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2.1. En el ámbito educativo
2.1.1. Prohibición de expulsión de estudiante embarazada
?Según la Corte Constitucional, la maternidad no debe ser estigmatizada. Si el embarazo se presenta de manera precoz, la niña que ha sostenido relaciones sexuales prematuras no tiene que ser señalada como transgresora del orden social y educativo, sino, más bien, comprendida en su circunstancia personal y encauzada y orientada por sus padres y maestros hacia el supremo acto de dar a luz y la responsabilidad que implica. En vez de ser excluida del proceso educativo, ha de ser acogida benévolamente por éste para redoblar los esfuerzos enderezados a su orientación y para evitar los daños que en su personalidad y en el rumbo de su vida -que sufre tan trascendental y precipitado cambio- puede provocar su situación. El estado de embarazo crea un derecho inalienable, susceptible de protección y defensa: el de ser madre, que es sin duda uno de los fundamentales.
"La mujer embarazada también tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad, a su intimidad, a la educación y a recibir trato igual respecto de sus compañeras, en cuanto la discriminación por razón de la maternidad carece de toda justificación. Carece, entonces, de legitimidad la decisión unilateral del centro educativo en cuya virtud se frustre o interrumpa el curso normal del ciclo académico de las alumnas embarazadas, si el único argumento que la sustenta reside precisamente en el hecho de la maternidad. No pueden ser aplicables a los casos concretos cláusulas de los manuales de convivencia que ignoren el núcleo esencial de los derechos fundamentales aludidos en esta providencia.?* nota 1
?La Corte amparó los derechos fundamentales de una joven a quien se negó el reingreso al colegio donde estudiaba, luego de su retiro debido a su estado de embarazo. A juicio de la Corte, es discriminatorio y contrario a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, la negativa del director de autorizar el reingreso, ya que no constituye fundamento válido para ello afirmar que el objetivo primordial de la moral del establecimiento es cerrarle las puertas a las madres solteras. La nueva condición de vida de la estudiante no infringe ninguna disposición de derecho, como tampoco afecta el libre ejercicio de las potestades de los demás.? * nota 1
La madre de una menor solicitó la cancelación de la matrícula de su hija, inducida por la directora del colegio donde ella estudiaba, quien además le impuso a la afectada una sanción disciplinaria por el hecho de su embarazo. Para la Corte Constitucional se vulneró el derecho fundamental a la educación, porque se sancionó un hecho que no está previsto como un acto de indisciplina, sin aplicar los procedimientos adecuados y desconociendo con ello, el derecho de defensa, que se consagra, no sólo como la facultad de utilizar los procedimientos y recursos apropiados de defensa, sino también, a la garantía de que el hecho punible o sancionable esté expresa y previamente consagrado en una norma preexistente, legítimamente expedida e incuestionablemente vigente. nota 1
?La Corte Constitucional concedió a tutela de los derechos a la igualdad, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger libremente profesión u oficio y a la dignidad de una persona a quien el centro educativo decidió cambiarle la jornada por estar embarazada. El cambio de jornada se refleja en la categoría de la formación académica impartida, impidiendo a la alumna culminar sus estudios de comercio, el establecimiento educativo ha lesionado también el derecho fundamental a escoger libremente una profesión u oficio. No obstante, como para la fecha de este fallo está por culminar el período académico, la orden de reintegro de la actora a la jornada diurna tendrá sus efectos a partir del próximo semestre. La Corte ordena retirar las partes del Manual de Convivencia del Colegio que consagran el cambio de jornada por embarazo, por ser incompatibles con la Constitución Política.?* nota 1
En otra decisión, la Corte manifestó que constituyen medidas discriminatorias todas aquellas que tengan por finalidad someter a una estudiante embarazada a un tratamiento educativo distinto al de los restantes compañeros sin justificación alguna, esto es, limitar la asistencia a las aulas de clase a ciertos días y horas específicas en las que se impartan tutorías o cursos personalizados o realizar talleres en la casa, la mayoría sin orientación pedagógica. La adopción de cualquiera de dichas medidas por parte de los colegios implica la vulneración de los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana.
No obstante, si el colegio demuestra que dichas medidas obedecen a la necesidad de hacer efectivo un fin constitucional imperioso e inaplazable con mayor peso que los derechos fundamentales antes anotados, la estudiante y el plantel educativo pueden llegar a acodar mecanismos especiales que le permitan a la medre seguir adelantando sus estudios. Por ejemplo, si el embarazo genera en la madre ciertas circunstancias que la obliguen a permanecer en reposo, tenga que asistir a tratamientos especiales, a un trabajo para adquirir mayores recursos económicos o la desescolarización sea recomendada por prescripción médica como medida garantista de la salud.
