 de agosto de 2009, haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensoríal Descentralizada - Seccional Urabá de los periodos junio de 2008 a 2009 y a las que la comunidad y el proceso determinen.
De lo expuesto por Ingeominas en el presente proceso la Corte encontró pertinente recordar que la Ley 685 de 2001 autoriza el ejercicio libre de la minería con excepción de los territorios indígenas considerados y declarados zonas Mineras para Minorías Étnicas. A pesar de que en el presente caso el territorio de las comunidades accionadas no se había declarado como tal, no puede entenderse que ante la existencia de resguardos indígenas se pueda desconocer lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución y el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, referentes al derecho a la consulta previa y al consentimiento informado.
En virtud de lo anterior y de lo precisado por la autoridad minera del país, en la actualidad las concesiones otorgadas a la Compañía Minerales del Darién: si bien la primera FLD-134 se encuentra caduca; lo cierto es que la segunda FLD-135 está vigente, de manera que se mantiene la superposición por esta concesión.
Ello significa que se mantiene latente la potencialidad y el riesgo de afectar la cuenca del río Tolo lo que repercutiría de forma negativa a los resguardos Chidima y Pescadito.
Relacionado con lo anterior, de la inspección efectuada por la Corte en los resguardos Pescadito y Chidima de la comunidad Embera se pudo constatar que el río Tolo es parte fundamental de las dos comunidades ya que los principales asentamientos de viviendas y lugares colectivos se encuentran en cercanía de dicho afluente, del cual derivan el líquido vital. En virtud de ello, toda intervención o afectación que pueda tener el río por el tipo de explotación que tiene la explotación de minerales de profundo impacto se hace indispensable desarrollar la consulta previa con las comunidades étnicas afectadas, y desde ya advertir que todo tipo de intervención que se pretenda a futuro en el río, ilustre desde el inicio de cualquier proyecto el alcance de la obra y la búsqueda del consentimiento, previo, libre e informado conforme a las subreglas de esta providencia.
La Corporación dispuso ordenar al Ministerio del Interior y de Justicia, a Ingeominas, a la Corporación Autónoma Regional del Chocó (Codechocó) y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que suspendieran todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar, en desarrollo de contratos de concesión con cualquier persona que tenga la potencialidad de afectar por este aspecto a las comunidades indígenas Embera Katío Chidima Tolo y Pescadito, hasta tanto se agote el proceso de consulta previa y la búsqueda del consentimiento informado de las comunidades étnicas implicadas, en los términos y subreglas fijadas en esta providencia. nota 1
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, un grupo de ciudadanos instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1152 de 2007, ?por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones?, en su integridad.
Los demandantes consideran que la Ley 1152/07, en su integridad, es inexequible en tanto viola los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo ? OIT, que en criterio de los actores hace parte del bloque de constitucionalidad. Ello debido a que la disposición no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de la radicación del proyecto de ley correspondiente, ni durante el trámite del mismo en el Congreso, a pesar que el EDR constituye una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de la propiedad agraria, materia que sin duda alguna afecta los intereses de dichos grupos, quienes (i) en su gran mayoría habitan territorios rurales; y (ii) tienen un especial vínculo con la tierra, derivado de sus tradiciones y costumbres que integran su identidad minoritaria.
Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encontró que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
A juicio de la Corte, los criterios expuestos demuestran que la regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas las comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial relevancia para la definición de su identidad. Esto implica que el contenido del EDR, en cuanto implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un asunto que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe cumplirse por parte del Gobierno, en tanto autor de la iniciativa correspondiente.
Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, la Corte concluyó que la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.
A partir de este relato fáctico la Corte encontró que los procedimientos de consulta previa realizados respecto del proyecto de ley que originó el EDR, no cumplieron con los requisitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a sus condiciones de oportunidad. En efecto, el Tribunal observó que tanto para el caso de las comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la radicación de la iniciativa ante el Congreso, actuación que se surtió el 24 de julio de 2006, como consta en la Gaceta del Congreso 246 de 2006. En ese sentido, la Corte estimó que el Gobierno Nacional incumplió con su deber constitucional de ofrecer a las autoridades representativas escenarios específicos de participación, previos a la radicación del proyecto de ley, en el cual fuera viable discutir el contenido de la iniciativa, con miras a lograr un consenso o una concertación sobre la misma. Para la Corte, conforme a los argumentos planteados, el adelantamiento de la consulta previa por parte de las autoridades gubernamentales con posterioridad a la radicación del proyecto de ley, disminuía el grado de incidencia de la participación de las comunidades tradicionales en la determinación del contenido concreto de la medida legislativa que las afecta directamente. En tal sentido, el procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no constituía un trámite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que la oportunidad en que se llevó a cabo limitaba desproporcionadamente la capacidad de las comunidades de incidir en el contenido del EDR. Ello debido a que la vigencia de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible hace que el proyecto de ley constituya un marco de referencia temático, impuesto por el Gobierno a las comunidades y modificable sólo conforme a las estrictas reglas del procedimiento legislativo. nota 1
La Corte reiteró esta regla al conocer de una demanda contra la Ley 1382 de 2010 que tiene por objeto modificar diversos apartes de la Ley 685 de 2001, contentiva del Código de Minas.
Para la Corte, el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos. Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas comunidades. Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el Código de Minas, en tanto regulación general y sistemática acerca de la utilización de los recursos mineros en el país, lo que incluye los territorios ancestrales.
El deber de participación antes anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas. Ello debido a que (i) existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas.
La participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada. Por ende, esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa. Esto debido a que tales condiciones permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad.
En los casos que debiéndose adelantar la consulta previa, esta es pretermitida, además de afectarse el derecho de las comunidades étnicas al reconocimiento de su diversidad étnica y cultural, se pone en riesgo a estos pueblos respecto de sus demás derechos constitucionales. Ello en razón de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar afectaciones concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Esta circunstancia, como se ha indicado, refuerza la necesidad de llevar a cabo ese procedimiento de consulta, con el cumplimiento estricto de los requisitos explicados por la jurisprudencia constitucional.
La Corte concluye que la Ley 1382/10 contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes. Estas disposiciones, por ende, afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto que (i) como se indicó, son aplicables a la actividad minera en sus territorios ancestrales, de forma articulada con las condiciones y límites que el mismo Código de Minas prevé para la actividad minera en los territorios ancestrales; y (ii) existe un consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relación entre la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas y su participación en el diseño y ejecución de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los mineros. Esto debido a la especial significación que para dicha identidad tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos. Por lo tanto, la Ley 1382/10 debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, con sujeción a los requisitos y condiciones jurídicas y materiales descritas en este fallo.
A partir del análisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo recaudadas en este proceso, se comprobó que (i) la presentación del proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ningún trámite de consulta con autoridades representativas de las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participación ciudadana durante el trámite no contaron con espacios particulares para la consulta a tales comunidades.
La omisión del procedimiento de consulta previa tiene como consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de participación, mediante el trámite de consulta, que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes.
La Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico. nota 2
La Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas ?CRIMA-, en representación de las etnias Uitoto, Andoque, Muinane y Nonuya, interpuso acción de tutela contra el Congreso de la República, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por considerar vulnerado el derecho fundamental de consulta previa respecto de la presentación y trámite del proyecto de ley número 264-C-2004, 025-S-2004 acumulado con el proyecto número 023-84.080 S-2004, ?por la cual se expide la Ley General Forestal?.
Lo primero que encontró la Corte Constitucional en su análisis, es que el proyecto al cual se le achacaba la vulneración de derechos fundamentales, había ascendido a la categoría de ley y en ese momento se encontraba vigente debido a su sanción y promulgación. En efecto, de acuerdo al diario oficial número 46249, la Ley 1021, ?por la cual se expide la Ley General Forestal?, fue promulgada el 24 de abril de 2006.
Teniendo en cuenta que la iniciativa legislativa había adquirido el status y la categoría de ley, la Corte concluyó que correspondía a la acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 241 de la Constitución y bajo el procedimiento previsto en el Decreto 2067 de 1991, el examen sobre la aplicación del derecho de consulta previa, antes o durante el desarrollo del debate legislativo.
Debido a que la Ley General Forestal había entrado en vigor, en este caso la acción de tutela era improcedente conforme al numeral 5 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por lo que la Corte confirmó las decisiones de instancia, teniendo en cuenta que el medio judicial apto para controvertir el contenido y trámite de la Ley 1021 de 2006 era la acción de inconstitucionalidad.
No obstante lo anterior, con base en la función de pedagogía constitucional que debe promover, la Corte se ocupó de analizar si, conforme lo consideraron las instancias de la acción tutela, el amparo era absolutamente improcedente por esta misma causal, para proteger el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas frente al trámite de un proyecto de ley en el Congreso de la República.
Los dos primeros escenarios, conforme a lo establecido en el Convenio 169 de 1989, constituían dos puntos de referencia a partir de los cuales se podía hacer efectiva la consulta previa y la participación de las comunidades indígenas, ante medidas o actos de carácter legislativo.
a.- El primero comprende la obligación que tiene el Gobierno de concertar con los pueblos indígenas, a través de sus diferentes herramientas institucionales, los proyectos de ley que pretenda presentar ante el legislativo.
A juicio de la Corte, frente a este contexto, la acción de tutela procedería para garantizar la socialización efectiva de la información, esto es, teniendo en cuenta los usos y costumbres de cada etnia, y para la realización de una Mesa de Concertación bajo los postulados mínimos del Decreto 1397 de 1996, en la cual se promovieran los mecanismos para intentar llegar a un consenso y se garantizara la formación de un consentimiento completo, libre, previo e informado.
b.- El segundo evento en el cual se podía comprometer la efectividad del derecho de consulta previa era durante el trámite de un proyecto de ley al interior del Congreso.
Al respecto la Corte precisó que, tratándose del derecho de participación y de consulta previa de las comunidades indígenas, la tutela sería excepcionalmente procedente para garantizar que el núcleo esencial de los derechos de estas minorías en el parlamento fuera respetado. Por supuesto, el juez no tenía potestades para inmiscuirse en los términos o conclusiones de un debate o para influir la regla de mayorías que gobernaba las decisiones del legislativo. El amparo se limitaría a proteger los privilegios y poderes esenciales asignados a congresistas y ciudadanos conforme a los términos estrictos señalados en el reglamento orgánico que rige los procedimientos parlamentarios.
En efecto, en la Ley 05 de 1992 se preveían las siguientes instancias, en las cuales era posible intervenir legítimamente al interior de las células legislativas: (i) la participación en las audiencias o la presentación de observaciones ante la Comisión Legal de Derechos Humanos y Audiencias (artículo 57, numerales 3 y 4); y (ii) la presentación de observaciones, opiniones e intervenciones ante cualquiera de las Comisiones Constitucionales Permanentes (artículos 230 a 232). Estos eventos, por tanto, constituían los medios a partir de los cuales los indígenas podrían intervenir legítimamente ante el parlamento para hacer valer sus intereses previo a la expedición de una ley y, por tanto, constituían los referentes a partir de los cuales sería posible interponer el amparo, en caso de ser desconocidos por cualquier célula legislativa.
De acuerdo a lo expuesto, la Corte concluyó que la acción de tutela impetrada por la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas ?CRIMA- era improcedente. En consecuencia por esta exclusiva razón, confirmó la sentencia proferida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. nota 1
Mediante oficio recibido el día 23 de julio de 2008, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del ?Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la República de Colombia y de la República de Venezuela?, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado internacional y su ley aprobatoria.
La respuesta de la Corte apunta a afirmar que, dada la materia regulada en el instrumento internacional, resulta evidente que la realización de un conjunto de planes, programas y proyectos ?tendientes a mejorar las condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en las zonas adyacentes a las fronteras de la República de Venezuela y de la República de Colombia en atención a las necesidades de dichas poblaciones?, en los términos del artículo 1º del Acuerdo, presentan un impacto importante, así sea eventualmente positivo en el desarrollo económico de la comunidad indígena, y por ende, la celebración del tratado internacional debía ser consultada previamente con las comunidades Wayúu, quienes son, por lo demás, los destinatarios directos de los compromisos asumidos por los Estados contratantes.
En este orden de ideas, dado que se pretermitió la realización de la consulta a las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República, fuerza concluir que la ley aprobatoria debe ser declarada inexequible por la Corte. nota 1
La Procuradora Delegada para Asuntos Étnicos interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, contra el Gobernador del Departamento del César, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Registrador Departamental, para que se protejan los derechos a la autonomía, a la identidad e integridad étnica y cultural y a la participación del pueblo arhuaco, pues éste no fue tenido en cuenta para la creación de un municipio, porque no se le consultó previamente, teniendo en cuenta que una parte del territorio del municipio creado había sido reconocido como ?territorio indígena? por resoluciones del INCORA. Solicitó que se suspendieran los efectos de la ordenanza que creó el municipio y de los decretos que la desarrollaban, mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide la acción de nulidad en contra de dicha ordenanza.
La Corte consideró que aun cuando la consulta previa a los arhuacos sobre la creación del municipio Pueblo Bello es obligatoria en virtud del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 de la Constitución que establece que ?En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo?, y uno de los requisitos es la ?participación de los representantes de las comunidades indígenas?, participación exigida por el Convenio 169, la acción de tutela no es procedente en este caso porque tratándose de intereses colectivos, como son los derechos e intereses de la comunidad arhuaca sobre su territorio, procede la acción popular. En consecuencia, la Corte no concedió la tutela impetrada por existir otras vías judiciales como la acción popular y la contencioso-administrativa. nota 1
La regulación integral del ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata el inciso 3º del art. 11 del Código de Minas, y el otorgamiento de competencia exclusiva a la autoridad minera en dicha materia, no desconoce la preponderancia de la Constitución, en particular, las normas que propenden por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, toda vez que se trata del reconocimiento de una regla de especialidad dirigida a las autoridades judiciales y administrativas orientada a dirimir posibles antinomias que se susciten con otras normas. El hecho de que la norma demandada no indique de manera expresa que las disposiciones constitucionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad ?como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.
Sin embargo, el inciso 3º del art. 11 de la ley 685 de 2001 sólo podrá ostentar arraigo constitucional en el entendido de que el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regula íntegramente por el Código de Minas, en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos étnicos, lo cual comporta la intangibilidad de las competencias asignadas a otras autoridades, incluida la ambiental. El art. 5º de la ley 685 de 2001, al establecer la propiedad de los recursos naturales en cabeza del Estado, no contradice el derecho de consulta y participación de los pueblos indígenas afectados, toda vez que ésta norma se limita a desarrollar el artículo 332 superior, según el cual ?El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables...?, y el que los recursos minerales sean propiedad del Estado no excluye en modo alguno la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del art. 330 de la Carta, así como el numeral 2 del art. 15 del Convenio 169 de la OIT.
El art. 6º de la ley 685/01, de conformidad con el cual el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, no implica vulneración del derecho de consulta que asiste a los pueblos indígenas, por cuanto la norma se refiere simplemente al requisito de obtener un título minero para poder desarrollar legalmente tales actividades. De ahí que no pueda sostenerse que la suscripción del contrato de concesión sea óbice para desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su participación en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en sus territorios.
La expresión ?siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo XIV de este código?, contenida en el literal f), y el literal h) del art. 35 de la ley 685/01, que permite que se desarrollen trabajos y obras de exploración y explotación de minas en zonas constituidas como zonas mineras mixtas, no contradice el derecho de consulta y participación de las comunidades indígenas, pues las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.
El artículo 37 de la ley 685 de 2001, que establece la prohibición legal de excluir de explotación minera zonas del territorio, no desconoce los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, pues de conformidad con el artículo 127 de la misma ley, las autoridades indígenas son competentes para señalar ?dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras, por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres?. El artículo 39, que reconoce que la prospección de minas es libre en el territorio nacional, previo el aviso al dueño cuando se trate de terrenos de propiedad particular, no desconoce el derecho de participación ni el derecho de consulta de raigambre constitucional, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto.
Los artículos 48, 58 y 59 de la ley 685/01, que regulan lo atinente al contrato de concesión minera, no vulneran el derecho fundamental de consulta de los pueblos indígenas, pues, al realizar una lectura sistemática del Código, se concluye en la garantía plena del derecho de consulta. En efecto, el art. 121 del mismo código propende por la integridad cultural de los pueblos indígenas mientras se ejecuta el referido contrato, al precisar que ?todo explorados o explotador de minas está obligado a realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o títulos de propiedad privada del subsuelo?.
Por su parte el inciso 2º del artículo 122 ibídem, al referirse de manera particular a las zonas mineras indígenas, consagra que ?Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código?. Asimismo debe observarse que los artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se refieren al contrato de concesión minera sin hacer alusión expresa a los territorios donde existen grupos étnicos, pues debe entenderse que si estos existen, se debe adicionalmente tener en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en las normas que integran el capítulo XIV ibídem, que establece la consulta previa y la intangibilidad de los derechos, usos y costumbres de los mencionadas comunidades étnicas.
El art. 127 de la ley 685 de 2001, que otorga a la autoridad minera la facultad de señalar los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado para la comunidad, no es contrario a la Carta, siempre que se entienda que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar en el momento en que la autoridad minera delimita la zona minera indígena que, como se ha dicho, debe desarrollarse en el marco de un proceso de consulta de consulta, al tenor de lo establecido en el art. 122 de la misma ley.
El literal d) del artículo 271 de la ley 685 de 2001, que establece el deber de señalar en la propuesta para obtener contrato de concesión, a los grupos étnicos ?con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados? no vulnera los derechos de grupos étnicos reconocidos por la Constitución, siempre que la expresión se interprete con un sentido sociológico, esto es, comprendiendo tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente. Por ende, es ésta la inteligencia con que debe asumirse el literal d) del artículo 271 del Código minero.
El artículo 275 de la ley 68/01, que establece un término de 30 días para que los grupos étnicos puedan hacer valer su derecho de preferencia, no vulnera el derecho al debido proceso de tales grupos, pues dicho artículo no se puede interpretar ni aplicar de manera aislada, dado que, en términos de los artículos 122, 124 y 127 de la misma ley, en tratándose de exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros, el señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas por parte de las autoridades mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.
Además, es imperativo también que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas debe ser resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra en su favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Finalmente, antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el citado art. 275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas nota 1
El Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial?La Victoria, a través de apoderado judicial, solicita la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa regulada por el Convenio 169 de la OIT, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y cultural de la Nación y a la igualdad de culturas que conforman la Nación, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited.
Afirma que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución No. 1712 del 29 de agosto de 2006, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria. Además, la empresa petrolera y sus filiales han violado la licencia concedida al invadir el territorio de su comunidad, abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos.
Concluye que las autoridades indígenas de la comunidad Achagua, conscientes de su vulnerabilidad, durante el año 2008 gestionaron ante los funcionarios de "ODL y CRM la solución de las múltiples vulneraciones que está sufriendo la comunidad sin que se les haya solucionado tales impactos causados por la compañía".
La Corte, advirtiendo que el concepto de territorio para las comunidades étnicas, no sólo está integrado por las áreas tituladas a una comunidad, sino también por aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, etc., encontró que el área de El Charcón Humapo, por ser el lugar donde la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace parte de su territorio ancestral.
En consecuencia, en el presente evento, teniendo en cuenta (i) que el proyecto intervino un área sagrada y de vital importancia ecológica, social y económica del territorio ancestral de la comunidad accionante y (ii) que tal intervención tenía la potencialidad de causar graves impactos culturales de sus integrantes, la consulta previa era un procedimiento que debía haberse surtido de manera obligatoria antes de iniciar la construcción del oleoducto, con el fin de que la comunidad Achagua pudiera no solamente manifestar sus opiniones, sino también adoptar medidas para mitigar los efectos (culturales, económicos, sociales, religiosos, etc.) que causaría la construcción del oleoducto en territorios tradicionalmente utilizados. Por esta razón la intervención inconsulta del Charcón Humapo por Meta Petroleum y ODL, con la anuencia de las autoridades gubernamentales, constituye una vulneración de su derecho a la libre determinación, específicamente a la consulta previa.
La Corte consideró importante reiterar que, atendiendo los lineamientos planteados en las consideraciones y lo señalado por el artículo 14 del Convenio 169, el Charcón de Humapo, ubicado en el área de influencia directa del proyecto, ya que por allí cruza el tubo del oleoducto, goza de especial protección, aún estando fuera del resguardo, pues se trata de una porción de tierra que tradicionalmente han ocupado y usado los miembros de la comunidad tutelante.
Por otra parte, al margen de la obligatoriedad de la consulta previa, para la Corte la intervención misma del Charcón Humapo ?así fuera subterránea y no hubiera causado daños al ambiente- también había lesionado el derecho de la comunidad a la protección de su integridad cultural y puesto en riesgo su supervivencia misma, de modo que constituía una segunda violación de los derechos de la comunidad.
En resumen, la Corte encontró que en el presente caso existió una doble vulneración de los derechos de la comunidad accionante: de un lado, el derecho de la comunidad a la libre determinación y, en particular, a la participación fueron vulnerados por las autoridades y empresas demandas al no llevar a cabo la consulta previa, la cual era obligatoria teniendo en cuenta que la construcción del oleoducto iba a intervenir áreas que si bien no se hallan dentro del resguardo de la comunidad, sí hacen parte de su territorio ancestral debido a las prácticas religiosas, tradicionales y de subsistencia que se llevan a cabo allí. De otro lado, las empresas y autoridades accionadas lesionaron con la intervención misma del territorio indígena el derecho de la comunidad a la integridad cultural y pusieron en riesgo su subsistencia, entre otras razones, porque con la construcción afectaron la espiritualidad de los miembros de la comunidad, al punto que atribuyen al paso del tubo enfermedades y muertes; esta transgresión continúa vigente, de modo que se requieren medidas para ponerle fin y mitigar sus impactos.
La Corte estimó necesario acudir a la modalidad de reparación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como "(?) la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la repetición de las violaciones de derechos humanos."
A juicio de la Corte, esta modalidad de reparación requería en este caso específico, (i) además del reconocimiento público de la vulneración por parte de las autoridades y empresas demandadas, y un ofrecimiento de disculpas en un acto público, (ii) la adopción de medidas que aseguraran que la comunidad pudiera continuar haciendo uso del Charcón Humapo, si así lo deseaban, como por ejemplo la insonorización de la válvula ubicada en cercanías del Charcón; (iii) la determinación en conjunto con la comunidad de los impactos específicos del proyecto en términos culturales, espirituales, etc.; (iv) y el diseño conjunto (de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinario) de acciones y medidas que permitieran el alivio espiritual de la comunidad y que contribuyeran a recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones, por ejemplo, a través de programas de etnoeducación y de recuperación de las tradiciones orales, de su lengua y de las prácticas religiosas y alimenticias asociadas a la pesca. nota 1
La Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, OPIAC, demandó la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les afectan, que estarían siendo quebrantados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Medio Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional al ordenar y autorizar la fumigación de cultivos ilegales en sus territorios.
Afirmó la Corte que el mecanismo de la consulta previa y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de Aplicación y las Recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado por las siguientes razones:
i) el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y
legislativas que los afecten, sin restricciones;
ii) ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria;
iii) los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia;
iv) el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas;
v) el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación.
Establecido entonces que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados, sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, la Corte pasó a determinar si la seguridad interna, el carácter ilícito de las plantaciones que se pretenden erradicar, y los compromisos internacionales del Estado en la lucha contra el narcotráfico, pueden ser utilizados por las autoridades accionadas como criterios válidos de omisión o flexibilidad en la aplicación de la consulta. Esta Corporación tiene definido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de que se preserva el interés general.
En todos los casos, la Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor.
Respecto del delito de conservación o financiación de plantaciones, que las accionadas pretenden erradicar ?artículo 375 Código Penal-, es dable puntualizar: i) que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república ?art. 246 Constitución Política-; ii) que la legislación nacional se aplica en consideración a las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, teniendo presente que éstos tienen derecho a conservar sus instituciones y métodos de represión de los delitos, siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos -artículos 8° y 9° del Convenio 169-; y iii) que el Gobierno Nacional formuló reserva sobre los literales b), c), d) y e) del Parágrafo 1 del artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, entre otras razones, porque la Carta Política reconoce la jurisdicción territorial indígena.
Sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.
La Convención de Viena prevé que cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contienen estupefacientes o sustancias sicotrópicas, al igual que aquellas que resulten necesarias para tipificar como delito el cultivo de plantas productoras de los mismos ?artículos 14 y 3°-, amen de que los Estados Partes sancionen penalmente los cultivos con intención de producir estupefacientes, sin quebrantar los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos, y la protección del medio ambiente. El instrumento no excluye la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados.
La tipificación del delito de erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico, compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994, no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las plantaciones.
En consecuencia, la Corte dispuso que las entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas? ?Convenio 169 Ley 21 de 1991-. Este Procedimiento deberá iniciarse y culminar en los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión. Previamente, dentro de los primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan, deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los derechos fundamentales de los demás habitantes de los respectivos territorios.
La Corte precisó que las consultas se adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y organizaciones indígenas y permitirá determinar el método que se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados. La segunda fase, o definitiva, permitirá adelantar la consulta efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales, sobre todas las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas?, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991.
Si adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio. La Corte precisó que el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo nota 1
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 106 y el 276 inciso 3 (parcial) de la Ley 1450 de 2011 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014".
La ciudadana considera que los artículos demandados de la Ley 1450 de 2011 son violatorios de los artículos 4, 13, 29, 93, 150 y 151 de la Constitución Política. El artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, contiene disposiciones relativas al control a la explotación ilícita de minerales. El artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, demandado parcialmente, contiene las vigencias y derogatorias de la ley, y al efecto consagra que dicha Ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. La parte de este artículo que ahora se demanda, se refiere a la derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010.
Las derogatorias del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 que consagra el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y que se demandan en esta oportunidad, se refieren, en lo que toca al artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a la legalización de los explotadores, los grupos y asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, y específicamente, se deroga el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, el cual consagra que se considerará legal el barequeo, que consiste en la extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200 metros de largo.
De otro lado, el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 derogado, determina que en los departamentos contemplados en el artículo 309 de la Constitución Nacional, esto es, en los departamentos de Arauca, Casanare, Putumayo, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés y Vichada, y en el departamento del Chocó, donde existe la pequeña minería, mediante el método de minidragas de motores hasta de 60 caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección para la continuidad en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta 2 años contados a partir de la vigencia de la Ley 1382 de 2010, para legalizar dicha actividad.
Las normas de la Ley 1382 de 2011, a las cuales se refieren parcialmente los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 ahora demandados, es decir, los artículos 12 y 30 de la Ley 1382 de 2011, no fueron expulsados del ordenamiento jurídico de manera inmediata por la Sentencia C-366 de 2011, sino que el efecto de la inconstitucionalidad para esa normatividad, se extendió en el tiempo por causa de la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos que se hizo en dicho pronunciamiento, razón por la cual la normatividad de la Ley 1382 de 2011 continúa vigente y produciendo efectos jurídicos, y en consecuencia la Corte tiene plena competencia para pronunciarse de fondo sobre normas que remiten o hacen referencia al contenido normativo de la Ley 1382 de 2011, en este caso, a los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011.
La Corte encontró que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. A la vez, prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios explotadores de oro. La Corte evidenció que este artículo contiene una norma general que busca evitar una práctica ilegal, la cual produce serios daños ambientales y se encamina a garantizar la no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las comunidades indígenas y afrodescendientes, y por tanto, no las afecta de manera directa y específica. Por el contrario, para la Corporación, era claro que dicho tipo de explotación producía un deterioro irreparable de los recursos naturales que debían preservarse, de manera que era a toda la comunidad nacional, y no solo a los grupos étnicos, a quienes les interesaba el control de esa explotación ilícita de minerales. En punto a este tema, la Corte recordó que la preservación de los recursos naturales renovables y no renovables y el derecho colectivo a un ambiente sano, no fueron consagrados únicamente en favor de los grupos étnicos, sino que se encaminaba a la protección de bienes jurídicos superiores que interesaban a toda la comunidad nacional.
Respecto de la inconstitucionalidad de las derogatorias realizadas por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, la Corte encontró que eran inexequibles en razón a la omisión de la obligatoria consulta previa a las comunidades étnicas, por cuanto al tratarse de derogaciones que expulsaban del ordenamiento jurídico disposiciones que regulaban lo atinente al reconocimiento legal de la pequeña minería y minería tradicional, así como los procesos y trámites de legalización de la pequeña minería y minería tradicional, eran temas que afectaban de manera directa a las comunidades étnicas, asuntos respecto de los cuales no se surtió la debida consulta previa, y acerca de los cuales, al no haberse regulado en relación con los mismos, su derogación generaba un vacío normativo que afectaba los derechos constitucionales de las comunidades étnicas, y con ello se afectaba especialmente el derecho a la igualdad y el debido proceso administrativo ?art.13 y 29 Superiores-.
De conformidad con todo lo expuesto, la Corte encontró que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 era exequible, por (i) ser una norma de carácter general, que afecta a todos los ciudadanos por igual y debe aplicarse en todo el territorio nacional; (ii) por tanto, no debió someterse a la consulta previa de las comunidades étnicas, de conformidad con el artículo 330 de la Constitución Política y el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucional; (iii) no es violatorio del derecho a la igualdad de estas comunidades, pues consagra una prohibición general que no afecta la minería tradicional de estas comunidades; y (iv) tampoco vulnera el debido proceso, por cuanto no se aplica a las actividades de pequeña minería y minería tradicional.
En segundo lugar, concluyó la Corte que la derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 era inexequible, por (i) la omisión de la consulta previa obligatoria; (ii) por cuanto al derogar estas disposiciones, se creaba un vacío normativo en relación con el reconocimiento, procesos y trámites para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad ?art.13 CP- y del debido proceso administrativo ?art.29 Superior-, respecto del trámite y procedimiento para la legalización de la minería informal y tradicional de que trata el artículo 12 de la Ley 1382 de 2011 y del procedimiento para el reconocimiento de pequeña minería de comunidades negras asentadas en el Chocó, de que trata el artículo 30 de la Ley 1382 de 2011; y (iii) adicionalmente, en razón a que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo debía referirse a objetivos, planes y programas específicos de planeación de mediano y largo plazo, y no contener regulaciones relativas a leyes ordinarias, so pena de suplantar al legislador ordinario y con ello vulnerar el principio democrático. nota 1
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, fue demandada la totalidad de la Ley N° 1021 de 2006, por medio de la cual se expidió la Ley General Forestal.
Los demandantes solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1021 de 2006 por cuanto, en su trámite de expedición, no se realizó consulta previa a las comunidades indígenas, ni a los pueblos afrodescendientes, lo cual constituye una violación del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT y de los artículos 1,2,3,7,9 13,93 y 330 de la Constitución Política.
Con base en el anterior recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, tanto en sentido positivo como negativo, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto.
En cuanto a las consecuencias derivadas de la omisión de la consulta previa, a juicio de la Corte sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabía que, en una ley que de manera general afectara directamente a los pueblos indígenas y tribales, la omisión de la consulta se resolviera en una decisión que excluyera a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o podía ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, se estableciera la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conservara en el ordenamiento, pero que se adoptaran las medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no contenía esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afectaba a todos, lo hacía con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemplara previsiones especiales y que las mismas fueran previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas.
Sobre la base de las tres premisas anteriores, la Corte destacó que, independientemente del texto que finalmente fue aprobado, entre las críticas que se plantearon desde el principio al proyecto de ley forestal está la que establecía una estrecha co-relación entre los asuntos ambientales y la situación de las comunidades tribales, a partir de la cual se consideraba equivocado el enfoque general del proyecto, por su énfasis en la dimensión extractiva y comercial, de preferencia sobre un enfoque ecosistémico orientado a permitir un manejo integral del bosque y un uso sostenible de la biodiversidad que le es propia.
En ese contexto, observó la Corte que las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación podía alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios, y la ley forestal podría tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, etc.
Para la Corte era indudable, en el anterior contexto, que una ley que regulara de manera integral el manejo forestal en el país, afectaría de manera directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en zonas de alta incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales comunidades tienen en participar en la definición de los elementos de un régimen nacional forestal, sino también por los conflictos que las distintas aproximaciones al tema podían suscitar, en particular cuando, como en este caso, era explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo económico. Ese énfasis podía resultar contrapuesto a la concepción que las comunidades tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliación de intereses.
El proyecto que culminó con la expedición de la Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual no cabía excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Observó la Corte que, paradójicamente, el carácter específico de la afectación que la ley podía tener sobre las comunidades indígenas y tribales, se derivaba de la condición general e integral que se le había dado a la iniciativa legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones eran susceptibles de afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la relación que mantienen con el bosque.
A partir de los anteriores elementos la Corte encontró que:
a. El contenido de la Ley General Forestal reviste un innegable interés nacional, sus previsiones afectan, de manera amplia, a la totalidad de los colombianos, y de manera particular, a un conjunto diverso de sectores, que tienen una relación más estrecha con los bosques y con la actividad forestal o vinculada a ella.
b. El correspondiente proyecto de ley fue debatido en el Congreso de la República y hay evidencia de que, además del proceso deliberativo y público que allí debe cumplirse, hubo un proceso amplio de participación de los distintos sectores interesados.
c. La Ley General Forestal, en cuanto que regula de manera general e integral la actividad forestal, no obstante que contiene previsiones orientadas a preservar la autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y que reconoce el derecho exclusivo de las mismas al aprovechamiento de los recursos forestales de sus territorios, es susceptible de afectar directa y específicamente a tales comunidades, en la medida en que establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque.
d. En esa medida, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y en particular con el Convenio 169 de la OIT, que en esta materia hace parte del bloque de constitucionalidad, la adopción de la ley debió haberse consultado con esas comunidades, para buscar aproximaciones sobre la manera de evitar que la misma las afectara negativamente, así como sobre el contenido mismo de las pautas y criterios que, aún cuando de aplicación general, pudiesen tener una repercusión directa sobre los territorios indígenas y tribales, o sobre sus formas de vida.
e. Esa consulta, que tiene unas características especiales, no se cumplió en este caso, y la misma no puede sustituirse por proceso participativo que de manera general se cumplió en torno al proyecto de ley.
Para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió, razón por la cual la Corte concluyó que, dado que la ley versaba sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, era susceptible de afectarlas de manera directa y específica, no había alternativa distinta a la de declarar la inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006 ?Por la cual se expide la Ley General Forestal?. nota 1
El cargo que formula el demandante consiste en que la Ley 1151 de 2007, ?Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010?, se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque de constitucionalidad. El actor considera que, dadas sus características, es innegable que la Ley demandada atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que debió ser consultada. Advierte que por tratarse de una ley integral, es ella en su integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un artículo específico.
La Corte Constitucional comenzó advirtiendo que la existencia del Consejo Nacional de Planeación y su rol directo en la preparación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo cumplen una función trascendental dentro del proceso democrático de formulación de este instrumento, más aún teniendo en cuenta que los grupos indígenas se encuentran representados en dicho Consejo. Sin embargo, tal representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica; a este respecto es ilustrativo precisar la diferencia conceptual que existe, al interior del régimen democrático instaurado en la Constitución de 1991, entre los principios de democracia representativa y democracia participativa, que interactúan de diversas maneras en el orden constitucional sin llegar a confundirse ? y una de cuyas interacciones se realiza precisamente en el ámbito de la elaboración y aprobación del Plan Nacional de Desarrollo y de los proyectos individuales contenidos en el Plan de Inversiones Públicas.
En el ámbito específico del proceso de formulación del Plan Nacional de Desarrollo, observa la Corte que los principios de representación y participación se manifiestan en forma distinta, sin confundirse. Así, la existencia y funcionamiento del Consejo Nacional de Planeación, que incluye ?entre los demás representantes- a voceros de los grupos étnicos del país, expresa en dicho ámbito una cierta versión del principio de representación. En efecto, los representantes indígenas allí incluidos no expresan la cosmovisión de cada una de las comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones Públicas. Por su parte, la obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa ?sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción de las decisiones correspondientes.
El hecho de que se hayan incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo proyectos o programas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos indígenas del país sin que se haya realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, constituía a juicio de la Corte un vicio a la luz de la doctrina constitucional.
La Corte declaró que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía suspenderse la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tuvieran la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realizara en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional. nota 1
El cargo que formula el demandante consiste en que la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, ?Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010?, se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque de constitucionalidad. Considera que la primera parte del Plan de Desarrollo contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
El actor considera que, dadas estas características, es innegable que la Ley, atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que debió ser consultada.Advierte que por tratarse de una ley integral, es ella en su integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un artículo específico.
La Corte manifestó que, a partir de una lectura detenida de las distintas disposiciones contenidas en la Ley 1151 de 2007, era posible advertir que éstas previeron varios proyectos susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de ser ejecutados. En efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, podrían incidir directa y específicamente sobre distintos grupos del país ?independientemente de si su impacto era benéfico o perjudicial, cuestión cuya determinación atañe a las comunidades étnicas ?indígenas o afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos colectivos. Resultaba claro para la Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existía una obligación estatal específica de realizar consulta previa, en su integridad y con pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia constitucional.
El hecho de que se hayan incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo proyectos o programas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos indígenas del país sin que se haya realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, constituía entonces un vicio a la luz de la doctrina constitucional.
La Corte consideró que en este caso no era procedente declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Por ende, la decisión adoptada se circunscribió a las disposiciones específicas contenidas en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que pudieran afectar en forma directa y específica a grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas donde se habrán de implementar.
La Corte declaró que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía suspenderse la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tuvieran la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realizara en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional. nota 1
El actor alega haber sido elegido como Gobernador de su comunidad para el 2007, conforme a los usos y costumbres de esa población, desde el día 3 de diciembre de 2006. Paralelamente, en otra elección realizada el 10 de diciembre de 2006 por un sector disidente ?omitiendo la tradición, la ley y los usos y costumbres milenarios según indica?, fue elegido también como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá, el señor B. Esa designación y no la suya, sin embargo, fue la inscrita y avalada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que esa ?intervención? del Ministerio en los procesos electorales de la comunidad, es desde su perspectiva, una lesión a la voluntad mayoritaria de su pueblo y a la autonomía de la que éste goza para conformar su propio gobierno. En consecuencia, alega que ello constituye una violación de sus derechos a la igualdad y a elegir y ser elegido, porque el Ministerio se negó injustamente a inscribir al cabildo elegido y a la autoridad indígena que sí había sido seleccionada con acatamiento a las normas y las costumbres de la comunidad, ?y que él representa?, tomando partido abierta e indebidamente por uno de los grupos involucrados en el conflicto.
Concluye, que a raíz de estos hechos ilegítimos la situación de su comunidad se radicalizó tanto, que el señor B., se tomó por la fuerza la Casa Cabildo en donde se encontraba el accionante ejerciendo como Gobernador elegido según la tradición para el 2007. No obstante, como él y los otros comuneros no se dejaron desalojar, varias personas resultaron heridas en el enfrentamiento. Por ello, el actor solicitó a los jueces de tutela que protegieran sus derechos fundamentales y los de su comunidad al autogobierno, y que se le ordenara al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, cancelar la inscripción o registro como autoridad tradicional hecha el 10 de enero de 2007 en favor del señor B. Además, solicitó que se les diera un plazo no inferior a 60 días a ambos cabildos elegidos paralelamente por esa comunidad, para que se convocaran a unos nuevos comicios unificados que permitieran elegir una sola autoridad tradicional.
La autonomía política de los pueblos indígenas en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición, conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246, 330).La Corte Constitucional en ese sentido, ha fijado una precisa doctrina, en la que ha reconocido al tenor de la norma superior, el derecho de las comunidades indígenas a regirse por sus propias costumbres y normas en su territorio, en su variada jurisprudencia.
En materia política, la autonomía de una comunidad indígena podría ser eventualmente limitada cuando se compruebe que con ocasión de un conflicto político interno, se genera (i) un vacío total de poder, que implica (ii) un compromiso serio y cierto de la vida, la integridad física de sus integrantes, la pervivencia misma de los grupos étnicos o una afectación real de los derechos fundamentales de sus miembros. En tales casos, sin embargo, el vacío total de poder y la afectación a los derechos colectivos y fundamentales que se invocan, deben ser demostrados por la autoridad que interviene en estos asuntos o por la comunidad, ya que no es suficiente que se alegue de manera genérica una afectación global de derechos. Con todo, no es suficiente afirmar la existencia de esa presunta vulneración, toda vez que respetando el principio que asegura que ?a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía?, se debe comprobar plenamente que (iii) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (iv) que a pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política.
Por otra parte, si bien es cierto que en abstracto y con fundamento en los hechos anteriores, la intervención del Estado bajo estas consideraciones es justificable, las medidas estatales que se tomen, (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en este sentido, son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades, no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio.
En este sentido, de las funciones asignadas por la ley a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no se sigue que la citada Dirección, sin adelantar la consulta previa respectiva, pueda definir en un debate entre dos autoridades indígenas, cuál es la que debe regir los destinos de la comunidad, cuando aún persiste el enfrentamiento interno. Ni que pueda tampoco autónomamente, definir vía registro, que una elección es más legitima que la otra, para concluir que un Gobernador y no el otro, es el que debe ser designado como autoridad en una comunidad indígena.
Ha dicho la Corte en ese sentido, que en casos en que se requiera limitar el derecho a la diversidad étnica y cultural, las medidas que se tomen deben ser la menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
En consecuencia, la propuesta constitucional anterior significa que en caso de un conflicto irresoluble de una comunidad en materia electoral, por imposibilidad de una respuesta sustentada en los ?usos y costumbres? del pueblo indígena o por fracaso de los mecanismos de concertación y de diálogo propuestos por la Dirección de Etnias, lo procedente es una consulta de toda la comunidad que permita la participación de todos los indígenas y de los diferentes grupos, en la definición de la situación. Lo ideal sería que una comunidad en su conjunto, con problemas electorales en materia de sus reglas básicas, pudiera definir también si es del caso mediante consulta, y con anterioridad a la siguiente elección de la autoridad tradicional ?ojalá de manera permanente?, las reglas mínimas electorales, so pena de verse enfrentada a la imposibilidad de un registro de sus autoridades tradicionales en caso de un enfrentamiento político, hasta tanto se tome internamente una decisión consensuada sobre la situación. Como se ha dicho, a mayor preservación de la cultura propia, menor intervención del Estado y, en sentido contrario, a menor conservación de sus usos y costumbres, mayor es el deber de acogerse a los mínimos que rigen los procesos electorales nacionales.
En este caso, en consecuencia, fue desproporcionado optar por el registro definitivo de una autoridad tradicional cuestionada, sin haber optado oficialmente por una consulta total a la comunidad sobre su representatividad a nivel nacional.
Por lo anterior, y en vista de que la conducta omisiva de la Dirección de Etnias de no convocar a una consulta a todo el Pueblo Kamëntsá Biyá pudiéndolo hacer, vulneró los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural de la comunidad, y el debido proceso e igualdad del actor, la Corte revocó la decisión de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la existencia de un hecho superado y previno al Ministerio para que en adelante se abstuviera en estos casos de tomar partido por uno de los grupos en conflicto, debiendo proceder a realizar una consulta interna a la comunidad en cuanto a los criterios mínimos de elección de su autoridad tradicional o designación generalizada de dicha autoridad, según el problema que presente. Lo anterior en circunstancias en las que sea imposible una solución menos lesiva.
Ahora bien, dado que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluyó que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, el Tribunal enfatizó que su decisión no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, ?ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general?, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009. La sentencia, en consecuencia, sólo se refiere a la actuación de la Dirección de Etnias.
La Corporación manifestó su beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz. nota 1
El actor alega haber sido elegido como Gobernador de su comunidad para el 2007, conforme a los usos y costumbres de esa población, desde el día 3 de diciembre de 2006. Paralelamente, en otra elección realizada el 10 de diciembre de 2006 por un sector disidente ?omitiendo la tradición, la ley y los usos y costumbres milenarios según indica?, fue elegido también como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá, el señor B. Esa designación y no la suya, sin embargo, fue la inscrita y avalada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que esa ?intervención? del Ministerio en los procesos electorales de la comunidad, es desde su perspectiva, una lesión a la voluntad mayoritaria de su pueblo y a la autonomía de la que éste goza para conformar su propio gobierno. En consecuencia, alega que ello constituye una violación de sus derechos a la igualdad y a elegir y ser elegido, porque el Ministerio se negó injustamente a inscribir al cabildo elegido y a la autoridad indígena que sí había sido seleccionada con acatamiento a las normas y las costumbres de la comunidad, ?y que él representa?, tomando partido abierta e indebidamente por uno de los grupos involucrados en el conflicto.
Concluye, que a raíz de estos hechos ilegítimos la situación de su comunidad se radicalizó tanto, que el señor B., se tomó por la fuerza la Casa Cabildo en donde se encontraba el accionante ejerciendo como Gobernador elegido según la tradición para el 2007. No obstante, como él y los otros comuneros no se dejaron desalojar, varias personas resultaron heridas en el enfrentamiento. Por ello, el actor solicitó a los jueces de tutela que protegieran sus derechos fundamentales y los de su comunidad al autogobierno, y que se le ordenara al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, cancelar la inscripción o registro como autoridad tradicional hecha el 10 de enero de 2007 en favor del señor B. Además, solicitó que se les diera un plazo no inferior a 60 días a ambos cabildos elegidos paralelamente por esa comunidad, para que se convocaran a unos nuevos comicios unificados que permitieran elegir una sola autoridad tradicional.
La autonomía política de los pueblos indígenas en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición, conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246, 330).La Corte Constitucional en ese sentido, ha fijado una precisa doctrina, en la que ha reconocido al tenor de la norma superior, el derecho de las comunidades indígenas a regirse por sus propias costumbres y normas en su territorio, en su variada jurisprudencia.
En materia política, la autonomía de una comunidad indígena podría ser eventualmente limitada cuando se compruebe que con ocasión de un conflicto político interno, se genera (i) un vacío total de poder, que implica (ii) un compromiso serio y cierto de la vida, la integridad física de sus integrantes, la pervivencia misma de los grupos étnicos o una afectación real de los derechos fundamentales de sus miembros. En tales casos, sin embargo, el vacío total de poder y la afectación a los derechos colectivos y fundamentales que se invocan, deben ser demostrados por la autoridad que interviene en estos asuntos o por la comunidad, ya que no es suficiente que se alegue de manera genérica una afectación global de derechos. Con todo, no es suficiente afirmar la existencia de esa presunta vulneración, toda vez que respetando el principio que asegura que ?a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía?, se debe comprobar plenamente que (iii) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (iv) que a pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política.
Por otra parte, si bien es cierto que en abstracto y con fundamento en los hechos anteriores, la intervención del Estado bajo estas consideraciones es justificable, las medidas estatales que se tomen, (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en este sentido, son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades, no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio.
En este sentido, de las funciones asignadas por la ley a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no se sigue que la citada Dirección, sin adelantar la consulta previa respectiva, pueda definir en un debate entre dos autoridades indígenas, cuál es la que debe regir los destinos de la comunidad, cuando aún persiste el enfrentamiento interno. Ni que pueda tampoco autónomamente, definir vía registro, que una elección es más legitima que la otra, para concluir que un Gobernador y no el otro, es el que debe ser designado como autoridad en una comunidad indígena.
