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Última modificación: 2010-12-20
Derecho a la salud reproductiva

?Según el artículo 11, numeral 1, literal f) de la Convención sobre Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, es discriminatorio en contra de la mujer que se excluya de la protección a la salud de las trabajadoras y a su seguridad en las condiciones de trabajo, lo relativo al papel que cumple la mujer en la reproducción, pues a ellas ha de asegurárseles "El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de la reproducción". En conclusión, al cambiar la entidad demandada su política de atención médica, no para todos los trabajadores a su servicio, como lo informó a la Corte, sino únicamente para con la actora, suspendiendo las incapacidades para volar, la situó en la disyuntiva de: aceptar que se le negara el acceso a los medios que le permitían ejercer los derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (Art. 16, nral. 1, literal e, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), o renunciar a sus intentos de recuperar la función ovulatoria y a la anhelada maternidad, para poder conservar el empleo.

"La Corte encuentra que la negativa de la demandada de proporcionar, costear o auxiliar económicamente a la actora el tratamiento de la disfunción resultante de su parto prematuro con producto no viable, fue una exclusión de la accionante del régimen general de las prestaciones médicas mínimas e irrenunciables, que situó a la actora en condiciones de desigualdad injustificadas, en comparación con cualquier otro trabajador que, debiendo ser forzosamente afiliado al régimen de los seguros sociales efectivamente lo fue, y frente a sus compañeros masculinos, a quienes sólo puede afectar el que se les niegue el acceso a ese tratamiento médico, en el caso de que sea requerido por sus esposas o compañeras, que no son empleadas de Avianca S.A., como sí lo es la actora.? * nota 1

· Derecho a la prestación de servicios de salud para combatir enfermedades en el sistema reproductivo

Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha expresado sobre el derecho a la salud, específicamente sobre tratamientos de fertilidad, que la acción de tutela no es procedente, debido a que este tipo de tratamientos están expresamente excluidos del POS. Este no es un criterio absoluto, pues al realizar el estudio de diferentes casos ha concedido el amparo cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la practica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad.

En el primer caso, la Corte ha considerado que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no es permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tengan la obligación de suministrar tratamientos de fertilidad.

En cuanto al segundo aspecto, la Corte ha protegido el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, en estos casos se ha ordenado la práctica de exámenes diagnósticos, con el fin de que la persona tenga pleno conocimiento sobre su estado de salud, lo que en todo caso no implica realizar un tratamiento de fertilidad.

Finalmente, en cuanto el último supuesto la Corte ha manifestado que se trata del suministro de medicamentos, o de la práctica de tratamientos o procedimientos encaminados a combatir una enfermedad en el sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad.

La protección excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en casos de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo, por cuanto lo que se ataca es la patología que afecta la salud, la vida digna o la integridad física de la mujer; eventos éstos, en los cuales se ha concedido el amparo. Por el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera externa la protección solicitada ha sido denegada. nota 2

· Improcedencia de la tutela para exigir tratamiento de fertilidad excluido del POS

?En el caso sometido a consideración de la Corte, se encuentra demostrado que la señora padece una afección de su sistema reproductor y que ella consistente en un proceso inflamatorio en el ovario derecho. En razón de esa afección ha sido sometida a diversos tratamientos pero la afección ha persistido y ha conllevado su incapacidad para procrear un hijo. En varias oportunidades el cuerpo médico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afección grave a su salud o a su vida. Es claro que la acción de tutela se ha ejercido para que se le ordene a la Entidad Promotora de Salud realizar una cirugía no incluida en el Plan Obligatorio de Salud.

En estas condiciones es claro que no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él. Esa exclusión suministra fundamento legal a la actitud de la entidad accionada y es coherente con la limitada cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud. ?(...) el otorgamiento, por la vía de la tutela, de prestaciones por fuera del POS, es excepcionalísimo, pues se supedita a los precisos y restrictivos supuestos que la corte constitucional señaló (Sentencia SU-819 de 1999), los cuales tienen por supuestos fácticos que deben estar plenamente demostrados, el riesgo inminente para la vida del afiliado (i) y su absoluta incapacidad de financiar su costo.? nota 3

· Derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud: tratamiento de fertilidad

La peticionaria consideró vulnerados sus derechos al libre desarrollo como mujer y a la maternidad por no poder continuar el tratamiento de fertilidad debido a que la droga recetada por el médico tratante se encuentra excluida del POS y no tiene los medios para sufragarla. Expresa que tiene 35 años con lo cual el paso del tiempo aumenta el peligro de no quedar embarazada y esto la está afectando sicológicamente. La Corte se apartó de precedentes anteriores que negaron el amparo tratándose de intervenciones quirúrgicas de fertilidad, por considerar que en este caso se trata de la continuidad del servicio de salud frente a la decisión de la EPS de negarse a suministrar el medicamento excluido del POS, la actora no tenía los recursos necesarios y aplicar las inyecciones, según el médico tratante, ?se hace absolutamente necesario, ya que la paciente tiene como diagnóstico una falla ovárica prematura?. nota 4