En consecuencia, se revocará la decisión de instancia y se tutelarán los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, teniendo en cuenta además que si se está cumpliendo dicho fallo, y la alumna no ha culminado aún sus estudios en el grado 11, sea reintegrada como alumna regular, si ella así lo desea, bien sea en el presente periodo académico o en el próximo año, a fin de que pueda cursar el período académico que le falte para terminar sus estudios con el resto de alumnas del colegio y en la modalidad académica normal, pues no existe razón constitucional válida, para dar un trato discriminatorio durante y aún después de finalizado el embarazo. nota 2
?En providencia de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de una estudiante embarazada al ordenar su retorno al régimen de escolaridad normal, que no le era permitido por la institución educativa debido a su estado, sino un sólo día a la semana en horas específicas, como una enseñanza desescolarizada. La Corporación adujo que bajo ninguna circunstancia el embarazo de una estudiante puede erigirse en criterio para limitar o restringir su derecho a la educación. Los manuales de convivencia de las instituciones de educación no pueden, ni explícita ni implícitamente, tipificar como falta o causal de mala conducta, el embarazo de una estudiante. Ni siquiera aquellos centros educativos cuyo proyecto de educación se encuentre fundado en una determinada visión ética o religiosa del mundo pueden utilizar tal visión para estigmatizar, apartar o discriminar a una estudiante en estado de embarazo. La maternidad es una cuestión que, en principio, no afecta derechos de terceros y que pertenece a uno de los ámbitos más íntimos de la vida personal de la mujer.?* nota 1
?A juicio de la Corte Constitucional, en las relaciones entre las universidades y las alumnas embarazadas existe una situación de conflicto entre dos clases de hipótesis normativas, pero sólo en cuanto a su vigencia práctica, o a su aplicación concreta, pues de un lado y conforme con la Constitución las instituciones universitarias pueden darse su propio reglamento pero, de otro, también lo es que la Carta asegura a las personas naturales su derecho al aprendizaje, y a la salud y a la vida, y en grado superlativo a la salud de la mujer embarazada, lo cual puede generar eventuales conflictos y aparentes antinomias jurídicas difíciles de resolver por el intérprete y por la autoridad pública entre uno y otro, ya que una persona en grave peligro en su salud por enfermedad o una mujer por embarazo complicado, no deben ser afectados con la perdida de su derecho a acceder al aprendizaje, sólo porque el reglamento de la institución de educación haya dispuesto que la reserva del cupo únicamente puede beneficiar a quienes hayan cursado más de un semestre.
"Para la Corte Constitucional, es apenas natural y elementalmente lógico que en estas condiciones de grave anormalidad en la salud, cualquier mujer y mucho más una estudiante de una carrera universitaria, esté imposibilitada para cumplir con su carga académica ante el centro de estudios superiores; por ello, la suspensión de los estudios de la estudiante se encuentra suficientemente justificada y debe ser tenida en cuenta plenamente por el establecimiento público de educación superior, para concederle la reserva del cupo y su reintegro, no obstante previsiones reglamentarias que sólo admiten la reserva de cupo para las personas que los soliciten una vez cursado un semestre; lo que sucede es que en estos casos y en ausencia de norma reglamentaria expresa que regule el tema, se aplica, como se vio, de modo preferente y directo la normatividad constitucional de los derechos constitucionales fundamentales.?* nota 1
2.2.1. Procedencia de la tutela contra el padre del hijo que está por nacer (nasciturus)
?La Corte Constitucional ha sostenido que la especial preocupación del Constituyente por la atención efectiva de las necesidades del menor y de su madre, eventualmente débil desde el punto de vista económico, no puede entenderse como argumento válido para eludir la búsqueda del padre y la utilización de los medios legales existentes para que, deducida en debida forma su responsabilidad respecto del hijo, asuma los deberes, las cargas y las obligaciones económicas y morales que le incumben. En este sentido, la acción de tutela procede para exigirle al padre cumplir el compromiso de suplir las necesidades de salud, sufragar los costos del control médico prenatal y las medicinas y exámenes de laboratorio.?* nota 1
?En decisión de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud en conexidad con la vida de la mujer embarazada y del hijo que está por nacer por cuanto al no cumplirse con el periodo mínimo de cotización requerido para enfermedades de alto costo, se negó el suministro de medicamentos ordenados por el médico tratante y que son necesarios para combatir o aminorar la enfermedad. En concepto de la Corte, la naturaleza infecciosa y mortal de ésta, requiere una prestación eficiente y oportuna de los servicios médicos, lo cual obliga a tomar medidas urgentes que garanticen el cese de la transgresión del derecho a la salud en conexidad con la vida, por lo que la EPS debe entregar los medicamentos que recetó el médico adscrito a la entidad y, conforme a la reglamentación vigente.
"Podrá sin embargo, repetir contra el Fondo de Solidaridad Social y Garantía, el cual maneja recursos públicos destinados para ello. Además, si los padres no tienen recursos económicos suficientes para la atención médico asistencial del menor o del nasciturus, esa obligación no puede imponerse a los particulares sino al Estado, pues a él corresponde otorgar la protección en forma subsidiaria. Por consiguiente, excepcionalmente como en este caso, deberá suministrar la droga necesaria.?* nota 1
2.3.1. Parámetros para la protección de mujer embarazada
?a) La Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una 'estabilidad laboral reforzada'.
?b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo puede rebasar los límites legales y adquirir el rango constitucional.
?c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo.
?d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.
?e) La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad, el empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada.
?f) El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo. por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva v relevante que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
?g) El arribo de la fecha de terminación del contrato a término fijo no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, 'a éste se le deberá garantizar su renovación '(..). Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente, la protección a la mujer embarazada exige que el despido deba declararse nulo.? nota 1
Más adelante, en la sentencia T-095 de 2008, la Corte modificó su jurisprudencia en relación con el requisito de acreditar que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora. Con el fin de otorgar una protección más amplia a los derechos de la mujer en estado de embarazo, la Corporación estimó que este requisito no puede interpretarse de manera rígida, pues las interpretaciones restrictivas terminan por exigir que sea la trabajadora quien pruebe si el embarazo fue o no conocido por el empleador, y esto se presta para abusos y ubica a las mujeres en una situación grave de indefensión. Al respecto, señaló: "[?] encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los(as) recién nacidos(as)".
Así mismo, la Corte consideró que la normatividad legal que desarrolla la protección a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación o lactancia no contempla en ningún momento que el estado de embarazo deba ser conocido por el empleador para que opere dicha garantía, ya que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo tan sólo establece que "[N]inguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia?, y que ?[s]e presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente."
