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5. Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

5.1. Protección del menor en situación irregular

5.1.1. Deber de intervención del icbf para proteger a un joven en situación irregular

Es un hecho contrario a la dignidad de un menor, la situación injustificada en que los padres del actor lo colocaron, una vez el ex compañero de la mamá lo sacó de la casa y su padre le negó apoyo argumentando que no podía responsabilizarse de él. Al joven no le brindaron alternativa diferente a decirle que buscara a su tío para que lo recibiera en su casa. La Corte solicitó la intervención inmediata del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que adopte las medidas conducentes a la protección del menor e informe de ellas a la Corte. En el presente caso, una vez puesto en conocimiento de los hechos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del Defensor de Familia, no sólo podía declarar las situaciones de abandono o de peligro en que se encontraba el menor, y ordenar las medidas de protección correspondientes, sino que por medio del citado Defensor, podía formular, si a ello hubiere lugar, denuncia penal por el posible delito de inasistencia alimentaria.

La función propia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la de atender casos como este, en el cual los padres, por fallas de conducta, posiblemente originadas en las circunstancias del medio en que viven, incumplen sus deberes, y privan a sus hijos del sustento material y moral que deben darles. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-205-94
5.2. Adopción

5.2.1. Capacidad del menor adulto para dar su consentimiento sobre la adopción de su hijo

Se demandó el inciso segundo del artículo 94 del decreto 2737 de 1987, por el cual se expide el Código del Menor que determina que el menor adulto puede otorgar su consentimiento para la adopción de un hijo propio. El actor consideró que tal norma es violatoria del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella dado que un menor adulto no es maduro suficiente como para saber y entender cuales son las consecuencias jurídicas que se desprenden de dar en adopción a un hijo suyo. Para la Corte, la plena capacidad civil la tienen los mayores de edad. Los menores adultos, cuya edad está comprendida entre 12 y 18 años si son mujeres, y 14 y 18 años si son hombres, son relativamente incapaces, según el artículo 1504 del Código Civil: "Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes".

En desarrollo de esta última norma, la ley establece excepciones a la incapacidad del menor adulto, entre las cuales pueden señalarse que puede dar su consentimiento para la adopción de un hijo suyo. De otra parte, obsérvese que el consentimiento del menor adulto debe manifestarse personalmente ante el defensor de familia, quien informará a tal menor adulto de "las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción". Esa intervención del defensor de familia se ajusta perfectamente a lo previsto en el inciso tercero del artículo 1504 del Código Civil. Finalmente, el inciso primero del mismo artículo 44, otorga valor jurídico a la libre opinión del menor, opinión que en el caso de los padres menores adultos se expresa con la asistencia del defensor de familia. Por los motivos entonces mencionados la Corte declaró constitucional el artículo demandado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-562-95
5.2.2. Derecho a la adopción de una joven aunque la pareja tenga hijos propios

La accionante, menor adulta de 16 años, huérfana y expósita, instauró acción de tutela contra el ICBF pues a pesar de existir una familia con voluntad de adoptarla se le negó el trámite, con base en que se vulnerarían los derechos fundamentales de la primogénita de dicha pareja. La Corte concedió la tutela y protegió los derechos de la joven pues es claro que el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta. La Corte determinó que el Estado debe mostrar especial interés en la política pública de adopciones, proceso que debe someterse a valores, principios y derechos constitucionales en aras de la protección del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. Igualmente señaló la inexistencia de reglas jurídicas que defiendan la primogenitura y la necesidad de adecuar el Sistema General de Adopciones a los imperativos constitucionales. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-587-98
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