Ha dicho la Corte en ese sentido, que en casos en que se requiera limitar el derecho a la diversidad étnica y cultural, las medidas que se tomen deben ser la menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
En consecuencia, la propuesta constitucional anterior significa que en caso de un conflicto irresoluble de una comunidad en materia electoral, por imposibilidad de una respuesta sustentada en los ?usos y costumbres? del pueblo indígena o por fracaso de los mecanismos de concertación y de diálogo propuestos por la Dirección de Etnias, lo procedente es una consulta de toda la comunidad que permita la participación de todos los indígenas y de los diferentes grupos, en la definición de la situación. Lo ideal sería que una comunidad en su conjunto, con problemas electorales en materia de sus reglas básicas, pudiera definir también si es del caso mediante consulta, y con anterioridad a la siguiente elección de la autoridad tradicional ?ojalá de manera permanente?, las reglas mínimas electorales, so pena de verse enfrentada a la imposibilidad de un registro de sus autoridades tradicionales en caso de un enfrentamiento político, hasta tanto se tome internamente una decisión consensuada sobre la situación. Como se ha dicho, a mayor preservación de la cultura propia, menor intervención del Estado y, en sentido contrario, a menor conservación de sus usos y costumbres, mayor es el deber de acogerse a los mínimos que rigen los procesos electorales nacionales.
En este caso, en consecuencia, fue desproporcionado optar por el registro definitivo de una autoridad tradicional cuestionada, sin haber optado oficialmente por una consulta total a la comunidad sobre su representatividad a nivel nacional.
Por lo anterior, y en vista de que la conducta omisiva de la Dirección de Etnias de no convocar a una consulta a todo el Pueblo Kamëntsá Biyá pudiéndolo hacer, vulneró los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural de la comunidad, y el debido proceso e igualdad del actor, la Corte revocó la decisión de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la existencia de un hecho superado y previno al Ministerio para que en adelante se abstuviera en estos casos de tomar partido por uno de los grupos en conflicto, debiendo proceder a realizar una consulta interna a la comunidad en cuanto a los criterios mínimos de elección de su autoridad tradicional o designación generalizada de dicha autoridad, según el problema que presente. Lo anterior en circunstancias en las que sea imposible una solución menos lesiva.
Ahora bien, dado que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluyó que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, el Tribunal enfatizó que su decisión no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, ?ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general?, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009. La sentencia, en consecuencia, sólo se refiere a la actuación de la Dirección de Etnias.
La Corporación manifestó su beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz. nota 1Las autoridades tradicionales del Consejo Territorial de Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron, a través de apoderado judicial, el 2 de julio de 2008, acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A., solicitando la protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso, que consideran vulnerados con el trámite y la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado ?Construcción y Operación de la Fase 1 del ?Puerto Multipropósito de Brisa?, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira?, en área que, afirman, forma parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Los accionantes parten de una consideración central, conforme a la cual, (1) el Proyecto se realiza en una zona que es considera como territorio ancestral por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la que se encuentra un sitio de pagamento, razón por la cual, (2) se imponía consultar con dichas comunidades el impacto del proyecto, y, (3) dicha consulta debía ser previa a la expedición de la correspondiente licencia ambiental.
A partir de la anterior consideración, los indígenas estiman que no era pertinente su asistencia a las reuniones de concertación convocadas con base en la Resolución 1298, las cuales, no sólo eran ambiguas en su denominación y propósito, sino que, además, partían de un hecho cumplido que resultaba inaceptable para las comunidades, cual es el de que ya la licencia ambiental se había expedido sin que se hubiese surtido el trámite de la consulta previa.
El proyecto del Puerto Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es considerada por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su territorio ancestral y en la cual se realizan prácticas culturales por dichas comunidades.
Con base en las disposiciones reglamentarias vigentes, la Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el trámite de la licencia ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba supeditado a la realización de un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.
Pese a que la existencia del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela.
Por la anterior consideración, no cabe cuestionar en sede de tutela la validez de la Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la empresa BRISA S.A. para el proyecto denominado ?Construcción y Operación de la Fase 1 del ?Puerto Multipropósito de Brisa?,? localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, sin perjuicio de que la misma, en los términos de la ley, pueda ser controvertida por los interesados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante lo anterior, como es posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso de consulta, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos.
En consecuencia, la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado, dispuso la suspensión de las obras que se adelantaban en ejecución de la resolución y la simultánea realización de un proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del proyecto podia generar sobre las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, así como las medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos, todo lo cual debía cumplirse en un plazo no mayor a noventa días hábiles a partir de la notificación de la sentencia.
El resguardo indígena de San Lorenzo, comunidad Embera Chamí, actuando por intermedio de su Gobernador, incoó acción de tutela contra la Alcaldía Municipal, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la supervivencia, a la autonomía, a la integridad étnica, social, cultural y económica del cabildo, supuestamente vulnerados en razón del impulso y apoyo dado desde el Plan de Desarrollo Municipal, a las juntas de acción comunal dentro del territorio de la parcialidad. En efecto, asegura el Gobernador que desde el momento en el que tomó posesión el actual burgomaestre del municipio de Riosucio, ha sido una política sistemática de la administración no reconocer la existencia de los cabildos indígenas. Por lo tanto, la administración local ha impulsado un modelo de desarrollo comunitario basado en el apoyo a las juntas de acción comunal, estamentos que no han sido concebidos como asociaciones propias de la dinámica regular de los resguardos indígenas, sino como un mecanismo para suplantar el gobierno propio de la comunidad, lo cual ha implicado un retroceso en el proceso de reconstrucción étnica de las comunidades indígenas que, adicionalmente, está incluido en el Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011.
La Corte estimó que en principio existe imposibilidad general por parte de las autoridades competentes para autorizar la constitución de juntas de acción comunal dentro de los territorios de los resguardos, resultando únicamente admisible esta posibilidad, siempre y cuando sea garantizado el proceso de consulta previa en las condiciones precisadas por la misma Corte en la sentencia T-129 de 2011, pues de lo contrario se vería seriamente afectada la existencia de las comunidades indígenas y, por consecuencia, el principio constitucional de diversidad étnica y cultural.
Para la Corte, el apoyo y fomento emprendido por la autoridad administrativa demandada para la renovación de organismos de acción comunal, dentro del territorio del resguardo indígena demandante sin contar previamente con el consentimiento del cabildo, se torna problemática en la medida en que se trata de un criterio homogeneizador de la cultura occidental que claramente amenaza el principio constitucional de diversidad étnica y cultural.
Dentro de este contexto, lo primero que advirtió la Corte es que la garantía del derecho de asociación, como lo reiteró la Alcaldía del Municipio en el escrito de contestación de la acción de tutela, para justificar el apoyo y fomento de la renovación de las juntas de acción comunal dentro del resguardo indígena de San Lorenzo, no es suficiente para avalar la interferencia de la que ha sido objeto el derecho fundamental a la autonomía del que es titular la comunidad indígena demandante. Dicho de otra manera, si bien la actuación emprendida por el citado ente territorial tiene un fin constitucionalmente legítimo, como es la garantía del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución, la posibilidad de que al interior del territorio indígena puedan coexistir juntas de acción comunal y autoridades tradicionales del pueblo indígena[118], exige el deber de consulta previa, por tratarse de un asunto que ciertamente compromete la supervivencia del pueblo indígena, quien es en últimas el que define sus propias prioridades.
Ahora bien, un argumento de aparente fortaleza expuesto por la autoridad demandada, para considerar legítima la renovación de las juntas de acción comunal, radica en que están conformadas únicamente por miembros de la misma comunidad indígena, lo cual hace innecesario el proceso de consulta previa. Sin embargo, la Corte considera que no es de recibo, pues no puede perderse de vista que el canal de comunicación autorizado entre las autoridades tradicionales y los comuneros, que redunda en la cohesión que requieren los pueblos indígenas con el fin de acendrar la identidad, lo constituye el cabildo indígena, forma de organización autóctona que es definida por el decreto 2164 de 1995 (Art. 2°), como ?una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.? (Las subrayas y negrillas están por fuera del texto original).
De otra parte, la Corte estimó que la circunstancia de que se hubiera efectuado un acto de imposición de una forma de asociación que es ajena o extraña a las tradiciones y costumbres del pueblo indígena demandante, generaba un inconveniente paralelismo entre los dignatarios de las juntas de acción comunal (presidente, vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal, comité de conciliación y comisiones de trabajo) y el cabildo indígena, que indudablemente puede conllevar a intromisiones indebidas en ámbitos propios del autogobierno indígena.
Así las cosas, la Corte encontró que de mantenerse el apoyo y fortalecimiento exacerbado de la autoridad municipal demandada a las juntas de acción comunal en el territorio del resguardo indígena demandante, continuarán presentándose dificultades (i) de convivencia pacífica; (ii) en el ejercicio de la justicia propia y control social; (iii) en el control territorial por parte de la guardia indígena; (iv) de deslegitimación e irrespeto a las autoridades tradicionales y ancestrales; (v) en la toma de decisiones en el cabildo por la injerencia externa; y (vi) para la realización de actividades institucionales sin la debida coordinación con el cabildo indígena.
En consecuencia, decidió otorgar la protección constitucional pedida por el Gobernador del resguardo indígena de San Lorenzo para la garantía de sus derechos fundamentales a la autonomía indígena, a la supervivencia, a la identidad, a la integridad territorial y a la consulta previa de la comunidad indígena Embera Chamí, los cuales fueron vulnerados por la Alcaldía Municipal, en el marco de la política de apoyo y fortalecimiento a las juntas de acción comunal dentro del territorio indígena de la parcialidad. nota 1
Con base en lo dispuesto en el artículo 241-10 de la Carta Política, mediante oficio radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 2 de julio de 2011, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica de la Ley 1458 del 29 de junio de 2011, "Por medio de la cual se aprueba el 'Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006'", hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, para efectos de su revisión constitucional.
En aplicación de las pautas jurisprudenciales atinentes a la consulta previa y con base en un examen minucioso del contenido mismo del tratado, la Corte concluyó que el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006, no incorpora dentro de su texto ninguna medida concreta que implique una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales de Colombia; ninguna interpretación razonable del mismo puede llevar a la conclusión de que de su clausulado se deriven obligaciones internacionales para Colombia que constituyan medidas que puedan afectar a los pueblos indígenas o a las comunidades afrodescendientes en forma directa, con el nivel de particularidad y especificidad exigido para activar la obligación de consulta previa. Por lo tanto, con respecto al tratado como tal y a su ley aprobatoria no era obligatorio realizar consulta previa, la cual no obstante sí será procedente y constitucionalmente obligatoria frente a cada una de las medidas ?planes, programas, proyectos, actividades, iniciativas, etc.- realizadas en el marco de la OIMT que puedan afectar concreta, directa y específicamente a los pueblos indígenas y tribales.
A juicio de la Corte, el simple hecho de que su temática sea la de los bosques tropicales, o de que su objetivo sea conciliar el desarrollo sostenible con la conservación forestal, no implica per se que el tratado conlleve medidas con un impacto directo, específico, particular y concreto sobre los pueblos indígenas y tribales; es necesario interpretar cuidadosamente su texto y su alcance, con la metodología de la jurisprudencia, para establecer si hay o no una medida de afectación directa, luego de lo cual la Corte ha concluido que la respuesta es negativa.
Si bien el tratado fue negociado y adoptado con la finalidad general de establecer un régimen internacional sobre la conservación y tráfico sostenible de maderas tropicales, en realidad lo que hace es establecer una serie de objetivos comunes que se encomiendan, en cuanto a su materialización, a la organización internacional que allí se constituye ? o más precisamente, cuyo tratado constitutivo se enmienda mediante este nuevo tratado de 2006. Así, se trata de un tratado internacional atípico porque incorpora elementos de ambas modalidades de acuerdo internacional, sucediendo además al tratado previo de 1994 y de 1983; sin embargo, el producto final y la estructura normativa del tratado de 2006 revelan que no impone a los Estados partes obligaciones distintas de las que le impondría cualquier otro tratado constitutivo de una organización internacional. Una lectura del tratado a la luz del interrogante sobre cuáles son las obligaciones internacionales concretas que de allí se derivan para Colombia, confirma que en realidad no hay obligaciones específicas en materia medio ambiental distintas de las que atañen a la organización que mediante este tratado se constituye. Ello a diferencia de otras medidas legislativas tales como la Ley Forestal o el Estatuto de Desarrollo Rural, que sí contenían regulaciones y medidas concretas con un impacto claro sobre los derechos de los pueblos indígenas que habitan en áreas boscosas.
La Corte advirtió que el problema que se buscaba abordar internacionalmente mediante el tratado sometido a escrutinio, a saber, la deforestación y la tala insostenible de los bosques tropicales para nutrir el comercio irregular y descontrolado de productos madereros, era de hecho la principal amenaza que afrontaban actualmente los pueblos indígenas y tribales. El objetivo mismo del tratado era, precisamente, lograr una regulación internacional del tráfico de maderas tropicales, y proveer un foro internacional adecuado, para lograr el manejo controlado y ambientalmente sostenible de este inmenso comercio global. Era fundamental no perder de vista que es éste el objeto central del Acuerdo internacional bajo examen.
En este orden de ideas, precisamente por la finalidad que se persigue mediante el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, su suscripción y ratificación constituyen una forma de cumplir con las obligaciones internacionales y constitucionales de Colombia de (a) preservar el medio ambiente en forma sostenible, y (b) preservar el bosque en tanto forma de preservar la existencia misma y los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y tribales.
La Corte resaltó que mediante este tratado no se está optando por un modelo determinado de desarrollo, ni se trata tampoco de un acuerdo comercial destinado a fomentar las industrias forestales extractivas. Muy por el contrario, el Acuerdo bajo revisión se armoniza con el mandato constitucional de procurar el desarrollo sostenible ambientalmente, y con el consenso internacional existente sobre el valor de la noción y el modelo de desarrollo sostenible en tanto medio para lograr la materialización de los derechos humanos en su plenitud. En efecto, este tratado internacional no estaba estableciendo un nuevo modelo de desarrollo extractivista a imponer a los pueblos indígenas. Al contrario, el tratado era la respuesta de la comunidad internacional a un problema realmente grave ?la tala ilegal y la deforestación- que, ese sí, constituye un riesgo de muerte para las comunidades indígenas y afrodescendientes y sus culturas. Este tampoco era un acuerdo comercial sobre maderas tropicales destinado a imponer el extractivismo. Era la creación de una instancia internacional con el objeto de responder a un problema real e ineludible muy grave, que es una amenaza mortal para los pueblos indígenas y tribales: la tala descontrolada e irregular. La regulación internacional del comercio de maderas no equivale a la imposición de un modelo extractivo de desarrollo, sino por el contrario, al control de ese modelo sobre la base de consideraciones de sostenibilidad ambiental. La Constitución no obliga al Estado a suprimir el comercio de maderas, que es un hecho económico innegable, sino a armonizarlo con la protección del medio ambiente para lograr la sostenibilidad ecológica. En esta medida, el Convenio examinado era plenamente consistente con el marco constitucional e internacional ya existente.
A la luz de este objetivo general, la Corte concluyó que el tratado en sí mismo no consagraba ninguna medida que implicara una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales; pero en aplicación de la misma óptica estricta, con un criterio contextual y sistemático de interpretación acorde con la Carta Política, la Corte Constitucional entendió que en el seno de la organización internacional creada mediante el tratado, y a través de ella, se habrán de adoptar medidas concretas ?legislativas o administrativas, iniciativas, planes, programas, actividades, acciones, etc.- que sí podrían llegar a afectar directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes colombianas, y que se podrían ver facilitadas por la cláusula de obligatoriedad de las decisiones del consejo de la OIMT. Por lo tanto, para la Corte es necesario que el Presidente de la República realice una declaración interpretativa en relación con la obligatoriedad del derecho a la consulta previa frente a estas medidas concretas, ya que los pueblos indígenas y tribales del país no podían ser involucrados en las mismas, ni resultar afectados por ellas, sin su consentimiento. Es precisamente para garantizar que el tratado no sea utilizado para implementar un modelo extractivo forestal en territorios indígenas, que se debe expedir la declaración interpretativa en cuestión.
La Corte enfatizó que nada en el tratado, en su ley aprobatoria ni en el fallo de la misma Corte, podía utilizarse ni ser interpretado para justificar, fundamentar, amparar, cobijar o de otra manera directa o indirecta favorecer el establecimiento de emprendimientos extractivos forestales en territorios indígenas que no hubieran sido consentidos previamente por las respectivas comunidades afectadas. Los bosques ancestrales indígenas y afrodescendientes tenían especial protección constitucional en Colombia.
Las consideraciones reseñadas sobre la armonía intrínseca existente entre las disposiciones del Convenio Internacional de Maderas Tropicales y las disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, implantan el desarrollo sostenible en tanto modelo avalado por el Constituyente y obligan a la internacionalización de las relaciones ecológicas del Estado colombiano, llevaron a la Corte a concluir que las disposiciones que lo integran eran exequibles, como lo era su ley aprobatoria, con la salvedad atinente a la declaración interpretativa que se deberá realizar al momento de su ratificación, relativa al derecho a la consulta previa. nota 1
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano demandó el Acto Legislativo N° 5 de 2011 "por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones".
El accionante subrayó que el Estado colombiano está bajo la obligación internacional y constitucional de desarrollar procesos de consulta previa cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a las comunidades indígenas o afrodescendientes del país, en virtud de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT; y que tal obligación fue incumplida en el caso concreto del Acto Legislativo que reformó el Sistema Nacional de Regalías.
La Corte encontró que el Acto Legislativo 05 de 2011 "por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones", no era una medida legislativa que en sí misma conllevara una afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, el Acto Legislativo 05 de 2011, pese a su redacción en términos generales, no implica una regulación constitucional integral del sistema de regalías, sino que únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, y remite a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia, siendo el impacto que se puede derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos del país, el mismo que se experimenta por la generalidad de la población colombiana; y ?especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías, ley ésta de desarrollo que, en criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables.
A juicio de la Corte, el Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene regulaciones expresas de asuntos relativos a los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes; su tema uniforme es el del sistema de regalías, en cuya regulación constitucional no se menciona a los grupos étnicos. Desde esta perspectiva, el impacto que se podía derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos del país era el mismo que se experimentaría por la generalidad de la población colombiana.
La Corte advirtió que actualmente en Colombia no existía un marco legal integral que regulara, en forma comprensiva y consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la consulta previa, libre e informada de las medidas legislativas, administrativas u otras, que les pudieran afectar directamente. En esta medida, la Corte exhortó al Congreso de la República a que, en cumplimiento de las funciones democráticas que le son propias, expidiera una regulación específica e integral sobre el proceso de consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas por la Constitución Política y el Derecho internacional de los derechos humanos, y ?por supuesto- garantizando la participación activa de los grupos étnicos del país en su definición. nota 1
II.2.2.1. Participación de las comunidades negras en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios. consulta previa
El representante legal y miembros de la Junta Directiva del Consejo Mayor de la Cuenca del Río Cacarica, en acción presentada en contra del Ministerio del Medio Ambiente ?hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-, de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó CODECHOCO y de Maderas del Darién S.A., demandaron la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, así como los derechos a la Participación y Debido Proceso, los que denunciaron como quebrantados por los accionados al tolerar, permitir y adelantar la explotación de madera en su territorio colectivo. Para la Corte, el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional.
El derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió, la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad, y de acuerdo con las limitaciones legales ?Parte VII, Título II, D. 2811 de 1974-. La Corte encuentra que los pueblos que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de las Cuenca del Pacífico tienen derecho a la delimitación de su territorio, y que esta comporta el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, no sólo porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT así lo indican, sino porque el artículo 55 Transitorio de la Carta reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia de identidad tribal, criterio fundamental, aunque no único, para que opere dicho reconocimiento, en los términos del artículo 1° del instrumento internacional
De modo que sin duda los recursos naturales que la Carta excluye de la propiedad colectiva de los grupos étnicos son los no renovables y los existentes en el subsuelo, cuya propiedad pertenece al Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados de éstos grupos o de sus integrantes, con arreglo a las leyes preexistentes. Al parecer de la Corte, las previsiones anteriores regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55 T. de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques.
Por consiguiente las autoridades de la República, en especial las ambientales, están en el deber i) de apoyar a las comunidades negras en las acciones que emprendan para impedir el uso de la tierra y la explotación de sus recursos naturales por personas ajenas, y ii) sancionar a quienes se aprovechen de los productos de los suelos y bosques de sus territorios colectivos. Mandatos estos que operan tanto para la tala doméstica, como para la que se adelante con fines de comercialización, porque son las comunidades negras las que pueden aprovechar los recursos forestales de su territorio colectivo, sin perjuicio de su derecho a asociarse en condiciones de igualdad, con entidades públicas o privadas, para adelantar aprovechamientos forestales sostenibles ?artículos 18 Ley 21 de 1991-, 211 y SS CRN, y 6°, 19 a 25 Ley 70 de 1993-.
En este sentido la Sala observa, que las explotaciones forestales que se adelantan en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico i) no han sido consultadas a las comunidades negras de la región, como lo disponen el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y los artículo 55 transitorio y 330 de la Carta Política, ii) que dichas explotaciones no benefician real y verdaderamente a las comunidades de la región, y iii) que no se ha expedido la reglamentación que deberá regular los aspectos que les permitirán a dichas comunidades extraer de manera sustentable los productos de sus bosques sin desmedro de su identidad cultural.
Con fundamento en lo anterior, y habida cuenta del reconocimiento constitucional a la identidad cultural de éstas comunidades, la Corte dispuso que el Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, y la Corporación Autónoma para el desarrollo sostenible del Chocó CODECHOCO deberán i) ordenar la suspensión de las explotaciones forestales que se adelantan en el territorio colectivo de la Cuenca del Río Cacarica y disponer lo necesario para iniciar el proceso de consulta; ii) consultar con los representantes de las comunidades los mecanismos que se utilizarán para adelantar dicho proceso, con el propósito de reglamentar el aprovechamiento de los suelos y bosques comunitarios de las zonas rurales de los ríos de la Cuenca del Pacífico, con pleno respeto de la identidad cultural asociada al río y a los bosques pantanosos maderables, y iii) regular y ejecutar, previa concertación con las mismas comunidades, mecanismos de asesoría, capacitación y acompañamiento que los permitan a aquellas beneficiarse efectivamente de prácticas sustentables de explotación forestal y consolidar simultáneamente su proceso cultural.
La Corte dispuso igualmente que el Tribunal Administrativo del Chocó, en su condición de fallador de primer grado, debe supervigilar la suspensión de las explotaciones de los productos de los bosques del territorio colectivo de las comunidades negras del río Cacarica, como también el proceso de consulta y la expedición de la reglamentación del uso y explotación de sus bosques colectivos, la que deberá expedirse en los tres meses siguientes a la notificación de la decisión nota 1
El veintinueve (29) de diciembre de 2006, el entonces Alcalde Mayor suscribió el contrato de concesión vial cuyo objeto fue el otorgamiento de la concesión ?para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú? lo que, en términos generales, engloba la realización de tareas orientadas a la construcción de la carretera principal, de una longitud aproximada de 31 kilómetros, así como las entradas a los puertos ubicados en los poblados circunvecinos. El plazo para la ejecución del mismo se fijó en sesenta y seis (66) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la ?Etapa de Programación?, término que, de acuerdo con lo pactado, ?podr[ía] prorrogarse según las circunstancias que se prev[ían] en este contrato.? En la cláusula séptima del contrato aparecen determinadas las otras obligaciones a cargo del concedente entre las cuales se destaca la obtención de la licencia ambiental, la aprobación del plan de manejo ambiental y, en caso de ser necesario, el acompañamiento en la elaboración, por parte del concesionario, de las modificaciones pertinentes a la referida licencia.
Los actores, en representación de la Empresa Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y la Veeduría Ciudadana ?Ojo Pelao?, respectivamente, alegan la desatención de la obligación de consultar a las comunidades negras que habitan la zona, requisito que se desprende de las normas contenidas en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998 y el Convenio 169 de la OIT. De manera puntual se sostiene, con base en los artículos 7° y 330 de la Constitución Política, que ?en los territorios titulados y no titulados de la comunidades negras se debe hacer la consulta en los proyectos de expansión, construcción de carreteras que se considere que afectará [la] negativa o positivamente a una comunidad negra o indígena?.
La Ley 70 de 1993 dispone el deber de consultar a las comunidades negras frente a ciertos eventos particulares que son:
a) Ante la expedición el plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales que hagan parte de zonas en las cuales se encuentren familias o personas pertenecientes a comunidades negras que se hubieran establecido en ellas antes de la declaratoria de área-parque; lo que tiene como objeto considerar las prácticas tradicionales compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del área de que se trate. (artículo 22).
b) Frente a la elaboración de medidas para promover y garantizar el acceso de las comunidades negras en programas de formación técnica, tecnológica y profesional de aplicación general. (artículo 38).
c) Para la conformación de la unidad de gestión de proyectos dirigida al apoyo de las comunidades negras que se constituyan dentro de los fondos estatales de inversión social creados con el propósito de generar y favorecer procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos. (artículo 58).
La consulta previa se hace imperativa cuando las condiciones materiales del proyecto puedan derivar en la generación de una perturbación en términos económicos, ambientales, sociales y culturales a la estabilidad del grupo con ocasión de la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
Como obra en el informe remitido por la Alcaldía Distrital este proyecto, que traspasa toda la isla de Barú de noreste a suroeste y atraviesa los poblados de Ararca, Santa Ana y Barú, presenta varios impactos sobre su zona de influencia, entre otros: ?las geoformas originales del terreno serán modificadas de manera parcial por efectos de la remoción de los árboles, ubicados en las 55 hectáreas que se han de intervenir; pues el material quedara expuesto a la acción de la meteorización y pérdida de la consistencia; el área quedara expuesta a la acción de las lluvias y demás factores climáticos, presentándose una probabilidad de procesos erosivos?; en relación con el componente hídrico, los efectos más notorios serían ?el aporte de sedimentos y aumento de la turbidez generados por las actividades de arrastre de trozas, remoción de los árboles y ramas; remoción de los árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la remoción de los árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la fauna terrestre y aérea migrará parcialmente hacia las áreas boscosas vecinas mientras se desarrolle la extracción de biomasa; la remoción de la vegetación y el arrastre de los troncos con la consecuente disturbación del suelo, lo que hace más factible el movimiento de partículas de polvo hacia la atmósfera por la acción del viento; la emisión de partículas y gases por la operación de la motosierra y/o tractor; y el hecho de que los niveles de ruido se verán alterados o incrementados durante las actividades de tala, transporte y disposición de la madera, producto del ruido de los motores de combustión.?
Para la Corte, es notoria la huella plantada por la ejecución del proyecto en cuestión, lo cual adquiere mayor trascendencia en vista de que los habitantes de la región se dedican a actividades como la pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, la incidencia del proyecto no alcanza exclusivamente las dinámicas ambientales y socio-económicas, pues incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, concepto visto como la urdimbre que articula las tramas de significación construidas por los humanos y manifiestas en sus expresiones sociales, se ve trastocado por el sentido y la proporción en que las consecuencias del mismo alteran la relación existente entre los sujetos que le componen, su ambiente y los componentes que le integran.
Así las cosas, el proyecto de que se trata no sólo afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto. He ahí el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se vean potencialmente afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la construcción de una carretera de tales características y magnitud en el espacio que material y culturalmente un grupo tiene como propio.
Para el caso concreto, el adecuado balance entre el principio de interés general y el de protección de la diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente no dominantes, como los son las comunidades afrocolombianas localizadas en los municipios de Santa Ana, Barú y Ararca, exige la suspensión de las obras que constituyen el proyecto de la Transversal Barú hasta tanto se efectúe la consulta de las comunidades afrocolombianas encontradas en la región, de conformidad con los condicionamientos reseñados en la parte considerativa de la sentencia. nota 1
De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el 5 de julio de 2011 no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió "argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa" en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena - Dimar.
Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses.Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional.
En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como la concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a la firma privada de inversiones, la Corte constató que se pasaron por alto los intereses de una comunidad que poseía una cultura construida en torno a la pesca, y que venía utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limitaba el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implicaba una limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.
En ese marco, la afectación directa se concretaba de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que venían ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que implicaba sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.
En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Corte observó que ninguna limitación se planteó en la concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de la firma privada de inversiones destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y culturalmente diversas no vieran restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebraban en las playas del sector, desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional.
Finalmente, la afectación directa se concretaba en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resultaba más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas.
En ese orden de ideas, la Corte decidió dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, debido a que no se surtió el trámite de consulta previa con la Comunidad Negra de La Boquilla. En consecuencia, se ordenó a la Dimar que iniciara un proceso de concertación con las partes interesadas destinado a establecer las condiciones de un trámite consultivo, a desarrollarse con base en las reglas reiteradas en el fallo.
La Corte precisó, de acuerdo con las consideraciones previamente realizadas, que el proceso de consulta estaba destinado a establecer el alcance de la concesión, entendida como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, asegurando en todo momento la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el lugar, como ocurría con la Comunidad Negra de la Boquilla.
Por ese motivo, en caso de que se otorgara una nueva concesión por parte de la Dimar, esta debía observar, por lo menos, los siguientes límites constitucionales: (i) la definición precisa del alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa ni se transgreda (jurídica o materialmente) la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad. nota 1
II.2.3.1. Participación ciudadana en convenio internacional para la protección de especies en vía de extinción
La Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 356 de 1997 por la cual se aprueban el ?Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del convenio para la protección y el desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe? hecho en Kingston el 18 de enero de 1990 y los ?Anexos al Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del Convenio para la protección y el desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe?. La Corte explicó que la política integral de protección a las áreas especiales y a las especies de flora y fauna en peligro de extinción en la Zona del Gran Caribe, genera la necesidad de promover la participación de la población y de las organizaciones conservacionistas para la protección de las áreas y la investigación científica, técnica y de manejo de las mismas.
Para ello se requiere informar, concientizar y educar a la población sobre el establecimiento de esas áreas y de las respectivas obligaciones. Por esta razón, se ha recomendando incorporar dicha información a los programas educativos relacionados con el medio ambiente de cada país y se resaltó la necesidad de promover la participación de la población y de las organizaciones conservacionistas para la protección de las áreas y la investigación científica, técnica y de manejo de las mismas. El requerimiento de participación de la ciudadanía es compatible con la Constitución porque el ordenamiento colombiano dispone que las personas tienen el deber de proteger los recursos naturales con que cuenta el país (Constitución Política, art. 95). Ese elemento participativo es esencial para la definición de las políticas estatales que sobre el asunto ambiental se adopten y para la verificación y control de los resultados y de las actividades desarrolladas por los agentes encargados de realizarlas.
La materialización de esa participación, depende de que se cuente con los espacios de intercambio necesarios y suficientes reconocidos por el Estado y por la sociedad. Concluyó que la participación se logra a través de una educación dentro de la protección de la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de las áreas de especial importancia ecológica (Constitución Política, art. 79). Por lo anterior, la Corte declaró exequibles el Protocolo y sus anexos así como la Ley 356 de 1997. nota 1
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12, entre otros, de la Ley 140 de 1994 sobre publicidad exterior visual, por desconocer los artículos 79 y 330 de la Carta, según los cuales la ley y el gobierno deben garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente. Según la actora, el artículo 11 establece un procedimiento de registro, posterior a la colocación de la publicidad, lo cual hace imposible la actuación de las autoridades administrativas en forma previa a la postura de las vallas y similares. En cuanto al artículo 12, considera que éste limita la participación comunitaria al denuncio por parte de la ciudadanía de una posible vulneración de la ley en cuestión.
La Corte estimó que de la lectura de los artículos 78 y 80 de la Constitución, no se puede entender que la participación de la comunidad para proteger el paisaje debe ser siempre previa pues existen argumentos constitucionales, como la búsqueda de la eficacia administrativa, que pueden justificar la ausencia de control previo administrativo y comunitario. Esta situación se puede dar para el control de una actividad que no tiene un impacto considerable ni irreversible sobre el medio ambiente, y la ley prevé un mecanismo posterior y ágil que permita a la comunidad intervenir para la solución del asunto. En los casos en que la actividad pueda ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en tratándose de las comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las mismas (Constitución Política art. 330), la ley y el gobierno deben asegurar un mecanismo previo de participación comunitaria, pues los costos de la decisión pueden ser muy altos en términos económicos, sociales y humanos.
En el caso específico de la publicidad visual exterior, la Corte estimó que la supresión de permisos previos, en nombre de la simplificación administrativa y el estímulo a un sector empresarial, se justifica por cuanto las vallas pueden ser removidas de manera rápida, sin que se haya producido un impacto considerable, notorio o irreversible al paisaje y la propia Ley 140 prevé mecanismos ágiles posteriores de intervención ciudadana para evitar la continuación de la contaminación visual. La Corte concluyó que los artículos acusados garantizan la participación ciudadana en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente, pero los concejos y las autoridades indígenas pueden establecer controles más estrictos, que el registro posterior previsto por esa norma, pudiendo incluso exigir permisos previos para la colocación de publicidad exterior visual. Por lo anterior, debe entenderse que las acciones consagradas por el artículo 12 de la ley, pueden ser ejercidas contra la publicidad exterior visual que desconozca las regulaciones legales y aquellas expedidas por los concejos y las autoridades indígenas, en virtud de su competencia constitucional en esta materia. nota 1
El actor interpuso acción de tutela contra el Consejo Nacional de Estupefacientes, por ordenar utilizar desfoliantes prohibidos, como el Glifosato, para fumigar cultivos de amapola. Solicita que se ordene la suspensión inmediata de las fumigaciones con este producto por violar el artículo 79 de la Carta en tanto impide el goce de un medio ambiente sano. La Corte estableció que en este caso la acción de tutela no era procedente porque el artículo 79 de la Constitución, no constituye un derecho fundamental sino que se refiere a la garantía que debe otorgar la ley para asegurar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano; al deber de informar y hacer públicos los actos que puedan afectar este derecho y a la obligación del Legislador de consagrar mecanismos de consulta de estas decisiones oficiales. El artículo 78 puede llevar a que se presenten situaciones de inconstitucionalidad sobre las leyes que se refieran al tema del proceso de toma de decisiones que afecten el derecho a gozar del ambiente sano. En consecuencia, la Corte negó la tutela por improcedente para tutelar derechos colectivos. nota 1
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 105 de 1993 por la cual se dictaban disposiciones sobre transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales y se reglamenta la planeación en el sector transporte. Para el actor, la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo para la obtención de la licencia ambiental en materia de construcción de obras públicas, impedía o excluía la participación ciudadana en la protección del ambiente. La Corte estableció que la figura del silencio administrativo positivo no excluye la participación ciudadana y comunitaria en el trámite de las respectivas licencias ambientales porque la Ley 105 de 1993 no derogó las normas generales sobre participación en materia de protección del ambiente, adoptadas mediante la Ley 99 de 1993, sino que estableció una disposición especial en relación con las obras públicas indispensables para el mejoramiento y mantenimiento de la red vial.
La entidad administrativa competente para la expedición de la licencia, debe garantizar el derecho de cualquier persona a intervenir en el procedimiento administrativo ambiental (Ley 99 de 1993, art. 69). La Corte consideró que el silencio administrativo positivo en materia de la construcción de obras públicas, puede hacer que el Estado pierda efectividad al prevenir y controlar el deterioro ambiental, porque la entidad promotora o constructora podría desatender las directrices de la autoridad ambiental, potenciar los riesgos de impacto negativo sobre el ecosistema o presentar planes de manejo ambiental inadecuados o insuficientes, sin que el Estado, debido a la sanción por su ineficacia, pueda ejercer sus deberes constitucionales. Resulta paradójico, que la ineficacia del Estado -la omisión en pronunciarse sobre la solicitud de una licencia ambiental- termine sancionada con mayor ineficacia, en este caso, relevando a las autoridades de su deber constitucional de prevenir y controlar el deterioro ambiental. La aplicación del silencio administrativo, en estas condiciones, era inexequible, ya que violaba los artículos 2, 79 y 80 de la Carta. nota 1
II.3.1. Derecho a la participación de los estudiantes en los consejos directivos de los centros educativos
Se demandó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 87 y 93 de la Ley 115 de 1994 por la cual se expide la ley general de educación, por imponer a los estudiantes una reglamentación en la que no han tenido oportunidad de participar y establecer requisitos para ser representante de los estudiantes ante los consejos directivos, con lo cual gran parte de los alumnos no tienen la posibilidad de ser candidatos. La Corte consideró que el desarrollo del gobierno escolar conforme a los principios democráticos no riñe con la aceptación del reglamento en el momento de inscribir la matrícula, contenida en el artículo 87 acusado y el compromiso adquirido no significa que la voluntad queda atada por completo y para siempre, pues puede cambiar conforme a los procedimientos previstos para las reformas. Además, los manuales de convivencia deben tener mecanismos de participación en donde los miembros de la comunidad puedan expresar las opiniones, las críticas o el disenso ante las normas educativas.
Respecto del artículo 93, la Corte sostuvo que el derecho a la participación en el gobierno no se reduce a ocupar un puesto en el Consejo Directivo de la institución educativa teniendo en cuenta que: i) el principio democrático debe orientar todas las actividades del ámbito educativo y no solo la representación estudiantil; ii) la posibilidad de elegir y ser elegido que conforma el derecho de participación no se afecta con el establecimiento del requisito para la representación, de ser estudiante de los últimos tres grados, ya que todos los alumnos tienen la posibilidad de cumplir con el requisito; iii) el requisito establecido en la norma no es taxativo, y se debe interpretar como un mínimo que puede ampliarse a que estudiantes de otros grados participen en el Consejo Directivo de la institución, conforme al manual de convivencia.
Finalmente, la Corte sostuvo que el requisito de pertenecer a un grado de escolaridad para ser representante ante el Consejo Directivo, no vulnera el núcleo esencial de ningún derecho fundamental porque éste se justifica en la relación medio fin que existe entre la prescripción de un requisito de experiencia y la madurez para ejercer una mejor representación de los estudiantes. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible las expresiones acusadas. nota 1
Los actores interpusieron acción de tutela contra una universidad porque la elección y nombramiento del Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política se realizó sin tener en cuenta la participación de los estudiantes, hecho que vulneró sus derechos fundamentales y en especial el derecho a la participación. La Corte consideró que en este caso, se violó el derecho a la participación de los estudiantes, porque los profesores se habían comprometido con ellos a que para nombrar a los Directores de la Escuela iban a escoger al candidato que hubiera obtenido mayor votación en la consulta para escoger los miembros de la terna. De acuerdo con el artículo 54 de los estatutos de dicha institución de educación superior, corresponde a los profesores nombrar al Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política. En esta medida la votación de los estudiantes no obligaba a los profesores a tener en cuenta su opinión en la elección.
Esto quiere decir que la elección es discrecional a los profesores, pero no por esto se puede admitir que ser arbitraria. La Corte sostuvo que en la medida que los profesores se habían comprometido con los estudiantes, debieron sustentar las razones por la que no eligieron al candidato que había obtenido la mayoría de los votos, según el acuerdo. Dicho acuerdo faculta al juez constitucional para intervenir y proteger los derechos fundamentales, ya que por lo general se encuentra limitado por la autonomía universitaria, que permite a las universidades darse sus propios estatutos. Se ordenó al rector de la Universidad si no se había producido el nombramiento de Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política, comprometerse, acompañado de las directivas de la Universidad y de los profesores responsables de la designación, a que las decisiones que se adoptaran por parte de quienes tienen la competencia para hacer la elección de Director, tengan en cuenta la opinión obtenida en forma democrática por la comunidad universitaria, y que si de tal opinión deben apartarse, suministren las explicaciones correspondientes ante la misma comunidad. nota 1
La actora interpuso acción de tutela contra la universidad por haberla excluida de la lista de estudiantes que podían participar en la elección de decanos de las diferentes facultades y en una consulta para escoger los candidatos a la Rectoría, razón por la que considera violados sus derechos a la igualdad y al debido proceso, y por lo tanto solicita que se ordenara la suspensión inmediata del proceso electoral hasta que se resuelva el asunto de fondo; que se le incluya en la lista de estudiantes facultados para votar, anular el proceso electoral y que se abra nuevamente con plenas garantías para todos los aspirantes y electores. La Corte consideró que a la actora se le había violado su derecho de participación porque no se justificaron las razones por las que no se le permitió participar en la elección de Decanos de las diferentes facultades y en una consulta con el fin de escoger candidatos a la Rectoría, aún cuando cumplía con los requisitos para participar en las elecciones.
Sin embargo, la Corte decidió que no se podía proteger ni restablecer a la accionarte en el ejercicio de sus derechos conculcados por que el daño se había consumado, pues para el momento de fallar la tutela ya se habían efectuado los procesos electorales universitarios. En virtud de lo anterior, la Corte previno a la universidad para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en omisiones similares a las que dieron origen a la presente acción de tutela. nota 1
La actora interpuso acción de tutela en nombre de su hijo y algunas de sus compañeras de colegio, en contra de un centro educativo, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, a la educación y los derechos fundamentales de los niños. Las menores de la institución demandada, incurrieron en una falta disciplinaria, motivo por el que fueron obligadas a pedir perdón y fueron expulsadas. Las anteriores decisiones se hicieron sin haber atendido la opinión de los padres de familia. Respecto del derecho de participación de los padres de familia en decisiones que afecten a sus hijos, la Corte señaló que se viola dicho derecho cuando las directivas de los establecimientos educativos se limitan a comunicarles lo que han resuelto y ejecutado. Para respetar el derecho a participar en decisiones de expulsión, la consulta debe ser previa a la discusión y resolución que haga el Consejo Directivo, de modo que esa entidad pueda tener en cuenta la opinión de los padres antes de afectar la estabilidad de los estudiantes en el plantel.
La Corte concedió la tutela de los derechos a un trato digno, a la educación y al debido proceso de las menores y ordenó dejar sin efectos la decisión de expulsión, y que el representante legal del colegio, notifique a las afectadas así como a sus representantes legales, que tienen derecho a matricularse para el presente año escolar. Si ellas se matriculan, el Consejo Directivo del centro procederá a adelantar un proceso disciplinario en su contra, por los hechos relacionados, sin repetir las irregularidades aquí consideradas. También se ordenó a las directivas del colegio modificar el Manual de Convivencia y al Consejo Directivo del Colegio, que en todos los procedimientos disciplinarios que adelante, realice la consulta a la Asociación de Padres de Familia prevista en el artículo 319 del Código del Menor, antes de adoptar cualquier determinación sobre sanciones de expulsión de los estudiantes del plantel, para no hacer nugatorio el derecho de los padres a participar en tales decisiones. Finalmente, previno a las directivas y docentes del Colegio para que se abstuvieran de imponer a sus estudiantes prácticas infamantes como las que tuvieron que sufrir las estudiantes nota 1
El actor, menor de edad, interpuso acción de tutela contra el centro educativo donde estudia por considerar que la prohibición de llevar el cabello largo y usar aretes consagrada en el Manual de Convivencia, violaba sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. La Corte consideró que en este caso, además de vulnerarse estos derechos, al menor se le había violado el derecho de participación, porque el Manuel de Convivencia de la institución sólo reguló el debido proceso administrativo y el derecho de los alumnos de ?ser escuchado, respetado y tratado como persona?, ?ser atendido en sus justos reclamos? y ? dar sugerencias que conlleven a un mejoramiento de la institución? pero no incluyó las prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana, ni el procedimiento para la reforma del manual de convivencia, ni la forma en la que los estudiantes podrían participar para reformar dicho manual. En consecuencia, la Corte tuteló los derechos a la educación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho de participación del actor y ordenó al centro proceder a convocar a la comunidad educativa para modificar el manual de convivencia. nota 1
Los actores interpusieron acción de tutela contra las directoras de un jardín infantil por violar los derechos de los niños, a la igualdad y a la educación, al haberse negado a matricular a su hijo en el plantel educativo, luego de entregarles una resolución en que recomendaban el cambio de institución. La Corte consideró que en materia de educación, el ordenamiento jurídico impone a los padres obligaciones que no se limitan a la inscripción de sus hijos en el ciclo básico obligatorio, sino que se incluyen aquellas dispuestas en los manuales de convivencia de cada centro, y las que se encuentran en el contrato de matrícula para cada periodo escolar. Así como se les imponen obligaciones también se les conceden derechos como participar en la dirección de las instituciones de educación que el Constituyente lo desarrolló de manera especial para los jóvenes en el artículo 45, y en el 68 para los miembros de la comunidad educativa.
En virtud de lo anterior, como los actores formaban parte de la comunidad educativa del jardín infantil, no sólo tenían derecho a promover la reunión de la Asociación de Padres de Familia con las Directoras demandadas, sino que también podían ejercer el derecho de petición (artículo 23 Constitución Política), para presentar una queja ante la autoridad encargada de vigilar la prestación del servicio público por parte de los particulares, cuando es claro que existían irregularidades que ameritaban ser investigadas administrativamente. No se puede afirmar que los padres tienen el derecho de matricular a sus hijos en una institución de acuerdo a sus preferencias, para justificar que una vez matriculado el alumno, sus progenitores deban soportar cuanta irregularidad convenga a las directivas del colegio, so pena de ser discriminados invitándoles a trasladarse a otra institución junto con sus hijos, pues se les estaría violando los derechos a la igualdad y a la participación.
La Corte amparó los derechos de los actores a la igualdad y a la participación, así como los de su menor hijo a la educación y a la igualdad y ordenó a las directoras del jardín infantil, revocar la Resolución Rectoral por ser abiertamente contraria a la Carta y advirtió a las Directoras y representantes legales del jardín infantil que se abstengan de incurrir en actuaciones como la presentada en este caso. nota 1
El actor interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital -?DASED?-, porque al abstenerse de designar al representante de las comunidades negras en la Junta Distrital de Educación, como lo ordena la resolución del alcalde que establece la composición de dicha junta, la administración lesionó el derecho a la igualdad y el acceso a la cultura, desconoció el principio de respeto a la diversidad cultural y étnica sobre el que se fundamenta el Estado colombiano. El DASED justificó su actuación al considerar que en la ciudad no existía una comunidad negra.
La Corte consideró que aun cuando la Constitución contempla una ley de igualdad promocional de la comunidad negra (Ley 70 de 1993), esto no significa que la población de ese mismo origen no pueda ser objeto de protección general, de acuerdo con el artículo 13 de la constitución. El artículo 160 de la ley 115 de 1994 al regular la composición y fines de las juntas distritales de educación, es una medida de igualdad promocional general, con el objetivo de favorecer a la comunidad negra que busca reducir el déficit de poder efectivo que los grupos marginados tienen en la sociedad, en un asunto tan importante como la educación. Sostiene que ?la participación de una población, tradicionalmente marginada del poder decisorio real, en el sistema de gobierno de la educación, es definitiva para lograr la cabal integración de la sociedad y el respeto y perpetuación de su valioso aporte cultural.
Una forma de asegurar que hacía el futuro la educación no sea un campo de discriminación, puede ser, como lo intenta la ley, que representantes de la población negra tomen asiento en la juntas distritales de educación, junto a los representantes de otros grupos y sectores de la sociedad y del Estado.? Por lo anterior, la Corte consideró insostenible la exclusión de la comunidad negra de la composición de la Junta Distrital de Educación, en la medida que vulneró el derecho a la igualdad y el interés general.