En consecuencia, y con el fin de brindar una protección de mayor alcance a los derechos fundamentales de las mujeres en embarazo o en lactancia, y de realizar una interpretación más garantista y acorde con los principios constitucionales y las normas internacionales de los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, la Corte concluyó: "Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así ?cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante-, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos."
En ese pronunciamiento se concluyó que, existiendo la presunción de despido por razón del embarazo, para todos los tipos de contratos laborales, la prueba de que el empleador conocía o debía conocer el estado de gravidez de la trabajadora no puede ser exigida a la mujer, y es el empleador quien debe demostrar que el despido está objetivamente justificado en alguna de las causales de despido con justa causa del Código Sustantivo del Trabajo. Esta exigencia en ningún momento pretende omitir el requisito del conocimiento que debe tener el empleador sobre la gravidez de la trabajadora, sino que aspira a ampliar la protección de la mujer gestante para evitar que en casos de despido injustificado de una trabajadora embarazada, se niegue el amparo por una supuesta insuficiencia probatoria. nota 2
La Corte Constitucional conoció de una demanda contra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, ordinal tercero, y señaló que la protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en el ordenamiento constitucional. Señaló que los principios constitucionales del artículo 53, que son normas directamente aplicables en todas las relaciones laborales, adquieren mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues, un verdadero "fuero de maternidad". En ese mismo orden de ideas, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. En este sentido, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (Constitución Política art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (Constitución Política arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo. La Corte consideró que, con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procedía aplicar la regla de la unidad normativa (art.6º del Decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública.
Por lo tanto la Corte consideró necesario extender los alcances de esta sentencia integradora a los artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen a estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). nota 1
?Una persona se vinculó laboralmente a una empresa, con contrato a término definido por tres meses, pasado ese tiempo, se le exigió una prueba de embarazo. La Corte Constitucional señala que todo acto del patrono orientado a "sancionar" o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela. Así, la exigencia de "pruebas de embarazo" por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo. La Corte ordena a la empresa demandada, además de la indemnización a que tiene derecho la actora por razón del despido en estado de embarazo, su reintegro al empleo que desempeñaba, siempre que ella desee la vinculación laboral.? * nota 1
· Suspensión de orden de traslado de mujer embarazada
?La Corte constitucional ha ordenado la suspensión de la orden de traslado de una empleada en estado de embarazo por el término que falte para que se produzca el referido nacimiento y tres meses más; término este último que la legislación ha estimado necesario, y adicional al del embarazo, para la protección de la maternidad. Esto se ha establecido, aunque las necesidades del servicio exijan el traslado de la trabajadora, lo cierto es que priman sobre dichas necesidades los derechos fundamentales de la mujer, al trabajo en condiciones dignas, a la vida y a salud, igualmente, estos dos últimos derechos, en relación con la criatura que está por nacer. Cuando están de por medio tanto los intereses superiores de la administración como los de la mujer, puede buscarse una solución intermedia que consulte tanto los intereses del servicio administrativo, como los de ésta, consistente en mantener vigente el acto administrativo, pero suspendiendo su ejecución en forma transitoria, por el tiempo necesario para proteger sus derechos y los de la criatura que está por nacer.? * nota 1
?En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada" * nota 1
?También ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" * nota 2
En otra sentencia, la Corte indicó que independientemente de la clase de relación laboral que tenga una mujer en embarazo, tiene derecho por expreso mandato de la Constitución a una protección especial en el campo laboral durante el estado de gravidez y después del parto, llamada estabilidad laboral reforzada, y por ende, su relación no puede ser suspendida ni anulada por causa o con ocasión del mismo, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia.
De ahí que la acción de tutela sea procedente siempre que se encuentren acreditados los siguientes requisitos:
a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo).
b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley.
c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo.
d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública.
e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. nota 3
Una trabajadora sexual que laboraba en un establecimiento dedicado a este negocio fue despedida por su empleador luego de quedar embarazada.
En primer lugar, la Corte estableció que entre la actora y su empleador había un verdadero contrato de trabajo y fijo los parámetros para establecer los casos en que existe dicho contrato en este tipo de relaciones así:
Habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinación limitada por el carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida.
