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6. Derecho a la seguridad social

6.1. Derecho a la seguridad social en salud

6.1.1. Obligatoriedad de suministrar, medicamentos e implementos médicos excluidos del pos

· Deber de prestar tratamiento cuando se presenta enfermedad que si bien no afecta condiciones fisiológicas afecta el derecho a la vida digna

Una joven interpuso acción de tutela para que se protegieran sus derechos a la salud y a la vida digna ante la negativa de una EPS a la que se encontraba afiliada de practicarle una cirugía, debido a que sufría una enfermedad de acuerdo con la cual no se desarrollaba uno de sus senos. La Corte Constitucional concedió el amparo solicitado. Señaló que cuando se hace necesaria una cirugía o un tratamiento médico para un paciente que presenta una enfermedad que, si bien no afecta sus condiciones fisiológicas básicas si afecta su derecho a vivir dignamente, la EPS a la que se encuentra afiliado debe prestar el servicio aunque este no este incluido dentro del POS. nota 1

· Deber de prestar tratamiento cuando se afecta el derecho a la vida digna del paciente: requisitos para la prestación del servicio

En el caso de un joven al que una EPS se negó a practicarle una cirugía de carácter urgente a pesar de éste estaba inscrito, porque tal cirugía se encontraba excluida del POS, la Corte Constitucional concedió la tutela considerando que su jurisprudencia es reiterativa en señalar la inaplicación del reglamento del Plan Obligatorio de Salud, que excluye el tratamiento médico solicitado, cuando está de por medio el derecho fundamental a la salud de un joven. No obstante lo anterior, aclaró que la inaplicación del Plan Obligatorio de Salud no es automática, pues se deben cumplir una serie de requisitos establecidos por la Corte Constitucional, como son:

1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado.

2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún sistema o plan de salud.

4) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. nota 2

· Derecho a la seguridad social en salud de joven mayor de edad discapacitado.

La madre de un joven discapacitado con síndrome de dawn interpuso acción de tutela contra el ICBF, pues como el joven cumplió la mayoría de edad no continuó prestándole los servicios de salud ni educación especial y ella no poseía la capacidad económica para solventar tales necesidades. La Corte protegió el derecho a la salud del joven argumentando que en el caso de las personas que por no tener la capacidad económica suficiente, no pueden solventar los gastos que se generan para la manutención del joven mayor de edad discapacitado esta se debe seguir prestando. Dentro de la ley colombiana se establece el Sistema de Seguridad Social en Salud que contempla el denominado régimen subsidiado, cuyo propósito fundamental es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar al sistema, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las personas discapacitadas. nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-566-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-753-01
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1137-01
6.1.2. Deber de la eps de mantener la afiliación como beneficiaria de joven con enfermedad mental, luego del cumplimiento de la mayoría de edad

La afectada presentó acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna vulnerados por la decisión de la EPS de suspenderle la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud como beneficiaria de su madre, de quien depende económicamente por haber cumplido la mayoría de edad, pero sin tener en cuenta que padece una grave enfermedad mental.

En el proceso se acreditó que la afectada estaba activa en el sistema y que el servicio no se había suspendido pese a lo cual sólo fue atendida hasta diciembre de 2002. También se estableció que la EPS le había supeditado la atención al cumplimiento de unos requisitos administrativos que acreditaran la calidad de beneficiaria por dependencia económica o el estado de incapacidad, circunstancias suficientemente conocidas por la entidad demandada con los antecedentes que reposan en los centros de salud que tiene a cargo.

Para la Corte la exigencia de un requisito formal como el descrito se constituye en una dilación injustificada en la prestación de los servicios a cargo de la entidad que compromete la continuidad del servicio público a la salud.

Por lo anterior concedió el amparo solicitado y ordenó a la EPS mantener la afiliación de la joven al Régimen Contributivo de Seguridad Social en salud, en calidad de beneficiaria de su progenitora, y suministrarle todos los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamiento integral que su enfermedad requiera, de acuerdo con las prescripciones del médico tratante adscrito a la entidad contratada. Adicionalmente, La Corte indica a la EPS que en caso de que las condiciones de salud de la joven cambien, pero se mantenga su precaria situación económica, adelante las gestiones que sean necesarias para guiar y acompañar a la actora en el proceso de afiliación al régimen subsidiado en su condición de población pobre y vulnerable, sin capacidad de pago, incluyendo las necesarias para la aplicación de la encuesta del Sistema de Información de Beneficiarios de Programas sociales -Sisbén-. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1019-04
6.1.3. Obligación de eps de adelantar el debido proceso para desafiliar a una madre gestante de la empresa

Una mujer joven en estado de embarazo presenta acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos y los de su hijo por nacer a la salud y a la vida, ya que a pesar de haber recibido atención médica por parte de la EPS a la que estaba afiliada, en su condición de beneficiaria de su padre, hasta un mes antes de la fecha estimada para el parto, fue informada de que a partir de esa fecha no sería atendida porque se había extinguido su calidad de beneficiaria por haber cumplido la mayoría de edad diez meses antes y no haber allegado a la EPS su certificado de estudios.