En consecuencia, la Corte amparó el derecho a la igualdad del actor y de la población negra que residía en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y ordena al Alcalde y al Director del Servicio Educativo Distrital, proceder a designar un representante de la comunidad negra del mencionado distrito. Para los efectos anteriores el Alcalde deberá hacer la correspondiente convocatoria pública a fin de que los miembros de la comunidad negra del Distrito definan el nombre de su representante en la Junta Distrital de Educación. Las autoridades distritales, deberán tomar todas las medidas a fin de garantizar el cumplimiento de la orden anterior y la efectiva convocación y participación de la comunidad. nota 1
Sostuvo el actor que las expresiones acusadas de los numerales 5° y 6° del artículo 16 de la Ley 43 de 1990 son inconstitucionales, porque discriminan a las universidades y facultades de contaduría pública no pertenecientes a ASCUN y ASFACOL, en cuanto les impiden integrar la Junta Central de Contadores, situación que no sólo vulnera el derecho de igualdad sino también los derechos a la libre asociación, a elegir y ser elegido y a participar en las decisiones estatales, amparados por los artículos 1, 2, 4, 13, 26, 38, 40, 85, 103, 150 y 209 de la Constitución Política.
La Corte encontró razonable que el legislador canalizara a través de un representante de la Asociación Colombiana de Universidades y otro de la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría Pública la participación de particulares, incluyendo la academia, en la Junta Central de Contadores. Estas son asociaciones que pueden aglutinar el mayor número de universidades y facultades de contaduría pública respectivamente y, por lo tanto, son ampliamente representativas del sector académico en general y, especialmente, de la rama de la contaduría pública. Además, no observó la Corte que con tal determinación se pretendiera obligar directa o indirectamente a las universidades y facultades de contaduría pública a formar parte de las mencionadas asociaciones, ni tampoco que se limitaran derechos fundamentales a quienes no pertenecieran a ellas.
El legislador, en virtud de las normas acusadas como inconstitucionales, reconoció en las Asociaciones Colombiana de Universidades y Colombiana de Facultades de Contaduría Pública, un mecanismo eficaz, adecuado y democrático para canalizar la representación de la academia en el ente público de inspección y vigilancia de la profesión de Contaduría Pública. La academia cuenta entonces con dos representantes en la Junta Central de Contadores, uno por la Asociación Colombiana de Universidades y otro por la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría, y por lo tanto, hay una amplia representación de este sector relacionado con la contaduría pública en la citada Junta. Por lo demás, en opinión de la Corte, las normas no les están coartando a las universidades y facultades de contaduría pública el ejercicio pleno de los distintos mecanismos o instrumentos jurídicos que ha estatuido el constituyente para permitirle intervenir en las actividades políticas y en la toma de decisiones generales que los puedan afectar.
La Corte declaró exequibles las expresiones ??la Asociación Colombiana de?? y ??la entidad que le sustituya?? del numeral 5°, y ??la Asociación Colombiana de? y ??Asfacop, o la entidad que la sustituya?? del numeral 6° del artículo 16 de la Ley 43 de 1990. nota 1
El actor consideró que el Consejo Superior de la Universidad vulneró su derecho fundamental al debido proceso en cuanto se desconoció el trámite señalado en el Acuerdo 019 de 2003 para el proceso de elección de Rector en el cual era candidato y los derechos subjetivos que se derivaron del Acuerdo 020 del mismo año con la ?revocatoria? ilegal que de los mismos hizo el Acuerdo 022 de 2003, que fijó un nuevo trámite para dicha elección y que culminó con la expedición del Acuerdo 023 de 2003 mediante el cual se designó Rector de la Universidad a otro candidato. Para la Corte, en relación con el proceso de elección de Rector de la Universidad, las reglas que debían ser respetadas específicamente eran aquellas que integraban las formas propias del proceso electoral de acuerdo con los estatutos de la Institución y sus demás normas internas, que constituían el debido proceso para esta circunstancia.
La Corte observó que, a pesar de la supuesta revocatoria ilegal del Acuerdo 019 de 2003 por el Acuerdo 022 de 2003, el accionante participó del proceso establecido en este último acuerdo habiendo obtenido el voto de tres de los miembros del Consejo Superior de la Universidad, lo que puso de manifiesto que frente al proceso de elección realizado con base en el acuerdo 022 de 2003 su derecho a ser postulado y por tanto a figurar dentro de los candidatos sometidos a consideración del Consejo Superior de la Universidad, órgano competente para decidir sobre dicha elección ?de lista de nombres propuestos por los representantes profesorales, estudiantiles y de los egresados a los diferentes Consejos institucionales de la Universidad y por el personal administrativo?, fue respetado, por lo que por este aspecto la Corte concluyó que no se presentó la vulneración de sus derechos. nota 1
El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la participación ciudadana, y a elegir y ser elegido, vulnerados por el Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca, a partir de su negativa de proclamar el resultado de las votaciones efectuadas en las sesiones de los días 12 y 15 de octubre de 2004, ?previstas para llevar a cabo la designación del rector?, en las que, en su opinión, obtuvo las mayorías necesarias para ser elegido rector del citado centro educativo
La Corte Constitucional encontró que desde el punto de vista material, el amparo constitucional estaba llamado a prosperar, pues la conducta desplegada por el Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso administrativo y a elegir y ser elegido.
Con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado en este tipo de casos, la Corte afirmó que el principio de la confianza corporativa en las mayorías decisorias, exige que las mismas se compongan por el voto favorable de la mitad más uno de los integrantes efectivos de la Corporación nominadora, apelando al sentido razonable y finalista de las disposiciones que regulan el quórum decisorio legalmente exigible.
La Corte recordó que, para el Consejo de Estado, las elecciones en los órganos colegiados de los entes universitarios debe llevarse a cabo con la mayoría de los votos efectivos de los integrantes de la Corporación nominadora, por cuanto de esa forma se garantiza la confianza corporativa en la regla de las mayorías y se preserva el principio democrático en las elecciones universitarias.
La Corte admitió que la posición del Consejo de Estado resultaba plenamente ajustada al ordenamiento constitucional, pues precisamente una de las más importantes manifestaciones del principio democrático reconocido en el artículo 1° del Texto Superior, consiste en acatar las decisiones de las mayorías, bajo el supuesto de otorgarle a las minorías políticas todas las garantías necesarias que permitan su participación en los procesos de decisión y que les asegure la posibilidad de exponer de manera libre sus ideas y opiniones.
En el presente caso, pretender imponer una interpretación literal de las normas del reglamento, en el sentido de exigir como mínimo cinco (5) votos a favor para constituir quórum decisorio, supone el desconocimiento del principio democrático del gobierno de las mayorías, pues los integrantes efectivos del Consejo Superior, se limitan a tan sólo siete (7) representantes -efectivamente nombrados y posesionados- y no a nueve (9) como inicialmente se proyectó. Por lo que carece de toda lógica jurídica pretender exigir una mayoría, a partir de funcionarios que no existen y que, por lo mismo, no pueden manifestar una votación en ningún sentido.
Por lo anterior, la Corte concluyó que estaba plenamente acreditada la mayoría exigida en las normas reglamentarias de la Universidad para proceder a la designación del rector de dicho centro educativo, y que, por ello, al negarse el Consejo Superior a declarar el resultado electoral a favor del accionante, vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo, en cuanto a la obligación de acatar las formas propias de cada juicio.
Por lo mismo, el Tribunal también reconoció que la violación al derecho fundamental al debido proceso en los casos de elección de autoridades universitarias produce además la violación en cadena del derecho a elegir y ser elegido, en cuanto se les impide a los accionantes el derecho a acceder a un cargo público sometido a reglas electorales, en este caso, al cargo de rector de la Universidad de Cundinamarca. nota 1
Consideraron los estudiantes que fueron vulnerados su derechos a la participación, debido proceso, igualdad, derecho a elegir y ser elegido por cuanto el Consejo Superior de la Universidad no eligió al candidato a Rector que obtuvo las mayores votaciones en las consultas estamentales realizadas en vigencia del acuerdo 019 de 2003. En el mismo sentido, estimaron que los acuerdos 019 y 022 de 2003 desconocieron el derecho a su ?participación efectiva? en la elección del Rector. La Corte consideró que el derecho de participación se refleja en que ella efectivamente se dé, y no tanto en la forma que adopte. Quiere esto decir que si el Consejo Superior de una universidad, dentro de su propia autonomía, considera que todas las directivas se elijan por el voto directo de todos los integrantes de la universidad, es decir, siguiendo el principio de una persona un voto, tal procedimiento resulta perfectamente válido constitucionalmente.
Pero también puede ser válido que el Consejo Superior determine que todas o algunas de las directivas se elijan a través de sus representantes ante el Consejo Superior o Académico u otro órgano de dirección, porque lo que debe garantizarse, independientemente del procedimiento que se adopte, es que en las elecciones de directivas, la decisión sea resultado de la participación de la comunidad. Por ello, los estatutos tienen que establecer la participación, la cual no necesariamente tiene que adoptar la del voto directo de toda la comunidad académica en todas las elecciones, ya que determinaciones de esta naturaleza sólo pueden ser fruto de sus propias decisiones, como consecuencia de la autonomía para darse sus directivas y estatutos.
En el caso sometido a estudio de la Corte, las normas aplicables no establecían a favor de los accionantes un derecho que pudiera estar amenazado y que en consecuencia les permitiera alegar un perjuicio irremediable. En efecto, el derecho a la participación con efectos decisorios -es decir el derecho a la elección del Rector por el voto popular de los diferentes estamentos universitarios- que los accionantes alegan como conculcado, no es un derecho que la Constitución o la ley les hubieran reconocido, como tampoco las normas internas de la Universidad, que en el artículo 18 del Estatuto General de la Universidad aluden al Consejo Superior Universitario como el órgano competente para estos efectos. Estas últimas se encuentran amparadas por la presunción de legalidad y sobre todo por el especialísimo marco de competencia que fija la Constitución para las instituciones universitarias de educación superior. En consecuencia, la Corte no accedió al amparo reclamado. nota 1
El demandante afirmó que el num. 5.8 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 en virtud del cual corresponde a la Nación ejercer, en relación con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, la función de ?definir, y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente?; así como la previsión contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la misma ley, en el sentido de que el desempeño de los rectores y directores de las instituciones educativas públicas será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional, atribuyen dicha competencia al Presidente de la República. No obstante, el actor manifestó que, de conformidad con los artículos 125 y 150 num. 23 superiores, corresponde exclusivamente al Congreso de la República la potestad de expedir las leyes que rigen el ejercicio de la función pública y el retiro de los cargos de carrera por calificación no satisfactoria.
La Corte sostuvo que tanto el num. 5.8 del artículo 5º como el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, no distribuyen competencias en materia educativa, conforme a lo previsto en el artículo 288 superior, pues no asignan a la Nación la prestación del servicio público de educación que la primera norma menciona.
Sin embargo, dichos apartes asignan al Presidente de la República la función de dictar normas generales en materia educativa, específicamente normas que tratan del ejercicio de la función pública y del retiro de la carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, las cuales debían ser dictadas por el Legislador, ordinario o extraordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114, 125 y 150 num. 23, de la Constitución, que por tanto resultan vulnerados.
En ese sentido, la Corte destacó que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente queda subordinado a las leyes expedidas o que en el futuro se expidan sobre esta misma materia y que así lo permitan.
La Corte concluyó que el cargo formulado contra el Num. 5.8 del Art. 5º y la expresión ?atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional? contenida en el Parágrafo 1o del Art. 10 de la Ley 715 de 2001 estaba llamado a prosperar, por lo cual la declaró inexequible. nota 1
Una Corporación Universitaria convocó a los estudiantes de los programas de pregrado de todo el país a inscribirse como candidatos para la elección nacional de la Consiliatura. El 2 de marzo de 2004, a las 5: 30 de la tarde, la actora se presentó en la Secretaría General de la Universidad, Seccional Cali, con el fin de inscribir su nombre como principal en la plancha número 5. Para el momento de la inscripción solicitó un reporte a la Oficina de Notas y Registros de la Universidad de los estudiantes matriculados en el programa de medicina y escogió a ocho (8) de ellos como testigos de su inscripción, de los cuales fueron registrados cinco (5).
El Comité Nacional Electoral al estudiar los formularios de inscripción determinó que dos de los estudiantes que oficiaron como testigos para la inscripción de la estudiante, no estaban matriculados para ese momento y por consiguiente no eran estudiantes regulares, por lo que el Comité declaró la nulidad de la inscripción de la accionante como principal en la plancha número 5.
La Corte observó que, de acuerdo con el listado proporcionado a la alumna por la Universidad antes de la inscripción, todos los estudiantes que en él aparecían eran estudiantes de la Facultad de Medicina o por lo menos estaban en potencialidad de serlo puesto que tenían recibo para cancelar matrícula hasta tres días después de la inscripción y hasta el 15 de marzo. En consecuencia, no le era posible a la Universidad para la fecha límite de inscripción ? 2 de marzo de 2004- conocer quiénes finalmente tendrían la calidad de estudiantes regulares tal como lo prevé el reglamento estudiantil, y el único dato confiable era precisamente el registro de alumnos matriculados que se le entregó a la accionante y los recibos de pago que igualmente hacían pensar que llegadas las fechas límites los estudiantes regularizarían su situación en la Universidad. Mal hubiera hecho la estudiante en no confiar en ese listado, que se presumía actualizado y que tenía todo el aval de la Universidad en tanto fue expedido por la oficina de Notas y Registros.
Si bien, el proceder de la Universidad al revisar posteriormente la plancha de la accionante pudo ser el correcto, es decir, a posteriori pudo constatar la Universidad que la situación de los estudiantes que actuaron como testigos era otra, y que dada su condición académica no podían ser testigos de ninguna plancha electoral, ello no soslaya la existencia del error en que se indujo a la accionante a la conformación de los testigos que inicialmente la acompañaron en su proceso electoral y la violación de los principios de buena fe y confianza legítima.
Para la Corte, la Universidad sorprendió a la accionante en su buena fe puesto que tanto ella como los testigos que estaban en aptitud de ser estudiantes regulares firmaron el acta de inscripción bajo la condición administrativa y académica que se tenía en ese momento.
Sin embargo, en el momento del fallo de la Corte, existía un hecho consumado, por cuanto las elecciones para la Consiliatura de la Universidad habían sido realizadas el 29 de marzo de 2004, y se llevaron a cabo con el lleno de los requisitos para ello.
La Corte aclaró que, por no compartir las decisiones de instancia, aplicaría la jurisprudencia según la cual, a pesar de estar ante un hecho superado, no podía confirmar un fallo que se apartara de las normas constitucionales y de los postulados fijados por la jurisprudencia. Por tanto, decidió revocar las sentencias sometidas a revisión y debido a la existencia de un hecho consumado, se abstuvo de proferir alguna orden por carencia actual de objeto. nota 1
II.4.1. Libertad del legislador para establecer la conformación de los órganos directivos de entidades prestadoras del servicio de salud, siempre que garantice la participación de los afiliados
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 352 de 1997, que consagra la composición del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por otorgar una amplia participación al Gobierno Nacional (nueve miembros), y restringir la representación (cuatro miembros) a los elegidos por voto. La Corte consideró que el Legislador tiene competencia para establecer la conformación de los órganos directivos de las entidades encargadas de prestar el servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 365 de la Constitución. El artículo acusado no afecta el artículo 2 de la Carta, porque la norma demandada sí dispone la participación de los afiliados, para la defensa de los intereses que los afectan, sin que eso quiera decir que de la normatividad constitucional se deduzca una proporción mínima de sus representantes.
Además los afiliados tienen representación efectiva, la que no resulta menoscabada ni anulada por el hecho de que uno de los representantes lo sea a nombre de los empleados públicos y trabajadores oficiales que todavía se encuentran al servicio del Estado. Tampoco se viola el artículo 49 de la Carta porque la norma establece la participación de la comunidad, exigida por el Constituyente para los servicios de salud. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible la norma, por los cargos estudiados. nota 1
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano presentó demanda contra el Art. 42 de la ley 1122 de 2007. Este artículo contempla la creación del Defensor del Usuario en Salud, cuya función esencial se contrae a la de ser vocero de los afiliados antes las respectivas Empresas Promotoras de Salud en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de los servicios de salud. A juicio del demandante, esta función viene siendo desarrollada por las Asociaciones de Usuarios de Salud, y al ser atribuida al Defensor del Usuario en Salud por la norma demandada, impide u obstaculiza que tales asociaciones la sigan cumpliendo ante las mencionadas empresas y ante las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y, por tanto, se vulneran el principio de participación ciudadana y el derecho de asociación.
A juicio de la Corte Constitucional, los mecanismos sociales de participación, entre los cuales tienen papel preponderante las asociaciones de usuarios de los servicios de salud, no pueden excluir la creación de mecanismos de protección de los mismos, ni, en general, la creación de mecanismos de protección de los usuarios de los servicios públicos por parte del Estado, por ser todos éstos de interés general y, más aún, por tener una parte de los mismos naturaleza esencial según definición del propio legislador, como lo señala expresamente el Art. 152 de la Ley 100 de 1993 respecto del servicio de salud.
Sólo así el Estado puede materializar o dar efectividad a la prevalencia del interés general consagrada en el Art. 1° de la Constitución como uno de los principios fundantes del mismo y puede cumplir sus fines esenciales señalados en el Art. 2° ibídem, entre los cuales se encuentran el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
En este orden de ideas, la creación del Defensor del Usuario en Salud en el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007, con la función allí prevista, no es contraria al derecho de asociación de los usuarios del servicio público de salud ni al derecho de participación de las asociaciones de los mismos y, por el contrario, protege sus derechos e intereses de conformidad con los preceptos superiores indicados. En consecuencia, la Corte consideró infundado el cargo de inconstitucionalidad y declaró la norma ajustadab a la Constitución nota 1
II.5.1. El derecho a la participación de los sindicatos no se vulnera por falta de convocatoria a comisión especial de miembros del congreso de la república
Se demandó la inconstitucionalidad del Decreto Ley 1792 de 2000, que modificó el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y establece la carrera administrativa especial para estos funcionarios. El acto sostuvo que el gobierno había desconocido la obligación consagrada en el artículo 3 de la ley de facultades, de contar con la intervención de una comisión especial integrada por miembros del Congreso de la República, para la elaboración, revisión y concertación de los textos de reestructuración objeto de las facultades aludidas. Adujo que en el proceso de elaboración de la norma no hubo concertación y transparencia por la negativa de la Presidencia de la República y del Ministerio de Defensa de permitir a la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas -ASODEFENSA- hacer parte de la comisión especial reseñada, con lo que se vulneraron los artículos 40, 55 y 103 superiores.
La Corte señaló que de acuerdo con las pruebas aportadas, se puede concluir que la Comisión Especial a la que se refiere el artículo 3 de la Ley 578 de 2000 se integró, reunió y cumplió con el objetivo previsto, cual era, ?participar en el desarrollo de estas facultades y en la elaboración, revisión y concertación de los textos definitivos de los decretos de reestructuración? y que por lo tanto se cumplió a cabalidad el proceso previo a la expedición del decreto. Así mismo, la Corte consideró que la norma demandada no viola los artículos 40, 55 y 103 por la no participación de ASDEFENSA en la preparación del decreto ya que no existe ninguna norma constitucional que obligue al Gobierno a convocar a dicha asociación sindical para que participe en la Comisión Especial, es decir que el ordenamiento jurídico colombiano no le impone al Ejecutivo obligaciones específicas sobre participación y concertación de una norma que expida en ejercicio de sus facultades extraordinarias. En este ámbito, el ejercicio del derecho de participación se concreta en las normas que sobre iniciativa legislativa popular consagran los artículos 40, numeral 5, 103 y 155 de la Constitución. nota 1
Se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 384, 388, 422 y 432 del Código Sustantivo del Trabajo por violar la Constitución, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo -OIT y convenios internacionales de derechos humanos. Para los actores, las normas demandadas limitaban el derecho de los extranjeros a ejercer su libertad de asociación y su derecho de participación, en cuanto exigían que los sindicatos debían ser conformados por dos terceras partes de trabajadores colombianos y prohibían elegir extranjeros en cargos directivos de los sindicatos.
La Corte estimó que las normas acusadas eran inconstitucionales por las siguientes razones:
a) el derecho a la asociación sindical es un derecho que se reconoce a todas los trabajadores;
b) las normas demandas contienen una discriminación, al imponer restricciones a la afiliación de los extranjeros a los sindicatos y al excluirlos de los cargos de representación, en razón del origen nacional y de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución, todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que puedan sufrir discriminación en razón del origen nacional;
c) de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución, es posible restringir los derechos de los extranjeros por motivos de orden público, pero dichas restricciones no pueden ser invocadas por el Legislador de forma abstracta, sino concreta, de modo que deben ser expresas, necesarias, mínimas e indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas;
d) las restricciones que consagran las normas acusadas, desconocen el derecho de asociación sindical y los derechos de negociación colectiva y de huelga; las libertades de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, petición y reunión; y el derecho a la participación, porque éstas le impiden a los extranjeros, intervenir y participar en los asuntos y en las decisiones que los afectan;
e) las restricciones carecen de un fundamento objetivo, violatorio del derecho a la igualdad, porque permiten a los trabajadores nacionales el derecho pleno de asociación sindical mientras que a los extranjeros no;
f) el alcance del derecho a la asociación sindical se debe establecer teniendo en cuenta convenios internacionales.
En consecuencia, la Corte declaró inexequible el artículo 384 del Código Sustantivo del Trabajo, e inexequibles las expresiones acusadas de los artículos 388, 422 y 432 del referido código. nota 1
Se demandó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 3 y 6 del decreto 204 de 1957, que sustituyeron los artículos 114 y 118 del Código Procesal del Trabajo, por considerar que el fuero sindical no puede ser negociado por el directivo del sindicato, ya que esa garantía no está instituida en su favor sino en protección de la organización que representa. De acuerdo con la Corte, el fuero sindical es una figura constitucional para amparar el derecho de asociación y es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. Advierte la existencia de un vacío normativo pues aunque el fuero sindical es una medida a favor del sindicato, no está prevista su participación, en el proceso de fuero sindical de uno de sus dirigentes.
Por lo tanto, la Corte concluyó que el defecto constitucional general de la expresión del artículo 114 del CPL, es que no prevé la participación de los sindicatos afectados en los juicios de fuero sindical, entonces la simple declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada es una determinación problemática porque no corrige el defecto evidenciado. Por lo anterior, la Corte decidió dictar una sentencia integradora que corrija el defecto aludido, aplicando directamente el artículo 39 de la Constitución y extendiendo el fuero sindical a los sindicatos. Se declara la constitucionalidad condicionada de los apartes estudiados de los artículos 114 y 118 del estatuto procesal laboral, siempre y cuando se entienda que las juntas directivas de los sindicatos pueden participar en los juicios por fuero sindical, ya sea como demandados, o como actores. nota 1
El sindicato de las Empresas Varias de Medellín EPS (EEVVM) interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía Municipal de Medellín y las Empresas Varias de Medellín por considerar violados los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación, la huelga, y el debido proceso, de sus afiliados. Argumentó que dentro del proceso llevado a cabo por el Ministerio de Trabajo que declaró ilegal la asamblea permanente en 1992, no se permitió intervenir a los miembros del sindicato, ni se tuvo en cuenta si quienes no se encontraban en su puesto estaban en asamblea, si les correspondía un turno, o si estaban de vacaciones o incapacitados. Como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente fueron despedidos 209 trabajadores pertenecientes al sindicato.
La Corte estimó que en este caso no se respetó el debido proceso en la calificación de ilegalidad del cese, y en el despido de los afiliados al Sindicato porque se constató que el Ministerio de Trabajo y las Empresas Varias de Medellín, adelantaron el proceso sin permitir su participación en defensa de los derechos de sus asociados y de los de la organización. Consideró que nada autoriza al ente administrador o a funcionario judicial alguno a interpretar el ordenamiento jurídico de forma que haga nugatoria la garantía constitucional que existe para toda persona, de participar en la producción de las decisiones que la afectan (Constitución Política art. 2). Por lo tanto, dicha actuación no sólo viola el derecho de participación sino también los Convenios 87 y 98 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Respecto de la ilegalidad de la huelga, la Corte sostuvo que para el momento en el que ocurrió el cese de actividades y la declaración de ilegalidad de la huelga, aún no existía una ley que definiera el servicio de aseo como esencial y, por tanto, a la luz de la Constitución, no era posible restringir el ejercicio de la huelga en las empresas que lo prestaren.
Por lo anterior, la Corte tuteló los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación, la huelga, y el debido proceso del Sindicato de las Empresas Varias de Medellín ESP y ordenar a las Empresas Varias de Medellín EPS que reintegre a los trabajadores despedidos, y les reconozca los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, entendiéndose que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con esa empresa. En caso de resultar imposible reintegrar a alguno de ellos, previa la calificación de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esa Corporación determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar a quienes no asuman de nuevo sus puestos por esta causa. Por último, resolvió condenar in genere a las Empresas Varias de Medellín EPS a pagar al Sindicato actor una indemnización, por los perjuicios causados con las vías de hecho en que incurrió al verificar el cese de actividades y despedir a sus afiliados y dirigentes. nota 1
Los actores, empleados de una empresa vidriera interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Justicia de Bogotá, por considerar injustificada la orden de suspensión de las actividades empresariales, dado que la empresa tiene vigentes las licencias de funcionamiento y fue catalogada como una empresa con uso industrial permitido en zona urbana. Consideran que lo anterior, les ha causado grave perjuicio, pues sin trabajo no reciben su salario para responder por el sustento de sus hijos, ya que esta es la única fuente de ingreso. Para la Corte la tutela del derecho al trabajo es procedente en este caso, por configurarse una situación de perjuicio irremediable, pues aunque se instauró la acción contencioso administrativa, la decisión llegará de forma tardía.
La Corte comprobó que los trabajadores afectados, la mayoría padres de familia, cuyos únicos ingresos están constituidos por el escaso salario que perciben, y cuyos conocimientos y experiencia están referidos casi exclusivamente a la fabricación y procesamiento del vidrio, están cesantes al momento de proferirse el fallo y, por tanto, después de varios meses de no recibir remuneración, no pueden atender sus necesidades y las de sus hijos menores. La Corte sostuvo que en virtud del artículo 2 de la Constitución, se ha debido otorgar el derecho de participación a los trabajadores dentro del proceso policivo y que como no se hizo, no sólo se les desconoció el derecho al trabajo (art. 25 Constitución Política.) sino también el del debido proceso, ya que se los condenó al desempleo, con las graves consecuencias personales y familiares que comporta, sin haberlos oído (art. 29 Constitución Política).
Por otro lado, se constató que las causas que motivaron la investigación efectuada por el Consejo de Justicia no se presentan en la actualidad porque de la inspección que realizó la Corte, se evidencia que se han retirado los materiales inflamables y explosivos que se encontraban en la fábrica y que el ruido y los malos olores tenidos en cuenta en la Sentencia T-099 de 1998, no se están produciendo actualmente por cuanto la fábrica no está operando. Pero, al reabrirse, la administración de la misma estará obligada a tomar las medidas necesarias para no afectar con tales factores de perturbación ambiental a los residentes en el sector. Superada la situación de riesgo por la desaparición del agente físico que lo causaba -los materiales inflamables- la empresa podía seguir desarrollando sus actividades normales. Una decisión contraria supondría la violación del derecho de los actores al trabajo, trayendo consigo consecuencias desastrosas para la subsistencia de éstos y de sus familias.
En virtud de lo anterior, la Corte concedió transitoriamente la tutela y ordenó al Consejo de Justicia de Bogotá y al Alcalde Menor que inaplicaran el acto administrativo mediante el cual se confirmó la orden de cierre de las instalaciones de la empresa hasta que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decidiera definitivamente acerca de la legalidad de aquél. nota 1
El sindicato de los empleados distritales, SINDISTRITALES, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Bogotá por la presunta violación del derecho a la igualdad de algunos los auxiliares de servicios generales, pues aunque quienes pertenecen a las categorías IC, IIA y IIIC, tienen las mismas funciones y se desarrollan en idénticas situaciones, el salario para los empleados de las dos primeras categorías es inferior al salario de la tercera categoría. La Corte consideró que a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA se les había violado el derecho a la igualdad y que a ellos y al sindicato se les había vulnerado el derecho a la participación, pues la administración distrital, decidió no aplicar la destinación de la partida presupuestal para nivelar los salarios de los empleados de las categorías IC, IIA y IIIC, sin haber concertado con SINDISTRITALES, vulnerando claramente la función de los sindicatos, de ser mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública (artículo 103 Constitución Política).
Las autoridades demandadas no promovieron la concertación, ni respetaron el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones. En consecuencia, la Corte otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, en los cargos de celadores y aseadoras, y representados en este proceso por SINDISTRITALES y ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que, si aún no había nivelado salarialmente a estos auxiliares, procediera a hacerlo de acuerdo con planeado, adoptando las medidas necesarias. En caso de que no se haya incluido en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará al Concejo el correspondiente proyecto de acuerdo de adición presupuestal; y si aún así no fuere posible hacer efectiva la nivelación, la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del rubro destinado a atender las obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo. nota 1
El peticionario interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento y la Asamblea del mismo porque considera que el proceso de reestructuración de la Secretaría de Infraestructura Física que se adelanta ante la Asamblea del departamento, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, asociación sindical y de participación protegidos por los artículos 2, 25, 39, 40, 53, 55 y 93 de la Constitución.
Indicó que con base en las facultades de la Ordenanza 15 de octubre de 2004, el Gobernador dictó los Decretos Ordenanzales 2104, 2105, 2109, 2110 y 2125 de 2004 que disponen: la supresión de cargos de trabajadores oficiales de planta y la ejecución de obras públicas mediante contratación; la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales existentes y la creación de cargos de empleados públicos; y finalmente la no prórroga de los contratos de los trabajadores oficiales.
La Corte manifestó que la comprensión integral sobre el cabal contenido de las garantías de representación y participación de la organización sindical, permite concluir que ésta tiene el derecho de ser informada por la entidad empleadora sobre los asuntos de su interés en forma previa a la expedición de actos jurídicos que la afecten ?ello al margen de si quien tiene la competencia de adoptarlos es o no el empleador- y debe contar con los espacios para intervenir en el proceso que antecede a la toma de dichas decisiones.
La Corte, con base en la evidencia del proceso, encontró que la Gobernación le informó a la organización sindical sobre la posibilidad de adelantar un proceso de reestructuración de la Secretaría de Infraestructura Física con base en el estudio adelantado con el apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública y cuya propuesta fue la supresión de dicha Secretaría. Ello implicaba que la Asamblea Departamental debía autorizar primero al Gobernador para modificar la estructura de dicha Secretaría para luego proceder a expedir el Decreto Ordenanzal adoptando la modificación correspondiente, mientras que la misma Corporación le daba trámite a otra ordenanza creando el organismo descentralizado
Teniendo en consideración que la posibilidad de reestructurar la Secretaría se le comunicó desde septiembre, y fue discutida realmente durante el mes de octubre, el Sindicato tuvo aproximadamente un mes para exponer sus observaciones y para gestionar con la Gobernación de Antioquia las medidas tendientes a hacer menos gravosas las consecuencias adversas derivadas de la terminación de los contratos laborales.
Por otro lado, la Corte destacó que la Asamblea Departamental también garantizó la participación del Sindicato durante el trámite de los proyectos de ordenanza Nos. 023 y 026 de 2004. En cumplimiento del artículo 34 de la Ordenanza No. 16 de enero de 1999, los diputados permitieron que el día 26 de octubre de 2004 interviniera un representante del Sindicato accionante antes de darle segundo debate al proyecto de ordenanza No. 023 de 2004. Igualmente, el día anterior algunos diputados se habían reunido con los representantes del Sindicato para tratar el tema. Por consiguiente, no era cierto lo señalado por el accionante cuando afirmó que el Sindicato no tuvo oportunidad de dirigirse a la Asamblea pues los debates se realizaron a puerta cerrada, toda vez que, según estaba demostrado, en dos ocasiones habían sido escuchados por los diputados de dicha corporación pública.
En consecuencia, la Corte denegó la protección solicitada pues ni la Gobernación ni la Asamblea del Departamento vulneraron los derechos de representación y de participación del Sindicato de Trabajadores y Empleados del Departamento, como garantías inherentes al derecho de asociación sindical. nota 1
Los demandantes señalan que la limitación del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, vulnera el preámbulo y los artículos 4, 13, 53 y 55 de la Constitución, pues, si bien la Corte declaró exequible esta prohibición en la sentencia C-110 de 1994, también lo es que el legislador, mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 aprobaron los Convenios 151 y 154 de la OIT, respectivamente, convenios y leyes que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en las sentencias C-377 de 1998 y C-161 de 2000, respectivamente.
Desde la óptica de los demandantes, como los Convenios 151 y 154 de la OIT se refieren al derecho de los empleados públicos de sindicalizarse y, por ende, al derecho a la negociación colectiva, las restricciones de presentar pliegos de peticiones o de celebrar convenciones colectivas contenidas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo devienen en inconstitucionales.
Para la Corte Constitucional este planteamiento sería indiscutible, salvo por una circunstancia que no tuvieron en cuenta los demandantes: el artículo 416 en lo acusado fija la prohibición en la presentación de ?pliego de peticiones? y en la celebración de ?convenciones colectivas? para los sindicatos de empleados públicos y, tanto el Convenio 154 de la OIT como el artículo 55 de la Constitución, se refieren a la expresión ?negociación colectiva?.
De acuerdo con lo expuesto, las expresiones no son iguales y, por consiguiente, tienen consecuencias jurídicas distintas.
La Corte explicó que la expresión ?negociación colectiva? de que tratan el Convenio 154 y el artículo 55 de la Carta tiene una connotación más amplia, es decir, no se reduce a pliegos de peticiones o convenciones colectivas, sino que abarca ?todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.?(Artículo 2º Convenio 154 de la OIT).
Con fundamento en lo expuesto, la Corte concluyó que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que ?están al servicio del Estado y de la comunidad? (artículo 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho.
El Estado colombiano se comprometió con la suscripción de los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna, a que los empleados públicos se puedan organizar en sindicatos, y que, en tal virtud, gocen del derecho a la negociación colectiva, con el fin de lograr la solución concertada de los conflictos laborales que se presenten, pues, estas organizaciones sindicales, de conformidad con la Constitución en los artículos 39 y 55, tienen derecho a ser parte de las negociaciones y de participar en las decisiones que los afecten (artículo 2º de la Carta), entendido el concepto de negociación colectiva, en la forma amplia de la expresión, como se acaba de anotar. En el seno de las negociaciones, se deben buscar fórmulas que concilien los intereses de las partes dentro de los límites impuestos por la Constitución y la ley.
Para la Corte, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a ?la negociación colectiva? de los sindicatos de empleados públicos. Lo que condujo a la Corte a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia.
La Corte advirtió que la declaración de exequibilidad no podía entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto. Por el contrario, estas organizaciones pueden presentar reclamos, peticiones, consultas, y deben ser atendidas. Los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios. A su vez, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales.
Por consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, fue condicionada por la Corte a que se entendiera que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva contemplada en los Convenios 151 y 154 de la OIT, que hacen parte de la legislación interna de Colombia, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule la materia. nota 1
II.6.1. Facultad de los alcaldes de designar parte de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos municipales y el representante de los usuarios no vulnera el derecho a la participación
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios. Para el actor la norma acusada, confería poderes omnímodos y dictatoriales a los Alcaldes para administrar empresas que son patrimonio de la comunidad, lo cual viola los principios de igualdad y proporcionalidad, porque faculta a los alcaldes para designar libremente las dos terceras partes de las juntas directivas de dichas empresas, y para designar el representante de los usuarios entre los vocales de control de los Comités de Desarrollo y Control Social. La Corte consideró que la norma acusada no restringe el ámbito de aplicación de los principios y preceptos de la democracia participativa, ni la participación cívica comunitaria de los ciudadanos que forman parte de los comités de desarrollo y control social de las referidas empresas del orden municipal.
La norma garantiza la participación en la gestión y fiscalización de las empresas, a través de los vocales de control, que actúan en representación de los habitantes de determinado municipio, a través de los referidos Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios integrados por usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores de los mismos, es decir, por personas no vinculadas a las respectivas empresas, que se ven afectadas por las decisiones que inciden significativamente en el rumbo de sus vidas. En consecuencia, la Corte declaró exequible la norma impugnada. nota 1
El actor interpuso acción de tutela contra un Alcalde, la Dirección de Tránsito de la ciudad y empresas de transporte urbano de pasajeros para que se le protegiera el derecho a la prestación del servicio público de transporte y se ordenara el restablecimiento de una ruta de buses que atendiera las necesidades de su barrio. La Corte consideró que los usuarios del servicio público de transporte tienen derecho a expresar su opinión y la autoridad tiene el deber de atender sus peticiones cada vez que una decisión administrativa de modificación de las rutas pueda afectar sus intereses. La pérdida de capacidad efectiva de movilización puede afectar derechos fundamentales como el trabajo, la educación de los menores y el libre desarrollo de la personalidad.
Así mismo, la situación de indefensión de los usuarios del servicio de transporte se concreta, cuando la administración no toma los correctivos a tiempo o la organización privada no corrige materialmente las irregularidades en la prestación. Por lo tanto, la Corte concedió la acción de tutela y ordenó a la empresa de transporte, el cumplimiento continuo y regular del servicio público de transporte al barrio en que reside el actor, en los estrictos y precisos términos del acto administrativo que autorizó su prestación. nota 1
Se demandaron los artículos 124, 126, y 127, entre otros, de la Ley 142 de 1994 por la cual se regulan los servicios públicos domiciliarios. El numeral 124.2 del artículo 124 de la Ley 142 de 1994 indica que "si la actuación [para determinar las fórmulas tarifarias] se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria". El artículo 126 señala que la vigencia de las fórmulas tarifarias será de cinco años aunque "excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas".
Por último, el artículo 127 prevé que "antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124" (negrillas fuera de texto). De acuerdo con la Corte, los apartes citados de las normas en cuestión muestran que el Legislador omitió indicar que los usuarios también tendrían derecho a participar en el proceso de fijación y modificación de las fórmulas tarifarias que describe el Capítulo V ("Las fórmulas tarifarias") del Título VI ("Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos") de la Ley 142 de 1994. Habida cuenta de su importancia, la Constitución estatuye que el régimen de los servicios públicos, en virtud del principio de reserva de ley, debe ser el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.
En el mismo sentido, la Carta prevé que las autoridades se encuentran vinculadas al cumplimiento de una serie de mandatos objetivos tendientes a asegurar la efectividad del principio de Estado social de derecho. La participación de las personas en las decisiones que los afectan contribuye a que ello realmente se logre. A la luz del marco constitucional sobre el derecho a la participación directa de las organizaciones de usuarios, las normas acusadas presentan una omisión en la medida en que no refieren a la concreción de este derecho en el proceso de fijación o modificación de las formulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios. No obstante, nada en dichas normas impide que los usuarios ejerzan su derecho de participación. Lo que sucede es que guardaron silencio al respecto y ello podría conducir a la interpretación inconstitucional de que tal participación está excluida, mientras no sea desarrollada expresa y específicamente por el Legislador.
Lo anterior no implica que los artículos 124, 126 y 127 deban ser declarados inexequibles puesto que su contenido no es, en este aspecto, contrario a la Carta, sino indiferente a los mandatos superiores en este punto y, por ende, susceptibles de una interpretación que excluiría dicha participación. Por ello, la Corte estimó que tales normas se ajustan a la Constitución siempre y cuando se entienda que estas no impiden la realización de un procedimiento administrativo que garantice a las organizaciones de usuarios las condiciones constitucionales para que puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción de las decisiones sobre la determinación o modificación de las fórmulas tarifarias.
Para que se garantice la participación previa, directa y efectiva de las organizaciones de usuarios en el procedimiento que describen para la fijación o modificación de las fórmulas tarifarias, es preciso que: (i) éstas reciban la información que señala el artículo en cuestión de manera oportuna es decir, con una antelación suficiente a la adopción de la decisión de fijación o modificación de la fórmula tarifaria; (ii) que tales organizaciones puedan presentar propuestas a la comisión de regulación respectiva; (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por la comisión competente en cada caso; y (iv) que esa comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen.
En el mismo sentido, la Corte reiteró que la información que proporcionen las empresas sujetas al régimen de libertad vigilada a las respectivas comisiones de regulación sobre las tarifas en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, debe también estar a disposición de los usuarios en iguales términos. En efecto, el acceso oportuno de los usuarios a esta información, permite que las organizaciones de usuarios tengan conocimiento de la política tarifaria de las respectivas empresas antes de que las comisiones de regulación adopten las decisiones correspondientes y que, en esa medida, puedan formular propuestas que vayan más allá de una queja. La información mencionada también permite que los usuarios soliciten que una empresa prestadora de servicios públicos sujeta, por ejemplo, al régimen de libertad vigilada sea transferida al régimen de libertad regulada.
Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las normas juzgadas, a saber, del numeral 124.2 del artículo 124 en el entendido de que la actuación también pueda ser iniciada a petición de los usuarios; la exequibilidad del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que el procedimiento excepcional para el cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los usuarios; la exequibilidad del artículo 127 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que las comisiones de regulación también darán a conocer a los usuarios las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Y todo ello como parte de un procedimiento administrativo en el cual las organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones constitucionales puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción de la decisión de definición o de modificación de la fórmula tarifaria.
Finalmente, la Corte subrayó que el derecho de participación implica para las comisiones de regulación la obligación de considerar los puntos de vista que sean expresados por los usuarios más no necesariamente de acogerlos. Las comisiones de regulación son órganos que deciden de manera independiente dentro de los criterios fijados en la ley con miras a promover el interés público y sus regulaciones son actos unilaterales, no concertados, mientras el Legislador no modifique las disposiciones vigentes nota 1
Los actores demandaron parcialmente los literales b y d del artículo 1 de la Ley 335 de 1996 por considerar que la reelección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión vulneró los principios de igualdad, autonomía y participación, del organismo y de otros ciudadanos que aspiren al cargo. Sostuvieron que los televidentes sólo podían acceder a la elección de uno de los miembros de la junta directiva de la CNT lo que vulneró su derecho a la igualdad porque ni a las ligas de padres de familia ni a las facultades de comunicación social se les exige el mecanismo de un doble proceso de asociación. La Corte consideró que la posibilidad de reelegir a los miembros de la junta directiva de la CNT no viola los principios a la igualdad, autonomía y participación porque quienes desempeñan el cargo en el momento de la elección y aspiren a la reelección, deberán someterse en igualdad de condiciones, al procedimiento legal para la designación, cada vez que concluya el periodo para el cual fueron escogidos y con la reelección no se afecta la autonomía de la CNT.
Además el Legislador puede permitir la reelección, porque la Constitución no se lo prohíbe expresamente, y la regla general es la de exigir la calidad de ciudadano para acceder a la elección. Respecto del otro cargo, la Corte consideró justificado exigir que los televidentes se asocien y que la liga de asociaciones de televidentes sea quien elija a uno de los miembros de la junta directiva de la CNT porque dicho mecanismo aunque es diferente al establecido para los otros potenciales electores, se justifica en el gran número de personas que podrían en calidad de televidentes y en ejercicio de los derechos fundamentales, participar en el respectivo proceso. Además dicho mecanismo es un medio escogido por el Legislador, que no sólo guarda proporcionalidad con el fin buscado, esto es que los televidentes que así lo quieran participen efectivamente en la elección de su representante en la junta directiva de la CNT, sino que acredita el componente de legitimidad que le es necesario para predicarse constitucional, porque permite que los ciudadanos interesados hagan efectivos sus derechos, cumpliéndose el mandato del artículo 2 de la Carta. Por lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones impugnadas. nota 1
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 11, y el parágrafo del artículo 25 entre otros, de la Ley 335 de 1996, por la cual se modifica la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, y se crea la televisión privada. Para los actores, la figura del defensor del televidente, designado por cada operador privado, no podía ser considerado como ejercicio de la participación ciudadana. La Corte consideró que el artículo demandado, no regula ni desarrolla sistemas o mecanismos de participación ciudadana para la gestión y fiscalización del servicio público de televisión. Dicha norma consagra un mecanismo de auto-control que deberán implementar los operadores de canales privados, cuyas características no contrarían el ordenamiento superior.
La Corte advierte que se debe entender que el artículo no regula ninguna forma de participación ciudadana, que permita el ejercicio autónomo e independiente de ese derecho-deber por parte de los usuarios del servicio de televisión, sistema que el Legislador debe diseñar e implementar de manera perentoria y en el menor tiempo posible, pues de lo contrario estaría desconociendo mandatos fundamentales de la Carta. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible el artículo 11 de la ley 335 de 1996, en el entendido de que dicha norma no se refiere a ninguna forma de participación ciudadana, para la gestión y fiscalización del servicio público de la televisión, ni la desarrolla. Dicha forma de participación deberá ser regulada por el Legislador en el menor tiempo posible. nota 1
II.7.1. La representación en las cooperativas no vulnera el principio de participación democrática
El actor consideró que los artículos 27 y 29 de la ley 79 de 1988 vulneran los artículos 2 y 13 de la Constitución porque permiten la representación en los estatutos de las cooperativas y eso va en contra de la participación democrática. La Corte consideró que la existencia de la asamblea de delegados libremente adoptada por los asociados, no vulnera su derecho a la participación en los asuntos que les interesan así como tampoco va contra el derecho de asociación, pues las normas acusadas no impiden a la persona vincularse en calidad de socio de la cooperativa ni tampoco impiden el ejercicio de los derechos inherentes a tal calidad. Con la nueva Constitución no se niega la representación como forma de participación. Sin embargo, en virtud de la existencia de dicha asamblea no se puede excluir a ninguno de los asociados, razón por la que estos tienen que ser convocados a las asambleas y reuniones y podrán acudir a ellas para ejercer su derecho de participación directamente. En merito de lo anterior, la Corte declaró exequibles normas impugnadas. nota 1
La actora solicitó que se declare inexequible un aparte del artículo 37 de la ley 79 de 1988 porque contraría el principio constitucional de la democracia participativa en la medida que asigna al consejo de administración la facultad de nombrar al gerente de la cooperativa, cuando esta función debería estar a cargo de todos los asociados. La Corte estimó que el principio de participación democrática no sólo opera en el ámbito político sino también en lo económico, administrativo, cultural, social, educativo, sindical o gremial del país, así como en algunos aspectos de la vida privada de las personas. El objetivo primordial de dicho principio es el de posibilitar y estimular la intervención de los ciudadanos en actividades relacionadas con la gestión pública y en aquellos procesos decisorios incidentes en la vida y en la orientación del Estado y de la sociedad civil.
La participación democrática al interior de las cooperativas no se deduce de los artículos 39 y 103 de la Constitución, porque el primero se refiere a los sindicatos y a las organizaciones sociales y gremiales que tienen como objetivo primordial la defensa de sus intereses comunes en el campo de las relaciones laborales y profesionales, las cuales están obligadas a respetar el orden legal y "los principios democráticos", en su estructura interna y funcionamiento. El artículo 103 se refiere a la participación democrática en la designación de las personas que han de representar a las organizaciones sociales, cívicas, comunitarias, juveniles, sindicales, profesionales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, ante los organismos públicos que tienen a su cargo la expedición de normas o el señalamiento de las políticas o directrices que los puedan afectar, actuando como cogestores de la actividad pública.
De acuerdo con lo anterior, la Corte no encontró que la designación de los gerentes de las cooperativas por parte del Consejo de Administración de las mismas, vulnere mandato constitucional alguno, porque el Estatuto Supremo no exige que su estructura y funcionamiento deban ser democráticos. En consecuencia, se declararon exequibles las expresiones acusadas. nota 1
Los accionantes manifiestan que desde hace aproximadamente veinte años, se desempeñan en la actividad de venta informal en el mercado de Bazurto de la ciudad de Cartagena, exactamente, por el lado de las ventas de camas y colchones como "patinadores", en predios que fueron comprados por el distrito desde hace un año, ya que en dicha zona se van a adelantar las obras pertinentes para ejecutar el proyecto Transcaribe. Afirman que no se llevó a cabo un proceso policivo ni judicial para la recuperación del espacio público, por tanto se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima. En otras palabras, aseguran que no les dieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa ante la decisión de recuperar el espacio público, máxime cuando su sustento y el de sus núcleos familiares dependen del trabajo que desarrollan habitualmente en el sector comercial de Bazurto.