En segundo lugar, la Corte estableció que el despido de la accionante se debió a su estado de embarazo, por lo que concedió la tutela, sin embargo, a diferencia de casos similares referentes a despidos injustificados de trabajadoras gestantes, la Corte sólo ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, no así el reintegro de la trabajadora, pues a juicio de esta Corporación ?ésta actividad puede reñir con los ideales liberales, racionales y de la dignidad humana del constitucionalismo y en particular con los deberes dispuestos desde el Derecho internacional para los Estados, estima la Sala que tal prestación (la de reintegro) debe estar excluida de las garantías laborales de quien trabaja por cuenta ajena como prostituta o prostituto?. nota 1
?Según la Corte Constitucional, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada es fundamental, y puede ser protegido, de manera excepcional a través de la acción de tutela. En este sentido, el despido de una mujer embarazada puede ser cuestionado por vía de tutela en los siguientes casos: 1) para proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido; y 2) cuando la cuestión debatida es puramente constitucional, siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección y que se produzca un daño considerable.?* nota 1
De lo contrario se debe recurrir a la jurisdicción ordinaria. nota 2
?En casos de protección del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, la acción de tutela procede cuando se cumplen los siguientes requisitos: "a) el despido debe ocasionarse durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño por nacer.?* nota 1
· Necesidad de probar el conocimiento del empleador del estado de embarazo al momento del despido
Una trabajadora despedida en estado de embarazo interpuso acción de tutela para que le ampararan sus derechos al trabajo, a la vida, la dignidad humana y la salud. La Corte Constitucional negó la tutela porque la accionante no demostró que hubiera notificado su situación al empleador, ni tampoco la afectación al mínimo vital o que se hubiera producido un perjuicio irremediable. Se concluyó que la mujer en estado de embarazo debe informar a quien razonablemente deba conocer tal estado dentro de la entidad para la cual trabaja y conservar la prueba de su gestión. nota 2
· No es necesario informar al empleador cuando el embarazo es un hecho notorio
?Cuando el embarazo ha producido cambios físicos que lo convierten en un hecho notorio no es relevante que la trabajadora, no haya informado a la entidad empleadora acerca de su estado de gravidez. En estos casos, la Corte Constitucional ha ordenado a la entidad demandada pagarle a la demandante, haciendo la equivalencia a la licencia de maternidad, la prorroga del nombramiento en provisionalidad y "tres meses más después del parto.", así como la atención en salud que le corresponda al recién nacido.?* nota 3
?En sentencia de constitucionalidad la Corte consideró que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada. Esta protección tiene que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto, toda vez que, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez. En este sentido, no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. En función del principio de la estabilidad laboral y de la especial protección al trabajo, es necesario que para el despido, además, se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales.? nota 1
· La justa causa del despido de la mujer embarazada debe ser calificada por el inspector de trabajo
?Al declarar la exequibilidad de los numerales primero y tercero del artículo 240 de la Ley 71 de 1998, la Corte Constitucional señaló que en la Recomendación 95 de la OIT, sobre protección a la maternidad, se establece que motivos tales como una falta grave de la mujer empleada, la cesación de las actividades de la empresa o la terminación de su contrato, podrán ser considerados como causas justas para el despido, durante el período en que la mujer goza de protección. En el caso de la trabajadora en estado de embarazo, la calificación de la justa causa corresponde al inspector de trabajo o, en su defecto, al alcalde.
"La intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente existió la justa causa invocada por el patrono. El permiso que otorga el inspector del trabajo, si bien se constituye en una presunción de la existencia de un despido justo, es una presunción legal que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. De igual forma, la Corte indicó que la determinación de la justa causa para despedir deberá ajustarse a los principios del debido proceso. En este sentido, deberá permitirse la participación de las partes y las pruebas recaudadas deberán ser valoradas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo su publicidad y contradicción.? * nota 2
?La Corte Constitucional, de conformidad con los principios de igualdad y de especial protección constitucional a la maternidad, indicó que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.? nota 3
· Protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada que trabaja para el Estado
?Según la Corte Constitucional la mujer embarazada que demuestre una relación laboral permanente con la Administración, tendrá la protección que las leyes laborales determinan. En especial, tendrá derecho a que el juez de la causa le garantice, si no el acceso a la carrera administrativa, sí el reconocimiento de las prestaciones laborales relativas a la protección especial a la maternidad, habida cuenta de la realidad de su vinculación permanente con el Estado. Por lo tanto, si la mujer embarazada está vinculada temporalmente con la Administración, el vencimiento del término convenido pondrá fin a la relación laboral. Pero si el vínculo es permanente, aún si está disfrazado de una aparente temporalidad en virtud de la vinculación sucesiva por períodos transitorios, debe reconocerse a la mujer la estabilidad laboral reforzada derivada de su estado de embarazo, y no será procedente su desvinculación. ?* nota 4
· Procedencia transitoria de la acción de tutela para obtener el reintegro por despido de la mujer embarazada
?En el caso de mujeres en periodo de gestación que deriven el sustento diario de su trabajo, la viabilidad del mecanismo de tutela se erige como una excepción a la regla general que, en principio, impide la procedencia de la acción de amparo para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido.? nota 5
· Reintegro por despido y afiliación a la seguridad social
De acuerdo con lo manifestado por la actora y no desvirtuado por el representante legal de la empresa, ella no fue afiliada a una entidad prestadora de salud, ni siquiera cuando notificó su embarazo. Al contrario, su afiliación fue condicionada a su rendimiento laboral. Este comportamiento, abiertamente contrario al Estado Social de Derecho, desconoce que, en virtud del artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable. En ese orden de ideas, no es discrecional del empleador el afiliar a sus empleados y menos aun, supeditar el cumplimiento de su deber, a título de premio, al rendimiento laboral del empleado. Con esta conducta no sólo se violó el derecho de la actora sino el derecho a la seguridad social de su hija, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. En este caso la Corte ordenó tanto el reintegro de la accionante, como su afiliación a la seguridad social.? nota 6
?La Corte Constitucional, ha estimado que constituye un error en grado superlativo, privar a la mujer embarazada del derecho a trabajar, por cuanto, es el único medio que tiene de conseguir los medios de subsistencia para ella, para el niño que está por nacer y, para las demás personas que tenga a su cargo. De manera pues, que se debe insistir en la necesidad de abolir cualquier clase de discriminación por efectos de la maternidad, en el entendido de que no se limiten las posibilidades de acceso de la mujer a la fuerza laboral del país. Corresponde al demandado probar en el proceso ordinario correspondiente, que entre él y la demandante no existía una relación laboral y, que el contrato que celebraron se pactó sin exclusividad y sin subordinación, situación esta que lo relevó de afiliar a la actora a una EPS durante el tiempo que prestó los servicios en ese establecimiento, tal como lo afirma en el expediente.