Para la Corte, a pesar de que la entidad no tenía la obligación legal de prestarle los servicios de salud a la madre gestante, violó el derecho al debido proceso de la actora al no iniciar el proceso de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al afiliado cotizante, con no menos de un mes de antelación. Sin embargo, no concedió la acción de tutela por cuanto para la época en que se produjo la revisión de la sentencia, la protección solicitada destinada a la prestación del servicio de salud para el parto no tenía ya el carácter de urgente y necesaria, pues el nacimiento ya debía haber ocurrido. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-983-04
6.2. Derecho a la seguridad social en pensiones

6.2.1. Derecho a la pensión de sobrevivientes para el hijo mayor de edad estudiante

En el caso en que por motivos económicos un joven dependa de la pensión de sobreviviente adquirida y que, por cumplir la mayoría de edad tal derecho deje de ser reconocido, deben ampararse sus derechos a través de la tutela, pues se considera que se amenazan sus derechos fundamentales a tener una vida digna y a continuar educándose por criterios administrativos que le niegan las mesadas pensionales. Si al cumplir la mayoría de edad se niega el pago de las mesadas pensionales de su pensión de sobrevivientes a un joven que con ese dinero solventa el pago de las matrículas, el Estado esta llamado a proteger sus derechos con la aplicación de las normas contenidas en la ley 100 (artículo 42), donde se establece que podrá continuar recibiendo tales mesadas si prueba que se encuentra estudiando. nota 1

Posteriormente, la Corte se pronunció de nuevo sobre este tema al resolver una demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ?Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales?, que extiende a los hijos hasta los 25 años la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley. El demandante consideró que la norma discrimina la calidad de hijos por razón de la edad, pues luego de cumplidos los 25 años, quedan excluidos de los beneficios a pesar de encontrarse en igualdad de condiciones que quienes no han alcanzado dicha edad.

Para la Corte, los hijos menores de 25 años sin discapacidad y que se encuentren estudiando, fueron beneficiarios de la norma a pesar de ser aptos para ingresar al mercado laboral, puesto que el legislador quiso darles una oportunidad adicional para afianzar su formación académica con miras a un mejor desempeño futuro. El límite de los 25 años de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez y que estudian es una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento, lo cual indica que no se encuentra en condición de vulnerabilidad o indefensión que justifique incluirla como beneficiaria de dicha prestación pues ya esta en condiciones de trabajar y contribuir al sistema de seguridad social haciéndose acreedora en forma directa a los beneficios a que hubiere lugar. La Corte declaró exequible la norma demandada. nota 2

En otra decisión, la Corte precisó que los hijos mayores de edad que aspiran a reclamar la sustitución pensional de sus padres, deben acreditar que para el momento de su deceso tenían dependencia económica de aquel y su calidad de estudiantes o su estado de invalidez, con el fin de poder disfrutar de la sustitución hasta los 25 años de edad, en el primer caso, o hasta que desaparezca la causa de la invalidez.

La Corte negó la tutela presentada por una mujer que pretendía acceder a la sustitución pensional de su madre, porque, a la fecha del fallo, la controversia no giraba en torno a mesadas futuras sino pasadas debido a que la solicitante había cumplido ya los 25 años de edad, no había aportado prueba de su calidad de estudiante para la fecha del fallecimiento de su madre en 1998 ni se vislumbraba la inminencia de un perjuicio irremediable. nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencias T-264-01, T-196-00, ver también las Sentencias T-852-99, T-1006-99, T-627-00, T-323-00, T-283-00, T-1232-01, T-1285-01, T-243-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-451-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-606-05
6.2.2. Derecho a la pensión de sobreviviente cuando el joven demuestra bajo rendimiento academico