Sostienen que el 31 de enero de 2011, la Alcaldía Distrital y el Consorcio Cartagena iniciaron las obras de Transcaribe, ubicaron las vallas para el encerramiento sobre sus lugares de trabajo, y que con este hecho se puso en riesgo el sustento de sus familias. Por lo anterior, indican que se vieron obligados a no aceptar ninguna propuesta del Distrito, el cual no se ha interesado por socializar el proyecto, indemnizarlos o reconocer los daños patrimoniales que se causen con la ejecución de dichas obras. Además, señalan que el 2 de febrero de 2011, el alcalde menor de la localidad y el secretario del espacio público de la ciudad reunieron a los vendedores de la economía informal y a los propietarios de los establecimientos comerciales, para manifestarles que el proyecto se iba a ejecutar pese al error de no prever el reconocimiento de las indemnizaciones.
Por lo anterior, solicitan (i) la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al mínimo vital; y (ii) la suspensión inmediata de las obras de Transcaribe hasta tanto no se desarrolle un programa de reubicación y/o reconocimiento económico, de conformidad con la Resolución No. 072 del 14 de agosto de 2006 y la Resolución No. 171 de julio de 2008 que la modifica.
De acuerdo con la Corte, uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 de la Constitución Política. Dicha participación, en el caso de las acciones estatales encaminadas a recuperar el espacio público, debe involucrar a todas las personas que van a resultar afectadas con las medidas a adoptar por la administración, como en el caso de la construcción de una mega obra. En este orden de ideas, la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales. Es decir, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas.
Al respecto, es importante advertir que cuando las entidades territoriales del orden local reclaman el desarrollo de proyectos de infraestructura o de la ejecución de mega obras, como es el caso de la implementación del transporte masivo en la ciudad, deben cumplir con su deber constitucional de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los grupos vulnerables y asegurar su plena participación en el proyecto que impactará diversas formas de vida.
En el presente caso, la Corte evidenció que la autoridad competente debió haber realizado un análisis más detallado de todas las personas o grupos que iban a ser impactados con la puesta en marcha de la política de recuperación del espacio público, amparados por lo que consideró "confianza legítima", para implementar el sistema de transporte masivo en la ciudad de Cartagena. Dicho análisis no sólo debió cobijar a los ocupantes del espacio público sino también a todas las personas que pudieran resultar afectadas con una restricción seria de sus derechos, en particular, aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad en razón a su situación de pobreza o precariedad económica. En otras palabras, debió propender por la realización efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir un impacto negativo por la construcción de la mega obra en el sector, especialmente, las garantías al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
En este orden de ideas, la Corte advirtió que en las políticas de recuperación del espacio de uso público, y en general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad municipal no sólo debía proteger los derechos de las personas que ocupaban el espacio público y que estaban amparadas por el principio de confianza legítima, sino que estaba en la obligación de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con mayor razón a las personas en situación de vulnerabilidad. Lo anterior, no significaba que todas las personas debían ser indemnizadas o incluidas en programas de reubicación, pero sí se debían adoptar diferentes medidas de compensación según el grado de afectación y, con participación de la comunidad.
La Corte encontró acreditado que ante la ausencia de un estudio socio-económico que involucrara a todas las personas o grupos, en particular, en situación de vulnerabilidad, como era el caso de los actores, quienes iban a ser impactados negativamente con la construcción de Transcaribe, la administración desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los peticionarios, teniendo en cuenta que al momento de ejecutar la política de recuperación del espacio de uso público (i) no fueron tenidos en cuenta como población vulnerable afectada; (ii) en esa medida, no se les permitió participar en la toma de las decisiones administrativas que los afectarían, y (iii) en consecuencia, la autoridad municipal no diseñó otras alternativas para atender las necesidades específicas de la población que integran, según su grado de afectación.
La Corte dispuso en consecuencia, ordenar a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C. que estudie el caso particular de cada uno de los accionantes y de las personas que se encuentran en su misma circunstancia, con el fin de verificar su situación personal, familiar, laboral, social y económica, y según el grado de afectación, determinado según las consideraciones de esta providencia, diseñe diferentes medidas que aseguren sus derechos fundamentales, las cuales necesariamente no tienen que ser de tipo indemnizatorio.
Así mismo, se exhortará al Ministerio del Trabajo y a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C., para que verifiquen las condiciones laborales de los tutelantes y adopten las medidas que consideren pertinentes para asegurar la realización de sus derechos fundamentales, dentro de la órbita de sus competencias.
También se instará a las autoridades municipales para que incluyan a todos los grupos vulnerables afectados, desde el inicio, en el estudio socio-económico que estructuren para implementar la política pública de recuperación del espacio público y otros proyectos de renovación. nota 1
La Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco -ASOPESCOMFE solicita que se amparen los derechos fundamentales de sus integrantes al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a la libre escogencia de profesión u oficio, a la protección especial de la tercera edad, de las minorías étnicas y de la diversidad cultural y a la dignidad humana, y en consecuencia, que se ordene al Consorcio Vía al Mar que se abstenga de encerrar el sitio donde los pescadores parquean sus botes de madera y realizan su labor de pesca, hasta tanto no se llegue a un acuerdo sobre el resarcimiento de los perjuicios que se están causando con la realización del proyecto Anillo Vial Malecón de Crespo.
La Corte observó que en la construcción de megaproyectos que implicaran laafectación o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la obligación de garantizarespacios de participación que conduzcan, de un lado, a la realización de diagnósticos de impactocomprensivos, y de otro,a concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizarcomo los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.
En primer lugar, la participación tiene una función instrumental en el marco de las decisiones ambientales, ya que sirve al propósito de realizar diagnósticos de impacto comprensivos. En efecto, cuando se van a realizar proyectos que afectan el ambiente, es necesario realizar estudios de impacto, los cuales sirven para verificar cuáles serán las posibles afectaciones que se producirán, y en esa medida, establecer las medidas de compensación y de corrección más adecuadas. En esta etapa es indispensable entonces garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa.
En segundo lugar, la participación es indispensable para el diseño de las medidas de compensación y corrección que deben adoptarse en los megaproyectos; éstas deben ser producto de una concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses. Bien serán distintas las medidas adoptadas en una consulta previa con una comunidad indígena, que las adoptadas con una comunidad campesina en el espacio de participación con ella, toda vez que las cualidades de ambos grupos y su relación con los recursos naturales será distinta, pero de igual importancia para su subsistencia.
En síntesis, el derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.
De la misma forma, como parte de las decisiones que toma la administración y que afectan las tradiciones y la vida diaria de las poblaciones, el derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la participación, obligan a concertar con la comunidad las medidas previas, interinas y posteriores que se adoptarán en el desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales.
En consecuencia, y por la calidad de la comunidad de pescadores artesanales, las medidas de compensación y de mitigación del proyecto, debían ser concertadas con la comunidad. Así, la única forma como las medidas serían eficaces y adecuadas, es que fueran el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus características especiales y su relación con el entorno ambiental, es decir, era necesario realizar una ?evaluación nativa de los impactos?, y ésta sólo se lograba identificando y caracterizando el significado que tenía para los pescadores, en este caso, ver restringidas sus estrategias tradicionales de subsistencia.
Por esta razón era fundamental que las medidas de compensación se diseñaran en conjunto con la comunidad, garantizándoles un espacio de participación, sin que debieran ser necesariamente de carácter económico.
En virtud de lo anterior, la Corteconsideró que las entidades demandadas sí vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia ordenó al Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación con la Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales deberían ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza económica. nota 1
II.8.1. La inscripción para votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto de las elecciones y demás mecanismos de participación
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones".
Respecto del artículo 50 del proyecto de ley, que dispone que la inscripción de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al voto deberá estar abierta en el tiempo hasta los dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección a cualquier cargo de elección popular, la Corte consideró que esta cláusula desconoce que los nacionales que residen en el exterior también son titulares del derecho a participar en los demás mecanismos de elección popular que puedan ejercerse mediante el derecho al voto en la medida en que el artículo 40 Superior estableció que "todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político" y que "para hacer efectivo este derecho puede. (?) 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática". Igualmente, la misma disposición deja de tener en cuenta que los colombianos en el exterior no están habilitados, en lo que refiere a elecciones a cargos uninominales y en corporaciones públicas, a elegir ?cualquier cargo?, sino solo para la fórmula de Presidente y Vicepresidente, al igual que para el Representante a la Cámara por la circunscripción electoral. Bajo esta óptica, es inconstitucional una cláusula que (i) limita la inscripción de los ciudadanos en el exterior a las votaciones para elección de representantes, en tanto que desconoce que el censo electoral también tiene como propósito habilitar el derecho a solicitar ser incluido en el censo electoral con el objeto de participar en los demás mecanismos de participación; y (ii) no circunscribe la facultad de votación de los colombianos en el exterior a las opciones que la Constitución permite.
La Corte decidió declarar exequible el artículo 50 del Proyecto, excepto la expresión "a cualquier cargo de elección popular", la cual fue declarada inconstitucional por desconocer el derecho de los colombianos residentes en el exterior a inscribirse en el censo electoral, lo cual es indispensable para participar en los demás mecanismos de participación ciudadana; al igual que no circunscribe las modalidades de elección permitidas para los colombianos en el exterior. La Corte igualmente advirtió que la decisión adoptada no solucionaría por completo el problema jurídico planteado, puesto que el enunciado normativo resultante indicaría que la inscripción de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al voto deberá estar abierta en el tiempo hasta dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección. La interpretación del término "elección" llevaría a la organización electoral a aplicar los efectos jurídicos inconstitucionales evidenciados por la Corte. En ese sentido, ante la persistencia de un entendimiento del precepto que es contrario a la Carta Política, la Corte decidió condicionar la constitucionalidad de la norma resultante, en el entendido que la inscripción para votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto de las elecciones y demás mecanismos de participación democrática. nota 1
II.9.1. La ley que regula las asociaciones comunales no requiere trámite estatutario
La Corte revisó la constitucionalidad del proyecto de ley por el cual se desarrollaba el artículo 38 de la Constitución, en lo referente a las Asociaciones Comunales. El Presidente de la República lo objetó por considerar que el proyecto debía tramitarse como ley estatutaria y en una sola legislatura. La Corte sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los mecanismos de participación ciudadana deben reglamentarse a través de una ley estatutaria cuando su objeto es el de regular de forma integral el núcleo esencial de la participación en las instancias de concertación, control y vigilancia de la actividad social.
Las normas demandadas no pretendían regular las asociaciones comunales como mecanismos de participación de la sociedad en los términos de los artículos 103 y 152 de la Constitución, es decir que no pretendía establecer un marco jurídico general y básico para todas las organizaciones sociales, sino que buscan adoptar un estatuto que contenga principios, reglas y métodos particulares a las asociaciones comunales. Por esta razón, no era necesario que dicha reglamentación se desarrolle por medio de una ley estatutaria. No obstante, la Corte estimó que algunas expresiones incluidas en las normas del proyecto de ley sí comprometen el núcleo esencial del derecho de participación y en consecuencia son materia de una ley estatutaria, por lo cual se declararon inexequibles. nota 1
El actor interpuso acción de tutela contra una Delegada de la Red de Solidaridad Social, por considerar vulnerados sus derechos a la vivienda digna, petición, libertad de expresión e información, trabajo, iniciativa privada, honra y buen nombre, al negársele a su barrio la asignación de un subsidio para mejorar sus viviendas con el argumento de que el proyecto presentado por su comunidad no era comunitario sino privado, por haber obtenido la asesoría de una firma particular de ingenieros. La Corte consideró que no se habían vulnerado los derechos invocados, pues la Mesa Municipal de solidaridad no tiene competencia para asignar y entregar recursos, sino para identificar los proyectos que en fases posteriores, serán presentados, calificados, y, si es del caso, seleccionados como beneficiarios del subsidio.
No obstante, quedó demostrado que tanto el actor como su comunidad no cuentan con la información para su bienestar material mínimo, sin la cual su derecho a la igualdad y a la participación, en el proceso público de adjudicación de subsidios de vivienda, podrían resultar amenazados. Por esta razón, para que la participación comunitaria sea efectiva y se garantice el acceso en condiciones de igualdad a los procesos de adjudicación de subsidios, se requiere que los funcionarios públicos informen, de manera oportuna, clara y eficaz, a los sectores potencialmente beneficiarios, sobre los criterios utilizados en la preselección y selección de los beneficiarios, las etapas que han de surtirse antes de la adjudicación del subsidio, así como el trámite pertinente, las causas y motivaciones que determinan cada una de las decisiones que lo integran.
Finalmente, estimó la Corte que las normas que regulan los programas de la Red de Solidaridad Social, contemplan los instrumentos que garantizan la transparencia en la definición y selección de beneficiarios y en el manejo de los recursos. Por lo anterior, la Corte negó la tutela pero ordenó al Alcalde y a la Delegada de la Red de Solidaridad Social, que con el objeto de prevenir la amenaza de los derechos a la igualdad y a la participación del actor, tomen todas las medidas razonables destinadas a difundir la información pertinente sobre el procedimiento legal y reglamentario para acceder los recursos del Subsidio Familiar de Vivienda y, en particular, informara al actor acerca de la etapa en la cual se encuentra el proyecto presentado a la Mesa Municipal de Solidaridad por la comunidad y el contenido de las decisiones administrativas que hubiern afectado el mencionado proyecto, lo mismo que los trámites que restaban por surtirse. nota 1
El actor interpuso acción de tutela contra un Alcalde, con el objetivo de que se suspenda la construcción del puente que pasa por encima de un caño, pues para sostener dicho puente se están construyendo pilotes que impedirían el paso de las aguas negras, amenazando los derechos a la salud de los habitantes del sector y a la propiedad privada por las posibles inundaciones que se puedan presentar. La Corte reiteró su jurisprudencia sobre participación comunitaria y considera que la tutela es improcedente porque aunque la participación es un derecho fundamental, no lo es la participación indiscriminada en la gestión pública. En este caso no se evidenció si existía una amenaza inminente en contra de los derechos fundamentales a la salud y a la propiedad privada, porque no se presentó un nexo causal entre la construcción del puente sobre el caño y la amenaza a los derechos en cuestión, dado que no figuraba en el expediente constancia médica que determine la probabilidad de una enfermedad o certificación del impacto al medio ambiente y menos aún de los posibles daños que pudieran sufrir los inmuebles ubicados en las orillas del caño. nota 1
Los actores interpusieron acción de tutela contra un Alcalde Municipal, y el Director del Hospital de la localidad, por vulneración de sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a la igualdad y al trabajo por no convocar a las organizaciones comunitarias legalmente reconocidas del área de influencia del Hospital a la elección de los miembros del Comité de Participación Comunitaria que llevarían su representación ante la Junta Administradora Provisional de la mencionada entidad. Solicitan que se declare la invalidez de los actos que estructuraron la Junta Administradora Provisional del Hospital. La Corte consideró que el derecho de la comunidad a participar en la gestión y fiscalización de los servicios de salud es un elemento normativo anterior a la prestación del servicio y del que depende la efectividad del derecho a la salud.
Además el derecho a participar no se deriva del artículo 40 de la Constitución sino del derecho que tiene la comunidad de participar en la gestión y fiscalización de las empresas estatales de servicios (art. 369 y 49 Constitución Política). "La participación comunitaria es fundamental para la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que éstos responden a la satisfacción de intereses y necesidades básicas de sus miembros, quienes más las conocen y las sufren. Los derechos de participación en la órbita de la gestión y fiscalización de los servicios públicos se traduce en el ejercicio de funciones públicas por parte de la misma comunidad, aproximan el Estado a la sociedad civil, garantizan una mayor efectividad y control de su prestación y contribuyen al fortalecimiento de la legitimidad institucional."
De esta forma, para que todas las personas puedan hacer efectivo su derecho a participar en la gestión y fiscalización de las empresas estatales de servicios, las autoridades deben asegurarse de emplear un mecanismo eficaz de convocatoria a la comunidad. En este caso, el Alcalde y el Director del Hospital vulneraron los derechos a la salud -específicamente la garantía institucional de participación comunitaria en la prestación del servicio -, a la igualdad de oportunidades y a la participación de los actores, por no haberlos convocado por un medio eficaz para el conocimiento público, a la reunión del Comité de Participación Comunitaria, en la que se decidió la integración parcial de la Junta Administradora Provisional del Hospital. La Corte ordenó al Alcalde Municipal que dispusiera, la realización de una convocatoria pública dirigida a la totalidad de los integrantes del Comité de Participación Comunitaria con el fin de que se procediera a la elección de los miembros de dicho comité que harían parte de la Junta Administradora Provisional del Hospital. nota 1
El demandante acusó al Congreso de la República de haberse extralimitado en sus funciones, al establecer en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 675 de 2001, que sea el consejo de administración de edificios o conjuntos, el que designe al administrador de la copropiedad, y no la asamblea general, pues con ello se vulnera el derecho a la participación consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, concretamente el de elegir y ser elegido. Al respecto, la Corte estimó relevante recordar que la participación, así como el resto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, no es un derecho absoluto, pues el mismo admite modulaciones cuya precisión le corresponde al Legislador, a quien le compete a través de instrumentos democráticos seleccionar entre las opciones normativas que surgen de la Carta Política, las que desarrollen de mejor manera el derecho en cuestión, sin que resulten irrazonables o desproporcionadas.
En desarrollo de lo anterior, el Legislador en forma razonable previó la creación de un consejo de administración en edificios de uso comercial o mixto integrados por más de treinta inmuebles, o en aquellos en donde se quiera consagrar ese organismo, con el objeto de racionalizar la toma de algunas decisiones, sin tener que estar recurriendo a la convocatoria de asamblea general, por lo dispendioso que ello resulta. La elección del administrador por parte del consejo de administración si lo hubiere, no desconoce el derecho de participación de los propietarios de unidades privadas de una copropiedad a ser elegido, en primer lugar, porque se trata de un órgano de dirección de la copropiedad designado por todos los propietarios en asamblea general, para lo cual el Legislador adoptó dicho criterio en aras de agilizar ciertas decisiones; y, en segundo lugar, porque la Ley 675 de 2001 no consagra en ninguna de sus disposiciones la prohibición de que un propietario pueda ser designado como administrador de la copropiedad, si para ello acredita la idoneidad que para el efecto exija el reglamento expedido por el Gobierno Nacional, lo cual se ajusta a las previsiones de orden constitucional y legal que orientan el régimen de propiedad horizontal. nota 1
Los actores plantearon la violación de su derecho fundamental a la participación, en particular su derecho a elegir y ser elegido, por haber elegido, la Asamblea de Copropietarios del conjunto residencial del cual hacen parte, a los miembros del Consejo de Administración exclusivamente de los integrantes de una de las dos planchas propuestas a votación, desconociendo que el artículo 71 del reglamento interno estipula que dicha elección debe hacerse por medio de la aplicación del sistema de cuociente electoral. Señalaron que de haber usado este sistema en la designación de los miembros del Consejo de Administración, la plancha a la que ellos pertenecían habría obtenido una participación en el mencionado órgano de decisión.
Indicó la Corte que el sistema de cuociente electoral del que habla el artículo 71 del reglamento de copropiedad del conjunto residencial, es el mismo que preveía el texto original del artículo 263 de la Constitución antes de ser modificado mediante Acto Legislativo 01 de 2003, a saber: ?Artículo 263. Para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública, se empleará el sistema de cuociente electoral. El cuociente será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer. La adjudicación de puestos a cada lista se hará en el número de veces que el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedaren puestos por proveer, se adjudicarán a los mayores residuos, en orden descendente (?)?.
Para la Corte resultaba necesario considerar que existían diversos métodos de adjudicación de escaños, que podían clasificarse en dos grandes grupos: el sistema de mayorías y el sistema de representación proporcional, que a su vez comprendía varios métodos, entre los cuales se encuentran el que consagraba la Constitución nota 1 y el que consagra actualmente.
nota 2
Un sistema de mayorías fue el que aplicó la Asamblea en el caso en estudio. Este sistema es el que se usa necesariamente cuando se va elegir a un solo representante (circunscripción uninominal), pero su aplicación también es posible en el caso de circunscripciones plurinominales, es decir, cuando se desea adjudicar varios puestos. Por oposición a los sistemas de mayorías, los sistemas proporcionales suponen una elección de representantes de tal manera que se vea reflejada de manera más exacta la opinión de los votantes; el objetivo que se persigue es que quien obtenga mayor votación obtenga mayor representación, pero que también las minorías cuenten con participación.
Consideró la Corte que en este caso se evidenciaba la vulneración del derecho a la participación de las minorías por parte de la Asamblea de Copropietarios al hacer uso de un sistema de mayorías, cuando la elección debió hacerse con aplicación del sistema proporcional. La norma que resultaba aplicable en el caso, que indica la clara vocación pluralista del reglamento y que podía ser entendida como un desarrollo del principio de expansión democrática, fue excluida en virtud de una conducta que no sólo socavaba la participación en el Consejo de Administración de todos los intereses representados en la comunidad sino que concretamente impidió la participación de los miembros de la plancha dos. Es decir, la Asamblea actuó en contra de la comunidad misma y de quienes estaban llamados a representar una minoría.
Por tanto la Corte concedió el amparo al derecho constitucional fundamental a la participación de los actores y, en consecuencia, ordenó al conjunto residencial, considerando el número de votos obtenidos por cada una de las planchas y los nombres inscritos en cada una de éstas, con el uso del sistema del cuociente electoral, proveer los miembros del Consejo de Administración que estará en funciones por un año contado a partir de su integración. nota 3
II.10.1. Constitucionalidad de la regulación de mecanismos de participación en la ley del plan de desarrollo
Se demandó el artículo 43 de la ley 188 de 1995 por regular la materia de los mecanismos de participación en la gestión de los recursos parafiscales, que no es propia de un plan de desarrollo, con lo cual se desconocen las disposiciones constitucionales relativas al contenido de los planes de desarrollo. La Corte consideró que el artículo 43 no viola la unidad de materia porque el carácter público y coactivo de los recursos parafiscales, hace que sea razonable que se disponga la elección democrática de los representantes de las entidades que manejan dichos recursos. Es razonable que esta regulación se de dentro de la ley del plan, en la medida que el ordenamiento jurídico dispone que el plan sea eminentemente participativo y busca fortalecer la sociedad civil.
Dicha medida ayuda a impulsar el cumplimiento de los objetivos y las inversiones del plan de acuerdo con la filosofía participativa. Finalmente, la materia del artículo en cuestión no tiene reserva de ley estatutaria porque no crea una nueva institución y mecanismos de participación ciudadana y porque reafirma el artículo 39 de la Constitución al establecer que las organizaciones gremiales y sociales deben respetar el principio democrático. En consecuencia, la Corte declaró exequible el artículo 43 de la Ley 188 de 1995. nota 1
A juicio del demandante, el literal g) del artículo 3 de la ley 152/94, al establecer que las autoridades de planeación ?velarán porque se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana previstos en la presente ley?, es una disposición limitativa de la participación, ya que pretende circunscribirla a los procedimientos previstos en la misma ley 152 de 1994, de manera que, en su sentir, las autoridades no tienen la obligación de garantizar la efectividad de los procedimientos que surgen de la Constitución y que tocan con la planeación. De acuerdo con la Corte, de la norma impugnada no se desprende ni la inexistencia ni la inoperancia de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en la ley 152 de 1994. Por el contrario, la finalidad de la norma es propender por la efectividad de tales mecanismos, en la medida en que asigna a la autoridad de planeación un deber funcional, cuyo incumplimiento acarreará las consecuencias que se desprenden de los desarrollos legislativos dados a los artículos 6 y 124 de la Constitución.
Así, consideró la Corte que, en aplicación del principio democrático, las autoridades de planeación, en lo que a su competencia les corresponda, tienen la obligación de garantizar la efectividad de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en la Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo o por leyes diferentes. La participación no se reduce a los escenarios previstos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. Por lo tanto, como el principio de participación consagrado en el literal g) del artículo 9 de la ley 152 de 1994 no contradice mandato superior alguno, la Corte lo declaró exequible nota 1
Sobre el aparte del artículo 9º de la ley 152 de 1994, que dispone que el Consejo Nacional de Planeación ?será convocado por el Gobierno a conformarse una vez el Presidente haya tomado posesión de su cargo?, el demandante estimó que se habían desconocido los artículos 1º y 2º de la Constitución, ya que el precepto hace depender la reunión y el funcionamiento del Consejo ? que en la Constitución es un órgano de carácter permanente y autónomo- de la posesión del Presidente de la República y de la posterior convocación del Gobierno. La Corte encontró que, de conformidad con los artículos 9º y 10º de la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, los integrantes del Consejo Nacional de Planeación deben ser designados por el Presidente de la República de ternas que le presentan las correspondientes autoridades y organizaciones para u período de ocho años, y la mitad de sus miembros debe ser renovada cada cuatro años.
De acuerdo con ello, para la Corte existe una relación directa entre la renovación de los miembros del Consejo y el período presidencial, por lo cual, en consideración al período de uno y de otro, es ineludible el hecho de corresponder a cada Presidente de la República la designación de la mitad de sus integrantes. Entonces, el aparte acusado se refiere a la oportunidad para la Conformación del Consejo Nacional de Planeación, entendida esta actividad como la renovación de la mitad de sus integrantes cada cuatro años, pero no determina el inicio, la frecuencia ni la oportunidad de sus actuaciones. Es decir, la norma acusada no se refiere a las funciones del Consejo ni a las condiciones para ejercerlas, así como tampoco impide el normal funcionamiento de esta instancia de planeación. Por lo tanto, a partir del precepto en referencia, resulta infundado concluir que el Consejo Nacional de Planeación se reúne sólo por convocatoria que haga el Presidente de la República nota 1
El actor encontró que la limitación según la cual la función consultiva del Consejo Nacional de Planeación sólo podía cumplirse ?durante la discusión del proyecto del plan? a que hace referencia el numeral 3 del artículo 12 de la ley 152 de 1994, es inexequible por cuanto, de conformidad con el artículo 340 de la Carta, el Consejo no es un cuerpo ad hoc sino permanente, que canaliza y debe hacer efectiva la participación ciudadana en todo lo relacionado con el Plan de Desarrollo en sus distintas etapas y no exclusivamente en el tiempo en que se discuta su contenido.
Para la Corte, la decisión del Legislador de limitar la función consultiva del Consejo a la fase de discusión del proyecto del plan resulta razonable y proporcionada en consideración a dos elementos concurrentes: a) las funciones asignadas por el artículo 12 de la ley 152 de 1994 al Consejo Nacional de Planeación, incluida la que contiene el aparte acusado, se refieren exclusivamente a la etapa de elaboración del Plan, y b) la Constitución Política no le asigna al Consejo de Planeación el carácter de instancia para actuar como órgano de consulta sobre la interpretación, el sentido o la aplicación de una ley de la República, dado que el respectivo proyecto del Plan es incorporado en la Ley del Plan de Desarrollo para una vigencia de cuatro años.
Sin embargo, la Corte aclaró que la realización del principio de participación consagrado en la Carta exige que la actuación del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales como instancias para la discusión del plan de desarrollo, se garantice no sólo en la fase de aprobación sino también frente a las modificaciones del Plan, lo que otorga a dichos consejos carácter de permanencia institucional para el cumplimiento de su función consultiva. Por lo tanto, la Corte declaró la exequibilidad del aparte acusado, en el entendido de que la función consultiva del Consejo Nacional de Planeación y de los Consejos Territoriales de Planeación no se agota en la fase de discusión del plan, sino que se extiende a las etapas subsiguientes en relación con la modificación del mismo nota 1
El actor demandó el parágrafo del artículo 12 y el parágrafo del artículo 35 de la ley 152 de 1994 que asignan al Departamento Nacional de Planeación y a las autoridades de planeación de las entidades territoriales la función de prestar al respectivo consejo de planeación, el apoyo administrativo y logístico que sea indispensable para su funcionamiento, pues tales normas dan a los consejos de planeación tratamiento como dependencias del gobierno y no disponen por ello de presupuesto propio, personería jurídica, independencia orgánica, ni de recursos permanentes que requieren para su funcionamiento como órganos autónomos, desconociendo con ello el artículo 340 de la Constitución.
Para la Corte, las normas demandadas no desconocen la autonomía del Consejo Nacional de Planeación ni la de los consejos territoriales de planeación deducida del artículo 340 de la Carta, pues el Legislador se ha limitado a señalar un mecanismo institucional para asegurar los recursos que garanticen el normal funcionamiento de dichas instancias de planeación. Además, del artículo constitucional invocado y del artículo 113 de la Carta no se desprende la exigencia constitucional para que deba reconocérseles personería jurídica y presupuesto propio, por lo cual la Corte declaró la exequibilidad de las normas impugnadas nota 1
El actor solicitó la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 49 de la ley 152 de 1994, que establece: ?El Departamento Nacional de Planeación organizará y pondrá en funcionamiento un sistema de evaluación posterior del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades territoriales, que será coordinado, dirigido y orientado por el mismo Departamento?, pues, según afirma, se trata de una disposición que somete toda la materia relativa al Plan de Desarrollo al Departamento Nacional de Planeación, con prescindencia de los órganos participativos ?el Consejo Nacional de Planeación en los consejos territoriales- desconociendo el Sistema Nacional de Planeación que ellos configuran y haciendo inocua la norma constitucional (art. 340 Constitución Política) a cuyo tenor, el Consejo Nacional de Planeación servirá de foro para la discusión del Plan de Desarrollo.
Encontró la Corte que los sistemas de evaluación previstos en el artículo 343 de la Carta Política y en la norma impugnada aluden a los mismos instrumentos, dado que la evaluación posterior del Plan Nacional de Desarrollo se lleva a cabo a través de la evaluación de gestión y resultados de las entidades y organismos que ejecutan los programas, proyectos y recursos contemplados en el Plan, en armonía con los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental incorporadas en la parte general del Plan. De esta manera se privilegia el principio de autonomía territorial y de evaluación por parte de los mismos entes que adelantan las acciones, en este caso, las entidades territoriales. La Corte concluyó que la norma demandada no vulnera el Sistema Nacional de Planeación incorporado en el artículo 340 de la Constitución, pues existe una disposición constitucional expresa (art. 343) que asigna a la entidad nacional de planeación el diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión, por lo cual, la norma se declaró exequible nota 1
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· En materia administrativa solo puede exigirse la actuación mediante apoderado para garantizar al afectado un juicio justo
Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 35 del Decreto ley 196 de 1971 que establece ?Salvo los casos expresamente determinados en la ley, no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye mandatario, este deberá ser abogado inscrito.? Para el actor, las limitaciones al principio de participación y su regulación como derecho fundamental así como el derecho de acceso a la justicia deben estar plasmadas en el texto constitucional. La Corte consideró que el derecho a la participación no es absoluto y que por lo tanto es susceptible de limitaciones. Se debe distinguir entre el derecho que tienen las personas de participar en las decisiones que afectan sus vidas, como son las económicas, políticas, administrativas, ambientales, cívicas o culturales, de la intervención de las personas para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2º Constitución Política).
De ésta última clase, hace parte la participación en la administración de justicia y su realización efectiva está en el ámbito individual. Cuando se exige la intervención de un abogado, es decir, una intervención técnica de quien conoce las leyes, se busca garantizar que el acusado tenga un juicio justo porque el abogado debe poner sus conocimientos al servicio de la justicia, con miras a que las razones de su poderdante sean escuchadas y el derecho del mismo valorado, dentro de los parámetros legales y atendiendo a las reglas propias de cada proceso. La Corte determinó que sólo se ajustarán a la Carta aquellas imposiciones de representación por medio de abogado ante las autoridades administrativas que tengan por objeto garantizar que el afectado va a tener un juicio justo. Se declaró exequible el aparte acusado. nota 1
· Prohibición de delegar en los particulares la regulación de acciones, recursos y procedimientos frente a actos administrativos de gestión urbana
Se presentó acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 43, entre otros, de la Ley 428 de 1998. Respecto del derecho de participación la actora demando el artículo 43 porque desconocía el artículo 89 al permitir que en los estatutos de las unidades inmobiliarias cerradas se determinaran ?los criterios y condiciones para impugnar los Actos Administrativos de las autoridades de planeación y urbanismo que daban aprobación y licencias urbanísticas.? La Corte consideró que el artículo es inconstitucional porque no se podía delegar a los particulares la facultad para determinar la forma en la que se iban a regular las acciones, procedimientos y recursos con el objetivo de obtener un orden justo; más aún si se trata de los recursos para impugnar los actos administrativos que ?den aprobación y licencias urbanísticas?.
Se trataba de actos de gestión urbana, respecto de los cuales rige el principio constitucional de participación; es decir que dichos actos deben ser facilitados y promovidos por las autoridades públicas, interpretes y voceros del interés general, que están en capacidad de intervenir para que el particular se someta al bien colectivo, ?haciendo efectivo el principio urbano de cooperación, como uno de los supuestos encargados de hacer realidad la partición ciudadana.? La Corte también advierte la inconstitucionalidad de la norma porque confía la regulación de mecanismos de participación ciudadana, cuando se trata de actos administrativos de gestión urbana y por tanto de interés colectivo, a los estatutos de las unidades inmobiliarias cerradas, asuntos que de conformidad con los artículos 103 y 342 deben estar regulados en una ley estatutaria con el objetivo de que la participación se garantice con instancias y reglas de conformación democrática. nota 2
· Deber de garantizar el derecho a la participación ciudadana frente a decisiones administrativas que afectan derechos fundamentales
La actora interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Secretaría de Obras Públicas, para que dicha entidad se abstuviera de continuar la construcción de un puente peatonal frente a su inmueble y se ordenara a esta misma autoridad volver las cosas a su estado anterior, por considerar que la acción de la autoridad pública municipal amenazaba con vulnerar sus derechos a la intimidad y al debido proceso. La Corte consideró que las personas tienen derecho a participar en la construcción y orden de la ciudad, el cual se ejerce a través de los órganos representativos de los ciudadanos a nivel nacional, regional o local, además de articularse a través de su participación directa en las juntas administradoras locales, pero el Legislador debe crear mecanismos para que las personas beneficiadas o afectadas por las políticas públicas y su ejecución puedan formular sus aspiraciones, sugerencias, necesidades o quejas y llamen la atención sobre posibles dificultades no previstas.
La inexistencia de los mecanismos sugeridos no excusa a la administración para que desconozca las circunstancias individuales o comunales, como la afectación del derecho a la intimidad, legitimando su actuación en la prevalencia del interés general y en la función social de la propiedad. La Corte concedió la tutela de los derechos a la intimidad personal y familiar y a la participación ciudadana en la construcción y orden de la ciudad de la actora, pero como la administración tomó a tiempo las medidas necesarias para evitar el desconocimiento de los derechos fundamentales de la petente, solamente se previene a la autoridad para que no vuelva a incurrir en la conducta que motivó la acción. nota 3
- Corte Constitucional, Sentencia C-507-01
- Corte Constitucional, Sentencia C-1043-00
- Corte Constitucional, Sentencia T-530-92
II.1.1. La conciliación extrajudicial obligatoria promueve la participación de los particulares en la solución de conflictos
El actor demandó la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 640 de 2001, por estimar que como el acceso a la administración de justicia es un derecho de aplicación inmediata, no se puede establecer la conciliación como requisito de procedibilidad. Además sostuvo que para reglamentar un mecanismo de resolución de conflictos no se podía entrabar el acceso a la administración de justicia a menos que la Constitución lo autorice. La Corte sometió la conciliación extrajudicial obligatoria al test de razonabilidad y concluyó que ésta obedece a fines constitucionalmente legítimos como:
(i) garantizar el acceso a la justicia, ya que la conciliación es un mecanismo para acceder a la administración de justicia en virtud del artículo 116 de la Constitución;
(ii) promover la participación de los individuos en la solución de sus disputas, porque la conciliación promueve la participación de los particulares en las solución de conflictos, sea como conciliador o como generador de la solución a sus propios problemas, lo que es compatible con el artículo 2, que impone como fines del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan;
(iii) estimular la convivencia pacífica;
(iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-1195-01
El demandante consideró que los artículos 4 (parcial) y 9 de la Ley 640 de 2001 son contrarios a la Constitución por desconocer los derechos a la igualdad y acceso a la justicia. El aparte demandado del artículo 4 establece que los notarios podrán cobrar por sus servicios de conciliación de conformidad con el marco tarifario establecido por el gobierno. El artículo 9º dispone que: ?El Gobierno Nacional establecerá el marco dentro del cual los centros de conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. En todo caso, se podrán establecer límites máximos a las tarifas si se considera conveniente?. Las disposiciones acusadas no niegan el acceso a la administración de justicia no formal, concretamente a la conciliación extrajudicial obligatoria, a las personas carentes de recursos económicos, si se analizan a la luz de otras normas de la Ley 640 de 2001.
Encontró la Corte que, del análisis de los artículos 4, 10, 11, 23, y 41 de la ley mencionada, puede deducirse, por una parte, que los servicios de conciliación extrajudicial obligatoria en asuntos de lo contencioso administrativo es gratuita para todas las personas y, por otra parte, que dichos servicios en los asuntos civiles y de familia pueden ser obtenidos en forma gratuita y efectiva por las personas que carecen de recursos económicos, ante los funcionarios públicos facultados para conciliar, en los centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas y ante los centros de conciliación remunerados y los notarios, en estos dos últimos casos en la medida que determine el Gobierno Nacional en el reglamento correspondiente. Por consiguiente, las disposiciones acusadas no vulneran el derecho de acceso a la administración de justicia ni el principio de igualdad, por lo cual la Corte declaró su exequibilidad, por los cargos examinados nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-187-03
La Corte analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 29 de la ley 640 de 2001, y 39 (parcial) de la ley 712 del mismo año, la cual reformó el Código Procesal del Trabajo. El artículo 29 de la Ley 640 consagra los efectos de la inasistencia a la audiencia de conciliación en asuntos laborales, y establece que ?Se presumirá que son ciertos los hechos susceptibles de confesión en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandado ante la jurisdicción laboral haya sido citado a audiencia de conciliación con arreglo a lo dispuesto en la ley y no comparezca. ?La presunción no operará cuando la parte justifique su inasistencia ante el conciliador dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia, caso en el cual esta señalará fecha para nueva audiencia dentro de un término máximo de veinte (20) días.?
Por su parte, el artículo 39 de la ley 712 de 2001 dispone la obligatoriedad de la audiencia de conciliación dentro del proceso laboral y las consecuencias procesales para cada una de las partes en caso de inasistencia:
A juicio del actor, los preceptos acusados desconocen la posibilidad de escoger la fórmula más conveniente para resolver los conflictos con su empleador de una manera civilizada, obligándolo a asistir a dichas diligencias y, por ende, no procurando el cumplimiento de uno de los fines del Estado, cual es, la participación de las personas en las decisiones que las afectan. La Corte encontró que, dadas las consecuencias procesales que consagra el artículo 29 demandado, dicha disposición hace que una parte imponga a la otra como etapa previa a la actuación ante la jurisdicción laboral, la asistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial.
En tal sentido, la norma se refiere al supuesto de hecho contenido en los apartes del artículo 35 y en el artículo 39 de la ley 640 de 2001, declarados inexequibles por la propia Corte en la sentencia C-893/01, que regulaban la asistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción laboral. Dado que, en materia laboral, como lo ha reiterado la Corte, la audiencia de conciliación extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, la norma acusada contraría la Constitución y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la Corte aclaró que dicha declaración no significa que en materia laboral la audiencia de conciliación extrajudicial no pueda realizarse, sino que ella necesariamente deberá convocarse con el mutuo acuerdo de las partes interesadas en la conciliación, sin que una parte le pueda imponer a la otra dicha audiencia, pues ello significa convertirla en una etapa previa necesaria antes de acudir a la jurisdicción laboral.
En relación con la supuesta vulneración del artículo 229 de la Carta por las consecuencias procesales y las sanciones a que aluden los apartes demandados del artículo 39 de la ley 712 de 2001, la Corte afirmó que la obligación de cumplir determinadas cargas procesales no puede considerarse como atentatoria del derecho a acceder a la justicia, sino como garantía de la eficacia de dicho acceso, de manera que la sujeción a las reglas procedimentales en cuanto formas propias del respectivo juicio, no es meramente optativa para quienes acuden al proceso con el fin de resolver sus conflictos jurídicos, ya que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellos resulten y la efectividad de los derechos sustanciales. A juicio de la Corte, la Constitución Política no sólo persigue la realización de los derechos ciudadanos individual y colectivamente considerados (arts. 2º, 5º y 13), sino también la total operatividad de los instrumentos procesales por medio de los cuales se logra garantizar tales derechos.
Por ello, ha dicho, por ejemplo, que no es contrario a la Constitución el que se fijen sanciones para neutralizar la inobservancia de los términos legales, pues éstas son un desarrollo del postulado constitucional, según el cual: ?los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado? (Constitución Política art. 228), con el que se busca asegurar una pronta y cumplida justicia, o que se sancione la inasistencia a las audiencias de conciliación pues con ello se busca incentivar a los ciudadanos a dar plena aplicación a los mecanismos de solución pacífica de los conflictos con el fin de asegurar la eficacia de los principios constitucionales que los inspiran. Para la Corte, los argumentos planteados por el actor desconocen claramente los presupuestos en los que se basa la administración de justicia, razón por la que el cargo por la supuesta violación del art. 229 de la Constitución no prospera.
Por otra parte, la Corte repara en que el actor no configuró cargos en contra del parágrafo 2 del art. 39 de la ley 712, el cual dispone que ?Cuando la ley exija la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, ésta reemplazará la etapa de conciliación prevista en el presente artículo, salvo cuando el demandante solicite su celebración?. En efecto, para la Corte aparece evidente la contradicción entre dicho parágrafo y lo decidido en las sentencias C-893 y C-1195 de 2001, en las cuales se determinó que en materia laboral, no cabe que la ley exija como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial en derecho, razón por la cual, y en vista de la evidente contradicción, encuentra procedente efectuar la unidad normativa y ampliar el alcance de las aludidas sentencias al texto legal mencionado. Por lo tanto, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 39 de la ley 712 de 2001 nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-204-03
El actor demandó la inconstitucionalidad parcial de varios artículos de la Ley 640 de 2001 por considerar que en virtud del artículo 116 los particulares tienen la facultad de administrar justicia sólo de forma temporal y de acuerdo con los artículos demandados dicha facultad se vuelve permanente. La Corte analizó los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y afirmó que no se deben entender sólo como instrumentos para descongestionar el aparto de justicia sino como medios para que la sociedad civil participe en los asuntos que la afectan. Estos mecanismos son democráticos porque crean el espacio para que la comunidad intervenga en la solución de sus conflictos, evitando la conflictivización de la sociedad y permiten que el aparato judicial se pueda dedicar a resolver asuntos con verdadera trascendencia social. Consideró contrario a la Constitución atribuir de manera permanente a los particulares la función de administrar justicia (art. 116 Constitución Política) y establecer la obligatoriedad de la conciliación en materia laboral como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-893-01
Los actores demandaron los artículos 130 a 142 del Decreto 2158 de 1948 "sobre procedimiento en los juicios de trabajo" por estimar que violan la Constitución, y los tratados internacionales de derechos humanos. A juicio de los actores los artículos demandados van en contra del derecho a la igualdad y en especial de la igualdad de oportunidades para los trabajadores y el derecho de acceso a la administración de justicia. Consideran que el arbitramento no es un mecanismo adecuado resolver los conflictos entre el empleado y el empleador porque reemplaza a la jurisdicción ordinaria en la resolución de los conflictos de derecho, desconoce el principio de gratuidad que informa la administración de justicia y viola el derecho de obtener una pronta y eficaz solución de sus controversias jurídicas en sede judicial.
La Corte consideró que la figura del arbitramento voluntario entre empleadores y empleados, es un mecanismo alternativo para resolver conflictos, pero su aplicación no puede desconocer los derechos fundamentales de las partes. Aunque el Legislador tiene plena autonomía para dictar la forma en que se va desarrollar el ejercicio de las funciones judiciales por parte de los particulares a través del arbitramento, esta facultad debe estar en armonía con los preceptos de la Constitución en material laboral. La Corte dispuso que:
1) El arbitraje voluntario en materia laboral es constitucional porque el artículo 116 de la Constitución establece la posibilidad de que los particulares sean investidos de funciones judiciales en calidad de árbitros;
2) La manifestación de voluntad que da origen a que un conflicto sea resuelto por un árbitro debe ajustarse a una regulación detallada. El fundamento de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos es la decisión libre de las partes de acudir a este mecanismo procesal. De esta forma las partes deben establecer los efectos que han de seguirse al acudir a la justicia arbitral así como conocer las consecuencia jurídicas y económicas de dicha decisión.;
3) Antes de decidir acudir al arbitramento para resolver un conflicto se debe tener en cuenta la capacidad económica de las partes porque la creación de costos insuperables para una de las partes puede ser un obstáculo para obtener una justicia efectiva. Quien no cuente con la capacidad económica para atender los gastos de un proceso debe tener la opción de invocar el amparo de pobreza.
4) Se deben aplicar las normas de la justicia laboral reconociendo los derechos fundamentales de las partes enfrentadas, como el derecho a acceder a la justicia. Así mismo no se puede considerar que el arbitraje sea una forma privilegiada frente a la de la función permanente de administrar justicia.
En consecuencia, se declaró exequible el articulo 138 del Código Procesal del Trabajo, condicionado a que opere el amparo de pobreza si alguna de las partes no cuenta con los recursos económicos para asumir el arbitraje voluntario y se declaran exequibles los demás artículos por los cargos analizados. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-330-00
El accionante afirmó que el artículo 19 de la Ley 497 de 1999, en virtud del cual los jueces de paz y de reconsideración no tendrán remuneración alguna, desconoce el derecho de quienes se desempeñan como jueces de paz a la remuneración mínima vital y móvil (art. 53, Constitución Política), amenaza el principio de independencia de la justicia (art. 228, Constitución Política), al hacer a los jueces de paz más vulnerables a la corrupción por disponer que no recibirán remuneración a cambio de su labor y desconoce el principio constitucional de igualdad, al otorgar a los jueces de paz un trato legal distinto en materia de remuneración frente a los demás funcionarios que integran la Rama Judicial y administran justicia.
En primer lugar, la Corte destacó que la Constitución Política no ordena ni prohíbe que los jueces de paz obtengan una remuneración; fue decisión manifiesta del Constituyente conferir al Legislador un amplio margen de configuración en cuanto al diseño y la forma de implementación de esta institución en nuestro país. Por lo tanto, si el Congreso de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales, optó por un modelo de jueces de paz no remunerados, no se puede afirmar por esa sola decisión que desconoció la Carta Política ?ni mucho menos, como hace el actor, inferir que se violó la Constitución porque ésta no facultó expresamente al Legislador para establecer que los jueces de paz no tendrán remuneración .
Para la Corte, una lectura atenta de lo dispuesto en la Ley 497 de 1999 revela que el mismo Legislador previó la necesidad de que quienes ejercen el cargo de jueces de paz, dado el carácter no remunerado de sus labores, puedan ocupar otros empleos en el sector público o privado para así obtener libremente los ingresos requeridos para su sustento; tanto así, que en el artículo 17 de la misma ley se establece inequívocamente que el desempeño del cargo de juez de paz es compatible con el de otros cargos públicos. En esa medida, no cabe reparo por esta vía a la decisión legislativa de crear jueces de paz no remunerados. En segundo lugar, el cargo presentado por el actor presupone que todo ejercicio de funciones públicas debe ser necesariamente remunerado, so riesgo de vulnerar el derecho a la remuneración mínima vital y móvil de quienes ejercen tales funciones.