"Concede la acción de manera transitoria, y, en consecuencia, ordena el reintegro de la demandante a su trabajo y su vinculación a un sistema de seguridad social. Además, ordena que el empleador demandado, pague a la actora, la suma que le corresponda por concepto de la licencia de maternidad, por cuanto esta carga prestacional la debe asumir el patrono, por el hecho de no haber cumplido con su obligación legal de afiliar a la demandante a un sistema de seguridad social. ? * nota 7
?Al conceder el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital de una mujer que fue desvinculada (contrato de trabajo de prestación de servicios temporales) en uso de incapacidad laboral por presentar embarazo de alto riesgo, la Corte Constitucional ordenó reintegrarla al oficio que venía desempeñando al momento del despido, con reanudación inmediata del pago de su salario y afiliación a la entidad de previsión social pertinente, sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pudiera tener derecho, las cuales serían definidas por la jurisdicción laboral.? * nota 8
· Reintegro y pago de emolumentos
?Asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar.?* nota 9
· Reintegro y resarcimiento de perjuicios económicos
La accionante solicitó que se tutelaran sus derechos a la vida, a la seguridad social, al trabajo y la estabilidad reforzada, a la familia y a la igualdad, los cuales estima violados por la empresa en la cual laboraba. Estos derechos fueron vulnerados al terminársele sin justa causa su contrato de trabajo durante su embarazo, aduciendo que la empresa no se hace cargo de empleadas embarazadas y menos en su caso, ya que su embarazo era de alto riesgo. En este caso, se probó el cumplimiento de los requisitos, que la Corte estableció para que procediera la tutela como mecanismo transitorio de protección de mujer embarazada. Además, dada la gravedad del desconocimiento de la estabilidad reforzada de una mujer embarazada que además de enferma se encontraba en alto riesgo de perder su hijo, esta Sala consideró procedente no sólo ordenar el reintegro laboral sino que también dispondrá que se le resarza el perjuicio económico que sufrió por la conducta de las empresas en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990, y en varias sentencias de esta Corte. nota 10
?La Corte Constitucional ha establecido que si el estado de embarazo es de alto riesgo, con los consiguientes peligros para la vida de la madre y del hijo por nacer, la situación amerita un examen judicial mucho más riguroso de la conducta de los patronos o contratantes de sus servicios, la cual, si es indolente o desconsiderada, o si ignora los más elementales derechos laborales de la afectada, implica de suyo un agravio inmenso a los postulados del Estado Social de Derecho y a la efectividad de las garantías constitucionales plasmadas en defensa del sector femenino de la población colombiana. La Corte no admite que razones de puro trámite formal interno, y menos todavía de negligencia o descuido, puedan alegarse para negar a una mujer trabajadora el pago de sus emolumentos o salarios, habiendo usufructuado la empresa su trabajo, sus conocimientos profesionales y su dedicación. ?* nota 1
?Una mujer embarazada que trabajaba en el servicio doméstico fue despedida. El Seguro Social la excluyó del sistema de seguridad social por considerar que siendo la empleada familiar del empleador en quinto grado de consanguinidad, primero y tercero de afinidad no podía ser afiliada al seguro. La Corte Constitucional señaló que el objetivo del sistema de seguridad social es ampliar la cobertura no restringirla, por lo tanto al ser obligatorio para los empleadores la afiliación de sus trabajadores, el Estado no puede permitir la expulsión de sistema de cualquier persona, luego el hecho de ser trabajadora del servicio doméstico no la excluye de la protección especial que le asiste.?* nota 1
Expresa la accionante que laboró como empleada doméstica al servicio de los accionados, quienes al enterarse de su estado de embarazo, la despidieron sin justa causa y sin el respectivo permiso de autoridad competente. Que sus empleadores omitieron afiliarla al sistema de seguridad social integral y que al momento de interponer la presente acción de tutela está a punto de dar a luz y carece de ingresos para su subsistencia y la de su bebé.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 (inciso final) de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, los particulares pueden ser sujetos de la acción de tutela, cuando quiera que estén a cargo de la prestación de un servicio público; cuando su conducta ponga en grave riesgo el interés colectivo; o también respecto de quienes el accionante se halle en estado de subordinación o indefensión.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que existe indefensión cuando el accionante no tiene posibilidades, ni de hecho ni de derecho, para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado y, de manera concordante, deduce la situación de subordinación de la existencia de una relación laboral, por ser uno de los elementos inmanentes del contrato de trabajo.
En la especial protección reforzada de la trabajadora embarazada se deben cumplir ciertos requisitos fácticos, a saber:
1)Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo).
2)Que a la fecha del despido el empleador conozca el estado de gravidez, porque la trabajadora lo notificó oportunamente o sea notorio.
3)Que el despido sea consecuencia del embarazo y que, por ende, no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.
4) Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo y,
5)Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
Demostrada la configuración de las anteriores circunstancias, procede entonces el amparo a la maternidad por medio de la acción de tutela, dando lugar a que el juez constitucional, aparte de las demás medidas que juzgue pertinentes para garantizar a la agraviada el pleno goce y restablecimiento del derecho vulnerado (art. 23 del Decreto 2591 de 1991), entre las cuales está incluida el reintegro, si así lo juzga pertinente, pueda aplicar también la sanción prevista en el artículo 239-3 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en el pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata el Título VIII Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, si la afectada no lo ha tomado. nota 1
?La Corte Constitucional ha señalado que el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo.? nota 1
En otra decisión, la Corte indicó que no basta para reclamar el fuero de maternidad por vía de tutela, la sola invocación de despido que efectúa la trabajadora, sino que tal modo de terminación de la relación laboral debe estar acreditado en la actuación como elemento indispensable de la afectación al mismo. nota 2
La Corte indicó que la terminación unilateral sin justa causa de los contratos laborales de la mujer en estado de embarazo, trasciende el plano legal y se convierte en una situación constitucionalmente relevante, susceptible de ser debatida en el ámbito de la acción de tutela, siempre y cuando estén presentes los supuestos señalados por la jurisprudencia constitucional.
