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Última modificación: 2007-07-23
Licencia de maternidad como derecho fundamental por conexidad con derechos fundamentales

· La licencia de maternidad es el salario de la vacancia laboral

La accionante alegó la violación de derechos fundamentales a la salud, el mínimo vital y la seguridad social, al serle negada la licencia de maternidad por mora de su empleadora. La Corte expresó que, la licencia de maternidad tiene como principal finalidad permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses, para así brindarle los cuidados necesarios, también para que pueda recuperarse de la etapa de gestación, y para que se fortalezca la familia, pilar fundamental de la sociedad. A pesar de que el artículo 43 de la Carta la consagra como derecho prestacional en favor de la mujer y del recién nacido, la licencia de maternidad puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital, y la salud tanto de la madre como del bebé. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren categoría de ius fundamental.

La Corte expresó que, dentro del salario mínimo está comprendido el mínimo vital y la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica. Para la prueba del mínimo vital no se exigen formalidades. Si se trata de una persona que devenga el salario mínimo y además trabaja como empleada del servicio doméstico, éstos son indicios suficientes para presumir que la licencia de maternidad es indiscutiblemente necesaria para su sustento diario. Es claro que, "la prestación económica derivada de la licencia de maternidad se convierte en un recurso necesario que debe recibir la mujer después del parto, razón por la que no puede estar supeditada a requisitos o formalismos que puedan alterar su naturaleza y fin último.? nota 1

El salario es un derecho de todos los trabajadores, no se puede retenerlo ni mucho menos negarlo. El no pago de licencia de maternidad, va en contra del derecho a la estabilidad reforzada, más aún cuando de dicho pago dependa la salud y estabilidad tanto del niño, como de la madre. nota 2

?Según la Corte Constitucional, la protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recién nacido.? * nota 3

?A juicio de la Corte Constitucional, no es razonable que se permita que una madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido cotizar el día anterior al parto, cuando el propio recibo señala un plazo adicional. No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa del I.S.S a reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital.? * nota 4

Cuando el desfase en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud es casi irrisorio, de unos cuantos días, no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de la licencia de maternidad. nota 5

La trabajadora que ha cotizado durante el período de gestación tiene derecho al pago de la licencia de maternidad y su reconocimiento no puede ser desestimado por el operador jurídico con el argumento de que la negativa no se discutió ante la EPS obligada.

a. En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia. nota 6

La trabajadora que ha cotizado durante todo el período de gestación tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Este pago no puede condicionarse a la realización de trámites administrativos internos de la EPS y mucho menos a la dilación en el tiempo para su reconocimiento. nota 7

• * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.

1. Corte Constitucional, Sentencia T-497-02; T-389-04, T-390-04, T-421-04, T-504-04 y T-848-04
2. Corte Constitucional, Sentencia T-572-01 y T-504-04
3. Corte Constitucional, Sentencia T-270-97
4. Corte Constitucional, Sentencia T-365-99
5. Corte Constitucional, Sentencia T-408-06
6. Corte Constitucional, Sentencia T-1014-06. Ver también la sentencia T-204-07
7. Corte Constitucional, Sentencia T-609-06