Sin embargo, con base en lo dispuesto en la Carta Política, la jurisprudencia constitucional ya ha establecido justamente lo contrario. Es claro para la Corte que el Constituyente previó la posibilidad de que existan cargos públicos no remunerados; así, en el artículo 122 Superior, al disponer que ?No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente? (énfasis de la Corte), se infiere claramente que no todos los cargos públicos deben ser remunerados. Sobre la posibilidad de que el carácter no remunerado del cargo de jueces de paz los haga más vulnerables a ?las vanas tentaciones de los sobornos?, la Corte observó que se trata de una mera hipótesis interpretativa deducida por el actor de su propia lectura particular de la norma, y no de una situación que se pueda extraer directamente del tenor literal de la disposición legal acusada. En ese sentido, la Corte adoptó una decisión inhibitoria en relación con el cargo en cuestión.
La Corte consideró que el principio de igualdad permite al Legislador establecer diferenciaciones entre personas que se encuentran en circunstancias objetivamente distintas, así que los jueces de paz, por las especificidades propias del cargo, no son asimilables ni a los árbitros, ni a los conciliadores, ni a los demás funcionarios públicos o particulares que cumplen la función de administración de justicia. En otras palabras, bien podía el Legislador, en ejercicio de la potestad amplia que le otorgó expresamente el Constituyente en la materia, establecer condiciones para el ejercicio del cargo de juez de paz que no fueran iguales a las de los demás servidores públicos o particulares que ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional. La Corte encontró la norma demandada ajustada a la Constitución. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-103-04
Consideró el actor que se le había impedido el acceso a la administración de justicia en virtud de su situación de pobreza y solicitó que se tutelaran sus derechos al debido proceso y a la igualdad, ordenando a la Personería Municipal que llevara a cabo la conciliación prejudicial exigida como requisito de admisibilidad de la acción civil que quería entablar contra una empresa responsable del accidente en el que falleció su hermano.
Tanto la Cámara de Comercio del lugar, en su Jornada Comunitaria de Solución de Controversias, como la Notaría a la cual el actor acudió, habían señalado que en atención al alto monto de las pretensiones del actor, debían cobrar una suma de dinero considerable (cerca de un millón de pesos) por la práctica de la diligencia. Ello, sin atender al estado de precariedad económica en el cual se encontraban el actor y su familia.
En criterio de la Corte, esta actitud por parte de los centros de conciliación habilitados por la ley deja traslucir una noción equívoca sobre el alcance del derecho de las personas de escasos recursos a acceder a la administración de justicia, en virtud de la cual tales personas únicamente podrían formular pretensiones de poca monta. A causa de tal postura, la posibilidad de las personas pobres de acceder a la justicia formulando pretensiones de alto valor económico quedaría condicionada al desembolso previo de sumas de dinero que, precisamente por su precariedad económica, no se encuentran dentro de sus posibilidades. Tal posición es abiertamente contraria al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las personas en situación de penuria económica, Sujetar la efectividad de esta garantía constitucional a la formulación de pretensiones de bajo valor económico equivale a efectuar una discriminación irrazonable, en virtud de la cual únicamente podrían exigir el cobro judicial de altas sumas de dinero quienes tuvieran la capacidad económica de cubrir los costos referidos.
En consecuencia, precisa la Corte que el cumplimiento del cometido estatal de facilitar el acceso por las personas de escasos recursos al sistema de administración de justicia, no puede condicionarse en casos concretos a que el monto de las pretensiones formuladas por dichas personas sea mayor o menor; el criterio fundamental a tener en cuenta para estos efectos es exclusivamente el de las condiciones económicas del peticionario.
La Corte concluyó que se desconoció el derecho del actor de acceder a la administración de justicia cuando la Personería Municipal se negó a llevar a cabo la audiencia de conciliación por él solicitada; no pudo acceder a la jornada de conciliación de la Cámara de Comercio ni a la notaría en atención al monto de sus pretensiones y su situación económica real, y no pudo acceder a los consultorios jurídicos de otros municipios pues para llegar a ellos debe pagar la tarifa de transporte correspondiente.
Por lo tanto, la Corte decidió conceder la tutela, y para el efecto ordenó a la Personería Municipal 1) determinar cuál es la circunscripción territorial dentro de la cual debe llevarse a cabo la audiencia de conciliación solicitada por el actor, en atención a los factores de competencia relevantes; 2) en caso de establecer que la conciliación se puede llevar a cabo en el municipio cumplir efectivamente con su función de celebrar dicha audiencia, y 3) en caso de establecer que la conciliación debe llevarse a cabo en otro lugar, llevar a cabo las labores de coordinación que sean necesarias con el centro de conciliación competente para que se programe oportunamente la práctica de la audiencia de conciliación. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-1044-04
II.2.1. Participación de las comunidades indígenas en la protección del medio ambiente y los recursos naturales
II.2.1.1. Deber de efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas para la delimitación de ?zonas mineras indígenas?
Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 122 de la Ley 685 de 2001 por la cual se expide el Código de Minas. Según el actor, la norma vulnera el derecho que tienen las minorías étnicas para determinar, en concierto con la administración, las zonas dentro de sus territorios que deben tener la calificación de zonas mineras, porque dispone que el Ministerio de Minas y Energía -autoridad minera- señalará y delimitará unilateralmente dichas áreas dentro del territorio indígena. La Corte consideró que de una interpretación armónica de la ley se podría entender que para la delimitación de las ?zonas mineras indígenas? no es necesario efectuar la consulta a la comunidad indígena correspondiente. En reiterada jurisprudencia la Corte ha reconocido la importancia de proteger el derecho de participación de las comunidades indígenas como medio para garantizarles su derecho fundamental a mantener su integridad social, cultural y económica por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
La Corte estimó que en este caso era indispensable incorporar al contenido de la disposición acusada las previsiones de la Constitución en relación con el derecho fundamental de consulta y evitar de esta manera un alcance restrictivo de la participación de las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos en sus territorios. Por lo anterior, la Corte declaró exequible de manera condicionada el inciso primero del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se debe efectuar la consulta a la comunidad indígena afectada, dando cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-418-02. Ver también la Sentencia T-1045A-10
Los actores interpusieron acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal y la Empresa Multipropósito Urrá S.A., por violación de los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Consideraron que el proceso de licencia ambiental paral la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en los territorios del pueblo indígena, se realizó sin efectuar la consulta a la comunidad, que establece la ley 99 de 1993, entre cuyos impactos ambientales comprobados se destacaron la desviación del río Sinú, y la inundación de secciones de los territorios del pueblo Embera-Katío. Los efectos ambientales de la construcción del proyecto hidroeléctrico afectaban en gran medida la forma de vida de la comunidad indígena, no sólo porque ya no tienen un territorio donde establecerse sino porque basaba su sustento en la pesca en el río Sinú.
El proyecto hidroeléctrico embalsó el cause del río, lo que afectó la pesca porque propicia la desaparición de las especies acuáticas. La Corte estimó que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que debió hacérsele. De esta forma, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (Constitución Política art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (Constitución Política art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (Constitución Política art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia del grupo indígena (Constitución Política art. 11).
Con dicha actuación, el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. En consecuencia, la Corte concedió la tutela de los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú y ordenó que la firma dueña del proyecto hidroeléctrico indemnizara al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantizara su supervivencia física, mientras elaboraba los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.
La Corte estableció que si los Embera-Katío del Alto Sinú y la firma dueña del proyecto no llegaren a un acuerdo sobre el monto de la indemnización que se les debía pagar a los primeros, dentro de los próximos seis (6) meses, los Embera-Katío deberán iniciar ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, el incidente previsto en la ley para fijar la suma que corresponda a un subsidio alimentario y de transporte, que pagará la firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos quince (15) años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras adecuan sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que ellos fueran consultados, y mientras pueden educar a la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo.
Una vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debiera pagar a los Embera-Katío la Empresa Multipropósito Urra s.a., con ella se constituirá un fondo para la indemnización y compensación de los efectos del proyecto, que se administrará bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente a las autoridades de cada una de las comunidades, la mesada correspondiente al número habitantes de cada una de ellas. nota 1
Posteriormente, los gobernadores de algunas comunidades indígenas del resguardo Embera-Katío del Alto Sinú, interpusieron acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que habían vulnerado sus derechos al debido proceso, a acceder a la administración de justicia, a la supervivencia física y a la igualdad, al expedir providencias que contrariaban lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-652/98. En dicha sentencia la Corte había ordenado a la Empresa Multipropósito Urrá S.A. indemnizar al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú por no haberles consultado su opinión sobre la construcción de la represa de Urra II, en su territorio.
La comunidad de los Embera-Katìos y la empresa Multipropósitos S.A no llegaron a un acuerdo sobre le monto de la indemnización y por lo tanto la comunidad inició el incidente para la indemnización ante el Tribunal Superior de Montería. Tanto dicho tribunal, como la Cote Suprema de Justicia, negaron la procedencia del incidente para arreglar el monto de la indemnización por extemporaneidad del recurso. La tesis que siguieron fue que los seis meses de plazo para interponer el incidente, contaba a partir de la notificación del fallo de tutela de la Corte y no a partir de que no se lograra la negociación.
La Corte consideró que tanto el Tribunal Superior de Montería como la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia habían incurrido en vía de hecho por haber interpretado restrictivamente el aparte tercero de la sentencia T-652 de 1998, hecho que le vulneró a la comunidad indígena varios derechos fundamentales: i) el debido proceso porque se impidió la liquidación de perjuicios y no se pudo constituir el fondo para la compensación por los efectos del proyecto; ii) el acceso a la administración de justicia al utilizar mecanismos restrictivos de interpretación; iii) el derecho a la igualdad, pues la comunidad merece consideraciones especiales respecto del Estado y la interpretación restrictiva hizo todo lo contrario; iv) a la participación pues se restringió la posibilidad de concertar el monto de la compensación y se impidió resolver el conflicto ante la administración de justicia. Además el fallo puso en riesgo la supervivencia física y cultural de la comunidad.
En consecuencia, la Corte tuteló los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la participación y a la supervivencia física y cultural y ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial, juez de primera instancia en el proceso, que dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia T-652 de 1998, en el sentido de dar trámite al incidente de regulación de perjuicios promovido por los peticionarios. nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia T-652-98
- Corte Constitucional, Sentencia T-1009-00
El Defensor del Pueblo interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., en representación de miembros del grupo indígena U"wa, por violación de los derechos de la comunidad, a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización propia, así como el derecho a la participación social y comunitaria, especialmente en las decisiones que puedan afectarlos como segmentos de población social, económica y culturalmente sensible y vulnerable, porque el Ministerio del Medio Ambiente otorgó la licencia de explotación de petróleo a la sociedad demandada, sin haber efectuado la consulta previa al pueblo U?wa.
La Corte consideró que el derecho a la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales es un derecho fundamental, pues se erige en un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupo social. Por esta razón, la participación no sólo implica la realización de una actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que busca tutelar, como son la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de estas comunidades. Este derecho de participación de las comunidades indígenas, se materializa en la consulta previa cuyo objeto es que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
La Corte estableció los objetivos y el alcance de la consulta: ?a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.?
La Corte sostuvo que no se puede entender como consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales, porque lo que se busca es la participación activa de la comunidad en la toma de decisiones. Por lo tanto, señaló que se deberan presentar fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.
En consecuencia, la Corte tuteló los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U"wa y ordenó que se procediera a efectuar la consulta a la comunidad U"wa. Dispuso la vigencia de la tutela, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración del derecho a la participación. Para este efecto la comunidad U"wa deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia SU-039-97
Tres integrantes del resguardo Chidima-Tolo y Pescadito ubicado en el municipio de Acandí (Chocó) y pertenecientes a la etnia Embera Katío, interpusieron acción de tutela contra varios ministerios y autoridades del orden nacional por considerar vulnerados sus derechos a la consulta previa, a la participación, a la propiedad colectiva, a no ser desplazados, al debido proceso, al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, a la vida y subsistencia como pueblo indígena.
Como se observa, el consentimiento hace parte estructural del Convenio 169 de 1989 de la OIT, motivo por el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra Surinam, desarrolló la importancia de esta prerrogativa de las comunidades indígenas. Ello se apoyó en pronunciamientos del Relator Especial de la ONU para la protección de derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, al igual que de distintos organismos y organizaciones internacionales que han señalado la necesidad de adicionar a la mera consulta el consentimiento previo, libre e informado. Así, los Estados y las entidades obligadas e interesadas en la protección de los derechos indígenas deberán buscar el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión que tengan impacto en sus territorios.
No obstante, la Sala no puede dejar pasar por alto que la anterior premisa, plantea varios interrogantes cómo:
i) ¿El consentimiento libre e informado puede traducirse en un poder de veto de las comunidades étnicas a los proyectos de intervención?
ii) ¿El consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala?
iii) ¿La consulta previa y el consentimiento son las únicas garantías que debe prestar el Estado y sus concesionarios a las comunidades étnicas?
La respuesta al primer interrogante conforme al desarrollo normativo y jurisprudencial actual no es fácil, ya que se está ante una problema de dos extremos difíciles: puesto que de un lado está la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la Convención pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera información (que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades.
Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por "absurdas o exóticas" que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida.
En este punto, la Corte resalta la necesidad de que la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma.
En virtud de lo expuesto, la Corte encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se deberán fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo.
De otra parte, no es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas. Por ello, el proceso deberá efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce al rompe los tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un diálogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios.
ii) Concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder la pregunta relativa a sí el consentimiento sólo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas.
iii) La consulta previa y el consentimiento no son las únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de considerar los planes de ?infraestructura o desarrollo?, ya que se debe permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.
En virtud de la normativa anterior y a la luz de la que a nivel interno contempla el derecho a la indemnización según sea el caso concreto, es pertinente tener en cuenta que el uso del territorio no se limita a la grave privación de un título de propiedad sino que se traduce en la imposibilidad de que la comunidad pueda gozar y usar de forma regular el territorio. Por ello, no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino en efecto garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de forma equitativa.
Conforme a lo expuesto, la intervención del Estado o concesionarios del mismo en territorios de comunidades étnicas debe estar irradiada desde la etapa de planificación o proyección de todo proyecto, obra o actividad no sólo del derecho fundamental a la consulta previa, sino que existe la obligación de estar enfocada en conseguir el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades y pueblos étnicos. Sumado a ello, es preciso insistir en el derecho de compartir los beneficios derivados de los proyectos y obras que impliquen intervención.
Considerando lo anterior y lo informado por las entidades accionadas en lo de su competencia y de acuerdo con lo verificado por la Corte en la zona, se concluye que la consulta previa no ha sido agotada para la construcción de la carretera. Conforme a lo anterior, el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas debe respetarse desde el inicio de todo acto o proyecto que implique la intervención en el territorio. Lo anterior, para que durante toda la etapa de proyección -en este caso de la carretera- se contemplen a nivel técnico y presupuestal los intereses e inconformidades que puedan manifestar las comunidades potencialmente afectables.
No obstante, ante la existencia de alternativas a la construcción de la obra, que implicaría el traslado de la comunidad como pudo ser constatado, la Corte encuentra que en este caso concreto el consentimiento de las autoridades del resguardo tiene el poder de vincular la decisión final en la que primará la alternativa menos lesiva de los derechos étnicos.
En virtud de todo lo expuesto la Corte ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia iniciar los trámites respectivos al adelantamiento de la consulta previa solicitada por la Alcaldía de Acandí el 29 de agosto de 2009, haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensoríal Descentralizada - Seccional Urabá de los periodos junio de 2008 a 2009 y a las que la comunidad y el proceso determinen.
De lo expuesto por Ingeominas en el presente proceso la Corte encontró pertinente recordar que la Ley 685 de 2001 autoriza el ejercicio libre de la minería con excepción de los territorios indígenas considerados y declarados zonas Mineras para Minorías Étnicas. A pesar de que en el presente caso el territorio de las comunidades accionadas no se había declarado como tal, no puede entenderse que ante la existencia de resguardos indígenas se pueda desconocer lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución y el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, referentes al derecho a la consulta previa y al consentimiento informado.
En virtud de lo anterior y de lo precisado por la autoridad minera del país, en la actualidad las concesiones otorgadas a la Compañía Minerales del Darién: si bien la primera FLD-134 se encuentra caduca; lo cierto es que la segunda FLD-135 está vigente, de manera que se mantiene la superposición por esta concesión.
Ello significa que se mantiene latente la potencialidad y el riesgo de afectar la cuenca del río Tolo lo que repercutiría de forma negativa a los resguardos Chidima y Pescadito.
Relacionado con lo anterior, de la inspección efectuada por la Corte en los resguardos Pescadito y Chidima de la comunidad Embera se pudo constatar que el río Tolo es parte fundamental de las dos comunidades ya que los principales asentamientos de viviendas y lugares colectivos se encuentran en cercanía de dicho afluente, del cual derivan el líquido vital. En virtud de ello, toda intervención o afectación que pueda tener el río por el tipo de explotación que tiene la explotación de minerales de profundo impacto se hace indispensable desarrollar la consulta previa con las comunidades étnicas afectadas, y desde ya advertir que todo tipo de intervención que se pretenda a futuro en el río, ilustre desde el inicio de cualquier proyecto el alcance de la obra y la búsqueda del consentimiento, previo, libre e informado conforme a las subreglas de esta providencia.
La Corporación dispuso ordenar al Ministerio del Interior y de Justicia, a Ingeominas, a la Corporación Autónoma Regional del Chocó (Codechocó) y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que suspendieran todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar, en desarrollo de contratos de concesión con cualquier persona que tenga la potencialidad de afectar por este aspecto a las comunidades indígenas Embera Katío Chidima Tolo y Pescadito, hasta tanto se agote el proceso de consulta previa y la búsqueda del consentimiento informado de las comunidades étnicas implicadas, en los términos y subreglas fijadas en esta providencia. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-129-11
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, un grupo de ciudadanos instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1152 de 2007, ?por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones?, en su integridad.
Los demandantes consideran que la Ley 1152/07, en su integridad, es inexequible en tanto viola los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo ? OIT, que en criterio de los actores hace parte del bloque de constitucionalidad. Ello debido a que la disposición no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de la radicación del proyecto de ley correspondiente, ni durante el trámite del mismo en el Congreso, a pesar que el EDR constituye una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de la propiedad agraria, materia que sin duda alguna afecta los intereses de dichos grupos, quienes (i) en su gran mayoría habitan territorios rurales; y (ii) tienen un especial vínculo con la tierra, derivado de sus tradiciones y costumbres que integran su identidad minoritaria.
Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encontró que se trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
A juicio de la Corte, los criterios expuestos demuestran que la regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas las comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial relevancia para la definición de su identidad. Esto implica que el contenido del EDR, en cuanto implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un asunto que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe cumplirse por parte del Gobierno, en tanto autor de la iniciativa correspondiente.
Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, la Corte concluyó que la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.
A partir de este relato fáctico la Corte encontró que los procedimientos de consulta previa realizados respecto del proyecto de ley que originó el EDR, no cumplieron con los requisitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a sus condiciones de oportunidad. En efecto, el Tribunal observó que tanto para el caso de las comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la radicación de la iniciativa ante el Congreso, actuación que se surtió el 24 de julio de 2006, como consta en la Gaceta del Congreso 246 de 2006. En ese sentido, la Corte estimó que el Gobierno Nacional incumplió con su deber constitucional de ofrecer a las autoridades representativas escenarios específicos de participación, previos a la radicación del proyecto de ley, en el cual fuera viable discutir el contenido de la iniciativa, con miras a lograr un consenso o una concertación sobre la misma. Para la Corte, conforme a los argumentos planteados, el adelantamiento de la consulta previa por parte de las autoridades gubernamentales con posterioridad a la radicación del proyecto de ley, disminuía el grado de incidencia de la participación de las comunidades tradicionales en la determinación del contenido concreto de la medida legislativa que las afecta directamente. En tal sentido, el procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no constituía un trámite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que la oportunidad en que se llevó a cabo limitaba desproporcionadamente la capacidad de las comunidades de incidir en el contenido del EDR. Ello debido a que la vigencia de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible hace que el proyecto de ley constituya un marco de referencia temático, impuesto por el Gobierno a las comunidades y modificable sólo conforme a las estrictas reglas del procedimiento legislativo. nota 1
La Corte reiteró esta regla al conocer de una demanda contra la Ley 1382 de 2010 que tiene por objeto modificar diversos apartes de la Ley 685 de 2001, contentiva del Código de Minas.
Para la Corte, el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos. Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas comunidades. Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el Código de Minas, en tanto regulación general y sistemática acerca de la utilización de los recursos mineros en el país, lo que incluye los territorios ancestrales.
El deber de participación antes anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas. Ello debido a que (i) existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas.
La participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada. Por ende, esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa. Esto debido a que tales condiciones permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad.
En los casos que debiéndose adelantar la consulta previa, esta es pretermitida, además de afectarse el derecho de las comunidades étnicas al reconocimiento de su diversidad étnica y cultural, se pone en riesgo a estos pueblos respecto de sus demás derechos constitucionales. Ello en razón de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar afectaciones concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Esta circunstancia, como se ha indicado, refuerza la necesidad de llevar a cabo ese procedimiento de consulta, con el cumplimiento estricto de los requisitos explicados por la jurisprudencia constitucional.
La Corte concluye que la Ley 1382/10 contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes. Estas disposiciones, por ende, afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto que (i) como se indicó, son aplicables a la actividad minera en sus territorios ancestrales, de forma articulada con las condiciones y límites que el mismo Código de Minas prevé para la actividad minera en los territorios ancestrales; y (ii) existe un consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relación entre la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas y su participación en el diseño y ejecución de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los mineros. Esto debido a la especial significación que para dicha identidad tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos. Por lo tanto, la Ley 1382/10 debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, con sujeción a los requisitos y condiciones jurídicas y materiales descritas en este fallo.
A partir del análisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo recaudadas en este proceso, se comprobó que (i) la presentación del proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ningún trámite de consulta con autoridades representativas de las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participación ciudadana durante el trámite no contaron con espacios particulares para la consulta a tales comunidades.
La omisión del procedimiento de consulta previa tiene como consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de participación, mediante el trámite de consulta, que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes.
La Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico. nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia C-175-09
- Corte Constitucional, Sentencia C-366-11
La Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas ?CRIMA-, en representación de las etnias Uitoto, Andoque, Muinane y Nonuya, interpuso acción de tutela contra el Congreso de la República, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por considerar vulnerado el derecho fundamental de consulta previa respecto de la presentación y trámite del proyecto de ley número 264-C-2004, 025-S-2004 acumulado con el proyecto número 023-84.080 S-2004, ?por la cual se expide la Ley General Forestal?.
Lo primero que encontró la Corte Constitucional en su análisis, es que el proyecto al cual se le achacaba la vulneración de derechos fundamentales, había ascendido a la categoría de ley y en ese momento se encontraba vigente debido a su sanción y promulgación. En efecto, de acuerdo al diario oficial número 46249, la Ley 1021, ?por la cual se expide la Ley General Forestal?, fue promulgada el 24 de abril de 2006.
Teniendo en cuenta que la iniciativa legislativa había adquirido el status y la categoría de ley, la Corte concluyó que correspondía a la acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 241 de la Constitución y bajo el procedimiento previsto en el Decreto 2067 de 1991, el examen sobre la aplicación del derecho de consulta previa, antes o durante el desarrollo del debate legislativo.
Debido a que la Ley General Forestal había entrado en vigor, en este caso la acción de tutela era improcedente conforme al numeral 5 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por lo que la Corte confirmó las decisiones de instancia, teniendo en cuenta que el medio judicial apto para controvertir el contenido y trámite de la Ley 1021 de 2006 era la acción de inconstitucionalidad.
No obstante lo anterior, con base en la función de pedagogía constitucional que debe promover, la Corte se ocupó de analizar si, conforme lo consideraron las instancias de la acción tutela, el amparo era absolutamente improcedente por esta misma causal, para proteger el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas frente al trámite de un proyecto de ley en el Congreso de la República.
Los dos primeros escenarios, conforme a lo establecido en el Convenio 169 de 1989, constituían dos puntos de referencia a partir de los cuales se podía hacer efectiva la consulta previa y la participación de las comunidades indígenas, ante medidas o actos de carácter legislativo.
a.- El primero comprende la obligación que tiene el Gobierno de concertar con los pueblos indígenas, a través de sus diferentes herramientas institucionales, los proyectos de ley que pretenda presentar ante el legislativo.
A juicio de la Corte, frente a este contexto, la acción de tutela procedería para garantizar la socialización efectiva de la información, esto es, teniendo en cuenta los usos y costumbres de cada etnia, y para la realización de una Mesa de Concertación bajo los postulados mínimos del Decreto 1397 de 1996, en la cual se promovieran los mecanismos para intentar llegar a un consenso y se garantizara la formación de un consentimiento completo, libre, previo e informado.
b.- El segundo evento en el cual se podía comprometer la efectividad del derecho de consulta previa era durante el trámite de un proyecto de ley al interior del Congreso.
Al respecto la Corte precisó que, tratándose del derecho de participación y de consulta previa de las comunidades indígenas, la tutela sería excepcionalmente procedente para garantizar que el núcleo esencial de los derechos de estas minorías en el parlamento fuera respetado. Por supuesto, el juez no tenía potestades para inmiscuirse en los términos o conclusiones de un debate o para influir la regla de mayorías que gobernaba las decisiones del legislativo. El amparo se limitaría a proteger los privilegios y poderes esenciales asignados a congresistas y ciudadanos conforme a los términos estrictos señalados en el reglamento orgánico que rige los procedimientos parlamentarios.
En efecto, en la Ley 05 de 1992 se preveían las siguientes instancias, en las cuales era posible intervenir legítimamente al interior de las células legislativas: (i) la participación en las audiencias o la presentación de observaciones ante la Comisión Legal de Derechos Humanos y Audiencias (artículo 57, numerales 3 y 4); y (ii) la presentación de observaciones, opiniones e intervenciones ante cualquiera de las Comisiones Constitucionales Permanentes (artículos 230 a 232). Estos eventos, por tanto, constituían los medios a partir de los cuales los indígenas podrían intervenir legítimamente ante el parlamento para hacer valer sus intereses previo a la expedición de una ley y, por tanto, constituían los referentes a partir de los cuales sería posible interponer el amparo, en caso de ser desconocidos por cualquier célula legislativa.
De acuerdo a lo expuesto, la Corte concluyó que la acción de tutela impetrada por la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas ?CRIMA- era improcedente. En consecuencia por esta exclusiva razón, confirmó la sentencia proferida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-382-06
Mediante oficio recibido el día 23 de julio de 2008, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del ?Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la República de Colombia y de la República de Venezuela?, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado internacional y su ley aprobatoria.
La respuesta de la Corte apunta a afirmar que, dada la materia regulada en el instrumento internacional, resulta evidente que la realización de un conjunto de planes, programas y proyectos ?tendientes a mejorar las condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en las zonas adyacentes a las fronteras de la República de Venezuela y de la República de Colombia en atención a las necesidades de dichas poblaciones?, en los términos del artículo 1º del Acuerdo, presentan un impacto importante, así sea eventualmente positivo en el desarrollo económico de la comunidad indígena, y por ende, la celebración del tratado internacional debía ser consultada previamente con las comunidades Wayúu, quienes son, por lo demás, los destinatarios directos de los compromisos asumidos por los Estados contratantes.
En este orden de ideas, dado que se pretermitió la realización de la consulta a las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República, fuerza concluir que la ley aprobatoria debe ser declarada inexequible por la Corte. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-615-09
La Procuradora Delegada para Asuntos Étnicos interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, contra el Gobernador del Departamento del César, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Registrador Departamental, para que se protejan los derechos a la autonomía, a la identidad e integridad étnica y cultural y a la participación del pueblo arhuaco, pues éste no fue tenido en cuenta para la creación de un municipio, porque no se le consultó previamente, teniendo en cuenta que una parte del territorio del municipio creado había sido reconocido como ?territorio indígena? por resoluciones del INCORA. Solicitó que se suspendieran los efectos de la ordenanza que creó el municipio y de los decretos que la desarrollaban, mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide la acción de nulidad en contra de dicha ordenanza.
La Corte consideró que aun cuando la consulta previa a los arhuacos sobre la creación del municipio Pueblo Bello es obligatoria en virtud del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 de la Constitución que establece que ?En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo?, y uno de los requisitos es la ?participación de los representantes de las comunidades indígenas?, participación exigida por el Convenio 169, la acción de tutela no es procedente en este caso porque tratándose de intereses colectivos, como son los derechos e intereses de la comunidad arhuaca sobre su territorio, procede la acción popular. En consecuencia, la Corte no concedió la tutela impetrada por existir otras vías judiciales como la acción popular y la contencioso-administrativa. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-634-99
La regulación integral del ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata el inciso 3º del art. 11 del Código de Minas, y el otorgamiento de competencia exclusiva a la autoridad minera en dicha materia, no desconoce la preponderancia de la Constitución, en particular, las normas que propenden por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, toda vez que se trata del reconocimiento de una regla de especialidad dirigida a las autoridades judiciales y administrativas orientada a dirimir posibles antinomias que se susciten con otras normas. El hecho de que la norma demandada no indique de manera expresa que las disposiciones constitucionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad ?como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.
Sin embargo, el inciso 3º del art. 11 de la ley 685 de 2001 sólo podrá ostentar arraigo constitucional en el entendido de que el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regula íntegramente por el Código de Minas, en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos étnicos, lo cual comporta la intangibilidad de las competencias asignadas a otras autoridades, incluida la ambiental. El art. 5º de la ley 685 de 2001, al establecer la propiedad de los recursos naturales en cabeza del Estado, no contradice el derecho de consulta y participación de los pueblos indígenas afectados, toda vez que ésta norma se limita a desarrollar el artículo 332 superior, según el cual ?El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables...?, y el que los recursos minerales sean propiedad del Estado no excluye en modo alguno la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del art. 330 de la Carta, así como el numeral 2 del art. 15 del Convenio 169 de la OIT.
El art. 6º de la ley 685/01, de conformidad con el cual el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, no implica vulneración del derecho de consulta que asiste a los pueblos indígenas, por cuanto la norma se refiere simplemente al requisito de obtener un título minero para poder desarrollar legalmente tales actividades. De ahí que no pueda sostenerse que la suscripción del contrato de concesión sea óbice para desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su participación en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en sus territorios.
La expresión ?siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo XIV de este código?, contenida en el literal f), y el literal h) del art. 35 de la ley 685/01, que permite que se desarrollen trabajos y obras de exploración y explotación de minas en zonas constituidas como zonas mineras mixtas, no contradice el derecho de consulta y participación de las comunidades indígenas, pues las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.
El artículo 37 de la ley 685 de 2001, que establece la prohibición legal de excluir de explotación minera zonas del territorio, no desconoce los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, pues de conformidad con el artículo 127 de la misma ley, las autoridades indígenas son competentes para señalar ?dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras, por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres?. El artículo 39, que reconoce que la prospección de minas es libre en el territorio nacional, previo el aviso al dueño cuando se trate de terrenos de propiedad particular, no desconoce el derecho de participación ni el derecho de consulta de raigambre constitucional, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto.
Los artículos 48, 58 y 59 de la ley 685/01, que regulan lo atinente al contrato de concesión minera, no vulneran el derecho fundamental de consulta de los pueblos indígenas, pues, al realizar una lectura sistemática del Código, se concluye en la garantía plena del derecho de consulta. En efecto, el art. 121 del mismo código propende por la integridad cultural de los pueblos indígenas mientras se ejecuta el referido contrato, al precisar que ?todo explorados o explotador de minas está obligado a realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o títulos de propiedad privada del subsuelo?.
Por su parte el inciso 2º del artículo 122 ibídem, al referirse de manera particular a las zonas mineras indígenas, consagra que ?Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este código?. Asimismo debe observarse que los artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se refieren al contrato de concesión minera sin hacer alusión expresa a los territorios donde existen grupos étnicos, pues debe entenderse que si estos existen, se debe adicionalmente tener en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en las normas que integran el capítulo XIV ibídem, que establece la consulta previa y la intangibilidad de los derechos, usos y costumbres de los mencionadas comunidades étnicas.
El art. 127 de la ley 685 de 2001, que otorga a la autoridad minera la facultad de señalar los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado para la comunidad, no es contrario a la Carta, siempre que se entienda que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar en el momento en que la autoridad minera delimita la zona minera indígena que, como se ha dicho, debe desarrollarse en el marco de un proceso de consulta de consulta, al tenor de lo establecido en el art. 122 de la misma ley.
El literal d) del artículo 271 de la ley 685 de 2001, que establece el deber de señalar en la propuesta para obtener contrato de concesión, a los grupos étnicos ?con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados? no vulnera los derechos de grupos étnicos reconocidos por la Constitución, siempre que la expresión se interprete con un sentido sociológico, esto es, comprendiendo tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente. Por ende, es ésta la inteligencia con que debe asumirse el literal d) del artículo 271 del Código minero.
El artículo 275 de la ley 68/01, que establece un término de 30 días para que los grupos étnicos puedan hacer valer su derecho de preferencia, no vulnera el derecho al debido proceso de tales grupos, pues dicho artículo no se puede interpretar ni aplicar de manera aislada, dado que, en términos de los artículos 122, 124 y 127 de la misma ley, en tratándose de exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros, el señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas por parte de las autoridades mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.
Además, es imperativo también que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas debe ser resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra en su favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Finalmente, antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el citado art. 275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-891-02
El Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial?La Victoria, a través de apoderado judicial, solicita la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa regulada por el Convenio 169 de la OIT, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y cultural de la Nación y a la igualdad de culturas que conforman la Nación, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited.
Afirma que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución No. 1712 del 29 de agosto de 2006, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria. Además, la empresa petrolera y sus filiales han violado la licencia concedida al invadir el territorio de su comunidad, abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos.
Concluye que las autoridades indígenas de la comunidad Achagua, conscientes de su vulnerabilidad, durante el año 2008 gestionaron ante los funcionarios de "ODL y CRM la solución de las múltiples vulneraciones que está sufriendo la comunidad sin que se les haya solucionado tales impactos causados por la compañía".
La Corte, advirtiendo que el concepto de territorio para las comunidades étnicas, no sólo está integrado por las áreas tituladas a una comunidad, sino también por aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, etc., encontró que el área de El Charcón Humapo, por ser el lugar donde la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace parte de su territorio ancestral.
En consecuencia, en el presente evento, teniendo en cuenta (i) que el proyecto intervino un área sagrada y de vital importancia ecológica, social y económica del territorio ancestral de la comunidad accionante y (ii) que tal intervención tenía la potencialidad de causar graves impactos culturales de sus integrantes, la consulta previa era un procedimiento que debía haberse surtido de manera obligatoria antes de iniciar la construcción del oleoducto, con el fin de que la comunidad Achagua pudiera no solamente manifestar sus opiniones, sino también adoptar medidas para mitigar los efectos (culturales, económicos, sociales, religiosos, etc.) que causaría la construcción del oleoducto en territorios tradicionalmente utilizados. Por esta razón la intervención inconsulta del Charcón Humapo por Meta Petroleum y ODL, con la anuencia de las autoridades gubernamentales, constituye una vulneración de su derecho a la libre determinación, específicamente a la consulta previa.
La Corte consideró importante reiterar que, atendiendo los lineamientos planteados en las consideraciones y lo señalado por el artículo 14 del Convenio 169, el Charcón de Humapo, ubicado en el área de influencia directa del proyecto, ya que por allí cruza el tubo del oleoducto, goza de especial protección, aún estando fuera del resguardo, pues se trata de una porción de tierra que tradicionalmente han ocupado y usado los miembros de la comunidad tutelante.
Por otra parte, al margen de la obligatoriedad de la consulta previa, para la Corte la intervención misma del Charcón Humapo ?así fuera subterránea y no hubiera causado daños al ambiente- también había lesionado el derecho de la comunidad a la protección de su integridad cultural y puesto en riesgo su supervivencia misma, de modo que constituía una segunda violación de los derechos de la comunidad.
En resumen, la Corte encontró que en el presente caso existió una doble vulneración de los derechos de la comunidad accionante: de un lado, el derecho de la comunidad a la libre determinación y, en particular, a la participación fueron vulnerados por las autoridades y empresas demandas al no llevar a cabo la consulta previa, la cual era obligatoria teniendo en cuenta que la construcción del oleoducto iba a intervenir áreas que si bien no se hallan dentro del resguardo de la comunidad, sí hacen parte de su territorio ancestral debido a las prácticas religiosas, tradicionales y de subsistencia que se llevan a cabo allí. De otro lado, las empresas y autoridades accionadas lesionaron con la intervención misma del territorio indígena el derecho de la comunidad a la integridad cultural y pusieron en riesgo su subsistencia, entre otras razones, porque con la construcción afectaron la espiritualidad de los miembros de la comunidad, al punto que atribuyen al paso del tubo enfermedades y muertes; esta transgresión continúa vigente, de modo que se requieren medidas para ponerle fin y mitigar sus impactos.
La Corte estimó necesario acudir a la modalidad de reparación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como "(?) la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la repetición de las violaciones de derechos humanos."
A juicio de la Corte, esta modalidad de reparación requería en este caso específico, (i) además del reconocimiento público de la vulneración por parte de las autoridades y empresas demandadas, y un ofrecimiento de disculpas en un acto público, (ii) la adopción de medidas que aseguraran que la comunidad pudiera continuar haciendo uso del Charcón Humapo, si así lo deseaban, como por ejemplo la insonorización de la válvula ubicada en cercanías del Charcón; (iii) la determinación en conjunto con la comunidad de los impactos específicos del proyecto en términos culturales, espirituales, etc.; (iv) y el diseño conjunto (de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinario) de acciones y medidas que permitieran el alivio espiritual de la comunidad y que contribuyeran a recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones, por ejemplo, a través de programas de etnoeducación y de recuperación de las tradiciones orales, de su lengua y de las prácticas religiosas y alimenticias asociadas a la pesca. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-693-11
La Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, OPIAC, demandó la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les afectan, que estarían siendo quebrantados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Medio Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional al ordenar y autorizar la fumigación de cultivos ilegales en sus territorios.
Afirmó la Corte que el mecanismo de la consulta previa y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de Aplicación y las Recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado por las siguientes razones:
i) el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y
legislativas que los afecten, sin restricciones;
ii) ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria;
iii) los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia;
iv) el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas;
v) el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación.
Establecido entonces que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados, sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, la Corte pasó a determinar si la seguridad interna, el carácter ilícito de las plantaciones que se pretenden erradicar, y los compromisos internacionales del Estado en la lucha contra el narcotráfico, pueden ser utilizados por las autoridades accionadas como criterios válidos de omisión o flexibilidad en la aplicación de la consulta. Esta Corporación tiene definido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de que se preserva el interés general.
En todos los casos, la Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor.
Respecto del delito de conservación o financiación de plantaciones, que las accionadas pretenden erradicar ?artículo 375 Código Penal-, es dable puntualizar: i) que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república ?art. 246 Constitución Política-; ii) que la legislación nacional se aplica en consideración a las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, teniendo presente que éstos tienen derecho a conservar sus instituciones y métodos de represión de los delitos, siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos -artículos 8° y 9° del Convenio 169-; y iii) que el Gobierno Nacional formuló reserva sobre los literales b), c), d) y e) del Parágrafo 1 del artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, entre otras razones, porque la Carta Política reconoce la jurisdicción territorial indígena.
Sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.
La Convención de Viena prevé que cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contienen estupefacientes o sustancias sicotrópicas, al igual que aquellas que resulten necesarias para tipificar como delito el cultivo de plantas productoras de los mismos ?artículos 14 y 3°-, amen de que los Estados Partes sancionen penalmente los cultivos con intención de producir estupefacientes, sin quebrantar los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos, y la protección del medio ambiente. El instrumento no excluye la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados.
La tipificación del delito de erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico, compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994, no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las plantaciones.
En consecuencia, la Corte dispuso que las entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas? ?Convenio 169 Ley 21 de 1991-. Este Procedimiento deberá iniciarse y culminar en los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión. Previamente, dentro de los primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan, deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los derechos fundamentales de los demás habitantes de los respectivos territorios.
La Corte precisó que las consultas se adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y organizaciones indígenas y permitirá determinar el método que se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados. La segunda fase, o definitiva, permitirá adelantar la consulta efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales, sobre todas las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, ?con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas?, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991.
Si adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio. La Corte precisó que el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia SU-383-03
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 106 y el 276 inciso 3 (parcial) de la Ley 1450 de 2011 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014".
La ciudadana considera que los artículos demandados de la Ley 1450 de 2011 son violatorios de los artículos 4, 13, 29, 93, 150 y 151 de la Constitución Política. El artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, contiene disposiciones relativas al control a la explotación ilícita de minerales. El artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, demandado parcialmente, contiene las vigencias y derogatorias de la ley, y al efecto consagra que dicha Ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. La parte de este artículo que ahora se demanda, se refiere a la derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010.
Las derogatorias del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 que consagra el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y que se demandan en esta oportunidad, se refieren, en lo que toca al artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a la legalización de los explotadores, los grupos y asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, y específicamente, se deroga el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, el cual consagra que se considerará legal el barequeo, que consiste en la extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200 metros de largo.
De otro lado, el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 derogado, determina que en los departamentos contemplados en el artículo 309 de la Constitución Nacional, esto es, en los departamentos de Arauca, Casanare, Putumayo, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés y Vichada, y en el departamento del Chocó, donde existe la pequeña minería, mediante el método de minidragas de motores hasta de 60 caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección para la continuidad en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta 2 años contados a partir de la vigencia de la Ley 1382 de 2010, para legalizar dicha actividad.
Las normas de la Ley 1382 de 2011, a las cuales se refieren parcialmente los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 ahora demandados, es decir, los artículos 12 y 30 de la Ley 1382 de 2011, no fueron expulsados del ordenamiento jurídico de manera inmediata por la Sentencia C-366 de 2011, sino que el efecto de la inconstitucionalidad para esa normatividad, se extendió en el tiempo por causa de la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos que se hizo en dicho pronunciamiento, razón por la cual la normatividad de la Ley 1382 de 2011 continúa vigente y produciendo efectos jurídicos, y en consecuencia la Corte tiene plena competencia para pronunciarse de fondo sobre normas que remiten o hacen referencia al contenido normativo de la Ley 1382 de 2011, en este caso, a los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011.
La Corte encontró que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. A la vez, prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios explotadores de oro. La Corte evidenció que este artículo contiene una norma general que busca evitar una práctica ilegal, la cual produce serios daños ambientales y se encamina a garantizar la no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las comunidades indígenas y afrodescendientes, y por tanto, no las afecta de manera directa y específica. Por el contrario, para la Corporación, era claro que dicho tipo de explotación producía un deterioro irreparable de los recursos naturales que debían preservarse, de manera que era a toda la comunidad nacional, y no solo a los grupos étnicos, a quienes les interesaba el control de esa explotación ilícita de minerales. En punto a este tema, la Corte recordó que la preservación de los recursos naturales renovables y no renovables y el derecho colectivo a un ambiente sano, no fueron consagrados únicamente en favor de los grupos étnicos, sino que se encaminaba a la protección de bienes jurídicos superiores que interesaban a toda la comunidad nacional.
Respecto de la inconstitucionalidad de las derogatorias realizadas por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, la Corte encontró que eran inexequibles en razón a la omisión de la obligatoria consulta previa a las comunidades étnicas, por cuanto al tratarse de derogaciones que expulsaban del ordenamiento jurídico disposiciones que regulaban lo atinente al reconocimiento legal de la pequeña minería y minería tradicional, así como los procesos y trámites de legalización de la pequeña minería y minería tradicional, eran temas que afectaban de manera directa a las comunidades étnicas, asuntos respecto de los cuales no se surtió la debida consulta previa, y acerca de los cuales, al no haberse regulado en relación con los mismos, su derogación generaba un vacío normativo que afectaba los derechos constitucionales de las comunidades étnicas, y con ello se afectaba especialmente el derecho a la igualdad y el debido proceso administrativo ?art.13 y 29 Superiores-.
De conformidad con todo lo expuesto, la Corte encontró que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 era exequible, por (i) ser una norma de carácter general, que afecta a todos los ciudadanos por igual y debe aplicarse en todo el territorio nacional; (ii) por tanto, no debió someterse a la consulta previa de las comunidades étnicas, de conformidad con el artículo 330 de la Constitución Política y el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucional; (iii) no es violatorio del derecho a la igualdad de estas comunidades, pues consagra una prohibición general que no afecta la minería tradicional de estas comunidades; y (iv) tampoco vulnera el debido proceso, por cuanto no se aplica a las actividades de pequeña minería y minería tradicional.
En segundo lugar, concluyó la Corte que la derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 era inexequible, por (i) la omisión de la consulta previa obligatoria; (ii) por cuanto al derogar estas disposiciones, se creaba un vacío normativo en relación con el reconocimiento, procesos y trámites para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad ?art.13 CP- y del debido proceso administrativo ?art.29 Superior-, respecto del trámite y procedimiento para la legalización de la minería informal y tradicional de que trata el artículo 12 de la Ley 1382 de 2011 y del procedimiento para el reconocimiento de pequeña minería de comunidades negras asentadas en el Chocó, de que trata el artículo 30 de la Ley 1382 de 2011; y (iii) adicionalmente, en razón a que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo debía referirse a objetivos, planes y programas específicos de planeación de mediano y largo plazo, y no contener regulaciones relativas a leyes ordinarias, so pena de suplantar al legislador ordinario y con ello vulnerar el principio democrático. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-331-12
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, fue demandada la totalidad de la Ley N° 1021 de 2006, por medio de la cual se expidió la Ley General Forestal.
Los demandantes solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1021 de 2006 por cuanto, en su trámite de expedición, no se realizó consulta previa a las comunidades indígenas, ni a los pueblos afrodescendientes, lo cual constituye una violación del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT y de los artículos 1,2,3,7,9 13,93 y 330 de la Constitución Política.
Con base en el anterior recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, tanto en sentido positivo como negativo, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto.
En cuanto a las consecuencias derivadas de la omisión de la consulta previa, a juicio de la Corte sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabía que, en una ley que de manera general afectara directamente a los pueblos indígenas y tribales, la omisión de la consulta se resolviera en una decisión que excluyera a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o podía ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, se estableciera la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conservara en el ordenamiento, pero que se adoptaran las medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no contenía esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afectaba a todos, lo hacía con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemplara previsiones especiales y que las mismas fueran previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas.
Sobre la base de las tres premisas anteriores, la Corte destacó que, independientemente del texto que finalmente fue aprobado, entre las críticas que se plantearon desde el principio al proyecto de ley forestal está la que establecía una estrecha co-relación entre los asuntos ambientales y la situación de las comunidades tribales, a partir de la cual se consideraba equivocado el enfoque general del proyecto, por su énfasis en la dimensión extractiva y comercial, de preferencia sobre un enfoque ecosistémico orientado a permitir un manejo integral del bosque y un uso sostenible de la biodiversidad que le es propia.
En ese contexto, observó la Corte que las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación podía alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios, y la ley forestal podría tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, etc.