Los despidos injustificados por parte de las empresas de servicios temporales llevan a desconocer los derechos de las mujeres en estado de gestación, las cuales son despedidas haciéndose caso omiso de las garantías constitucionales.
Se debe hacer claridad que de conformidad con lo expuesto por esta Corte, para que la terminación unilateral proceda en estos casos, deberá mediar los requisitos legales señalados para las demás modalidades de contrato de trabajo, por lo tanto no es posible finiquitar unilateralmente un contrato por terminación de obra o labor contratada, si lo que se pretende eludir son las prestaciones generadas por el estado de maternidad.
Debe observarse que las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables y en tal sentido, para que el despido sea procedente, deberá configurarse una justa causa o razón objetiva, así como la autorización del funcionario competente pues, de lo contrario, tendrá lugar la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro. nota 1
Ya en otras sentencias, como la T-040A de 2001, la C-016 de 1998 y la T-1084 de 2002, se había señalado que, independientemente de la clase de contrato que se tenga suscrito con la mujer en embarazo, sea de duración indefinida, a término fijo, o por el tiempo de la obra o labor contratada, la prohibición de terminar unilateralmente el contrato respectivo, por causa o con ocasión del embarazo es aplicable, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su mínimo sustento, para atender y garantizar los derechos de su recién nacido hijo.
En ese sentido, se ha explicado que aunque por la naturaleza jurídica de los contratos por obra o labor contratada, se prevé una terminación cierta, que normalmente reduciría el alcance de la estabilidad del empleado, cuando se trata de una mujer en estado de embarazo se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, o el simple hecho de una supuesta terminación de la obra o labor contratada, no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato. Con fundamento en los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, "siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación":
"[L]a Corte ha afirmado que el sólo advenimiento del término, en el caso de los contratos a término fijo, no constituye elemento objetivo suficiente para la terminación del contrato, debido al poder de irradiación del principio de estabilidad laboral, menos aún en el caso de las mujeres embarazadas frente a quienes, por tratarse de sujetos de especial protección, opera la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, le corresponde al empleador correr con la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo que le permite desvirtuar la presunción de discriminación que pesa sobre sí, en el caso de las trabajadoras que debido a su estado de gravidez, no son nuevamente contratadas o son despedidas". nota 2
Señala la Corte que la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la práctica, entre ésta y el trabajador asociado surja una relación laboral. Esto sucede cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una relación de subordinación con el supuesto trabajador asociado, dictándole órdenes para el cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para desempeñarlas y pagándole una remuneración en contraprestación a los servicios prestados.
Es importante resaltar que el surgimiento del mencionado vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada o lactante el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni terminada. nota 1
En otro caso, una mujer interpuso acción de tutela contra una cooperativa de trabajo asociado, por considerar que dicha entidad le violó los derechos constitucionales fundamentales de petición, salud, seguridad social, trabajo, igualdad en conexidad con la dignidad humana, mínimo vital y los derechos del niño que está por nacer.
La Corte precisó que ninguna autoridad del Estado e incluso los particulares al estar todos sometidos a la Constitución, pueden desconocer la regla jurisprudencial que la Corte ha establecido para la aplicación de los derechos constitucionales en casos particulares y que, por la identidad de sus supuestos fácticos o por la aplicación analógica de la regla, dada la similitud de los hechos del caso, deba ser resuelto de la misma forma. Es decir, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.?
Esta técnica del precedente convierte a los funcionarios de la jurisdicción constitucional y a los demás operadores jurídicos (administración y particulares) vinculados por la Constitución en aplicadores de las reglas jurisprudenciales previamente fijadas por la Corte, por supuesto en casos en los que ésta exista respecto de los problemas jurídicos concretos a resolver. De allí que la Corte ha reconocido que la técnica del precedente ?puede hacer más eficaz y justa la aplicación del orden constitucional?. De lo contrario, revela la Corte que el uso ilegítimo del precedente constitucional afecta la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas y de otra, la gran responsabilidad que asiste en esta materia a los funcionarios que deben resolver las impugnaciones dentro de este trámite constitucional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado ya ha sido resuelto en múltiples oportunidades y, que no es otro que el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo. Al haberse acreditado en el caso concreto el carácter laboral de la relación con la cooperativa accionada, era vinculante para los jueces de conocimiento aplicar las reglas jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo.
La accionante acudió desde el 5 de diciembre de 2006 a la jurisdicción constitucional en aras de obtener una protección inmediata no sólo de sus derechos fundamentales sino los del que está por nacer y si el juez de primera instancia hubiera cumplido su deber de observar la regla jurisprudencial sobre estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo en los casos de cooperativas de trabajo asociado, dicho amparo se hubiera producido desde el 19 de diciembre de 2006 fecha en la cual denegó la solicitud de protección constitucional, a partir de su particular visión sobre la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de revisión, según la cual al ser los efectos de éstas inter partes, ello en su errado entendimiento ?significa que su alcance, obliga al accionado, sólo, frente al accionante, en el caso controvertido, a cumplir la orden allí dada.?