La demandante consideró vulnerados sus derechos pues, al ser desvinculada de la Universidad por bajo rendimiento académico, el Seguro Social suspendió su pensión de sobrevivientes argumentando que no cumplía con el requisito de estar cursando estudios, con fundamento en que la Corte Suprema ha establecido que los estudios que se estén cursando deben cumplirse materialmente, lo cual supone regularidad, seriedad y éxito en los mismos. La Corte Constitucional concedió el amparo solicitado considerando que la aplicación de esa interpretación jurisprudencial de la norma vulnera el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos del debido proceso, ya que se exigen requisitos adicionales no consagrados legalmente. El principio de legalidad es, como se dijo, constitutivo del debido proceso y está consagrado en el artículo 29 de la Constitución, al establecer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

La Corte consideró que la condición de estar estudiando - exigida a los hijos del difunto entre dieciocho y veinticinco años para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes-, no puede ser adicionada con otros requisitos, tales como la regularidad, seriedad y éxito de los estudios, pues esto constituye una vulneración al debido proceso porque se desconoce el principio de legalidad, al no estar tales condiciones consagradas en la norma que regula la materia. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-433-02
6.2.3. La certificación de estudios de un establecimiento de educación no formal es aceptable para acceder al pago de la pensión de sobrevivientes

Una joven estudiante de una institución de educación no formal, presentó acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales para proteger sus derechos a la educación y al mínimo vital debido a que le suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes por no estudiar en una universidad, en sentido estricto, tal y como lo dispone el artículo 15 de decreto 1889 de 1994, sin tener en cuenta que carece de recursos económicos para ingresar a una. La Corte señaló que la educación no formal está definida y desarrollada por la Ley General de Educación (115 de 1994), por lo cual es parte integrante del sistema educativo, y debe ser igualmente fomentada por el Estado según el artículo 41 de la misma norma; por lo tanto, no es dable impedir el acceso y permanencia en cualquiera de los niveles de educación ofrecidos por el Estado a una persona que la escoge libremente de acuerdo con su capacidad económica y sus expectativas de formación por vía reglamentaria.

Exigir al educando, que para acceder a la pensión de sobrevivientes, deba cursar estudios en institución de educación formal, aunque se encuentre acreditado que la intensidad horaria del programa en el cual se encuentra matriculado no le permite desempeñarse laboralmente, resulta desproporcionado con el objetivo que persigue la pensión de sobrevivientes, la cual busca proveer los recursos económicos necesarios para atender las necesidades del núcleo familiar del fallecido, en este caso del estudiante que contando con una edad entre 18 y 25 años de edad, no puede trabajar en razón a que se lo impiden sus estudios, por tal motivo la exigencia consagrada en el artículo 15 del decreto 1889 de 1994 debe ser inaplicada en el caso concreto por inconstitucional, por violentar sus derechos a la educación, al mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad, al pago oportuno de la pensión de sobrevivientes y a la igualdad.

Por lo tanto ordenó al ISS reanudar el pago de las mesadas pensionales a la actora, pagar las dejadas de cancelar como consecuencia de la suspensión y se abstuviera de suspenderlas nuevamente, siempre y cuando subsistan las condiciones académicas de acuerdo con las certificaciones académica que para el efecto expida la correspondiente Institución de educación no formal y hasta tanto se configure alguna de las causales expresamente establecidas en la ley, por las cuales se extinga el derecho en mención nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-903-03
6.2.4. Deber de la entidad que reconoce la sustitución pensional de garantizar también su pago efectivo

La peticionaria presentó acción de tutela contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconoció la sustitución pensional en calidad de hija mayor estudiante, pero no ha recibido el pago oportuno. El Fondo argumentó que ya había realizado en tiempo, todas las gestiones funcionales para materializar el reconocimiento de la prestación solicitada, y que carece de calidad de entidad pagadora, la cual le corresponde a la Previsora S.A. La Corte ha considerado por regla general que el pago oportuno de las mesadas pensionales debe reclamarse a través del proceso ejecutivo laboral, pero en casos excepcionales, procede la acción de tutela como mecanismo principal e idóneo, para proteger, entre otros derechos, el mínimo vital como en el presente caso, y amparar el derecho al pago oportuno de mesadas pensionales ciertas e indiscutibles.

Es preciso anotar que por ley, la entidad responsable legalmente de garantizar el pago efectivo de la prestación es el Fondo y su función no se agota con la expedición del acto de su reconocimiento sino que va hasta su realización efectiva. En este sentido, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está obligado a adelantar las gestiones y exigir a la Previsora S.A el pago de la prestación a la peticionaria en virtud del contrato de fiducia celebrado entre las entidades nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1059-02

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