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Última modificación: 2010-12-21
Inaplicación de la norma que exige cotizar durante todo el periodo de gestación para proteger minimo vital de madre e hijo

La Corte, al conocer de una acción de tutela de una madre a la que le negaron el reconocimiento de la licencia de maternidad por no haber cotizado la totalidad del periodo de gestación, señalo que de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.

De esta manera la maternidad requiere de la protección especial, partiendo del reconocimiento de las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y adicionalmente al incremento del número de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar.

En consecuencia, la protección a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. ?La asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el otorgamiento de auxilios económicos ?licencia por maternidad- con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo recién nacido.?

Del mismo modo, el respeto de la situación de maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en situación de gravidez.

Finalmente, garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los derechos de la infancia.

En el caso concreto, la Corte concluyó que las posibilidades económicas de la demandante eran precarias para la situación particular que debía enfrentar la actora, cual era la de su cuidado y la de su hija recién nacida . Por ello, el desconocimiento del pago de la licencia de maternidad tenía como consecuencia la vulneración de su derecho al mínimo vital y del de su hija recién nacida, por cual se revocó la decisión del juez de tutela y en su lugar se concedió el amparo y se ordenó el pago de la licencia de maternidad.

La Corte precisó que pese a que la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la actora, era razón suficiente para conceder el amparo, era preciso aclarar que esto no significa que los requisitos propios de las normas laborales para reconocer el beneficio del pago de la licencia de maternidad, resulten inocuos. De esta manera, el requisito consistente en el tiempo total de cotización, en casos en los que esté de por medio la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer gestante, no puede valorarse de conformidad con el texto de la norma. Debe por el contrario, ponderarse el tiempo cotizado con el tiempo faltante, y si el último es razonablemente poco respecto del primero, entonces el cumplimiento estricto del requisito no puede tener más peso que los derechos fundamentales de la mujer y del menor recién nacido. Por su puesto, esto excluye aquellas situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la relación expuesta.

En el caso de la actora fueron dos (2) semanas las que le faltó cotizar; y cotizó un total de treinta y cinco (35). Lo que permite concluir de conformidad con lo expuesto, que en el caso concreto no puede tener más peso exigir una cotización de treinta y siete (37) semanas (que es el tiempo de gestación según el certificado médico correspondiente), que reconocer el pago de la licencia de maternidad con las 35 semanas cotizadas. nota 1

En el igual sentido se pronunció la Corte al conocer el caso de una mujer en situación económica precaria a la que se le negó el pago de la licencia de maternidad porque no cumplía con las semanas de cotización.

La Corporación recordó que ?no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo?.

Por ello, en distintas ocasiones el Alto Tribunal ha ordenado la inaplicación de las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo. nota 2



  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1038-06. Ver también las sentencias T-790-05, T-1205-05, T-674-06, T-906-06
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-053-07

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