Esto revela de una parte, cómo el uso ilegítimo del precedente constitucional afecta la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas y de otra, la gran responsabilidad que asiste en esta materia a los funcionarios que deben resolver las impugnaciones dentro de este trámite constitucional, tal y como acaeció en el asunto de la referencia. nota 2
La accionante indica que laboró durante seis meses con la empresa Comcel S.A. bajo la modalidad de contrato de aprendizaje, tiempo en el cual quedó en estado de embarazo, por lo cual solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la protección de la niñez, presuntamente vulnerados por Coomeva EPS.
En razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: (i)Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad. (ii)Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en que etapa del contrato de aprendizaje se encuentre y (iii)Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
De manera que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quedase en estado de embarazo durante su desarrollo, gozará de su especial protección constitucional de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento laboral. nota 1
Cuando el despido de la gestante obedece a circunstancias objetivas, como la supresión del cargo por reestructuración de la entidad a la que prestaba sus servicios y se ha observado el debido proceso establecido para el efecto, es posible desvincularla laboralmente. nota 1
La Corte conoció de una acción de tutela instaurada por una mujer gestante que fue desvinculada de su cargo por ser de libre nombramiento y remoción y desempeñar un cargo creado transitoriamente.
La Corte consideró que no se vulneran los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, con ocasión de la desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, creado de manera transitoria, cuando existe una razón objetiva, razonable, relevante y suficiente que lo justifica, esto es que, la transitoriedad del cargo no implica continuidad alguna en el ejercicio del mismo. Pues, el hecho que dio origen a la terminación de las labores del cargo, fue la finalización de la vigencia del acuerdo que lo creó, cuyo término era conocido de antemano, no sólo por el nominador sino por la misma tutelante.
Si bien, la accionante se encontraba en estado de embarazo al momento de la finalización de las medidas transitorias adoptadas, esta razón no es suficiente para concluir que existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Pues la mención expresa en la resolución de los acuerdos que lo habilitaban para hacer el correspondiente nombramiento, permite concluir sin lugar a equívocos que la peticionaria conocía previamente la transitoriedad de las medidas dispuestas en la finalización de la relación laboral. nota 1
2.4.1. Asignación de subsidio alimentario
?Es necesario distinguir entre los derechos de la mujer embarazada que ostente la calidad de trabajadora dependiente y la mujer embarazada que se encuentra desempleada o desamparada. En el primer caso, toda mujer que trabaja tiene derecho a las prestaciones consagradas en el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, tales como el descanso remunerado en la época del parto (art. 236), descanso remunerado en caso de aborto (art. 237), descanso remunerado durante la lactancia (art. 238), prohibición de despido (art. 239), permiso para el despido (art. 240), nulidad del despido (art. 241), trabajos prohibidos e indemnización por incumplimiento (art. 243). Prestaciones que son debidas tanto por el Estado o el particular en calidad de empleadores.
En el segundo caso, el Estado está obligado a la asistencia y protección de la mujer embarazada y además deberá prestarle el subsidio alimentario siempre y cuando se cumplan las condiciones de: a) Desempleo, es decir que al momento de la solicitud de protección y asistencia no se encuentre trabajando. Lo anterior también debe aplicarse a la mujer que trabaja en forma independiente, pero que su sustento es muy precario y no alcanza para sufragar los gastos adicionales del embarazo. b) Desamparo, es decir que la mujer no cuente con el apoyo de su esposo, compañero o padre de la criatura y que no posea ningún tipo de seguridad social. La obligación constitucional del Estado surge a partir de la petición que la mujer embarazada eleve ante la autoridad del Estado competente para protegerla, y demuestre mediante prueba sumaria que se encuentra en alguna de las dos situaciones descritas anteriormente.?* nota 1
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2.1. En el ámbito educativo
2.1.1. Prohibición de expulsión de estudiante embarazada
?Según la Corte Constitucional, la maternidad no debe ser estigmatizada. Si el embarazo se presenta de manera precoz, la niña que ha sostenido relaciones sexuales prematuras no tiene que ser señalada como transgresora del orden social y educativo, sino, más bien, comprendida en su circunstancia personal y encauzada y orientada por sus padres y maestros hacia el supremo acto de dar a luz y la responsabilidad que implica. En vez de ser excluida del proceso educativo, ha de ser acogida benévolamente por éste para redoblar los esfuerzos enderezados a su orientación y para evitar los daños que en su personalidad y en el rumbo de su vida -que sufre tan trascendental y precipitado cambio- puede provocar su situación. El estado de embarazo crea un derecho inalienable, susceptible de protección y defensa: el de ser madre, que es sin duda uno de los fundamentales.