Para la Corte era indudable, en el anterior contexto, que una ley que regulara de manera integral el manejo forestal en el país, afectaría de manera directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en zonas de alta incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales comunidades tienen en participar en la definición de los elementos de un régimen nacional forestal, sino también por los conflictos que las distintas aproximaciones al tema podían suscitar, en particular cuando, como en este caso, era explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo económico. Ese énfasis podía resultar contrapuesto a la concepción que las comunidades tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliación de intereses.
El proyecto que culminó con la expedición de la Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual no cabía excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Observó la Corte que, paradójicamente, el carácter específico de la afectación que la ley podía tener sobre las comunidades indígenas y tribales, se derivaba de la condición general e integral que se le había dado a la iniciativa legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones eran susceptibles de afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la relación que mantienen con el bosque.
A partir de los anteriores elementos la Corte encontró que:
a. El contenido de la Ley General Forestal reviste un innegable interés nacional, sus previsiones afectan, de manera amplia, a la totalidad de los colombianos, y de manera particular, a un conjunto diverso de sectores, que tienen una relación más estrecha con los bosques y con la actividad forestal o vinculada a ella.
b. El correspondiente proyecto de ley fue debatido en el Congreso de la República y hay evidencia de que, además del proceso deliberativo y público que allí debe cumplirse, hubo un proceso amplio de participación de los distintos sectores interesados.
c. La Ley General Forestal, en cuanto que regula de manera general e integral la actividad forestal, no obstante que contiene previsiones orientadas a preservar la autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y que reconoce el derecho exclusivo de las mismas al aprovechamiento de los recursos forestales de sus territorios, es susceptible de afectar directa y específicamente a tales comunidades, en la medida en que establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque.
d. En esa medida, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y en particular con el Convenio 169 de la OIT, que en esta materia hace parte del bloque de constitucionalidad, la adopción de la ley debió haberse consultado con esas comunidades, para buscar aproximaciones sobre la manera de evitar que la misma las afectara negativamente, así como sobre el contenido mismo de las pautas y criterios que, aún cuando de aplicación general, pudiesen tener una repercusión directa sobre los territorios indígenas y tribales, o sobre sus formas de vida.
e. Esa consulta, que tiene unas características especiales, no se cumplió en este caso, y la misma no puede sustituirse por proceso participativo que de manera general se cumplió en torno al proyecto de ley.
Para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió, razón por la cual la Corte concluyó que, dado que la ley versaba sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, era susceptible de afectarlas de manera directa y específica, no había alternativa distinta a la de declarar la inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006 ?Por la cual se expide la Ley General Forestal?. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-030-08
El cargo que formula el demandante consiste en que la Ley 1151 de 2007, ?Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010?, se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque de constitucionalidad. El actor considera que, dadas sus características, es innegable que la Ley demandada atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que debió ser consultada. Advierte que por tratarse de una ley integral, es ella en su integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un artículo específico.
La Corte Constitucional comenzó advirtiendo que la existencia del Consejo Nacional de Planeación y su rol directo en la preparación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo cumplen una función trascendental dentro del proceso democrático de formulación de este instrumento, más aún teniendo en cuenta que los grupos indígenas se encuentran representados en dicho Consejo. Sin embargo, tal representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica; a este respecto es ilustrativo precisar la diferencia conceptual que existe, al interior del régimen democrático instaurado en la Constitución de 1991, entre los principios de democracia representativa y democracia participativa, que interactúan de diversas maneras en el orden constitucional sin llegar a confundirse ? y una de cuyas interacciones se realiza precisamente en el ámbito de la elaboración y aprobación del Plan Nacional de Desarrollo y de los proyectos individuales contenidos en el Plan de Inversiones Públicas.
En el ámbito específico del proceso de formulación del Plan Nacional de Desarrollo, observa la Corte que los principios de representación y participación se manifiestan en forma distinta, sin confundirse. Así, la existencia y funcionamiento del Consejo Nacional de Planeación, que incluye ?entre los demás representantes- a voceros de los grupos étnicos del país, expresa en dicho ámbito una cierta versión del principio de representación. En efecto, los representantes indígenas allí incluidos no expresan la cosmovisión de cada una de las comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones Públicas. Por su parte, la obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa ?sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción de las decisiones correspondientes.
El hecho de que se hayan incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo proyectos o programas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos indígenas del país sin que se haya realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, constituía a juicio de la Corte un vicio a la luz de la doctrina constitucional.
La Corte declaró que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía suspenderse la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tuvieran la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realizara en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-461-08
El cargo que formula el demandante consiste en que la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, ?Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010?, se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque de constitucionalidad. Considera que la primera parte del Plan de Desarrollo contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
El actor considera que, dadas estas características, es innegable que la Ley, atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que debió ser consultada.Advierte que por tratarse de una ley integral, es ella en su integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un artículo específico.
La Corte manifestó que, a partir de una lectura detenida de las distintas disposiciones contenidas en la Ley 1151 de 2007, era posible advertir que éstas previeron varios proyectos susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de ser ejecutados. En efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, podrían incidir directa y específicamente sobre distintos grupos del país ?independientemente de si su impacto era benéfico o perjudicial, cuestión cuya determinación atañe a las comunidades étnicas ?indígenas o afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos colectivos. Resultaba claro para la Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existía una obligación estatal específica de realizar consulta previa, en su integridad y con pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia constitucional.
El hecho de que se hayan incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo proyectos o programas susceptibles de afectar directa y específicamente a los grupos indígenas del país sin que se haya realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, constituía entonces un vicio a la luz de la doctrina constitucional.
La Corte consideró que en este caso no era procedente declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Por ende, la decisión adoptada se circunscribió a las disposiciones específicas contenidas en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que pudieran afectar en forma directa y específica a grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas donde se habrán de implementar.
La Corte declaró que la Ley 1151 de 2007 era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía suspenderse la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tuvieran la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realizara en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional. nota 1
- Corte Constitucional, C-461-08
El actor alega haber sido elegido como Gobernador de su comunidad para el 2007, conforme a los usos y costumbres de esa población, desde el día 3 de diciembre de 2006. Paralelamente, en otra elección realizada el 10 de diciembre de 2006 por un sector disidente ?omitiendo la tradición, la ley y los usos y costumbres milenarios según indica?, fue elegido también como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá, el señor B. Esa designación y no la suya, sin embargo, fue la inscrita y avalada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que esa ?intervención? del Ministerio en los procesos electorales de la comunidad, es desde su perspectiva, una lesión a la voluntad mayoritaria de su pueblo y a la autonomía de la que éste goza para conformar su propio gobierno. En consecuencia, alega que ello constituye una violación de sus derechos a la igualdad y a elegir y ser elegido, porque el Ministerio se negó injustamente a inscribir al cabildo elegido y a la autoridad indígena que sí había sido seleccionada con acatamiento a las normas y las costumbres de la comunidad, ?y que él representa?, tomando partido abierta e indebidamente por uno de los grupos involucrados en el conflicto.
Concluye, que a raíz de estos hechos ilegítimos la situación de su comunidad se radicalizó tanto, que el señor B., se tomó por la fuerza la Casa Cabildo en donde se encontraba el accionante ejerciendo como Gobernador elegido según la tradición para el 2007. No obstante, como él y los otros comuneros no se dejaron desalojar, varias personas resultaron heridas en el enfrentamiento. Por ello, el actor solicitó a los jueces de tutela que protegieran sus derechos fundamentales y los de su comunidad al autogobierno, y que se le ordenara al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, cancelar la inscripción o registro como autoridad tradicional hecha el 10 de enero de 2007 en favor del señor B. Además, solicitó que se les diera un plazo no inferior a 60 días a ambos cabildos elegidos paralelamente por esa comunidad, para que se convocaran a unos nuevos comicios unificados que permitieran elegir una sola autoridad tradicional.
La autonomía política de los pueblos indígenas en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición, conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246, 330).La Corte Constitucional en ese sentido, ha fijado una precisa doctrina, en la que ha reconocido al tenor de la norma superior, el derecho de las comunidades indígenas a regirse por sus propias costumbres y normas en su territorio, en su variada jurisprudencia.
En materia política, la autonomía de una comunidad indígena podría ser eventualmente limitada cuando se compruebe que con ocasión de un conflicto político interno, se genera (i) un vacío total de poder, que implica (ii) un compromiso serio y cierto de la vida, la integridad física de sus integrantes, la pervivencia misma de los grupos étnicos o una afectación real de los derechos fundamentales de sus miembros. En tales casos, sin embargo, el vacío total de poder y la afectación a los derechos colectivos y fundamentales que se invocan, deben ser demostrados por la autoridad que interviene en estos asuntos o por la comunidad, ya que no es suficiente que se alegue de manera genérica una afectación global de derechos. Con todo, no es suficiente afirmar la existencia de esa presunta vulneración, toda vez que respetando el principio que asegura que ?a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía?, se debe comprobar plenamente que (iii) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (iv) que a pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política.
Por otra parte, si bien es cierto que en abstracto y con fundamento en los hechos anteriores, la intervención del Estado bajo estas consideraciones es justificable, las medidas estatales que se tomen, (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en este sentido, son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades, no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio.
En este sentido, de las funciones asignadas por la ley a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no se sigue que la citada Dirección, sin adelantar la consulta previa respectiva, pueda definir en un debate entre dos autoridades indígenas, cuál es la que debe regir los destinos de la comunidad, cuando aún persiste el enfrentamiento interno. Ni que pueda tampoco autónomamente, definir vía registro, que una elección es más legitima que la otra, para concluir que un Gobernador y no el otro, es el que debe ser designado como autoridad en una comunidad indígena.
Ha dicho la Corte en ese sentido, que en casos en que se requiera limitar el derecho a la diversidad étnica y cultural, las medidas que se tomen deben ser la menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
En consecuencia, la propuesta constitucional anterior significa que en caso de un conflicto irresoluble de una comunidad en materia electoral, por imposibilidad de una respuesta sustentada en los ?usos y costumbres? del pueblo indígena o por fracaso de los mecanismos de concertación y de diálogo propuestos por la Dirección de Etnias, lo procedente es una consulta de toda la comunidad que permita la participación de todos los indígenas y de los diferentes grupos, en la definición de la situación. Lo ideal sería que una comunidad en su conjunto, con problemas electorales en materia de sus reglas básicas, pudiera definir también si es del caso mediante consulta, y con anterioridad a la siguiente elección de la autoridad tradicional ?ojalá de manera permanente?, las reglas mínimas electorales, so pena de verse enfrentada a la imposibilidad de un registro de sus autoridades tradicionales en caso de un enfrentamiento político, hasta tanto se tome internamente una decisión consensuada sobre la situación. Como se ha dicho, a mayor preservación de la cultura propia, menor intervención del Estado y, en sentido contrario, a menor conservación de sus usos y costumbres, mayor es el deber de acogerse a los mínimos que rigen los procesos electorales nacionales.
En este caso, en consecuencia, fue desproporcionado optar por el registro definitivo de una autoridad tradicional cuestionada, sin haber optado oficialmente por una consulta total a la comunidad sobre su representatividad a nivel nacional.
Por lo anterior, y en vista de que la conducta omisiva de la Dirección de Etnias de no convocar a una consulta a todo el Pueblo Kamëntsá Biyá pudiéndolo hacer, vulneró los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural de la comunidad, y el debido proceso e igualdad del actor, la Corte revocó la decisión de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la existencia de un hecho superado y previno al Ministerio para que en adelante se abstuviera en estos casos de tomar partido por uno de los grupos en conflicto, debiendo proceder a realizar una consulta interna a la comunidad en cuanto a los criterios mínimos de elección de su autoridad tradicional o designación generalizada de dicha autoridad, según el problema que presente. Lo anterior en circunstancias en las que sea imposible una solución menos lesiva.
Ahora bien, dado que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluyó que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, el Tribunal enfatizó que su decisión no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, ?ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general?, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009. La sentencia, en consecuencia, sólo se refiere a la actuación de la Dirección de Etnias.
La Corporación manifestó su beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-973-09
El actor alega haber sido elegido como Gobernador de su comunidad para el 2007, conforme a los usos y costumbres de esa población, desde el día 3 de diciembre de 2006. Paralelamente, en otra elección realizada el 10 de diciembre de 2006 por un sector disidente ?omitiendo la tradición, la ley y los usos y costumbres milenarios según indica?, fue elegido también como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá, el señor B. Esa designación y no la suya, sin embargo, fue la inscrita y avalada por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que esa ?intervención? del Ministerio en los procesos electorales de la comunidad, es desde su perspectiva, una lesión a la voluntad mayoritaria de su pueblo y a la autonomía de la que éste goza para conformar su propio gobierno. En consecuencia, alega que ello constituye una violación de sus derechos a la igualdad y a elegir y ser elegido, porque el Ministerio se negó injustamente a inscribir al cabildo elegido y a la autoridad indígena que sí había sido seleccionada con acatamiento a las normas y las costumbres de la comunidad, ?y que él representa?, tomando partido abierta e indebidamente por uno de los grupos involucrados en el conflicto.
Concluye, que a raíz de estos hechos ilegítimos la situación de su comunidad se radicalizó tanto, que el señor B., se tomó por la fuerza la Casa Cabildo en donde se encontraba el accionante ejerciendo como Gobernador elegido según la tradición para el 2007. No obstante, como él y los otros comuneros no se dejaron desalojar, varias personas resultaron heridas en el enfrentamiento. Por ello, el actor solicitó a los jueces de tutela que protegieran sus derechos fundamentales y los de su comunidad al autogobierno, y que se le ordenara al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, cancelar la inscripción o registro como autoridad tradicional hecha el 10 de enero de 2007 en favor del señor B. Además, solicitó que se les diera un plazo no inferior a 60 días a ambos cabildos elegidos paralelamente por esa comunidad, para que se convocaran a unos nuevos comicios unificados que permitieran elegir una sola autoridad tradicional.
La autonomía política de los pueblos indígenas en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición, conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246, 330).La Corte Constitucional en ese sentido, ha fijado una precisa doctrina, en la que ha reconocido al tenor de la norma superior, el derecho de las comunidades indígenas a regirse por sus propias costumbres y normas en su territorio, en su variada jurisprudencia.
En materia política, la autonomía de una comunidad indígena podría ser eventualmente limitada cuando se compruebe que con ocasión de un conflicto político interno, se genera (i) un vacío total de poder, que implica (ii) un compromiso serio y cierto de la vida, la integridad física de sus integrantes, la pervivencia misma de los grupos étnicos o una afectación real de los derechos fundamentales de sus miembros. En tales casos, sin embargo, el vacío total de poder y la afectación a los derechos colectivos y fundamentales que se invocan, deben ser demostrados por la autoridad que interviene en estos asuntos o por la comunidad, ya que no es suficiente que se alegue de manera genérica una afectación global de derechos. Con todo, no es suficiente afirmar la existencia de esa presunta vulneración, toda vez que respetando el principio que asegura que ?a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía?, se debe comprobar plenamente que (iii) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (iv) que a pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política.
Por otra parte, si bien es cierto que en abstracto y con fundamento en los hechos anteriores, la intervención del Estado bajo estas consideraciones es justificable, las medidas estatales que se tomen, (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos gravosas para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en este sentido, son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades, no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio.
En este sentido, de las funciones asignadas por la ley a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no se sigue que la citada Dirección, sin adelantar la consulta previa respectiva, pueda definir en un debate entre dos autoridades indígenas, cuál es la que debe regir los destinos de la comunidad, cuando aún persiste el enfrentamiento interno. Ni que pueda tampoco autónomamente, definir vía registro, que una elección es más legitima que la otra, para concluir que un Gobernador y no el otro, es el que debe ser designado como autoridad en una comunidad indígena.
Ha dicho la Corte en ese sentido, que en casos en que se requiera limitar el derecho a la diversidad étnica y cultural, las medidas que se tomen deben ser la menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
En consecuencia, la propuesta constitucional anterior significa que en caso de un conflicto irresoluble de una comunidad en materia electoral, por imposibilidad de una respuesta sustentada en los ?usos y costumbres? del pueblo indígena o por fracaso de los mecanismos de concertación y de diálogo propuestos por la Dirección de Etnias, lo procedente es una consulta de toda la comunidad que permita la participación de todos los indígenas y de los diferentes grupos, en la definición de la situación. Lo ideal sería que una comunidad en su conjunto, con problemas electorales en materia de sus reglas básicas, pudiera definir también si es del caso mediante consulta, y con anterioridad a la siguiente elección de la autoridad tradicional ?ojalá de manera permanente?, las reglas mínimas electorales, so pena de verse enfrentada a la imposibilidad de un registro de sus autoridades tradicionales en caso de un enfrentamiento político, hasta tanto se tome internamente una decisión consensuada sobre la situación. Como se ha dicho, a mayor preservación de la cultura propia, menor intervención del Estado y, en sentido contrario, a menor conservación de sus usos y costumbres, mayor es el deber de acogerse a los mínimos que rigen los procesos electorales nacionales.
En este caso, en consecuencia, fue desproporcionado optar por el registro definitivo de una autoridad tradicional cuestionada, sin haber optado oficialmente por una consulta total a la comunidad sobre su representatividad a nivel nacional.
Por lo anterior, y en vista de que la conducta omisiva de la Dirección de Etnias de no convocar a una consulta a todo el Pueblo Kamëntsá Biyá pudiéndolo hacer, vulneró los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural de la comunidad, y el debido proceso e igualdad del actor, la Corte revocó la decisión de segunda instancia del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la existencia de un hecho superado y previno al Ministerio para que en adelante se abstuviera en estos casos de tomar partido por uno de los grupos en conflicto, debiendo proceder a realizar una consulta interna a la comunidad en cuanto a los criterios mínimos de elección de su autoridad tradicional o designación generalizada de dicha autoridad, según el problema que presente. Lo anterior en circunstancias en las que sea imposible una solución menos lesiva.
Ahora bien, dado que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluyó que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, el Tribunal enfatizó que su decisión no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, ?ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general?, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009. La sentencia, en consecuencia, sólo se refiere a la actuación de la Dirección de Etnias.
La Corporación manifestó su beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz. nota 1Las autoridades tradicionales del Consejo Territorial de Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron, a través de apoderado judicial, el 2 de julio de 2008, acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A., solicitando la protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso, que consideran vulnerados con el trámite y la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado ?Construcción y Operación de la Fase 1 del ?Puerto Multipropósito de Brisa?, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira?, en área que, afirman, forma parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Los accionantes parten de una consideración central, conforme a la cual, (1) el Proyecto se realiza en una zona que es considera como territorio ancestral por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la que se encuentra un sitio de pagamento, razón por la cual, (2) se imponía consultar con dichas comunidades el impacto del proyecto, y, (3) dicha consulta debía ser previa a la expedición de la correspondiente licencia ambiental.
A partir de la anterior consideración, los indígenas estiman que no era pertinente su asistencia a las reuniones de concertación convocadas con base en la Resolución 1298, las cuales, no sólo eran ambiguas en su denominación y propósito, sino que, además, partían de un hecho cumplido que resultaba inaceptable para las comunidades, cual es el de que ya la licencia ambiental se había expedido sin que se hubiese surtido el trámite de la consulta previa.
El proyecto del Puerto Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es considerada por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su territorio ancestral y en la cual se realizan prácticas culturales por dichas comunidades.
Con base en las disposiciones reglamentarias vigentes, la Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el trámite de la licencia ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba supeditado a la realización de un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.
Pese a que la existencia del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela.
Por la anterior consideración, no cabe cuestionar en sede de tutela la validez de la Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la empresa BRISA S.A. para el proyecto denominado ?Construcción y Operación de la Fase 1 del ?Puerto Multipropósito de Brisa?,? localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, sin perjuicio de que la misma, en los términos de la ley, pueda ser controvertida por los interesados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante lo anterior, como es posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso de consulta, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos.
En consecuencia, la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado, dispuso la suspensión de las obras que se adelantaban en ejecución de la resolución y la simultánea realización de un proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del proyecto podia generar sobre las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, así como las medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos, todo lo cual debía cumplirse en un plazo no mayor a noventa días hábiles a partir de la notificación de la sentencia.
- Corte Constitucional, Sentencia T-547-10
El resguardo indígena de San Lorenzo, comunidad Embera Chamí, actuando por intermedio de su Gobernador, incoó acción de tutela contra la Alcaldía Municipal, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la supervivencia, a la autonomía, a la integridad étnica, social, cultural y económica del cabildo, supuestamente vulnerados en razón del impulso y apoyo dado desde el Plan de Desarrollo Municipal, a las juntas de acción comunal dentro del territorio de la parcialidad. En efecto, asegura el Gobernador que desde el momento en el que tomó posesión el actual burgomaestre del municipio de Riosucio, ha sido una política sistemática de la administración no reconocer la existencia de los cabildos indígenas. Por lo tanto, la administración local ha impulsado un modelo de desarrollo comunitario basado en el apoyo a las juntas de acción comunal, estamentos que no han sido concebidos como asociaciones propias de la dinámica regular de los resguardos indígenas, sino como un mecanismo para suplantar el gobierno propio de la comunidad, lo cual ha implicado un retroceso en el proceso de reconstrucción étnica de las comunidades indígenas que, adicionalmente, está incluido en el Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011.
La Corte estimó que en principio existe imposibilidad general por parte de las autoridades competentes para autorizar la constitución de juntas de acción comunal dentro de los territorios de los resguardos, resultando únicamente admisible esta posibilidad, siempre y cuando sea garantizado el proceso de consulta previa en las condiciones precisadas por la misma Corte en la sentencia T-129 de 2011, pues de lo contrario se vería seriamente afectada la existencia de las comunidades indígenas y, por consecuencia, el principio constitucional de diversidad étnica y cultural.
Para la Corte, el apoyo y fomento emprendido por la autoridad administrativa demandada para la renovación de organismos de acción comunal, dentro del territorio del resguardo indígena demandante sin contar previamente con el consentimiento del cabildo, se torna problemática en la medida en que se trata de un criterio homogeneizador de la cultura occidental que claramente amenaza el principio constitucional de diversidad étnica y cultural.
Dentro de este contexto, lo primero que advirtió la Corte es que la garantía del derecho de asociación, como lo reiteró la Alcaldía del Municipio en el escrito de contestación de la acción de tutela, para justificar el apoyo y fomento de la renovación de las juntas de acción comunal dentro del resguardo indígena de San Lorenzo, no es suficiente para avalar la interferencia de la que ha sido objeto el derecho fundamental a la autonomía del que es titular la comunidad indígena demandante. Dicho de otra manera, si bien la actuación emprendida por el citado ente territorial tiene un fin constitucionalmente legítimo, como es la garantía del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución, la posibilidad de que al interior del territorio indígena puedan coexistir juntas de acción comunal y autoridades tradicionales del pueblo indígena[118], exige el deber de consulta previa, por tratarse de un asunto que ciertamente compromete la supervivencia del pueblo indígena, quien es en últimas el que define sus propias prioridades.
Ahora bien, un argumento de aparente fortaleza expuesto por la autoridad demandada, para considerar legítima la renovación de las juntas de acción comunal, radica en que están conformadas únicamente por miembros de la misma comunidad indígena, lo cual hace innecesario el proceso de consulta previa. Sin embargo, la Corte considera que no es de recibo, pues no puede perderse de vista que el canal de comunicación autorizado entre las autoridades tradicionales y los comuneros, que redunda en la cohesión que requieren los pueblos indígenas con el fin de acendrar la identidad, lo constituye el cabildo indígena, forma de organización autóctona que es definida por el decreto 2164 de 1995 (Art. 2°), como ?una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.? (Las subrayas y negrillas están por fuera del texto original).
De otra parte, la Corte estimó que la circunstancia de que se hubiera efectuado un acto de imposición de una forma de asociación que es ajena o extraña a las tradiciones y costumbres del pueblo indígena demandante, generaba un inconveniente paralelismo entre los dignatarios de las juntas de acción comunal (presidente, vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal, comité de conciliación y comisiones de trabajo) y el cabildo indígena, que indudablemente puede conllevar a intromisiones indebidas en ámbitos propios del autogobierno indígena.
Así las cosas, la Corte encontró que de mantenerse el apoyo y fortalecimiento exacerbado de la autoridad municipal demandada a las juntas de acción comunal en el territorio del resguardo indígena demandante, continuarán presentándose dificultades (i) de convivencia pacífica; (ii) en el ejercicio de la justicia propia y control social; (iii) en el control territorial por parte de la guardia indígena; (iv) de deslegitimación e irrespeto a las autoridades tradicionales y ancestrales; (v) en la toma de decisiones en el cabildo por la injerencia externa; y (vi) para la realización de actividades institucionales sin la debida coordinación con el cabildo indígena.
En consecuencia, decidió otorgar la protección constitucional pedida por el Gobernador del resguardo indígena de San Lorenzo para la garantía de sus derechos fundamentales a la autonomía indígena, a la supervivencia, a la identidad, a la integridad territorial y a la consulta previa de la comunidad indígena Embera Chamí, los cuales fueron vulnerados por la Alcaldía Municipal, en el marco de la política de apoyo y fortalecimiento a las juntas de acción comunal dentro del territorio indígena de la parcialidad. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-601-11
Con base en lo dispuesto en el artículo 241-10 de la Carta Política, mediante oficio radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 2 de julio de 2011, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica de la Ley 1458 del 29 de junio de 2011, "Por medio de la cual se aprueba el 'Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006'", hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006, para efectos de su revisión constitucional.
En aplicación de las pautas jurisprudenciales atinentes a la consulta previa y con base en un examen minucioso del contenido mismo del tratado, la Corte concluyó que el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006, no incorpora dentro de su texto ninguna medida concreta que implique una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales de Colombia; ninguna interpretación razonable del mismo puede llevar a la conclusión de que de su clausulado se deriven obligaciones internacionales para Colombia que constituyan medidas que puedan afectar a los pueblos indígenas o a las comunidades afrodescendientes en forma directa, con el nivel de particularidad y especificidad exigido para activar la obligación de consulta previa. Por lo tanto, con respecto al tratado como tal y a su ley aprobatoria no era obligatorio realizar consulta previa, la cual no obstante sí será procedente y constitucionalmente obligatoria frente a cada una de las medidas ?planes, programas, proyectos, actividades, iniciativas, etc.- realizadas en el marco de la OIMT que puedan afectar concreta, directa y específicamente a los pueblos indígenas y tribales.
A juicio de la Corte, el simple hecho de que su temática sea la de los bosques tropicales, o de que su objetivo sea conciliar el desarrollo sostenible con la conservación forestal, no implica per se que el tratado conlleve medidas con un impacto directo, específico, particular y concreto sobre los pueblos indígenas y tribales; es necesario interpretar cuidadosamente su texto y su alcance, con la metodología de la jurisprudencia, para establecer si hay o no una medida de afectación directa, luego de lo cual la Corte ha concluido que la respuesta es negativa.
Si bien el tratado fue negociado y adoptado con la finalidad general de establecer un régimen internacional sobre la conservación y tráfico sostenible de maderas tropicales, en realidad lo que hace es establecer una serie de objetivos comunes que se encomiendan, en cuanto a su materialización, a la organización internacional que allí se constituye ? o más precisamente, cuyo tratado constitutivo se enmienda mediante este nuevo tratado de 2006. Así, se trata de un tratado internacional atípico porque incorpora elementos de ambas modalidades de acuerdo internacional, sucediendo además al tratado previo de 1994 y de 1983; sin embargo, el producto final y la estructura normativa del tratado de 2006 revelan que no impone a los Estados partes obligaciones distintas de las que le impondría cualquier otro tratado constitutivo de una organización internacional. Una lectura del tratado a la luz del interrogante sobre cuáles son las obligaciones internacionales concretas que de allí se derivan para Colombia, confirma que en realidad no hay obligaciones específicas en materia medio ambiental distintas de las que atañen a la organización que mediante este tratado se constituye. Ello a diferencia de otras medidas legislativas tales como la Ley Forestal o el Estatuto de Desarrollo Rural, que sí contenían regulaciones y medidas concretas con un impacto claro sobre los derechos de los pueblos indígenas que habitan en áreas boscosas.
La Corte advirtió que el problema que se buscaba abordar internacionalmente mediante el tratado sometido a escrutinio, a saber, la deforestación y la tala insostenible de los bosques tropicales para nutrir el comercio irregular y descontrolado de productos madereros, era de hecho la principal amenaza que afrontaban actualmente los pueblos indígenas y tribales. El objetivo mismo del tratado era, precisamente, lograr una regulación internacional del tráfico de maderas tropicales, y proveer un foro internacional adecuado, para lograr el manejo controlado y ambientalmente sostenible de este inmenso comercio global. Era fundamental no perder de vista que es éste el objeto central del Acuerdo internacional bajo examen.
En este orden de ideas, precisamente por la finalidad que se persigue mediante el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, su suscripción y ratificación constituyen una forma de cumplir con las obligaciones internacionales y constitucionales de Colombia de (a) preservar el medio ambiente en forma sostenible, y (b) preservar el bosque en tanto forma de preservar la existencia misma y los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y tribales.
La Corte resaltó que mediante este tratado no se está optando por un modelo determinado de desarrollo, ni se trata tampoco de un acuerdo comercial destinado a fomentar las industrias forestales extractivas. Muy por el contrario, el Acuerdo bajo revisión se armoniza con el mandato constitucional de procurar el desarrollo sostenible ambientalmente, y con el consenso internacional existente sobre el valor de la noción y el modelo de desarrollo sostenible en tanto medio para lograr la materialización de los derechos humanos en su plenitud. En efecto, este tratado internacional no estaba estableciendo un nuevo modelo de desarrollo extractivista a imponer a los pueblos indígenas. Al contrario, el tratado era la respuesta de la comunidad internacional a un problema realmente grave ?la tala ilegal y la deforestación- que, ese sí, constituye un riesgo de muerte para las comunidades indígenas y afrodescendientes y sus culturas. Este tampoco era un acuerdo comercial sobre maderas tropicales destinado a imponer el extractivismo. Era la creación de una instancia internacional con el objeto de responder a un problema real e ineludible muy grave, que es una amenaza mortal para los pueblos indígenas y tribales: la tala descontrolada e irregular. La regulación internacional del comercio de maderas no equivale a la imposición de un modelo extractivo de desarrollo, sino por el contrario, al control de ese modelo sobre la base de consideraciones de sostenibilidad ambiental. La Constitución no obliga al Estado a suprimir el comercio de maderas, que es un hecho económico innegable, sino a armonizarlo con la protección del medio ambiente para lograr la sostenibilidad ecológica. En esta medida, el Convenio examinado era plenamente consistente con el marco constitucional e internacional ya existente.
A la luz de este objetivo general, la Corte concluyó que el tratado en sí mismo no consagraba ninguna medida que implicara una afectación directa de los pueblos indígenas y tribales; pero en aplicación de la misma óptica estricta, con un criterio contextual y sistemático de interpretación acorde con la Carta Política, la Corte Constitucional entendió que en el seno de la organización internacional creada mediante el tratado, y a través de ella, se habrán de adoptar medidas concretas ?legislativas o administrativas, iniciativas, planes, programas, actividades, acciones, etc.- que sí podrían llegar a afectar directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes colombianas, y que se podrían ver facilitadas por la cláusula de obligatoriedad de las decisiones del consejo de la OIMT. Por lo tanto, para la Corte es necesario que el Presidente de la República realice una declaración interpretativa en relación con la obligatoriedad del derecho a la consulta previa frente a estas medidas concretas, ya que los pueblos indígenas y tribales del país no podían ser involucrados en las mismas, ni resultar afectados por ellas, sin su consentimiento. Es precisamente para garantizar que el tratado no sea utilizado para implementar un modelo extractivo forestal en territorios indígenas, que se debe expedir la declaración interpretativa en cuestión.
La Corte enfatizó que nada en el tratado, en su ley aprobatoria ni en el fallo de la misma Corte, podía utilizarse ni ser interpretado para justificar, fundamentar, amparar, cobijar o de otra manera directa o indirecta favorecer el establecimiento de emprendimientos extractivos forestales en territorios indígenas que no hubieran sido consentidos previamente por las respectivas comunidades afectadas. Los bosques ancestrales indígenas y afrodescendientes tenían especial protección constitucional en Colombia.
Las consideraciones reseñadas sobre la armonía intrínseca existente entre las disposiciones del Convenio Internacional de Maderas Tropicales y las disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, implantan el desarrollo sostenible en tanto modelo avalado por el Constituyente y obligan a la internacionalización de las relaciones ecológicas del Estado colombiano, llevaron a la Corte a concluir que las disposiciones que lo integran eran exequibles, como lo era su ley aprobatoria, con la salvedad atinente a la declaración interpretativa que se deberá realizar al momento de su ratificación, relativa al derecho a la consulta previa. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-196-12
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano demandó el Acto Legislativo N° 5 de 2011 "por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones".
El accionante subrayó que el Estado colombiano está bajo la obligación internacional y constitucional de desarrollar procesos de consulta previa cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a las comunidades indígenas o afrodescendientes del país, en virtud de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT; y que tal obligación fue incumplida en el caso concreto del Acto Legislativo que reformó el Sistema Nacional de Regalías.
La Corte encontró que el Acto Legislativo 05 de 2011 "por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones", no era una medida legislativa que en sí misma conllevara una afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, el Acto Legislativo 05 de 2011, pese a su redacción en términos generales, no implica una regulación constitucional integral del sistema de regalías, sino que únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, y remite a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia, siendo el impacto que se puede derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos del país, el mismo que se experimenta por la generalidad de la población colombiana; y ?especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías, ley ésta de desarrollo que, en criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables.
A juicio de la Corte, el Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene regulaciones expresas de asuntos relativos a los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes; su tema uniforme es el del sistema de regalías, en cuya regulación constitucional no se menciona a los grupos étnicos. Desde esta perspectiva, el impacto que se podía derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos del país era el mismo que se experimentaría por la generalidad de la población colombiana.
La Corte advirtió que actualmente en Colombia no existía un marco legal integral que regulara, en forma comprensiva y consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la consulta previa, libre e informada de las medidas legislativas, administrativas u otras, que les pudieran afectar directamente. En esta medida, la Corte exhortó al Congreso de la República a que, en cumplimiento de las funciones democráticas que le son propias, expidiera una regulación específica e integral sobre el proceso de consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas por la Constitución Política y el Derecho internacional de los derechos humanos, y ?por supuesto- garantizando la participación activa de los grupos étnicos del país en su definición. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-317-12
II.2.2.1. Participación de las comunidades negras en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios. consulta previa
El representante legal y miembros de la Junta Directiva del Consejo Mayor de la Cuenca del Río Cacarica, en acción presentada en contra del Ministerio del Medio Ambiente ?hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-, de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó CODECHOCO y de Maderas del Darién S.A., demandaron la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, así como los derechos a la Participación y Debido Proceso, los que denunciaron como quebrantados por los accionados al tolerar, permitir y adelantar la explotación de madera en su territorio colectivo. Para la Corte, el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional.
El derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió, la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad, y de acuerdo con las limitaciones legales ?Parte VII, Título II, D. 2811 de 1974-. La Corte encuentra que los pueblos que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de las Cuenca del Pacífico tienen derecho a la delimitación de su territorio, y que esta comporta el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, no sólo porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT así lo indican, sino porque el artículo 55 Transitorio de la Carta reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia de identidad tribal, criterio fundamental, aunque no único, para que opere dicho reconocimiento, en los términos del artículo 1° del instrumento internacional
De modo que sin duda los recursos naturales que la Carta excluye de la propiedad colectiva de los grupos étnicos son los no renovables y los existentes en el subsuelo, cuya propiedad pertenece al Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados de éstos grupos o de sus integrantes, con arreglo a las leyes preexistentes. Al parecer de la Corte, las previsiones anteriores regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55 T. de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques.
Por consiguiente las autoridades de la República, en especial las ambientales, están en el deber i) de apoyar a las comunidades negras en las acciones que emprendan para impedir el uso de la tierra y la explotación de sus recursos naturales por personas ajenas, y ii) sancionar a quienes se aprovechen de los productos de los suelos y bosques de sus territorios colectivos. Mandatos estos que operan tanto para la tala doméstica, como para la que se adelante con fines de comercialización, porque son las comunidades negras las que pueden aprovechar los recursos forestales de su territorio colectivo, sin perjuicio de su derecho a asociarse en condiciones de igualdad, con entidades públicas o privadas, para adelantar aprovechamientos forestales sostenibles ?artículos 18 Ley 21 de 1991-, 211 y SS CRN, y 6°, 19 a 25 Ley 70 de 1993-.
En este sentido la Sala observa, que las explotaciones forestales que se adelantan en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico i) no han sido consultadas a las comunidades negras de la región, como lo disponen el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y los artículo 55 transitorio y 330 de la Carta Política, ii) que dichas explotaciones no benefician real y verdaderamente a las comunidades de la región, y iii) que no se ha expedido la reglamentación que deberá regular los aspectos que les permitirán a dichas comunidades extraer de manera sustentable los productos de sus bosques sin desmedro de su identidad cultural.
Con fundamento en lo anterior, y habida cuenta del reconocimiento constitucional a la identidad cultural de éstas comunidades, la Corte dispuso que el Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, y la Corporación Autónoma para el desarrollo sostenible del Chocó CODECHOCO deberán i) ordenar la suspensión de las explotaciones forestales que se adelantan en el territorio colectivo de la Cuenca del Río Cacarica y disponer lo necesario para iniciar el proceso de consulta; ii) consultar con los representantes de las comunidades los mecanismos que se utilizarán para adelantar dicho proceso, con el propósito de reglamentar el aprovechamiento de los suelos y bosques comunitarios de las zonas rurales de los ríos de la Cuenca del Pacífico, con pleno respeto de la identidad cultural asociada al río y a los bosques pantanosos maderables, y iii) regular y ejecutar, previa concertación con las mismas comunidades, mecanismos de asesoría, capacitación y acompañamiento que los permitan a aquellas beneficiarse efectivamente de prácticas sustentables de explotación forestal y consolidar simultáneamente su proceso cultural.
La Corte dispuso igualmente que el Tribunal Administrativo del Chocó, en su condición de fallador de primer grado, debe supervigilar la suspensión de las explotaciones de los productos de los bosques del territorio colectivo de las comunidades negras del río Cacarica, como también el proceso de consulta y la expedición de la reglamentación del uso y explotación de sus bosques colectivos, la que deberá expedirse en los tres meses siguientes a la notificación de la decisión nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-955-03
El veintinueve (29) de diciembre de 2006, el entonces Alcalde Mayor suscribió el contrato de concesión vial cuyo objeto fue el otorgamiento de la concesión ?para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú? lo que, en términos generales, engloba la realización de tareas orientadas a la construcción de la carretera principal, de una longitud aproximada de 31 kilómetros, así como las entradas a los puertos ubicados en los poblados circunvecinos. El plazo para la ejecución del mismo se fijó en sesenta y seis (66) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la ?Etapa de Programación?, término que, de acuerdo con lo pactado, ?podr[ía] prorrogarse según las circunstancias que se prev[ían] en este contrato.? En la cláusula séptima del contrato aparecen determinadas las otras obligaciones a cargo del concedente entre las cuales se destaca la obtención de la licencia ambiental, la aprobación del plan de manejo ambiental y, en caso de ser necesario, el acompañamiento en la elaboración, por parte del concesionario, de las modificaciones pertinentes a la referida licencia.
Los actores, en representación de la Empresa Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y la Veeduría Ciudadana ?Ojo Pelao?, respectivamente, alegan la desatención de la obligación de consultar a las comunidades negras que habitan la zona, requisito que se desprende de las normas contenidas en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998 y el Convenio 169 de la OIT. De manera puntual se sostiene, con base en los artículos 7° y 330 de la Constitución Política, que ?en los territorios titulados y no titulados de la comunidades negras se debe hacer la consulta en los proyectos de expansión, construcción de carreteras que se considere que afectará [la] negativa o positivamente a una comunidad negra o indígena?.
La Ley 70 de 1993 dispone el deber de consultar a las comunidades negras frente a ciertos eventos particulares que son:
a) Ante la expedición el plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales que hagan parte de zonas en las cuales se encuentren familias o personas pertenecientes a comunidades negras que se hubieran establecido en ellas antes de la declaratoria de área-parque; lo que tiene como objeto considerar las prácticas tradicionales compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del área de que se trate. (artículo 22).
b) Frente a la elaboración de medidas para promover y garantizar el acceso de las comunidades negras en programas de formación técnica, tecnológica y profesional de aplicación general. (artículo 38).
c) Para la conformación de la unidad de gestión de proyectos dirigida al apoyo de las comunidades negras que se constituyan dentro de los fondos estatales de inversión social creados con el propósito de generar y favorecer procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos. (artículo 58).
La consulta previa se hace imperativa cuando las condiciones materiales del proyecto puedan derivar en la generación de una perturbación en términos económicos, ambientales, sociales y culturales a la estabilidad del grupo con ocasión de la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
Como obra en el informe remitido por la Alcaldía Distrital este proyecto, que traspasa toda la isla de Barú de noreste a suroeste y atraviesa los poblados de Ararca, Santa Ana y Barú, presenta varios impactos sobre su zona de influencia, entre otros: ?las geoformas originales del terreno serán modificadas de manera parcial por efectos de la remoción de los árboles, ubicados en las 55 hectáreas que se han de intervenir; pues el material quedara expuesto a la acción de la meteorización y pérdida de la consistencia; el área quedara expuesta a la acción de las lluvias y demás factores climáticos, presentándose una probabilidad de procesos erosivos?; en relación con el componente hídrico, los efectos más notorios serían ?el aporte de sedimentos y aumento de la turbidez generados por las actividades de arrastre de trozas, remoción de los árboles y ramas; remoción de los árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la remoción de los árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la fauna terrestre y aérea migrará parcialmente hacia las áreas boscosas vecinas mientras se desarrolle la extracción de biomasa; la remoción de la vegetación y el arrastre de los troncos con la consecuente disturbación del suelo, lo que hace más factible el movimiento de partículas de polvo hacia la atmósfera por la acción del viento; la emisión de partículas y gases por la operación de la motosierra y/o tractor; y el hecho de que los niveles de ruido se verán alterados o incrementados durante las actividades de tala, transporte y disposición de la madera, producto del ruido de los motores de combustión.?
Para la Corte, es notoria la huella plantada por la ejecución del proyecto en cuestión, lo cual adquiere mayor trascendencia en vista de que los habitantes de la región se dedican a actividades como la pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, la incidencia del proyecto no alcanza exclusivamente las dinámicas ambientales y socio-económicas, pues incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, concepto visto como la urdimbre que articula las tramas de significación construidas por los humanos y manifiestas en sus expresiones sociales, se ve trastocado por el sentido y la proporción en que las consecuencias del mismo alteran la relación existente entre los sujetos que le componen, su ambiente y los componentes que le integran.
Así las cosas, el proyecto de que se trata no sólo afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto. He ahí el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se vean potencialmente afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la construcción de una carretera de tales características y magnitud en el espacio que material y culturalmente un grupo tiene como propio.
Para el caso concreto, el adecuado balance entre el principio de interés general y el de protección de la diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente no dominantes, como los son las comunidades afrocolombianas localizadas en los municipios de Santa Ana, Barú y Ararca, exige la suspensión de las obras que constituyen el proyecto de la Transversal Barú hasta tanto se efectúe la consulta de las comunidades afrocolombianas encontradas en la región, de conformidad con los condicionamientos reseñados en la parte considerativa de la sentencia. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-745-10
De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el 5 de julio de 2011 no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió "argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa" en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena - Dimar.
Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses.Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional.
En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como la concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a la firma privada de inversiones, la Corte constató que se pasaron por alto los intereses de una comunidad que poseía una cultura construida en torno a la pesca, y que venía utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limitaba el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implicaba una limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.
En ese marco, la afectación directa se concretaba de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que venían ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que implicaba sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.
En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Corte observó que ninguna limitación se planteó en la concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de la firma privada de inversiones destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y culturalmente diversas no vieran restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebraban en las playas del sector, desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional.
Finalmente, la afectación directa se concretaba en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resultaba más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas.
En ese orden de ideas, la Corte decidió dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, debido a que no se surtió el trámite de consulta previa con la Comunidad Negra de La Boquilla. En consecuencia, se ordenó a la Dimar que iniciara un proceso de concertación con las partes interesadas destinado a establecer las condiciones de un trámite consultivo, a desarrollarse con base en las reglas reiteradas en el fallo.
La Corte precisó, de acuerdo con las consideraciones previamente realizadas, que el proceso de consulta estaba destinado a establecer el alcance de la concesión, entendida como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, asegurando en todo momento la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el lugar, como ocurría con la Comunidad Negra de la Boquilla.
Por ese motivo, en caso de que se otorgara una nueva concesión por parte de la Dimar, esta debía observar, por lo menos, los siguientes límites constitucionales: (i) la definición precisa del alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa ni se transgreda (jurídica o materialmente) la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-376-12
II.2.3.1. Participación ciudadana en convenio internacional para la protección de especies en vía de extinción
La Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 356 de 1997 por la cual se aprueban el ?Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del convenio para la protección y el desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe? hecho en Kingston el 18 de enero de 1990 y los ?Anexos al Protocolo relativo a las áreas y flora y fauna silvestres especialmente protegidas del Convenio para la protección y el desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe?. La Corte explicó que la política integral de protección a las áreas especiales y a las especies de flora y fauna en peligro de extinción en la Zona del Gran Caribe, genera la necesidad de promover la participación de la población y de las organizaciones conservacionistas para la protección de las áreas y la investigación científica, técnica y de manejo de las mismas.
Para ello se requiere informar, concientizar y educar a la población sobre el establecimiento de esas áreas y de las respectivas obligaciones. Por esta razón, se ha recomendando incorporar dicha información a los programas educativos relacionados con el medio ambiente de cada país y se resaltó la necesidad de promover la participación de la población y de las organizaciones conservacionistas para la protección de las áreas y la investigación científica, técnica y de manejo de las mismas. El requerimiento de participación de la ciudadanía es compatible con la Constitución porque el ordenamiento colombiano dispone que las personas tienen el deber de proteger los recursos naturales con que cuenta el país (Constitución Política, art. 95). Ese elemento participativo es esencial para la definición de las políticas estatales que sobre el asunto ambiental se adopten y para la verificación y control de los resultados y de las actividades desarrolladas por los agentes encargados de realizarlas.
La materialización de esa participación, depende de que se cuente con los espacios de intercambio necesarios y suficientes reconocidos por el Estado y por la sociedad. Concluyó que la participación se logra a través de una educación dentro de la protección de la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de las áreas de especial importancia ecológica (Constitución Política, art. 79). Por lo anterior, la Corte declaró exequibles el Protocolo y sus anexos así como la Ley 356 de 1997. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-401-97
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12, entre otros, de la Ley 140 de 1994 sobre publicidad exterior visual, por desconocer los artículos 79 y 330 de la Carta, según los cuales la ley y el gobierno deben garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente. Según la actora, el artículo 11 establece un procedimiento de registro, posterior a la colocación de la publicidad, lo cual hace imposible la actuación de las autoridades administrativas en forma previa a la postura de las vallas y similares. En cuanto al artículo 12, considera que éste limita la participación comunitaria al denuncio por parte de la ciudadanía de una posible vulneración de la ley en cuestión.
