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Última modificación: 2006-08-01
Derecho a la igualdad frente a derechos políticos

· Promoción de la participación de la mujer en niveles decisorios de la Administración Pública: ley de cuotas

La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de la ley estatutaria 581/2000 estableció lo siguiente: el Estado puede dar un tratamiento preferencial a la mujer para superar su subrepresentación en diferentes escenarios. La Constitución autoriza las medidas de discriminación inversa, pero deja en claro que: 1) "la validez de estas medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas mediadas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias". 2) No toda medida de discriminación inversa es constitucional. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada. 3) Las acciones afirmativas, deben ser temporales, pues una vez alcanzada la "igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser.

Para la Corte el proyecto de ley en estudio busca garantizar una igualdad de oportunidades real y efectiva. Observó que a pesar de existir un claro equilibrio entre la población femenina y la masculina, calificada para acceder a los más altos niveles decisorios, tal equilibrio no se refleja en la efectiva representación de uno y otro en dichos niveles. Observa igualmente que, la precaria representación de la mujer obedece a un criterio irracional de discriminación, más que a supuestos factores de inferioridad natural o de formación cultural y académica. Además consideró que es necesario remover los obstáculos presentes que impiden la participación de la mujer con medidas que produzcan un doble efecto: uno inmediato, consistente en paliar la subrepresentación; y otro a más largo plazo, que incida en la transformación de la mentalidad, incompatible con los propósitos trazados por una Constitución igualitaria y democrática.?

La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 2 y 3 que definen los conceptos de "máximo nivel decisorio" y "otros niveles decisorios" y hace las siguientes precisiones: a) Quedan excluidos los empleos que pertenecen a la carrera administrativa, judicial, o a otras carreras especiales, los que se proveen por sistema de ternas y listas, y los cargos de elección. b) Los empleos deberán determinarse de acuerdo con los estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y las plantas de personal. Respecto al artículo 4 que consagra la participación efectiva de la mujer mediante una cuota mínima del 30% sostiene que esta cuota es una medida de acción afirmativa -de discriminación inversa- que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza rígida o inflexible, pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva imperativa de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo.

La Corte analizó la proporcionalidad de la cuota: en primer lugar reitera que los objetivos perseguidos por la norma son constitucionales - aumentar en un tiempo corto, la participación de la mujer en los cargos directivos y de decisión del Estado de manera que poco a poco se llegue a una representación equitativa y habituar a las autoridades nominadoras a que seleccionen a las mujeres en los cargos referidos o, en otras palabras, a través de una imposición, corregir el sistema mismo de selección, que continúa parcializado en detrimento de la población femenina-. En segundo lugar, encontró en relación con la adecuación del medio al fin propuesto, que la cuota es una medida eficaz pues asegura que por lo menos un 30% de las mujeres se desempeñen en los empleos de "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios", aumentándose así significativamente su participación. Por lo tanto, la cuota garantiza que la primera finalidad propuesta se concrete en resultados.

Reiteró que las medidas de discriminación inversa tienen que ser temporales pues en últimas son una especie de derogación de la igualdad formal, sin embargo se pregunta si el legislador debía expresamente señalar su temporalidad. La Corte encontró que el artículo 4 del proyecto que se revisa no dijo nada acerca de la forma como debería ser aplicada la cuota mínima de representación femenina, por lo tanto, decide condicionar la exequibilidad del artículo en el sentido de que dicha regla de selección, se deberá aplicar de manera gradual, en la medida que los cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes. Advierte que lo anterior no puede ser un obstáculo para que cuando las correspondientes vacantes se produzcan, se siga relegando a las mujeres en el nombramiento para los cargos que deben ser provistos.

También efectuó un segundo condicionamiento a la norma en el sentido de que cuando en la designación de cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable. En el proyecto también se establecen medidas de promoción, -que no pueden ser confundidas con las de discriminación inversa-, mediante las cuales se busca trabajar en la consecución de dicho propósito. Las obligaciones que en ellas se consagran son, en principio, razonables, y aún cuando benefician exclusivamente a un grupo determinado -las mujeres-, a diferencia de las medidas de discriminación inversa, no conllevan desventajas para nadie, sin embargo la Corte declaró la inexequibilidad de algunas expresiones. nota 1

· Prohibición de discriminación en acceso a cargos públicos: concurso de méritos

?Señaló la Corte Constitucional que el mundo del trabajo es especialmente propicio a la discriminación de la mujer y que, dentro de ese ámbito laboral, el primer y más difícil escollo suele presentarse en el momento de acceder a un puesto, de ahí que la prohibición de discriminar por razón del sexo de la persona adquiera el sentido de límite al particular o a la autoridad pública que deba proveer un empleo. Esa limitación, por ejemplo, les impide, en principio, utilizar como pauta de selección el sexo, hacer uso de distintos criterios y exigir diferentes requisitos o condiciones para hombres y mujeres, y, también, echar mano de procedimientos que, pese a su apariencia neutral, por ser de más difícil cumplimiento para los miembros de un sexo que para los pertenecientes al otro, terminan excluyendo a una proporción mayor de hombres o mujeres, según se trate.

"En todo caso, el derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al mérito de los participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que se concursó. De este modo, el nominador está obligado a designar al primero en la lista de elegibles y, al proceder de manera diferente, conculca, además, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el mérito debidamente comprobado, por su propia apreciación discrecional que es posterior y extraña al concurso.? * nota 2

• * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.

1. Corte Constitucional, Sentencia C-371-00
2. Corte Constitucional, Sentencia T-326-95