· Suministro de tratamientos de infertilidad por parte de las EPS

Al conocer de una demanda de tutela presentada por una mujer a la que la EPS le negó una intervención quirurgica debido a que los tratamientos de infertilidad se encuentran expresamente excluidos del POS la Corte precisó:

Los derechos sexuales y reproductivos, son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atención en salud reproductiva funge como elemento clave en la construcción de equidad social. Dentro de los servicios que una adecuada atención en salud sexual y reproductiva comprende, se encuentran los tratamientos de infertilidad. A pesar de esto, en Colombia este tipo de tratamientos se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud y que son tenidos en cuenta por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al establecer las exclusiones y limitaciones del POS. De esta manera, esta prestación específica no obliga a las EPS a su suministro, por no hacer parte de los tratamientos que por ministerio de la ley deben ser suministrados y financiados por las Entidades Promotoras de Salud.

Con todo, la Corte Constitucional ha manifestado que, las exclusiones y limitaciones de la cobertura básica del POS no pueden constituir violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud, pues la garantía de estos últimos orienta todo el sistema jurídico colombiano y la Constitución Política es la norma de normas a la cual debe ajustarse todo el ordenamiento infraconstitucional. Pues, resulta ostensible la violación del derecho a la salud de la demandante, como quiera que la negativa a practicar la cirugía prescrita no sólo impide su posibilidad de procrear, en detrimento de derechos como la libertad de decidir el número de hijos, a conformar una familia, al libre desarrollo de la personalidad, sino que implica no tener acceso al más alto nivel posible de salud, ya que convive con una patología que puede, eventualmente redundar en complicaciones mayores en su aparato reproductor.

Adicional a lo anterior, se trata de una prestación que se ubica dentro de los mínimos que dentro del concepto de salud sexual y reproductiva deben ser garantizados en procura de lograr la superación de problemas de infertilidad de los pacientes. En efecto, se trata de una cirugía que no comporta un gasto muy elevado, de manera que la carga que la misma significa para el Estado no deviene desproporcionada, mientras que el hecho de no poder acceder al mismo, por falta de recursos económicos, sí representa un sacrificio importante de los derechos fundamentales de la peticionaria.

Sumado a lo anterior, se encuentra cumplidos todos los requisitos exigidos para la procedencia de la acción. Como son: i)que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales como la salud, la integridad física o la vida del paciente; ii) que el medicamento, tratamiento o procedimiento médico no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente. nota 5

Posteriormente, en otra decisión, la corte señaló que el desarrollo que ha tenido la garantía del derecho a la salud sexual y reproductiva en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protección que este derecho recibe en el ordenamiento jurídico interno. Se mantiene así la búsqueda por ampliar y profundizar cada vez más su garantía.De ahí, la necesidad de no obstaculizar el derecho a la autodeterminación reproductiva de la mujer y la importancia de asegurar la vigencia del derecho de las mujeres a controlar su fecundidad.

De lo anterior, se desprende que: (i) ?los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos; (ii) la consignación de los derechos sexuales y reproductivos en documentos jurídicos internacionales y nacionales, su protección y garantía ?parte de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social?.

Sumado a ello, la jurisprudencia constitucional ha encontrado, asimismo, que las, prestaciones relacionadas con la salud sexual y reproductiva y, en particular, con tratamientos de infertilidad, deben ampararse: (i) cuando de conformidad con las características del asunto particular se constata afectación del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, esto es, cuando se verifica que el tratamiento ya se había iniciado por parte de la EPS y fue abruptamente interrumpido y, (ii) cuando la infertilidad surge como producto de otras patologías que afectan también la vigencia de derechos constitucionales fundamentales, tales como el derecho a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones dignas.

De esta manera, al abstenerse una EPS de autorizar el examen solicitado por la médica tratante, -el cual, resulta indispensable para establecer las patologías que impiden a la actora llevar a término sus embarazos y para determinar el procedimiento a seguir en su caso particular -, desconoce el derecho de la peticionaria al examen de diagnóstico y vulnera, de paso, el derecho a la salud sexual y reproductiva cuya vigencia se vincula simultáneamente con la protección de sus derechos a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones de dignidad. nota 6



  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-341-94
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-525-11
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-689-01, reiterada en la Sentencia T-1104-00
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-572-02
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-605-07
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-636-07

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