La Corte estimó que de la lectura de los artículos 78 y 80 de la Constitución, no se puede entender que la participación de la comunidad para proteger el paisaje debe ser siempre previa pues existen argumentos constitucionales, como la búsqueda de la eficacia administrativa, que pueden justificar la ausencia de control previo administrativo y comunitario. Esta situación se puede dar para el control de una actividad que no tiene un impacto considerable ni irreversible sobre el medio ambiente, y la ley prevé un mecanismo posterior y ágil que permita a la comunidad intervenir para la solución del asunto. En los casos en que la actividad pueda ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en tratándose de las comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las mismas (Constitución Política art. 330), la ley y el gobierno deben asegurar un mecanismo previo de participación comunitaria, pues los costos de la decisión pueden ser muy altos en términos económicos, sociales y humanos.
En el caso específico de la publicidad visual exterior, la Corte estimó que la supresión de permisos previos, en nombre de la simplificación administrativa y el estímulo a un sector empresarial, se justifica por cuanto las vallas pueden ser removidas de manera rápida, sin que se haya producido un impacto considerable, notorio o irreversible al paisaje y la propia Ley 140 prevé mecanismos ágiles posteriores de intervención ciudadana para evitar la continuación de la contaminación visual. La Corte concluyó que los artículos acusados garantizan la participación ciudadana en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente, pero los concejos y las autoridades indígenas pueden establecer controles más estrictos, que el registro posterior previsto por esa norma, pudiendo incluso exigir permisos previos para la colocación de publicidad exterior visual. Por lo anterior, debe entenderse que las acciones consagradas por el artículo 12 de la ley, pueden ser ejercidas contra la publicidad exterior visual que desconozca las regulaciones legales y aquellas expedidas por los concejos y las autoridades indígenas, en virtud de su competencia constitucional en esta materia. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-535-96
El actor interpuso acción de tutela contra el Consejo Nacional de Estupefacientes, por ordenar utilizar desfoliantes prohibidos, como el Glifosato, para fumigar cultivos de amapola. Solicita que se ordene la suspensión inmediata de las fumigaciones con este producto por violar el artículo 79 de la Carta en tanto impide el goce de un medio ambiente sano. La Corte estableció que en este caso la acción de tutela no era procedente porque el artículo 79 de la Constitución, no constituye un derecho fundamental sino que se refiere a la garantía que debe otorgar la ley para asegurar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano; al deber de informar y hacer públicos los actos que puedan afectar este derecho y a la obligación del Legislador de consagrar mecanismos de consulta de estas decisiones oficiales. El artículo 78 puede llevar a que se presenten situaciones de inconstitucionalidad sobre las leyes que se refieran al tema del proceso de toma de decisiones que afecten el derecho a gozar del ambiente sano. En consecuencia, la Corte negó la tutela por improcedente para tutelar derechos colectivos. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia SU-067-93
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 105 de 1993 por la cual se dictaban disposiciones sobre transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales y se reglamenta la planeación en el sector transporte. Para el actor, la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo para la obtención de la licencia ambiental en materia de construcción de obras públicas, impedía o excluía la participación ciudadana en la protección del ambiente. La Corte estableció que la figura del silencio administrativo positivo no excluye la participación ciudadana y comunitaria en el trámite de las respectivas licencias ambientales porque la Ley 105 de 1993 no derogó las normas generales sobre participación en materia de protección del ambiente, adoptadas mediante la Ley 99 de 1993, sino que estableció una disposición especial en relación con las obras públicas indispensables para el mejoramiento y mantenimiento de la red vial.
La entidad administrativa competente para la expedición de la licencia, debe garantizar el derecho de cualquier persona a intervenir en el procedimiento administrativo ambiental (Ley 99 de 1993, art. 69). La Corte consideró que el silencio administrativo positivo en materia de la construcción de obras públicas, puede hacer que el Estado pierda efectividad al prevenir y controlar el deterioro ambiental, porque la entidad promotora o constructora podría desatender las directrices de la autoridad ambiental, potenciar los riesgos de impacto negativo sobre el ecosistema o presentar planes de manejo ambiental inadecuados o insuficientes, sin que el Estado, debido a la sanción por su ineficacia, pueda ejercer sus deberes constitucionales. Resulta paradójico, que la ineficacia del Estado -la omisión en pronunciarse sobre la solicitud de una licencia ambiental- termine sancionada con mayor ineficacia, en este caso, relevando a las autoridades de su deber constitucional de prevenir y controlar el deterioro ambiental. La aplicación del silencio administrativo, en estas condiciones, era inexequible, ya que violaba los artículos 2, 79 y 80 de la Carta. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-328-95
II.3.1. Derecho a la participación de los estudiantes en los consejos directivos de los centros educativos
Se demandó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 87 y 93 de la Ley 115 de 1994 por la cual se expide la ley general de educación, por imponer a los estudiantes una reglamentación en la que no han tenido oportunidad de participar y establecer requisitos para ser representante de los estudiantes ante los consejos directivos, con lo cual gran parte de los alumnos no tienen la posibilidad de ser candidatos. La Corte consideró que el desarrollo del gobierno escolar conforme a los principios democráticos no riñe con la aceptación del reglamento en el momento de inscribir la matrícula, contenida en el artículo 87 acusado y el compromiso adquirido no significa que la voluntad queda atada por completo y para siempre, pues puede cambiar conforme a los procedimientos previstos para las reformas. Además, los manuales de convivencia deben tener mecanismos de participación en donde los miembros de la comunidad puedan expresar las opiniones, las críticas o el disenso ante las normas educativas.
Respecto del artículo 93, la Corte sostuvo que el derecho a la participación en el gobierno no se reduce a ocupar un puesto en el Consejo Directivo de la institución educativa teniendo en cuenta que: i) el principio democrático debe orientar todas las actividades del ámbito educativo y no solo la representación estudiantil; ii) la posibilidad de elegir y ser elegido que conforma el derecho de participación no se afecta con el establecimiento del requisito para la representación, de ser estudiante de los últimos tres grados, ya que todos los alumnos tienen la posibilidad de cumplir con el requisito; iii) el requisito establecido en la norma no es taxativo, y se debe interpretar como un mínimo que puede ampliarse a que estudiantes de otros grados participen en el Consejo Directivo de la institución, conforme al manual de convivencia.
Finalmente, la Corte sostuvo que el requisito de pertenecer a un grado de escolaridad para ser representante ante el Consejo Directivo, no vulnera el núcleo esencial de ningún derecho fundamental porque éste se justifica en la relación medio fin que existe entre la prescripción de un requisito de experiencia y la madurez para ejercer una mejor representación de los estudiantes. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible las expresiones acusadas. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-866-01
Los actores interpusieron acción de tutela contra una universidad porque la elección y nombramiento del Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política se realizó sin tener en cuenta la participación de los estudiantes, hecho que vulneró sus derechos fundamentales y en especial el derecho a la participación. La Corte consideró que en este caso, se violó el derecho a la participación de los estudiantes, porque los profesores se habían comprometido con ellos a que para nombrar a los Directores de la Escuela iban a escoger al candidato que hubiera obtenido mayor votación en la consulta para escoger los miembros de la terna. De acuerdo con el artículo 54 de los estatutos de dicha institución de educación superior, corresponde a los profesores nombrar al Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política. En esta medida la votación de los estudiantes no obligaba a los profesores a tener en cuenta su opinión en la elección.
Esto quiere decir que la elección es discrecional a los profesores, pero no por esto se puede admitir que ser arbitraria. La Corte sostuvo que en la medida que los profesores se habían comprometido con los estudiantes, debieron sustentar las razones por la que no eligieron al candidato que había obtenido la mayoría de los votos, según el acuerdo. Dicho acuerdo faculta al juez constitucional para intervenir y proteger los derechos fundamentales, ya que por lo general se encuentra limitado por la autonomía universitaria, que permite a las universidades darse sus propios estatutos. Se ordenó al rector de la Universidad si no se había producido el nombramiento de Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política, comprometerse, acompañado de las directivas de la Universidad y de los profesores responsables de la designación, a que las decisiones que se adoptaran por parte de quienes tienen la competencia para hacer la elección de Director, tengan en cuenta la opinión obtenida en forma democrática por la comunidad universitaria, y que si de tal opinión deben apartarse, suministren las explicaciones correspondientes ante la misma comunidad. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-525-01, reiterada por la Sentencia T-587-01
La actora interpuso acción de tutela contra la universidad por haberla excluida de la lista de estudiantes que podían participar en la elección de decanos de las diferentes facultades y en una consulta para escoger los candidatos a la Rectoría, razón por la que considera violados sus derechos a la igualdad y al debido proceso, y por lo tanto solicita que se ordenara la suspensión inmediata del proceso electoral hasta que se resuelva el asunto de fondo; que se le incluya en la lista de estudiantes facultados para votar, anular el proceso electoral y que se abra nuevamente con plenas garantías para todos los aspirantes y electores. La Corte consideró que a la actora se le había violado su derecho de participación porque no se justificaron las razones por las que no se le permitió participar en la elección de Decanos de las diferentes facultades y en una consulta con el fin de escoger candidatos a la Rectoría, aún cuando cumplía con los requisitos para participar en las elecciones.
Sin embargo, la Corte decidió que no se podía proteger ni restablecer a la accionarte en el ejercicio de sus derechos conculcados por que el daño se había consumado, pues para el momento de fallar la tutela ya se habían efectuado los procesos electorales universitarios. En virtud de lo anterior, la Corte previno a la universidad para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en omisiones similares a las que dieron origen a la presente acción de tutela. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-235-98
La actora interpuso acción de tutela en nombre de su hijo y algunas de sus compañeras de colegio, en contra de un centro educativo, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, a la educación y los derechos fundamentales de los niños. Las menores de la institución demandada, incurrieron en una falta disciplinaria, motivo por el que fueron obligadas a pedir perdón y fueron expulsadas. Las anteriores decisiones se hicieron sin haber atendido la opinión de los padres de familia. Respecto del derecho de participación de los padres de familia en decisiones que afecten a sus hijos, la Corte señaló que se viola dicho derecho cuando las directivas de los establecimientos educativos se limitan a comunicarles lo que han resuelto y ejecutado. Para respetar el derecho a participar en decisiones de expulsión, la consulta debe ser previa a la discusión y resolución que haga el Consejo Directivo, de modo que esa entidad pueda tener en cuenta la opinión de los padres antes de afectar la estabilidad de los estudiantes en el plantel.
La Corte concedió la tutela de los derechos a un trato digno, a la educación y al debido proceso de las menores y ordenó dejar sin efectos la decisión de expulsión, y que el representante legal del colegio, notifique a las afectadas así como a sus representantes legales, que tienen derecho a matricularse para el presente año escolar. Si ellas se matriculan, el Consejo Directivo del centro procederá a adelantar un proceso disciplinario en su contra, por los hechos relacionados, sin repetir las irregularidades aquí consideradas. También se ordenó a las directivas del colegio modificar el Manual de Convivencia y al Consejo Directivo del Colegio, que en todos los procedimientos disciplinarios que adelante, realice la consulta a la Asociación de Padres de Familia prevista en el artículo 319 del Código del Menor, antes de adoptar cualquier determinación sobre sanciones de expulsión de los estudiantes del plantel, para no hacer nugatorio el derecho de los padres a participar en tales decisiones. Finalmente, previno a las directivas y docentes del Colegio para que se abstuvieran de imponer a sus estudiantes prácticas infamantes como las que tuvieron que sufrir las estudiantes nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-143-99
El actor, menor de edad, interpuso acción de tutela contra el centro educativo donde estudia por considerar que la prohibición de llevar el cabello largo y usar aretes consagrada en el Manual de Convivencia, violaba sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. La Corte consideró que en este caso, además de vulnerarse estos derechos, al menor se le había violado el derecho de participación, porque el Manuel de Convivencia de la institución sólo reguló el debido proceso administrativo y el derecho de los alumnos de ?ser escuchado, respetado y tratado como persona?, ?ser atendido en sus justos reclamos? y ? dar sugerencias que conlleven a un mejoramiento de la institución? pero no incluyó las prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana, ni el procedimiento para la reforma del manual de convivencia, ni la forma en la que los estudiantes podrían participar para reformar dicho manual. En consecuencia, la Corte tuteló los derechos a la educación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho de participación del actor y ordenó al centro proceder a convocar a la comunidad educativa para modificar el manual de convivencia. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia SU-641-98, ver también la Sentencia T-124-98
Los actores interpusieron acción de tutela contra las directoras de un jardín infantil por violar los derechos de los niños, a la igualdad y a la educación, al haberse negado a matricular a su hijo en el plantel educativo, luego de entregarles una resolución en que recomendaban el cambio de institución. La Corte consideró que en materia de educación, el ordenamiento jurídico impone a los padres obligaciones que no se limitan a la inscripción de sus hijos en el ciclo básico obligatorio, sino que se incluyen aquellas dispuestas en los manuales de convivencia de cada centro, y las que se encuentran en el contrato de matrícula para cada periodo escolar. Así como se les imponen obligaciones también se les conceden derechos como participar en la dirección de las instituciones de educación que el Constituyente lo desarrolló de manera especial para los jóvenes en el artículo 45, y en el 68 para los miembros de la comunidad educativa.
En virtud de lo anterior, como los actores formaban parte de la comunidad educativa del jardín infantil, no sólo tenían derecho a promover la reunión de la Asociación de Padres de Familia con las Directoras demandadas, sino que también podían ejercer el derecho de petición (artículo 23 Constitución Política), para presentar una queja ante la autoridad encargada de vigilar la prestación del servicio público por parte de los particulares, cuando es claro que existían irregularidades que ameritaban ser investigadas administrativamente. No se puede afirmar que los padres tienen el derecho de matricular a sus hijos en una institución de acuerdo a sus preferencias, para justificar que una vez matriculado el alumno, sus progenitores deban soportar cuanta irregularidad convenga a las directivas del colegio, so pena de ser discriminados invitándoles a trasladarse a otra institución junto con sus hijos, pues se les estaría violando los derechos a la igualdad y a la participación.
La Corte amparó los derechos de los actores a la igualdad y a la participación, así como los de su menor hijo a la educación y a la igualdad y ordenó a las directoras del jardín infantil, revocar la Resolución Rectoral por ser abiertamente contraria a la Carta y advirtió a las Directoras y representantes legales del jardín infantil que se abstengan de incurrir en actuaciones como la presentada en este caso. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-500-98
El actor interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital -?DASED?-, porque al abstenerse de designar al representante de las comunidades negras en la Junta Distrital de Educación, como lo ordena la resolución del alcalde que establece la composición de dicha junta, la administración lesionó el derecho a la igualdad y el acceso a la cultura, desconoció el principio de respeto a la diversidad cultural y étnica sobre el que se fundamenta el Estado colombiano. El DASED justificó su actuación al considerar que en la ciudad no existía una comunidad negra.
La Corte consideró que aun cuando la Constitución contempla una ley de igualdad promocional de la comunidad negra (Ley 70 de 1993), esto no significa que la población de ese mismo origen no pueda ser objeto de protección general, de acuerdo con el artículo 13 de la constitución. El artículo 160 de la ley 115 de 1994 al regular la composición y fines de las juntas distritales de educación, es una medida de igualdad promocional general, con el objetivo de favorecer a la comunidad negra que busca reducir el déficit de poder efectivo que los grupos marginados tienen en la sociedad, en un asunto tan importante como la educación. Sostiene que ?la participación de una población, tradicionalmente marginada del poder decisorio real, en el sistema de gobierno de la educación, es definitiva para lograr la cabal integración de la sociedad y el respeto y perpetuación de su valioso aporte cultural.
Una forma de asegurar que hacía el futuro la educación no sea un campo de discriminación, puede ser, como lo intenta la ley, que representantes de la población negra tomen asiento en la juntas distritales de educación, junto a los representantes de otros grupos y sectores de la sociedad y del Estado.? Por lo anterior, la Corte consideró insostenible la exclusión de la comunidad negra de la composición de la Junta Distrital de Educación, en la medida que vulneró el derecho a la igualdad y el interés general.
En consecuencia, la Corte amparó el derecho a la igualdad del actor y de la población negra que residía en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y ordena al Alcalde y al Director del Servicio Educativo Distrital, proceder a designar un representante de la comunidad negra del mencionado distrito. Para los efectos anteriores el Alcalde deberá hacer la correspondiente convocatoria pública a fin de que los miembros de la comunidad negra del Distrito definan el nombre de su representante en la Junta Distrital de Educación. Las autoridades distritales, deberán tomar todas las medidas a fin de garantizar el cumplimiento de la orden anterior y la efectiva convocación y participación de la comunidad. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-422-96
Sostuvo el actor que las expresiones acusadas de los numerales 5° y 6° del artículo 16 de la Ley 43 de 1990 son inconstitucionales, porque discriminan a las universidades y facultades de contaduría pública no pertenecientes a ASCUN y ASFACOL, en cuanto les impiden integrar la Junta Central de Contadores, situación que no sólo vulnera el derecho de igualdad sino también los derechos a la libre asociación, a elegir y ser elegido y a participar en las decisiones estatales, amparados por los artículos 1, 2, 4, 13, 26, 38, 40, 85, 103, 150 y 209 de la Constitución Política.
La Corte encontró razonable que el legislador canalizara a través de un representante de la Asociación Colombiana de Universidades y otro de la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría Pública la participación de particulares, incluyendo la academia, en la Junta Central de Contadores. Estas son asociaciones que pueden aglutinar el mayor número de universidades y facultades de contaduría pública respectivamente y, por lo tanto, son ampliamente representativas del sector académico en general y, especialmente, de la rama de la contaduría pública. Además, no observó la Corte que con tal determinación se pretendiera obligar directa o indirectamente a las universidades y facultades de contaduría pública a formar parte de las mencionadas asociaciones, ni tampoco que se limitaran derechos fundamentales a quienes no pertenecieran a ellas.
El legislador, en virtud de las normas acusadas como inconstitucionales, reconoció en las Asociaciones Colombiana de Universidades y Colombiana de Facultades de Contaduría Pública, un mecanismo eficaz, adecuado y democrático para canalizar la representación de la academia en el ente público de inspección y vigilancia de la profesión de Contaduría Pública. La academia cuenta entonces con dos representantes en la Junta Central de Contadores, uno por la Asociación Colombiana de Universidades y otro por la Asociación Colombiana de Facultades de Contaduría, y por lo tanto, hay una amplia representación de este sector relacionado con la contaduría pública en la citada Junta. Por lo demás, en opinión de la Corte, las normas no les están coartando a las universidades y facultades de contaduría pública el ejercicio pleno de los distintos mecanismos o instrumentos jurídicos que ha estatuido el constituyente para permitirle intervenir en las actividades políticas y en la toma de decisiones generales que los puedan afectar.
La Corte declaró exequibles las expresiones ??la Asociación Colombiana de?? y ??la entidad que le sustituya?? del numeral 5°, y ??la Asociación Colombiana de? y ??Asfacop, o la entidad que la sustituya?? del numeral 6° del artículo 16 de la Ley 43 de 1990. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-914-04
El actor consideró que el Consejo Superior de la Universidad vulneró su derecho fundamental al debido proceso en cuanto se desconoció el trámite señalado en el Acuerdo 019 de 2003 para el proceso de elección de Rector en el cual era candidato y los derechos subjetivos que se derivaron del Acuerdo 020 del mismo año con la ?revocatoria? ilegal que de los mismos hizo el Acuerdo 022 de 2003, que fijó un nuevo trámite para dicha elección y que culminó con la expedición del Acuerdo 023 de 2003 mediante el cual se designó Rector de la Universidad a otro candidato. Para la Corte, en relación con el proceso de elección de Rector de la Universidad, las reglas que debían ser respetadas específicamente eran aquellas que integraban las formas propias del proceso electoral de acuerdo con los estatutos de la Institución y sus demás normas internas, que constituían el debido proceso para esta circunstancia.
La Corte observó que, a pesar de la supuesta revocatoria ilegal del Acuerdo 019 de 2003 por el Acuerdo 022 de 2003, el accionante participó del proceso establecido en este último acuerdo habiendo obtenido el voto de tres de los miembros del Consejo Superior de la Universidad, lo que puso de manifiesto que frente al proceso de elección realizado con base en el acuerdo 022 de 2003 su derecho a ser postulado y por tanto a figurar dentro de los candidatos sometidos a consideración del Consejo Superior de la Universidad, órgano competente para decidir sobre dicha elección ?de lista de nombres propuestos por los representantes profesorales, estudiantiles y de los egresados a los diferentes Consejos institucionales de la Universidad y por el personal administrativo?, fue respetado, por lo que por este aspecto la Corte concluyó que no se presentó la vulneración de sus derechos. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-024-04
El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la participación ciudadana, y a elegir y ser elegido, vulnerados por el Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca, a partir de su negativa de proclamar el resultado de las votaciones efectuadas en las sesiones de los días 12 y 15 de octubre de 2004, ?previstas para llevar a cabo la designación del rector?, en las que, en su opinión, obtuvo las mayorías necesarias para ser elegido rector del citado centro educativo
La Corte Constitucional encontró que desde el punto de vista material, el amparo constitucional estaba llamado a prosperar, pues la conducta desplegada por el Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso administrativo y a elegir y ser elegido.
Con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado en este tipo de casos, la Corte afirmó que el principio de la confianza corporativa en las mayorías decisorias, exige que las mismas se compongan por el voto favorable de la mitad más uno de los integrantes efectivos de la Corporación nominadora, apelando al sentido razonable y finalista de las disposiciones que regulan el quórum decisorio legalmente exigible.
La Corte recordó que, para el Consejo de Estado, las elecciones en los órganos colegiados de los entes universitarios debe llevarse a cabo con la mayoría de los votos efectivos de los integrantes de la Corporación nominadora, por cuanto de esa forma se garantiza la confianza corporativa en la regla de las mayorías y se preserva el principio democrático en las elecciones universitarias.
La Corte admitió que la posición del Consejo de Estado resultaba plenamente ajustada al ordenamiento constitucional, pues precisamente una de las más importantes manifestaciones del principio democrático reconocido en el artículo 1° del Texto Superior, consiste en acatar las decisiones de las mayorías, bajo el supuesto de otorgarle a las minorías políticas todas las garantías necesarias que permitan su participación en los procesos de decisión y que les asegure la posibilidad de exponer de manera libre sus ideas y opiniones.
En el presente caso, pretender imponer una interpretación literal de las normas del reglamento, en el sentido de exigir como mínimo cinco (5) votos a favor para constituir quórum decisorio, supone el desconocimiento del principio democrático del gobierno de las mayorías, pues los integrantes efectivos del Consejo Superior, se limitan a tan sólo siete (7) representantes -efectivamente nombrados y posesionados- y no a nueve (9) como inicialmente se proyectó. Por lo que carece de toda lógica jurídica pretender exigir una mayoría, a partir de funcionarios que no existen y que, por lo mismo, no pueden manifestar una votación en ningún sentido.
Por lo anterior, la Corte concluyó que estaba plenamente acreditada la mayoría exigida en las normas reglamentarias de la Universidad para proceder a la designación del rector de dicho centro educativo, y que, por ello, al negarse el Consejo Superior a declarar el resultado electoral a favor del accionante, vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo, en cuanto a la obligación de acatar las formas propias de cada juicio.
Por lo mismo, el Tribunal también reconoció que la violación al derecho fundamental al debido proceso en los casos de elección de autoridades universitarias produce además la violación en cadena del derecho a elegir y ser elegido, en cuanto se les impide a los accionantes el derecho a acceder a un cargo público sometido a reglas electorales, en este caso, al cargo de rector de la Universidad de Cundinamarca. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-1308-05
Consideraron los estudiantes que fueron vulnerados su derechos a la participación, debido proceso, igualdad, derecho a elegir y ser elegido por cuanto el Consejo Superior de la Universidad no eligió al candidato a Rector que obtuvo las mayores votaciones en las consultas estamentales realizadas en vigencia del acuerdo 019 de 2003. En el mismo sentido, estimaron que los acuerdos 019 y 022 de 2003 desconocieron el derecho a su ?participación efectiva? en la elección del Rector. La Corte consideró que el derecho de participación se refleja en que ella efectivamente se dé, y no tanto en la forma que adopte. Quiere esto decir que si el Consejo Superior de una universidad, dentro de su propia autonomía, considera que todas las directivas se elijan por el voto directo de todos los integrantes de la universidad, es decir, siguiendo el principio de una persona un voto, tal procedimiento resulta perfectamente válido constitucionalmente.
Pero también puede ser válido que el Consejo Superior determine que todas o algunas de las directivas se elijan a través de sus representantes ante el Consejo Superior o Académico u otro órgano de dirección, porque lo que debe garantizarse, independientemente del procedimiento que se adopte, es que en las elecciones de directivas, la decisión sea resultado de la participación de la comunidad. Por ello, los estatutos tienen que establecer la participación, la cual no necesariamente tiene que adoptar la del voto directo de toda la comunidad académica en todas las elecciones, ya que determinaciones de esta naturaleza sólo pueden ser fruto de sus propias decisiones, como consecuencia de la autonomía para darse sus directivas y estatutos.
En el caso sometido a estudio de la Corte, las normas aplicables no establecían a favor de los accionantes un derecho que pudiera estar amenazado y que en consecuencia les permitiera alegar un perjuicio irremediable. En efecto, el derecho a la participación con efectos decisorios -es decir el derecho a la elección del Rector por el voto popular de los diferentes estamentos universitarios- que los accionantes alegan como conculcado, no es un derecho que la Constitución o la ley les hubieran reconocido, como tampoco las normas internas de la Universidad, que en el artículo 18 del Estatuto General de la Universidad aluden al Consejo Superior Universitario como el órgano competente para estos efectos. Estas últimas se encuentran amparadas por la presunción de legalidad y sobre todo por el especialísimo marco de competencia que fija la Constitución para las instituciones universitarias de educación superior. En consecuencia, la Corte no accedió al amparo reclamado. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-024-04
El demandante afirmó que el num. 5.8 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 en virtud del cual corresponde a la Nación ejercer, en relación con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, la función de ?definir, y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente?; así como la previsión contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la misma ley, en el sentido de que el desempeño de los rectores y directores de las instituciones educativas públicas será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional, atribuyen dicha competencia al Presidente de la República. No obstante, el actor manifestó que, de conformidad con los artículos 125 y 150 num. 23 superiores, corresponde exclusivamente al Congreso de la República la potestad de expedir las leyes que rigen el ejercicio de la función pública y el retiro de los cargos de carrera por calificación no satisfactoria.
La Corte sostuvo que tanto el num. 5.8 del artículo 5º como el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, no distribuyen competencias en materia educativa, conforme a lo previsto en el artículo 288 superior, pues no asignan a la Nación la prestación del servicio público de educación que la primera norma menciona.
Sin embargo, dichos apartes asignan al Presidente de la República la función de dictar normas generales en materia educativa, específicamente normas que tratan del ejercicio de la función pública y del retiro de la carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, las cuales debían ser dictadas por el Legislador, ordinario o extraordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114, 125 y 150 num. 23, de la Constitución, que por tanto resultan vulnerados.
En ese sentido, la Corte destacó que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente queda subordinado a las leyes expedidas o que en el futuro se expidan sobre esta misma materia y que así lo permitan.
La Corte concluyó que el cargo formulado contra el Num. 5.8 del Art. 5º y la expresión ?atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional? contenida en el Parágrafo 1o del Art. 10 de la Ley 715 de 2001 estaba llamado a prosperar, por lo cual la declaró inexequible. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-723-04
Una Corporación Universitaria convocó a los estudiantes de los programas de pregrado de todo el país a inscribirse como candidatos para la elección nacional de la Consiliatura. El 2 de marzo de 2004, a las 5: 30 de la tarde, la actora se presentó en la Secretaría General de la Universidad, Seccional Cali, con el fin de inscribir su nombre como principal en la plancha número 5. Para el momento de la inscripción solicitó un reporte a la Oficina de Notas y Registros de la Universidad de los estudiantes matriculados en el programa de medicina y escogió a ocho (8) de ellos como testigos de su inscripción, de los cuales fueron registrados cinco (5).
El Comité Nacional Electoral al estudiar los formularios de inscripción determinó que dos de los estudiantes que oficiaron como testigos para la inscripción de la estudiante, no estaban matriculados para ese momento y por consiguiente no eran estudiantes regulares, por lo que el Comité declaró la nulidad de la inscripción de la accionante como principal en la plancha número 5.
La Corte observó que, de acuerdo con el listado proporcionado a la alumna por la Universidad antes de la inscripción, todos los estudiantes que en él aparecían eran estudiantes de la Facultad de Medicina o por lo menos estaban en potencialidad de serlo puesto que tenían recibo para cancelar matrícula hasta tres días después de la inscripción y hasta el 15 de marzo. En consecuencia, no le era posible a la Universidad para la fecha límite de inscripción ? 2 de marzo de 2004- conocer quiénes finalmente tendrían la calidad de estudiantes regulares tal como lo prevé el reglamento estudiantil, y el único dato confiable era precisamente el registro de alumnos matriculados que se le entregó a la accionante y los recibos de pago que igualmente hacían pensar que llegadas las fechas límites los estudiantes regularizarían su situación en la Universidad. Mal hubiera hecho la estudiante en no confiar en ese listado, que se presumía actualizado y que tenía todo el aval de la Universidad en tanto fue expedido por la oficina de Notas y Registros.
Si bien, el proceder de la Universidad al revisar posteriormente la plancha de la accionante pudo ser el correcto, es decir, a posteriori pudo constatar la Universidad que la situación de los estudiantes que actuaron como testigos era otra, y que dada su condición académica no podían ser testigos de ninguna plancha electoral, ello no soslaya la existencia del error en que se indujo a la accionante a la conformación de los testigos que inicialmente la acompañaron en su proceso electoral y la violación de los principios de buena fe y confianza legítima.
Para la Corte, la Universidad sorprendió a la accionante en su buena fe puesto que tanto ella como los testigos que estaban en aptitud de ser estudiantes regulares firmaron el acta de inscripción bajo la condición administrativa y académica que se tenía en ese momento.
Sin embargo, en el momento del fallo de la Corte, existía un hecho consumado, por cuanto las elecciones para la Consiliatura de la Universidad habían sido realizadas el 29 de marzo de 2004, y se llevaron a cabo con el lleno de los requisitos para ello.
La Corte aclaró que, por no compartir las decisiones de instancia, aplicaría la jurisprudencia según la cual, a pesar de estar ante un hecho superado, no podía confirmar un fallo que se apartara de las normas constitucionales y de los postulados fijados por la jurisprudencia. Por tanto, decidió revocar las sentencias sometidas a revisión y debido a la existencia de un hecho consumado, se abstuvo de proferir alguna orden por carencia actual de objeto. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-1204-04
II.4.1. Libertad del legislador para establecer la conformación de los órganos directivos de entidades prestadoras del servicio de salud, siempre que garantice la participación de los afiliados
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 352 de 1997, que consagra la composición del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por otorgar una amplia participación al Gobierno Nacional (nueve miembros), y restringir la representación (cuatro miembros) a los elegidos por voto. La Corte consideró que el Legislador tiene competencia para establecer la conformación de los órganos directivos de las entidades encargadas de prestar el servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 365 de la Constitución. El artículo acusado no afecta el artículo 2 de la Carta, porque la norma demandada sí dispone la participación de los afiliados, para la defensa de los intereses que los afectan, sin que eso quiera decir que de la normatividad constitucional se deduzca una proporción mínima de sus representantes.
Además los afiliados tienen representación efectiva, la que no resulta menoscabada ni anulada por el hecho de que uno de los representantes lo sea a nombre de los empleados públicos y trabajadores oficiales que todavía se encuentran al servicio del Estado. Tampoco se viola el artículo 49 de la Carta porque la norma establece la participación de la comunidad, exigida por el Constituyente para los servicios de salud. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible la norma, por los cargos estudiados. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-089-98
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano presentó demanda contra el Art. 42 de la ley 1122 de 2007. Este artículo contempla la creación del Defensor del Usuario en Salud, cuya función esencial se contrae a la de ser vocero de los afiliados antes las respectivas Empresas Promotoras de Salud en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de los servicios de salud. A juicio del demandante, esta función viene siendo desarrollada por las Asociaciones de Usuarios de Salud, y al ser atribuida al Defensor del Usuario en Salud por la norma demandada, impide u obstaculiza que tales asociaciones la sigan cumpliendo ante las mencionadas empresas y ante las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y, por tanto, se vulneran el principio de participación ciudadana y el derecho de asociación.
A juicio de la Corte Constitucional, los mecanismos sociales de participación, entre los cuales tienen papel preponderante las asociaciones de usuarios de los servicios de salud, no pueden excluir la creación de mecanismos de protección de los mismos, ni, en general, la creación de mecanismos de protección de los usuarios de los servicios públicos por parte del Estado, por ser todos éstos de interés general y, más aún, por tener una parte de los mismos naturaleza esencial según definición del propio legislador, como lo señala expresamente el Art. 152 de la Ley 100 de 1993 respecto del servicio de salud.
Sólo así el Estado puede materializar o dar efectividad a la prevalencia del interés general consagrada en el Art. 1° de la Constitución como uno de los principios fundantes del mismo y puede cumplir sus fines esenciales señalados en el Art. 2° ibídem, entre los cuales se encuentran el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
En este orden de ideas, la creación del Defensor del Usuario en Salud en el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007, con la función allí prevista, no es contraria al derecho de asociación de los usuarios del servicio público de salud ni al derecho de participación de las asociaciones de los mismos y, por el contrario, protege sus derechos e intereses de conformidad con los preceptos superiores indicados. En consecuencia, la Corte consideró infundado el cargo de inconstitucionalidad y declaró la norma ajustadab a la Constitución nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-037-08
II.5.1. El derecho a la participación de los sindicatos no se vulnera por falta de convocatoria a comisión especial de miembros del congreso de la república
Se demandó la inconstitucionalidad del Decreto Ley 1792 de 2000, que modificó el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y establece la carrera administrativa especial para estos funcionarios. El acto sostuvo que el gobierno había desconocido la obligación consagrada en el artículo 3 de la ley de facultades, de contar con la intervención de una comisión especial integrada por miembros del Congreso de la República, para la elaboración, revisión y concertación de los textos de reestructuración objeto de las facultades aludidas. Adujo que en el proceso de elaboración de la norma no hubo concertación y transparencia por la negativa de la Presidencia de la República y del Ministerio de Defensa de permitir a la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas -ASODEFENSA- hacer parte de la comisión especial reseñada, con lo que se vulneraron los artículos 40, 55 y 103 superiores.
La Corte señaló que de acuerdo con las pruebas aportadas, se puede concluir que la Comisión Especial a la que se refiere el artículo 3 de la Ley 578 de 2000 se integró, reunió y cumplió con el objetivo previsto, cual era, ?participar en el desarrollo de estas facultades y en la elaboración, revisión y concertación de los textos definitivos de los decretos de reestructuración? y que por lo tanto se cumplió a cabalidad el proceso previo a la expedición del decreto. Así mismo, la Corte consideró que la norma demandada no viola los artículos 40, 55 y 103 por la no participación de ASDEFENSA en la preparación del decreto ya que no existe ninguna norma constitucional que obligue al Gobierno a convocar a dicha asociación sindical para que participe en la Comisión Especial, es decir que el ordenamiento jurídico colombiano no le impone al Ejecutivo obligaciones específicas sobre participación y concertación de una norma que expida en ejercicio de sus facultades extraordinarias. En este ámbito, el ejercicio del derecho de participación se concreta en las normas que sobre iniciativa legislativa popular consagran los artículos 40, numeral 5, 103 y 155 de la Constitución. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-757-01
Se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 384, 388, 422 y 432 del Código Sustantivo del Trabajo por violar la Constitución, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo -OIT y convenios internacionales de derechos humanos. Para los actores, las normas demandadas limitaban el derecho de los extranjeros a ejercer su libertad de asociación y su derecho de participación, en cuanto exigían que los sindicatos debían ser conformados por dos terceras partes de trabajadores colombianos y prohibían elegir extranjeros en cargos directivos de los sindicatos.
La Corte estimó que las normas acusadas eran inconstitucionales por las siguientes razones:
a) el derecho a la asociación sindical es un derecho que se reconoce a todas los trabajadores;
b) las normas demandas contienen una discriminación, al imponer restricciones a la afiliación de los extranjeros a los sindicatos y al excluirlos de los cargos de representación, en razón del origen nacional y de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución, todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que puedan sufrir discriminación en razón del origen nacional;
c) de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución, es posible restringir los derechos de los extranjeros por motivos de orden público, pero dichas restricciones no pueden ser invocadas por el Legislador de forma abstracta, sino concreta, de modo que deben ser expresas, necesarias, mínimas e indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas;
d) las restricciones que consagran las normas acusadas, desconocen el derecho de asociación sindical y los derechos de negociación colectiva y de huelga; las libertades de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, petición y reunión; y el derecho a la participación, porque éstas le impiden a los extranjeros, intervenir y participar en los asuntos y en las decisiones que los afectan;
e) las restricciones carecen de un fundamento objetivo, violatorio del derecho a la igualdad, porque permiten a los trabajadores nacionales el derecho pleno de asociación sindical mientras que a los extranjeros no;
f) el alcance del derecho a la asociación sindical se debe establecer teniendo en cuenta convenios internacionales.
En consecuencia, la Corte declaró inexequible el artículo 384 del Código Sustantivo del Trabajo, e inexequibles las expresiones acusadas de los artículos 388, 422 y 432 del referido código. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-385-00
Se demandó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 3 y 6 del decreto 204 de 1957, que sustituyeron los artículos 114 y 118 del Código Procesal del Trabajo, por considerar que el fuero sindical no puede ser negociado por el directivo del sindicato, ya que esa garantía no está instituida en su favor sino en protección de la organización que representa. De acuerdo con la Corte, el fuero sindical es una figura constitucional para amparar el derecho de asociación y es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. Advierte la existencia de un vacío normativo pues aunque el fuero sindical es una medida a favor del sindicato, no está prevista su participación, en el proceso de fuero sindical de uno de sus dirigentes.
Por lo tanto, la Corte concluyó que el defecto constitucional general de la expresión del artículo 114 del CPL, es que no prevé la participación de los sindicatos afectados en los juicios de fuero sindical, entonces la simple declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada es una determinación problemática porque no corrige el defecto evidenciado. Por lo anterior, la Corte decidió dictar una sentencia integradora que corrija el defecto aludido, aplicando directamente el artículo 39 de la Constitución y extendiendo el fuero sindical a los sindicatos. Se declara la constitucionalidad condicionada de los apartes estudiados de los artículos 114 y 118 del estatuto procesal laboral, siempre y cuando se entienda que las juntas directivas de los sindicatos pueden participar en los juicios por fuero sindical, ya sea como demandados, o como actores. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-381-00
El sindicato de las Empresas Varias de Medellín EPS (EEVVM) interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía Municipal de Medellín y las Empresas Varias de Medellín por considerar violados los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación, la huelga, y el debido proceso, de sus afiliados. Argumentó que dentro del proceso llevado a cabo por el Ministerio de Trabajo que declaró ilegal la asamblea permanente en 1992, no se permitió intervenir a los miembros del sindicato, ni se tuvo en cuenta si quienes no se encontraban en su puesto estaban en asamblea, si les correspondía un turno, o si estaban de vacaciones o incapacitados. Como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente fueron despedidos 209 trabajadores pertenecientes al sindicato.
La Corte estimó que en este caso no se respetó el debido proceso en la calificación de ilegalidad del cese, y en el despido de los afiliados al Sindicato porque se constató que el Ministerio de Trabajo y las Empresas Varias de Medellín, adelantaron el proceso sin permitir su participación en defensa de los derechos de sus asociados y de los de la organización. Consideró que nada autoriza al ente administrador o a funcionario judicial alguno a interpretar el ordenamiento jurídico de forma que haga nugatoria la garantía constitucional que existe para toda persona, de participar en la producción de las decisiones que la afectan (Constitución Política art. 2). Por lo tanto, dicha actuación no sólo viola el derecho de participación sino también los Convenios 87 y 98 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Respecto de la ilegalidad de la huelga, la Corte sostuvo que para el momento en el que ocurrió el cese de actividades y la declaración de ilegalidad de la huelga, aún no existía una ley que definiera el servicio de aseo como esencial y, por tanto, a la luz de la Constitución, no era posible restringir el ejercicio de la huelga en las empresas que lo prestaren.
Por lo anterior, la Corte tuteló los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación, la huelga, y el debido proceso del Sindicato de las Empresas Varias de Medellín ESP y ordenar a las Empresas Varias de Medellín EPS que reintegre a los trabajadores despedidos, y les reconozca los salarios y prestaciones que dejaron de percibir, entendiéndose que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con esa empresa. En caso de resultar imposible reintegrar a alguno de ellos, previa la calificación de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esa Corporación determinará la indemnización que las Empresas Varias de Medellín deberá pagar a quienes no asuman de nuevo sus puestos por esta causa. Por último, resolvió condenar in genere a las Empresas Varias de Medellín EPS a pagar al Sindicato actor una indemnización, por los perjuicios causados con las vías de hecho en que incurrió al verificar el cese de actividades y despedir a sus afiliados y dirigentes. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-568-99
Los actores, empleados de una empresa vidriera interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Justicia de Bogotá, por considerar injustificada la orden de suspensión de las actividades empresariales, dado que la empresa tiene vigentes las licencias de funcionamiento y fue catalogada como una empresa con uso industrial permitido en zona urbana. Consideran que lo anterior, les ha causado grave perjuicio, pues sin trabajo no reciben su salario para responder por el sustento de sus hijos, ya que esta es la única fuente de ingreso. Para la Corte la tutela del derecho al trabajo es procedente en este caso, por configurarse una situación de perjuicio irremediable, pues aunque se instauró la acción contencioso administrativa, la decisión llegará de forma tardía.
La Corte comprobó que los trabajadores afectados, la mayoría padres de familia, cuyos únicos ingresos están constituidos por el escaso salario que perciben, y cuyos conocimientos y experiencia están referidos casi exclusivamente a la fabricación y procesamiento del vidrio, están cesantes al momento de proferirse el fallo y, por tanto, después de varios meses de no recibir remuneración, no pueden atender sus necesidades y las de sus hijos menores. La Corte sostuvo que en virtud del artículo 2 de la Constitución, se ha debido otorgar el derecho de participación a los trabajadores dentro del proceso policivo y que como no se hizo, no sólo se les desconoció el derecho al trabajo (art. 25 Constitución Política.) sino también el del debido proceso, ya que se los condenó al desempleo, con las graves consecuencias personales y familiares que comporta, sin haberlos oído (art. 29 Constitución Política).
Por otro lado, se constató que las causas que motivaron la investigación efectuada por el Consejo de Justicia no se presentan en la actualidad porque de la inspección que realizó la Corte, se evidencia que se han retirado los materiales inflamables y explosivos que se encontraban en la fábrica y que el ruido y los malos olores tenidos en cuenta en la Sentencia T-099 de 1998, no se están produciendo actualmente por cuanto la fábrica no está operando. Pero, al reabrirse, la administración de la misma estará obligada a tomar las medidas necesarias para no afectar con tales factores de perturbación ambiental a los residentes en el sector. Superada la situación de riesgo por la desaparición del agente físico que lo causaba -los materiales inflamables- la empresa podía seguir desarrollando sus actividades normales. Una decisión contraria supondría la violación del derecho de los actores al trabajo, trayendo consigo consecuencias desastrosas para la subsistencia de éstos y de sus familias.
En virtud de lo anterior, la Corte concedió transitoriamente la tutela y ordenó al Consejo de Justicia de Bogotá y al Alcalde Menor que inaplicaran el acto administrativo mediante el cual se confirmó la orden de cierre de las instalaciones de la empresa hasta que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decidiera definitivamente acerca de la legalidad de aquél. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-515-98
El sindicato de los empleados distritales, SINDISTRITALES, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Bogotá por la presunta violación del derecho a la igualdad de algunos los auxiliares de servicios generales, pues aunque quienes pertenecen a las categorías IC, IIA y IIIC, tienen las mismas funciones y se desarrollan en idénticas situaciones, el salario para los empleados de las dos primeras categorías es inferior al salario de la tercera categoría. La Corte consideró que a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA se les había violado el derecho a la igualdad y que a ellos y al sindicato se les había vulnerado el derecho a la participación, pues la administración distrital, decidió no aplicar la destinación de la partida presupuestal para nivelar los salarios de los empleados de las categorías IC, IIA y IIIC, sin haber concertado con SINDISTRITALES, vulnerando claramente la función de los sindicatos, de ser mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública (artículo 103 Constitución Política).
Las autoridades demandadas no promovieron la concertación, ni respetaron el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones. En consecuencia, la Corte otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, en los cargos de celadores y aseadoras, y representados en este proceso por SINDISTRITALES y ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que, si aún no había nivelado salarialmente a estos auxiliares, procediera a hacerlo de acuerdo con planeado, adoptando las medidas necesarias. En caso de que no se haya incluido en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará al Concejo el correspondiente proyecto de acuerdo de adición presupuestal; y si aún así no fuere posible hacer efectiva la nivelación, la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del rubro destinado a atender las obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-345-98
El peticionario interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento y la Asamblea del mismo porque considera que el proceso de reestructuración de la Secretaría de Infraestructura Física que se adelanta ante la Asamblea del departamento, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, asociación sindical y de participación protegidos por los artículos 2, 25, 39, 40, 53, 55 y 93 de la Constitución.
Indicó que con base en las facultades de la Ordenanza 15 de octubre de 2004, el Gobernador dictó los Decretos Ordenanzales 2104, 2105, 2109, 2110 y 2125 de 2004 que disponen: la supresión de cargos de trabajadores oficiales de planta y la ejecución de obras públicas mediante contratación; la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales existentes y la creación de cargos de empleados públicos; y finalmente la no prórroga de los contratos de los trabajadores oficiales.
La Corte manifestó que la comprensión integral sobre el cabal contenido de las garantías de representación y participación de la organización sindical, permite concluir que ésta tiene el derecho de ser informada por la entidad empleadora sobre los asuntos de su interés en forma previa a la expedición de actos jurídicos que la afecten ?ello al margen de si quien tiene la competencia de adoptarlos es o no el empleador- y debe contar con los espacios para intervenir en el proceso que antecede a la toma de dichas decisiones.
La Corte, con base en la evidencia del proceso, encontró que la Gobernación le informó a la organización sindical sobre la posibilidad de adelantar un proceso de reestructuración de la Secretaría de Infraestructura Física con base en el estudio adelantado con el apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública y cuya propuesta fue la supresión de dicha Secretaría. Ello implicaba que la Asamblea Departamental debía autorizar primero al Gobernador para modificar la estructura de dicha Secretaría para luego proceder a expedir el Decreto Ordenanzal adoptando la modificación correspondiente, mientras que la misma Corporación le daba trámite a otra ordenanza creando el organismo descentralizado
Teniendo en consideración que la posibilidad de reestructurar la Secretaría se le comunicó desde septiembre, y fue discutida realmente durante el mes de octubre, el Sindicato tuvo aproximadamente un mes para exponer sus observaciones y para gestionar con la Gobernación de Antioquia las medidas tendientes a hacer menos gravosas las consecuencias adversas derivadas de la terminación de los contratos laborales.
Por otro lado, la Corte destacó que la Asamblea Departamental también garantizó la participación del Sindicato durante el trámite de los proyectos de ordenanza Nos. 023 y 026 de 2004. En cumplimiento del artículo 34 de la Ordenanza No. 16 de enero de 1999, los diputados permitieron que el día 26 de octubre de 2004 interviniera un representante del Sindicato accionante antes de darle segundo debate al proyecto de ordenanza No. 023 de 2004. Igualmente, el día anterior algunos diputados se habían reunido con los representantes del Sindicato para tratar el tema. Por consiguiente, no era cierto lo señalado por el accionante cuando afirmó que el Sindicato no tuvo oportunidad de dirigirse a la Asamblea pues los debates se realizaron a puerta cerrada, toda vez que, según estaba demostrado, en dos ocasiones habían sido escuchados por los diputados de dicha corporación pública.
En consecuencia, la Corte denegó la protección solicitada pues ni la Gobernación ni la Asamblea del Departamento vulneraron los derechos de representación y de participación del Sindicato de Trabajadores y Empleados del Departamento, como garantías inherentes al derecho de asociación sindical. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-953-05
Los demandantes señalan que la limitación del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, vulnera el preámbulo y los artículos 4, 13, 53 y 55 de la Constitución, pues, si bien la Corte declaró exequible esta prohibición en la sentencia C-110 de 1994, también lo es que el legislador, mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 aprobaron los Convenios 151 y 154 de la OIT, respectivamente, convenios y leyes que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en las sentencias C-377 de 1998 y C-161 de 2000, respectivamente.
Desde la óptica de los demandantes, como los Convenios 151 y 154 de la OIT se refieren al derecho de los empleados públicos de sindicalizarse y, por ende, al derecho a la negociación colectiva, las restricciones de presentar pliegos de peticiones o de celebrar convenciones colectivas contenidas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo devienen en inconstitucionales.
Para la Corte Constitucional este planteamiento sería indiscutible, salvo por una circunstancia que no tuvieron en cuenta los demandantes: el artículo 416 en lo acusado fija la prohibición en la presentación de ?pliego de peticiones? y en la celebración de ?convenciones colectivas? para los sindicatos de empleados públicos y, tanto el Convenio 154 de la OIT como el artículo 55 de la Constitución, se refieren a la expresión ?negociación colectiva?.
De acuerdo con lo expuesto, las expresiones no son iguales y, por consiguiente, tienen consecuencias jurídicas distintas.
La Corte explicó que la expresión ?negociación colectiva? de que tratan el Convenio 154 y el artículo 55 de la Carta tiene una connotación más amplia, es decir, no se reduce a pliegos de peticiones o convenciones colectivas, sino que abarca ?todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.?(Artículo 2º Convenio 154 de la OIT).
Con fundamento en lo expuesto, la Corte concluyó que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que ?están al servicio del Estado y de la comunidad? (artículo 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho.
El Estado colombiano se comprometió con la suscripción de los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna, a que los empleados públicos se puedan organizar en sindicatos, y que, en tal virtud, gocen del derecho a la negociación colectiva, con el fin de lograr la solución concertada de los conflictos laborales que se presenten, pues, estas organizaciones sindicales, de conformidad con la Constitución en los artículos 39 y 55, tienen derecho a ser parte de las negociaciones y de participar en las decisiones que los afecten (artículo 2º de la Carta), entendido el concepto de negociación colectiva, en la forma amplia de la expresión, como se acaba de anotar. En el seno de las negociaciones, se deben buscar fórmulas que concilien los intereses de las partes dentro de los límites impuestos por la Constitución y la ley.
Para la Corte, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a ?la negociación colectiva? de los sindicatos de empleados públicos. Lo que condujo a la Corte a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia.
La Corte advirtió que la declaración de exequibilidad no podía entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto. Por el contrario, estas organizaciones pueden presentar reclamos, peticiones, consultas, y deben ser atendidas. Los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios. A su vez, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales.
Por consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, fue condicionada por la Corte a que se entendiera que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva contemplada en los Convenios 151 y 154 de la OIT, que hacen parte de la legislación interna de Colombia, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule la materia. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-1234-05
II.6.1. Facultad de los alcaldes de designar parte de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos municipales y el representante de los usuarios no vulnera el derecho a la participación
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios. Para el actor la norma acusada, confería poderes omnímodos y dictatoriales a los Alcaldes para administrar empresas que son patrimonio de la comunidad, lo cual viola los principios de igualdad y proporcionalidad, porque faculta a los alcaldes para designar libremente las dos terceras partes de las juntas directivas de dichas empresas, y para designar el representante de los usuarios entre los vocales de control de los Comités de Desarrollo y Control Social. La Corte consideró que la norma acusada no restringe el ámbito de aplicación de los principios y preceptos de la democracia participativa, ni la participación cívica comunitaria de los ciudadanos que forman parte de los comités de desarrollo y control social de las referidas empresas del orden municipal.
La norma garantiza la participación en la gestión y fiscalización de las empresas, a través de los vocales de control, que actúan en representación de los habitantes de determinado municipio, a través de los referidos Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios integrados por usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores de los mismos, es decir, por personas no vinculadas a las respectivas empresas, que se ven afectadas por las decisiones que inciden significativamente en el rumbo de sus vidas. En consecuencia, la Corte declaró exequible la norma impugnada. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-585-95
El actor interpuso acción de tutela contra un Alcalde, la Dirección de Tránsito de la ciudad y empresas de transporte urbano de pasajeros para que se le protegiera el derecho a la prestación del servicio público de transporte y se ordenara el restablecimiento de una ruta de buses que atendiera las necesidades de su barrio. La Corte consideró que los usuarios del servicio público de transporte tienen derecho a expresar su opinión y la autoridad tiene el deber de atender sus peticiones cada vez que una decisión administrativa de modificación de las rutas pueda afectar sus intereses. La pérdida de capacidad efectiva de movilización puede afectar derechos fundamentales como el trabajo, la educación de los menores y el libre desarrollo de la personalidad.
Así mismo, la situación de indefensión de los usuarios del servicio de transporte se concreta, cuando la administración no toma los correctivos a tiempo o la organización privada no corrige materialmente las irregularidades en la prestación. Por lo tanto, la Corte concedió la acción de tutela y ordenó a la empresa de transporte, el cumplimiento continuo y regular del servicio público de transporte al barrio en que reside el actor, en los estrictos y precisos términos del acto administrativo que autorizó su prestación. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-604-92
Se demandaron los artículos 124, 126, y 127, entre otros, de la Ley 142 de 1994 por la cual se regulan los servicios públicos domiciliarios. El numeral 124.2 del artículo 124 de la Ley 142 de 1994 indica que "si la actuación [para determinar las fórmulas tarifarias] se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria". El artículo 126 señala que la vigencia de las fórmulas tarifarias será de cinco años aunque "excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas".
Por último, el artículo 127 prevé que "antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124" (negrillas fuera de texto). De acuerdo con la Corte, los apartes citados de las normas en cuestión muestran que el Legislador omitió indicar que los usuarios también tendrían derecho a participar en el proceso de fijación y modificación de las fórmulas tarifarias que describe el Capítulo V ("Las fórmulas tarifarias") del Título VI ("Del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos") de la Ley 142 de 1994. Habida cuenta de su importancia, la Constitución estatuye que el régimen de los servicios públicos, en virtud del principio de reserva de ley, debe ser el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.
En el mismo sentido, la Carta prevé que las autoridades se encuentran vinculadas al cumplimiento de una serie de mandatos objetivos tendientes a asegurar la efectividad del principio de Estado social de derecho. La participación de las personas en las decisiones que los afectan contribuye a que ello realmente se logre. A la luz del marco constitucional sobre el derecho a la participación directa de las organizaciones de usuarios, las normas acusadas presentan una omisión en la medida en que no refieren a la concreción de este derecho en el proceso de fijación o modificación de las formulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios. No obstante, nada en dichas normas impide que los usuarios ejerzan su derecho de participación. Lo que sucede es que guardaron silencio al respecto y ello podría conducir a la interpretación inconstitucional de que tal participación está excluida, mientras no sea desarrollada expresa y específicamente por el Legislador.
Lo anterior no implica que los artículos 124, 126 y 127 deban ser declarados inexequibles puesto que su contenido no es, en este aspecto, contrario a la Carta, sino indiferente a los mandatos superiores en este punto y, por ende, susceptibles de una interpretación que excluiría dicha participación. Por ello, la Corte estimó que tales normas se ajustan a la Constitución siempre y cuando se entienda que estas no impiden la realización de un procedimiento administrativo que garantice a las organizaciones de usuarios las condiciones constitucionales para que puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción de las decisiones sobre la determinación o modificación de las fórmulas tarifarias.
Para que se garantice la participación previa, directa y efectiva de las organizaciones de usuarios en el procedimiento que describen para la fijación o modificación de las fórmulas tarifarias, es preciso que: (i) éstas reciban la información que señala el artículo en cuestión de manera oportuna es decir, con una antelación suficiente a la adopción de la decisión de fijación o modificación de la fórmula tarifaria; (ii) que tales organizaciones puedan presentar propuestas a la comisión de regulación respectiva; (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por la comisión competente en cada caso; y (iv) que esa comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen.
En el mismo sentido, la Corte reiteró que la información que proporcionen las empresas sujetas al régimen de libertad vigilada a las respectivas comisiones de regulación sobre las tarifas en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, debe también estar a disposición de los usuarios en iguales términos. En efecto, el acceso oportuno de los usuarios a esta información, permite que las organizaciones de usuarios tengan conocimiento de la política tarifaria de las respectivas empresas antes de que las comisiones de regulación adopten las decisiones correspondientes y que, en esa medida, puedan formular propuestas que vayan más allá de una queja. La información mencionada también permite que los usuarios soliciten que una empresa prestadora de servicios públicos sujeta, por ejemplo, al régimen de libertad vigilada sea transferida al régimen de libertad regulada.
Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las normas juzgadas, a saber, del numeral 124.2 del artículo 124 en el entendido de que la actuación también pueda ser iniciada a petición de los usuarios; la exequibilidad del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que el procedimiento excepcional para el cambio de las fórmulas tarifarias también pueda ser iniciado a petición de los usuarios; la exequibilidad del artículo 127 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que las comisiones de regulación también darán a conocer a los usuarios las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente. Y todo ello como parte de un procedimiento administrativo en el cual las organizaciones de usuarios que cumplan las condiciones constitucionales puedan participar de manera previa, directa y efectiva en la adopción de la decisión de definición o de modificación de la fórmula tarifaria.
Finalmente, la Corte subrayó que el derecho de participación implica para las comisiones de regulación la obligación de considerar los puntos de vista que sean expresados por los usuarios más no necesariamente de acogerlos. Las comisiones de regulación son órganos que deciden de manera independiente dentro de los criterios fijados en la ley con miras a promover el interés público y sus regulaciones son actos unilaterales, no concertados, mientras el Legislador no modifique las disposiciones vigentes nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-150-03
Los actores demandaron parcialmente los literales b y d del artículo 1 de la Ley 335 de 1996 por considerar que la reelección de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión vulneró los principios de igualdad, autonomía y participación, del organismo y de otros ciudadanos que aspiren al cargo. Sostuvieron que los televidentes sólo podían acceder a la elección de uno de los miembros de la junta directiva de la CNT lo que vulneró su derecho a la igualdad porque ni a las ligas de padres de familia ni a las facultades de comunicación social se les exige el mecanismo de un doble proceso de asociación. La Corte consideró que la posibilidad de reelegir a los miembros de la junta directiva de la CNT no viola los principios a la igualdad, autonomía y participación porque quienes desempeñan el cargo en el momento de la elección y aspiren a la reelección, deberán someterse en igualdad de condiciones, al procedimiento legal para la designación, cada vez que concluya el periodo para el cual fueron escogidos y con la reelección no se afecta la autonomía de la CNT.
Además el Legislador puede permitir la reelección, porque la Constitución no se lo prohíbe expresamente, y la regla general es la de exigir la calidad de ciudadano para acceder a la elección. Respecto del otro cargo, la Corte consideró justificado exigir que los televidentes se asocien y que la liga de asociaciones de televidentes sea quien elija a uno de los miembros de la junta directiva de la CNT porque dicho mecanismo aunque es diferente al establecido para los otros potenciales electores, se justifica en el gran número de personas que podrían en calidad de televidentes y en ejercicio de los derechos fundamentales, participar en el respectivo proceso. Además dicho mecanismo es un medio escogido por el Legislador, que no sólo guarda proporcionalidad con el fin buscado, esto es que los televidentes que así lo quieran participen efectivamente en la elección de su representante en la junta directiva de la CNT, sino que acredita el componente de legitimidad que le es necesario para predicarse constitucional, porque permite que los ciudadanos interesados hagan efectivos sus derechos, cumpliéndose el mandato del artículo 2 de la Carta. Por lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones impugnadas. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-1044-00
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 11, y el parágrafo del artículo 25 entre otros, de la Ley 335 de 1996, por la cual se modifica la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, y se crea la televisión privada. Para los actores, la figura del defensor del televidente, designado por cada operador privado, no podía ser considerado como ejercicio de la participación ciudadana. La Corte consideró que el artículo demandado, no regula ni desarrolla sistemas o mecanismos de participación ciudadana para la gestión y fiscalización del servicio público de televisión. Dicha norma consagra un mecanismo de auto-control que deberán implementar los operadores de canales privados, cuyas características no contrarían el ordenamiento superior.
La Corte advierte que se debe entender que el artículo no regula ninguna forma de participación ciudadana, que permita el ejercicio autónomo e independiente de ese derecho-deber por parte de los usuarios del servicio de televisión, sistema que el Legislador debe diseñar e implementar de manera perentoria y en el menor tiempo posible, pues de lo contrario estaría desconociendo mandatos fundamentales de la Carta. En virtud de lo anterior, la Corte declaró exequible el artículo 11 de la ley 335 de 1996, en el entendido de que dicha norma no se refiere a ninguna forma de participación ciudadana, para la gestión y fiscalización del servicio público de la televisión, ni la desarrolla. Dicha forma de participación deberá ser regulada por el Legislador en el menor tiempo posible. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-350-97
II.7.1. La representación en las cooperativas no vulnera el principio de participación democrática
El actor consideró que los artículos 27 y 29 de la ley 79 de 1988 vulneran los artículos 2 y 13 de la Constitución porque permiten la representación en los estatutos de las cooperativas y eso va en contra de la participación democrática. La Corte consideró que la existencia de la asamblea de delegados libremente adoptada por los asociados, no vulnera su derecho a la participación en los asuntos que les interesan así como tampoco va contra el derecho de asociación, pues las normas acusadas no impiden a la persona vincularse en calidad de socio de la cooperativa ni tampoco impiden el ejercicio de los derechos inherentes a tal calidad. Con la nueva Constitución no se niega la representación como forma de participación. Sin embargo, en virtud de la existencia de dicha asamblea no se puede excluir a ninguno de los asociados, razón por la que estos tienen que ser convocados a las asambleas y reuniones y podrán acudir a ellas para ejercer su derecho de participación directamente. En merito de lo anterior, la Corte declaró exequibles normas impugnadas. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-021-96
La actora solicitó que se declare inexequible un aparte del artículo 37 de la ley 79 de 1988 porque contraría el principio constitucional de la democracia participativa en la medida que asigna al consejo de administración la facultad de nombrar al gerente de la cooperativa, cuando esta función debería estar a cargo de todos los asociados. La Corte estimó que el principio de participación democrática no sólo opera en el ámbito político sino también en lo económico, administrativo, cultural, social, educativo, sindical o gremial del país, así como en algunos aspectos de la vida privada de las personas. El objetivo primordial de dicho principio es el de posibilitar y estimular la intervención de los ciudadanos en actividades relacionadas con la gestión pública y en aquellos procesos decisorios incidentes en la vida y en la orientación del Estado y de la sociedad civil.
La participación democrática al interior de las cooperativas no se deduce de los artículos 39 y 103 de la Constitución, porque el primero se refiere a los sindicatos y a las organizaciones sociales y gremiales que tienen como objetivo primordial la defensa de sus intereses comunes en el campo de las relaciones laborales y profesionales, las cuales están obligadas a respetar el orden legal y "los principios democráticos", en su estructura interna y funcionamiento. El artículo 103 se refiere a la participación democrática en la designación de las personas que han de representar a las organizaciones sociales, cívicas, comunitarias, juveniles, sindicales, profesionales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, ante los organismos públicos que tienen a su cargo la expedición de normas o el señalamiento de las políticas o directrices que los puedan afectar, actuando como cogestores de la actividad pública.
De acuerdo con lo anterior, la Corte no encontró que la designación de los gerentes de las cooperativas por parte del Consejo de Administración de las mismas, vulnere mandato constitucional alguno, porque el Estatuto Supremo no exige que su estructura y funcionamiento deban ser democráticos. En consecuencia, se declararon exequibles las expresiones acusadas. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-336-94
Los accionantes manifiestan que desde hace aproximadamente veinte años, se desempeñan en la actividad de venta informal en el mercado de Bazurto de la ciudad de Cartagena, exactamente, por el lado de las ventas de camas y colchones como "patinadores", en predios que fueron comprados por el distrito desde hace un año, ya que en dicha zona se van a adelantar las obras pertinentes para ejecutar el proyecto Transcaribe. Afirman que no se llevó a cabo un proceso policivo ni judicial para la recuperación del espacio público, por tanto se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima. En otras palabras, aseguran que no les dieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa ante la decisión de recuperar el espacio público, máxime cuando su sustento y el de sus núcleos familiares dependen del trabajo que desarrollan habitualmente en el sector comercial de Bazurto.
Sostienen que el 31 de enero de 2011, la Alcaldía Distrital y el Consorcio Cartagena iniciaron las obras de Transcaribe, ubicaron las vallas para el encerramiento sobre sus lugares de trabajo, y que con este hecho se puso en riesgo el sustento de sus familias. Por lo anterior, indican que se vieron obligados a no aceptar ninguna propuesta del Distrito, el cual no se ha interesado por socializar el proyecto, indemnizarlos o reconocer los daños patrimoniales que se causen con la ejecución de dichas obras. Además, señalan que el 2 de febrero de 2011, el alcalde menor de la localidad y el secretario del espacio público de la ciudad reunieron a los vendedores de la economía informal y a los propietarios de los establecimientos comerciales, para manifestarles que el proyecto se iba a ejecutar pese al error de no prever el reconocimiento de las indemnizaciones.
Por lo anterior, solicitan (i) la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al mínimo vital; y (ii) la suspensión inmediata de las obras de Transcaribe hasta tanto no se desarrolle un programa de reubicación y/o reconocimiento económico, de conformidad con la Resolución No. 072 del 14 de agosto de 2006 y la Resolución No. 171 de julio de 2008 que la modifica.
De acuerdo con la Corte, uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 de la Constitución Política. Dicha participación, en el caso de las acciones estatales encaminadas a recuperar el espacio público, debe involucrar a todas las personas que van a resultar afectadas con las medidas a adoptar por la administración, como en el caso de la construcción de una mega obra. En este orden de ideas, la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales. Es decir, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas.
Al respecto, es importante advertir que cuando las entidades territoriales del orden local reclaman el desarrollo de proyectos de infraestructura o de la ejecución de mega obras, como es el caso de la implementación del transporte masivo en la ciudad, deben cumplir con su deber constitucional de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los grupos vulnerables y asegurar su plena participación en el proyecto que impactará diversas formas de vida.
En el presente caso, la Corte evidenció que la autoridad competente debió haber realizado un análisis más detallado de todas las personas o grupos que iban a ser impactados con la puesta en marcha de la política de recuperación del espacio público, amparados por lo que consideró "confianza legítima", para implementar el sistema de transporte masivo en la ciudad de Cartagena. Dicho análisis no sólo debió cobijar a los ocupantes del espacio público sino también a todas las personas que pudieran resultar afectadas con una restricción seria de sus derechos, en particular, aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad en razón a su situación de pobreza o precariedad económica. En otras palabras, debió propender por la realización efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir un impacto negativo por la construcción de la mega obra en el sector, especialmente, las garantías al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
En este orden de ideas, la Corte advirtió que en las políticas de recuperación del espacio de uso público, y en general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad municipal no sólo debía proteger los derechos de las personas que ocupaban el espacio público y que estaban amparadas por el principio de confianza legítima, sino que estaba en la obligación de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con mayor razón a las personas en situación de vulnerabilidad. Lo anterior, no significaba que todas las personas debían ser indemnizadas o incluidas en programas de reubicación, pero sí se debían adoptar diferentes medidas de compensación según el grado de afectación y, con participación de la comunidad.
La Corte encontró acreditado que ante la ausencia de un estudio socio-económico que involucrara a todas las personas o grupos, en particular, en situación de vulnerabilidad, como era el caso de los actores, quienes iban a ser impactados negativamente con la construcción de Transcaribe, la administración desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los peticionarios, teniendo en cuenta que al momento de ejecutar la política de recuperación del espacio de uso público (i) no fueron tenidos en cuenta como población vulnerable afectada; (ii) en esa medida, no se les permitió participar en la toma de las decisiones administrativas que los afectarían, y (iii) en consecuencia, la autoridad municipal no diseñó otras alternativas para atender las necesidades específicas de la población que integran, según su grado de afectación.
La Corte dispuso en consecuencia, ordenar a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C. que estudie el caso particular de cada uno de los accionantes y de las personas que se encuentran en su misma circunstancia, con el fin de verificar su situación personal, familiar, laboral, social y económica, y según el grado de afectación, determinado según las consideraciones de esta providencia, diseñe diferentes medidas que aseguren sus derechos fundamentales, las cuales necesariamente no tienen que ser de tipo indemnizatorio.
Así mismo, se exhortará al Ministerio del Trabajo y a la Alcaldía municipal de Cartagena D.T. y C., para que verifiquen las condiciones laborales de los tutelantes y adopten las medidas que consideren pertinentes para asegurar la realización de sus derechos fundamentales, dentro de la órbita de sus competencias.
También se instará a las autoridades municipales para que incluyan a todos los grupos vulnerables afectados, desde el inicio, en el estudio socio-económico que estructuren para implementar la política pública de recuperación del espacio público y otros proyectos de renovación. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-244-12
La Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco -ASOPESCOMFE solicita que se amparen los derechos fundamentales de sus integrantes al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a la libre escogencia de profesión u oficio, a la protección especial de la tercera edad, de las minorías étnicas y de la diversidad cultural y a la dignidad humana, y en consecuencia, que se ordene al Consorcio Vía al Mar que se abstenga de encerrar el sitio donde los pescadores parquean sus botes de madera y realizan su labor de pesca, hasta tanto no se llegue a un acuerdo sobre el resarcimiento de los perjuicios que se están causando con la realización del proyecto Anillo Vial Malecón de Crespo.
La Corte observó que en la construcción de megaproyectos que implicaran laafectación o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la obligación de garantizarespacios de participación que conduzcan, de un lado, a la realización de diagnósticos de impactocomprensivos, y de otro,a concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizarcomo los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.
En primer lugar, la participación tiene una función instrumental en el marco de las decisiones ambientales, ya que sirve al propósito de realizar diagnósticos de impacto comprensivos. En efecto, cuando se van a realizar proyectos que afectan el ambiente, es necesario realizar estudios de impacto, los cuales sirven para verificar cuáles serán las posibles afectaciones que se producirán, y en esa medida, establecer las medidas de compensación y de corrección más adecuadas. En esta etapa es indispensable entonces garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa.
En segundo lugar, la participación es indispensable para el diseño de las medidas de compensación y corrección que deben adoptarse en los megaproyectos; éstas deben ser producto de una concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses. Bien serán distintas las medidas adoptadas en una consulta previa con una comunidad indígena, que las adoptadas con una comunidad campesina en el espacio de participación con ella, toda vez que las cualidades de ambos grupos y su relación con los recursos naturales será distinta, pero de igual importancia para su subsistencia.
En síntesis, el derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.
De la misma forma, como parte de las decisiones que toma la administración y que afectan las tradiciones y la vida diaria de las poblaciones, el derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la participación, obligan a concertar con la comunidad las medidas previas, interinas y posteriores que se adoptarán en el desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales.
En consecuencia, y por la calidad de la comunidad de pescadores artesanales, las medidas de compensación y de mitigación del proyecto, debían ser concertadas con la comunidad. Así, la única forma como las medidas serían eficaces y adecuadas, es que fueran el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus características especiales y su relación con el entorno ambiental, es decir, era necesario realizar una ?evaluación nativa de los impactos?, y ésta sólo se lograba identificando y caracterizando el significado que tenía para los pescadores, en este caso, ver restringidas sus estrategias tradicionales de subsistencia.
Por esta razón era fundamental que las medidas de compensación se diseñaran en conjunto con la comunidad, garantizándoles un espacio de participación, sin que debieran ser necesariamente de carácter económico.
En virtud de lo anterior, la Corteconsideró que las entidades demandadas sí vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia ordenó al Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación con la Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales deberían ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza económica. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-348-12
II.8.1. La inscripción para votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto de las elecciones y demás mecanismos de participación
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones".
Respecto del artículo 50 del proyecto de ley, que dispone que la inscripción de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al voto deberá estar abierta en el tiempo hasta los dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección a cualquier cargo de elección popular, la Corte consideró que esta cláusula desconoce que los nacionales que residen en el exterior también son titulares del derecho a participar en los demás mecanismos de elección popular que puedan ejercerse mediante el derecho al voto en la medida en que el artículo 40 Superior estableció que "todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político" y que "para hacer efectivo este derecho puede. (?) 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática". Igualmente, la misma disposición deja de tener en cuenta que los colombianos en el exterior no están habilitados, en lo que refiere a elecciones a cargos uninominales y en corporaciones públicas, a elegir ?cualquier cargo?, sino solo para la fórmula de Presidente y Vicepresidente, al igual que para el Representante a la Cámara por la circunscripción electoral. Bajo esta óptica, es inconstitucional una cláusula que (i) limita la inscripción de los ciudadanos en el exterior a las votaciones para elección de representantes, en tanto que desconoce que el censo electoral también tiene como propósito habilitar el derecho a solicitar ser incluido en el censo electoral con el objeto de participar en los demás mecanismos de participación; y (ii) no circunscribe la facultad de votación de los colombianos en el exterior a las opciones que la Constitución permite.
La Corte decidió declarar exequible el artículo 50 del Proyecto, excepto la expresión "a cualquier cargo de elección popular", la cual fue declarada inconstitucional por desconocer el derecho de los colombianos residentes en el exterior a inscribirse en el censo electoral, lo cual es indispensable para participar en los demás mecanismos de participación ciudadana; al igual que no circunscribe las modalidades de elección permitidas para los colombianos en el exterior. La Corte igualmente advirtió que la decisión adoptada no solucionaría por completo el problema jurídico planteado, puesto que el enunciado normativo resultante indicaría que la inscripción de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al voto deberá estar abierta en el tiempo hasta dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección. La interpretación del término "elección" llevaría a la organización electoral a aplicar los efectos jurídicos inconstitucionales evidenciados por la Corte. En ese sentido, ante la persistencia de un entendimiento del precepto que es contrario a la Carta Política, la Corte decidió condicionar la constitucionalidad de la norma resultante, en el entendido que la inscripción para votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto de las elecciones y demás mecanismos de participación democrática. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-490-11
II.9.1. La ley que regula las asociaciones comunales no requiere trámite estatutario
La Corte revisó la constitucionalidad del proyecto de ley por el cual se desarrollaba el artículo 38 de la Constitución, en lo referente a las Asociaciones Comunales. El Presidente de la República lo objetó por considerar que el proyecto debía tramitarse como ley estatutaria y en una sola legislatura. La Corte sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los mecanismos de participación ciudadana deben reglamentarse a través de una ley estatutaria cuando su objeto es el de regular de forma integral el núcleo esencial de la participación en las instancias de concertación, control y vigilancia de la actividad social.
Las normas demandadas no pretendían regular las asociaciones comunales como mecanismos de participación de la sociedad en los términos de los artículos 103 y 152 de la Constitución, es decir que no pretendía establecer un marco jurídico general y básico para todas las organizaciones sociales, sino que buscan adoptar un estatuto que contenga principios, reglas y métodos particulares a las asociaciones comunales. Por esta razón, no era necesario que dicha reglamentación se desarrolle por medio de una ley estatutaria. No obstante, la Corte estimó que algunas expresiones incluidas en las normas del proyecto de ley sí comprometen el núcleo esencial del derecho de participación y en consecuencia son materia de una ley estatutaria, por lo cual se declararon inexequibles. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-580-01
El actor interpuso acción de tutela contra una Delegada de la Red de Solidaridad Social, por considerar vulnerados sus derechos a la vivienda digna, petición, libertad de expresión e información, trabajo, iniciativa privada, honra y buen nombre, al negársele a su barrio la asignación de un subsidio para mejorar sus viviendas con el argumento de que el proyecto presentado por su comunidad no era comunitario sino privado, por haber obtenido la asesoría de una firma particular de ingenieros. La Corte consideró que no se habían vulnerado los derechos invocados, pues la Mesa Municipal de solidaridad no tiene competencia para asignar y entregar recursos, sino para identificar los proyectos que en fases posteriores, serán presentados, calificados, y, si es del caso, seleccionados como beneficiarios del subsidio.
No obstante, quedó demostrado que tanto el actor como su comunidad no cuentan con la información para su bienestar material mínimo, sin la cual su derecho a la igualdad y a la participación, en el proceso público de adjudicación de subsidios de vivienda, podrían resultar amenazados. Por esta razón, para que la participación comunitaria sea efectiva y se garantice el acceso en condiciones de igualdad a los procesos de adjudicación de subsidios, se requiere que los funcionarios públicos informen, de manera oportuna, clara y eficaz, a los sectores potencialmente beneficiarios, sobre los criterios utilizados en la preselección y selección de los beneficiarios, las etapas que han de surtirse antes de la adjudicación del subsidio, así como el trámite pertinente, las causas y motivaciones que determinan cada una de las decisiones que lo integran.
Finalmente, estimó la Corte que las normas que regulan los programas de la Red de Solidaridad Social, contemplan los instrumentos que garantizan la transparencia en la definición y selección de beneficiarios y en el manejo de los recursos. Por lo anterior, la Corte negó la tutela pero ordenó al Alcalde y a la Delegada de la Red de Solidaridad Social, que con el objeto de prevenir la amenaza de los derechos a la igualdad y a la participación del actor, tomen todas las medidas razonables destinadas a difundir la información pertinente sobre el procedimiento legal y reglamentario para acceder los recursos del Subsidio Familiar de Vivienda y, en particular, informara al actor acerca de la etapa en la cual se encuentra el proyecto presentado a la Mesa Municipal de Solidaridad por la comunidad y el contenido de las decisiones administrativas que hubiern afectado el mencionado proyecto, lo mismo que los trámites que restaban por surtirse. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-499-95
El actor interpuso acción de tutela contra un Alcalde, con el objetivo de que se suspenda la construcción del puente que pasa por encima de un caño, pues para sostener dicho puente se están construyendo pilotes que impedirían el paso de las aguas negras, amenazando los derechos a la salud de los habitantes del sector y a la propiedad privada por las posibles inundaciones que se puedan presentar. La Corte reiteró su jurisprudencia sobre participación comunitaria y considera que la tutela es improcedente porque aunque la participación es un derecho fundamental, no lo es la participación indiscriminada en la gestión pública. En este caso no se evidenció si existía una amenaza inminente en contra de los derechos fundamentales a la salud y a la propiedad privada, porque no se presentó un nexo causal entre la construcción del puente sobre el caño y la amenaza a los derechos en cuestión, dado que no figuraba en el expediente constancia médica que determine la probabilidad de una enfermedad o certificación del impacto al medio ambiente y menos aún de los posibles daños que pudieran sufrir los inmuebles ubicados en las orillas del caño. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-418-93
Los actores interpusieron acción de tutela contra un Alcalde Municipal, y el Director del Hospital de la localidad, por vulneración de sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a la igualdad y al trabajo por no convocar a las organizaciones comunitarias legalmente reconocidas del área de influencia del Hospital a la elección de los miembros del Comité de Participación Comunitaria que llevarían su representación ante la Junta Administradora Provisional de la mencionada entidad. Solicitan que se declare la invalidez de los actos que estructuraron la Junta Administradora Provisional del Hospital. La Corte consideró que el derecho de la comunidad a participar en la gestión y fiscalización de los servicios de salud es un elemento normativo anterior a la prestación del servicio y del que depende la efectividad del derecho a la salud.
Además el derecho a participar no se deriva del artículo 40 de la Constitución sino del derecho que tiene la comunidad de participar en la gestión y fiscalización de las empresas estatales de servicios (art. 369 y 49 Constitución Política). "La participación comunitaria es fundamental para la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que éstos responden a la satisfacción de intereses y necesidades básicas de sus miembros, quienes más las conocen y las sufren. Los derechos de participación en la órbita de la gestión y fiscalización de los servicios públicos se traduce en el ejercicio de funciones públicas por parte de la misma comunidad, aproximan el Estado a la sociedad civil, garantizan una mayor efectividad y control de su prestación y contribuyen al fortalecimiento de la legitimidad institucional."
De esta forma, para que todas las personas puedan hacer efectivo su derecho a participar en la gestión y fiscalización de las empresas estatales de servicios, las autoridades deben asegurarse de emplear un mecanismo eficaz de convocatoria a la comunidad. En este caso, el Alcalde y el Director del Hospital vulneraron los derechos a la salud -específicamente la garantía institucional de participación comunitaria en la prestación del servicio -, a la igualdad de oportunidades y a la participación de los actores, por no haberlos convocado por un medio eficaz para el conocimiento público, a la reunión del Comité de Participación Comunitaria, en la que se decidió la integración parcial de la Junta Administradora Provisional del Hospital. La Corte ordenó al Alcalde Municipal que dispusiera, la realización de una convocatoria pública dirigida a la totalidad de los integrantes del Comité de Participación Comunitaria con el fin de que se procediera a la elección de los miembros de dicho comité que harían parte de la Junta Administradora Provisional del Hospital. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-383-93
El demandante acusó al Congreso de la República de haberse extralimitado en sus funciones, al establecer en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 675 de 2001, que sea el consejo de administración de edificios o conjuntos, el que designe al administrador de la copropiedad, y no la asamblea general, pues con ello se vulnera el derecho a la participación consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, concretamente el de elegir y ser elegido. Al respecto, la Corte estimó relevante recordar que la participación, así como el resto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, no es un derecho absoluto, pues el mismo admite modulaciones cuya precisión le corresponde al Legislador, a quien le compete a través de instrumentos democráticos seleccionar entre las opciones normativas que surgen de la Carta Política, las que desarrollen de mejor manera el derecho en cuestión, sin que resulten irrazonables o desproporcionadas.
En desarrollo de lo anterior, el Legislador en forma razonable previó la creación de un consejo de administración en edificios de uso comercial o mixto integrados por más de treinta inmuebles, o en aquellos en donde se quiera consagrar ese organismo, con el objeto de racionalizar la toma de algunas decisiones, sin tener que estar recurriendo a la convocatoria de asamblea general, por lo dispendioso que ello resulta. La elección del administrador por parte del consejo de administración si lo hubiere, no desconoce el derecho de participación de los propietarios de unidades privadas de una copropiedad a ser elegido, en primer lugar, porque se trata de un órgano de dirección de la copropiedad designado por todos los propietarios en asamblea general, para lo cual el Legislador adoptó dicho criterio en aras de agilizar ciertas decisiones; y, en segundo lugar, porque la Ley 675 de 2001 no consagra en ninguna de sus disposiciones la prohibición de que un propietario pueda ser designado como administrador de la copropiedad, si para ello acredita la idoneidad que para el efecto exija el reglamento expedido por el Gobierno Nacional, lo cual se ajusta a las previsiones de orden constitucional y legal que orientan el régimen de propiedad horizontal. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-127-04
Los actores plantearon la violación de su derecho fundamental a la participación, en particular su derecho a elegir y ser elegido, por haber elegido, la Asamblea de Copropietarios del conjunto residencial del cual hacen parte, a los miembros del Consejo de Administración exclusivamente de los integrantes de una de las dos planchas propuestas a votación, desconociendo que el artículo 71 del reglamento interno estipula que dicha elección debe hacerse por medio de la aplicación del sistema de cuociente electoral. Señalaron que de haber usado este sistema en la designación de los miembros del Consejo de Administración, la plancha a la que ellos pertenecían habría obtenido una participación en el mencionado órgano de decisión.
Indicó la Corte que el sistema de cuociente electoral del que habla el artículo 71 del reglamento de copropiedad del conjunto residencial, es el mismo que preveía el texto original del artículo 263 de la Constitución antes de ser modificado mediante Acto Legislativo 01 de 2003, a saber: ?Artículo 263. Para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública, se empleará el sistema de cuociente electoral. El cuociente será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer. La adjudicación de puestos a cada lista se hará en el número de veces que el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedaren puestos por proveer, se adjudicarán a los mayores residuos, en orden descendente (?)?.
Para la Corte resultaba necesario considerar que existían diversos métodos de adjudicación de escaños, que podían clasificarse en dos grandes grupos: el sistema de mayorías y el sistema de representación proporcional, que a su vez comprendía varios métodos, entre los cuales se encuentran el que consagraba la Constitución nota 1 y el que consagra actualmente.
nota 2
Un sistema de mayorías fue el que aplicó la Asamblea en el caso en estudio. Este sistema es el que se usa necesariamente cuando se va elegir a un solo representante (circunscripción uninominal), pero su aplicación también es posible en el caso de circunscripciones plurinominales, es decir, cuando se desea adjudicar varios puestos. Por oposición a los sistemas de mayorías, los sistemas proporcionales suponen una elección de representantes de tal manera que se vea reflejada de manera más exacta la opinión de los votantes; el objetivo que se persigue es que quien obtenga mayor votación obtenga mayor representación, pero que también las minorías cuenten con participación.
Consideró la Corte que en este caso se evidenciaba la vulneración del derecho a la participación de las minorías por parte de la Asamblea de Copropietarios al hacer uso de un sistema de mayorías, cuando la elección debió hacerse con aplicación del sistema proporcional. La norma que resultaba aplicable en el caso, que indica la clara vocación pluralista del reglamento y que podía ser entendida como un desarrollo del principio de expansión democrática, fue excluida en virtud de una conducta que no sólo socavaba la participación en el Consejo de Administración de todos los intereses representados en la comunidad sino que concretamente impidió la participación de los miembros de la plancha dos. Es decir, la Asamblea actuó en contra de la comunidad misma y de quienes estaban llamados a representar una minoría.
Por tanto la Corte concedió el amparo al derecho constitucional fundamental a la participación de los actores y, en consecuencia, ordenó al conjunto residencial, considerando el número de votos obtenidos por cada una de las planchas y los nombres inscritos en cada una de éstas, con el uso del sistema del cuociente electoral, proveer los miembros del Consejo de Administración que estará en funciones por un año contado a partir de su integración. nota 3
- También llamado sistema de cuociente Hare con residuo más fuerte, que estaba en la Constitución derogada y que fue reproducido por el artículo 263, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003.
- Llamado sistema de cifra repartidora, que se inspira en el sistema D´Hondt o de promedio más fuerte.
- Corte Constitucional, Sentencia T-717-04
II.10.1. Constitucionalidad de la regulación de mecanismos de participación en la ley del plan de desarrollo
Se demandó el artículo 43 de la ley 188 de 1995 por regular la materia de los mecanismos de participación en la gestión de los recursos parafiscales, que no es propia de un plan de desarrollo, con lo cual se desconocen las disposiciones constitucionales relativas al contenido de los planes de desarrollo. La Corte consideró que el artículo 43 no viola la unidad de materia porque el carácter público y coactivo de los recursos parafiscales, hace que sea razonable que se disponga la elección democrática de los representantes de las entidades que manejan dichos recursos. Es razonable que esta regulación se de dentro de la ley del plan, en la medida que el ordenamiento jurídico dispone que el plan sea eminentemente participativo y busca fortalecer la sociedad civil.
Dicha medida ayuda a impulsar el cumplimiento de los objetivos y las inversiones del plan de acuerdo con la filosofía participativa. Finalmente, la materia del artículo en cuestión no tiene reserva de ley estatutaria porque no crea una nueva institución y mecanismos de participación ciudadana y porque reafirma el artículo 39 de la Constitución al establecer que las organizaciones gremiales y sociales deben respetar el principio democrático. En consecuencia, la Corte declaró exequible el artículo 43 de la Ley 188 de 1995. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-191-96
A juicio del demandante, el literal g) del artículo 3 de la ley 152/94, al establecer que las autoridades de planeación ?velarán porque se hagan efectivos los procedimientos de participación ciudadana previstos en la presente ley?, es una disposición limitativa de la participación, ya que pretende circunscribirla a los procedimientos previstos en la misma ley 152 de 1994, de manera que, en su sentir, las autoridades no tienen la obligación de garantizar la efectividad de los procedimientos que surgen de la Constitución y que tocan con la planeación. De acuerdo con la Corte, de la norma impugnada no se desprende ni la inexistencia ni la inoperancia de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en la ley 152 de 1994. Por el contrario, la finalidad de la norma es propender por la efectividad de tales mecanismos, en la medida en que asigna a la autoridad de planeación un deber funcional, cuyo incumplimiento acarreará las consecuencias que se desprenden de los desarrollos legislativos dados a los artículos 6 y 124 de la Constitución.
Así, consideró la Corte que, en aplicación del principio democrático, las autoridades de planeación, en lo que a su competencia les corresponda, tienen la obligación de garantizar la efectividad de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en la Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo o por leyes diferentes. La participación no se reduce a los escenarios previstos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. Por lo tanto, como el principio de participación consagrado en el literal g) del artículo 9 de la ley 152 de 1994 no contradice mandato superior alguno, la Corte lo declaró exequible nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-524-03
Sobre el aparte del artículo 9º de la ley 152 de 1994, que dispone que el Consejo Nacional de Planeación ?será convocado por el Gobierno a conformarse una vez el Presidente haya tomado posesión de su cargo?, el demandante estimó que se habían desconocido los artículos 1º y 2º de la Constitución, ya que el precepto hace depender la reunión y el funcionamiento del Consejo ? que en la Constitución es un órgano de carácter permanente y autónomo- de la posesión del Presidente de la República y de la posterior convocación del Gobierno. La Corte encontró que, de conformidad con los artículos 9º y 10º de la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, los integrantes del Consejo Nacional de Planeación deben ser designados por el Presidente de la República de ternas que le presentan las correspondientes autoridades y organizaciones para u período de ocho años, y la mitad de sus miembros debe ser renovada cada cuatro años.
De acuerdo con ello, para la Corte existe una relación directa entre la renovación de los miembros del Consejo y el período presidencial, por lo cual, en consideración al período de uno y de otro, es ineludible el hecho de corresponder a cada Presidente de la República la designación de la mitad de sus integrantes. Entonces, el aparte acusado se refiere a la oportunidad para la Conformación del Consejo Nacional de Planeación, entendida esta actividad como la renovación de la mitad de sus integrantes cada cuatro años, pero no determina el inicio, la frecuencia ni la oportunidad de sus actuaciones. Es decir, la norma acusada no se refiere a las funciones del Consejo ni a las condiciones para ejercerlas, así como tampoco impide el normal funcionamiento de esta instancia de planeación. Por lo tanto, a partir del precepto en referencia, resulta infundado concluir que el Consejo Nacional de Planeación se reúne sólo por convocatoria que haga el Presidente de la República nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-524-03
El actor encontró que la limitación según la cual la función consultiva del Consejo Nacional de Planeación sólo podía cumplirse ?durante la discusión del proyecto del plan? a que hace referencia el numeral 3 del artículo 12 de la ley 152 de 1994, es inexequible por cuanto, de conformidad con el artículo 340 de la Carta, el Consejo no es un cuerpo ad hoc sino permanente, que canaliza y debe hacer efectiva la participación ciudadana en todo lo relacionado con el Plan de Desarrollo en sus distintas etapas y no exclusivamente en el tiempo en que se discuta su contenido.
Para la Corte, la decisión del Legislador de limitar la función consultiva del Consejo a la fase de discusión del proyecto del plan resulta razonable y proporcionada en consideración a dos elementos concurrentes: a) las funciones asignadas por el artículo 12 de la ley 152 de 1994 al Consejo Nacional de Planeación, incluida la que contiene el aparte acusado, se refieren exclusivamente a la etapa de elaboración del Plan, y b) la Constitución Política no le asigna al Consejo de Planeación el carácter de instancia para actuar como órgano de consulta sobre la interpretación, el sentido o la aplicación de una ley de la República, dado que el respectivo proyecto del Plan es incorporado en la Ley del Plan de Desarrollo para una vigencia de cuatro años.
Sin embargo, la Corte aclaró que la realización del principio de participación consagrado en la Carta exige que la actuación del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales como instancias para la discusión del plan de desarrollo, se garantice no sólo en la fase de aprobación sino también frente a las modificaciones del Plan, lo que otorga a dichos consejos carácter de permanencia institucional para el cumplimiento de su función consultiva. Por lo tanto, la Corte declaró la exequibilidad del aparte acusado, en el entendido de que la función consultiva del Consejo Nacional de Planeación y de los Consejos Territoriales de Planeación no se agota en la fase de discusión del plan, sino que se extiende a las etapas subsiguientes en relación con la modificación del mismo nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-524-03
El actor demandó el parágrafo del artículo 12 y el parágrafo del artículo 35 de la ley 152 de 1994 que asignan al Departamento Nacional de Planeación y a las autoridades de planeación de las entidades territoriales la función de prestar al respectivo consejo de planeación, el apoyo administrativo y logístico que sea indispensable para su funcionamiento, pues tales normas dan a los consejos de planeación tratamiento como dependencias del gobierno y no disponen por ello de presupuesto propio, personería jurídica, independencia orgánica, ni de recursos permanentes que requieren para su funcionamiento como órganos autónomos, desconociendo con ello el artículo 340 de la Constitución.
Para la Corte, las normas demandadas no desconocen la autonomía del Consejo Nacional de Planeación ni la de los consejos territoriales de planeación deducida del artículo 340 de la Carta, pues el Legislador se ha limitado a señalar un mecanismo institucional para asegurar los recursos que garanticen el normal funcionamiento de dichas instancias de planeación. Además, del artículo constitucional invocado y del artículo 113 de la Carta no se desprende la exigencia constitucional para que deba reconocérseles personería jurídica y presupuesto propio, por lo cual la Corte declaró la exequibilidad de las normas impugnadas nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-524-03
El actor solicitó la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 49 de la ley 152 de 1994, que establece: ?El Departamento Nacional de Planeación organizará y pondrá en funcionamiento un sistema de evaluación posterior del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades territoriales, que será coordinado, dirigido y orientado por el mismo Departamento?, pues, según afirma, se trata de una disposición que somete toda la materia relativa al Plan de Desarrollo al Departamento Nacional de Planeación, con prescindencia de los órganos participativos ?el Consejo Nacional de Planeación en los consejos territoriales- desconociendo el Sistema Nacional de Planeación que ellos configuran y haciendo inocua la norma constitucional (art. 340 Constitución Política) a cuyo tenor, el Consejo Nacional de Planeación servirá de foro para la discusión del Plan de Desarrollo.
Encontró la Corte que los sistemas de evaluación previstos en el artículo 343 de la Carta Política y en la norma impugnada aluden a los mismos instrumentos, dado que la evaluación posterior del Plan Nacional de Desarrollo se lleva a cabo a través de la evaluación de gestión y resultados de las entidades y organismos que ejecutan los programas, proyectos y recursos contemplados en el Plan, en armonía con los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental incorporadas en la parte general del Plan. De esta manera se privilegia el principio de autonomía territorial y de evaluación por parte de los mismos entes que adelantan las acciones, en este caso, las entidades territoriales. La Corte concluyó que la norma demandada no vulnera el Sistema Nacional de Planeación incorporado en el artículo 340 de la Constitución, pues existe una disposición constitucional expresa (art. 343) que asigna a la entidad nacional de planeación el diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión, por lo cual, la norma se declaró exequible nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-524-03
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