"La mujer embarazada también tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad, a su intimidad, a la educación y a recibir trato igual respecto de sus compañeras, en cuanto la discriminación por razón de la maternidad carece de toda justificación. Carece, entonces, de legitimidad la decisión unilateral del centro educativo en cuya virtud se frustre o interrumpa el curso normal del ciclo académico de las alumnas embarazadas, si el único argumento que la sustenta reside precisamente en el hecho de la maternidad. No pueden ser aplicables a los casos concretos cláusulas de los manuales de convivencia que ignoren el núcleo esencial de los derechos fundamentales aludidos en esta providencia.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-393-97, reiterada en las Sentencias T-551-02, T-656-98, T-420-92, T-079-94, T-292-94, T-211-95, T-442-95, T-145-96, T-290-96, T-590-96, T-667-97
?La Corte amparó los derechos fundamentales de una joven a quien se negó el reingreso al colegio donde estudiaba, luego de su retiro debido a su estado de embarazo. A juicio de la Corte, es discriminatorio y contrario a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, la negativa del director de autorizar el reingreso, ya que no constituye fundamento válido para ello afirmar que el objetivo primordial de la moral del establecimiento es cerrarle las puertas a las madres solteras. La nueva condición de vida de la estudiante no infringe ninguna disposición de derecho, como tampoco afecta el libre ejercicio de las potestades de los demás.? * nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-420-92, reiterada en las Sentencias T-551-02, T-656-98, T-079-94, T-292-94, T-211-95, T-442-95, T-145-96, T-290-96, T-590-96, T-393-97, T-667-97
La madre de una menor solicitó la cancelación de la matrícula de su hija, inducida por la directora del colegio donde ella estudiaba, quien además le impuso a la afectada una sanción disciplinaria por el hecho de su embarazo. Para la Corte Constitucional se vulneró el derecho fundamental a la educación, porque se sancionó un hecho que no está previsto como un acto de indisciplina, sin aplicar los procedimientos adecuados y desconociendo con ello, el derecho de defensa, que se consagra, no sólo como la facultad de utilizar los procedimientos y recursos apropiados de defensa, sino también, a la garantía de que el hecho punible o sancionable esté expresa y previamente consagrado en una norma preexistente, legítimamente expedida e incuestionablemente vigente. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-079-94
?La Corte Constitucional concedió a tutela de los derechos a la igualdad, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger libremente profesión u oficio y a la dignidad de una persona a quien el centro educativo decidió cambiarle la jornada por estar embarazada. El cambio de jornada se refleja en la categoría de la formación académica impartida, impidiendo a la alumna culminar sus estudios de comercio, el establecimiento educativo ha lesionado también el derecho fundamental a escoger libremente una profesión u oficio. No obstante, como para la fecha de este fallo está por culminar el período académico, la orden de reintegro de la actora a la jornada diurna tendrá sus efectos a partir del próximo semestre. La Corte ordena retirar las partes del Manual de Convivencia del Colegio que consagran el cambio de jornada por embarazo, por ser incompatibles con la Constitución Política.?* nota 1
En otra decisión, la Corte manifestó que constituyen medidas discriminatorias todas aquellas que tengan por finalidad someter a una estudiante embarazada a un tratamiento educativo distinto al de los restantes compañeros sin justificación alguna, esto es, limitar la asistencia a las aulas de clase a ciertos días y horas específicas en las que se impartan tutorías o cursos personalizados o realizar talleres en la casa, la mayoría sin orientación pedagógica. La adopción de cualquiera de dichas medidas por parte de los colegios implica la vulneración de los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana.
No obstante, si el colegio demuestra que dichas medidas obedecen a la necesidad de hacer efectivo un fin constitucional imperioso e inaplazable con mayor peso que los derechos fundamentales antes anotados, la estudiante y el plantel educativo pueden llegar a acodar mecanismos especiales que le permitan a la medre seguir adelantando sus estudios. Por ejemplo, si el embarazo genera en la madre ciertas circunstancias que la obliguen a permanecer en reposo, tenga que asistir a tratamientos especiales, a un trabajo para adquirir mayores recursos económicos o la desescolarización sea recomendada por prescripción médica como medida garantista de la salud.
En consecuencia, se revocará la decisión de instancia y se tutelarán los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, teniendo en cuenta además que si se está cumpliendo dicho fallo, y la alumna no ha culminado aún sus estudios en el grado 11, sea reintegrada como alumna regular, si ella así lo desea, bien sea en el presente periodo académico o en el próximo año, a fin de que pueda cursar el período académico que le falte para terminar sus estudios con el resto de alumnas del colegio y en la modalidad académica normal, pues no existe razón constitucional válida, para dar un trato discriminatorio durante y aún después de finalizado el embarazo. nota 2
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-618-98, reiterada en las Sentencias T-551-02, T-656-98, T-420-92, T-079-94, T-292-94, T-211-95, T-442-95, T-145-96, T-290-96, T-590-96, T-393-97, T-667-97
- Corte Constitucional, Sentencia T-348-07
?En providencia de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de una estudiante embarazada al ordenar su retorno al régimen de escolaridad normal, que no le era permitido por la institución educativa debido a su estado, sino un sólo día a la semana en horas específicas, como una enseñanza desescolarizada. La Corporación adujo que bajo ninguna circunstancia el embarazo de una estudiante puede erigirse en criterio para limitar o restringir su derecho a la educación. Los manuales de convivencia de las instituciones de educación no pueden, ni explícita ni implícitamente, tipificar como falta o causal de mala conducta, el embarazo de una estudiante. Ni siquiera aquellos centros educativos cuyo proyecto de educación se encuentre fundado en una determinada visión ética o religiosa del mundo pueden utilizar tal visión para estigmatizar, apartar o discriminar a una estudiante en estado de embarazo. La maternidad es una cuestión que, en principio, no afecta derechos de terceros y que pertenece a uno de los ámbitos más íntimos de la vida personal de la mujer.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-656-98, reiterada en las Sentencias T-551-02, T-420-92, T-079-94, T-292-94, T-211-95, T-442-95, T-145-96, T-290-96, T-590-96, T-393-97, T-667-97, T-1101-00, T-1531-00, T-683-02
?A juicio de la Corte Constitucional, en las relaciones entre las universidades y las alumnas embarazadas existe una situación de conflicto entre dos clases de hipótesis normativas, pero sólo en cuanto a su vigencia práctica, o a su aplicación concreta, pues de un lado y conforme con la Constitución las instituciones universitarias pueden darse su propio reglamento pero, de otro, también lo es que la Carta asegura a las personas naturales su derecho al aprendizaje, y a la salud y a la vida, y en grado superlativo a la salud de la mujer embarazada, lo cual puede generar eventuales conflictos y aparentes antinomias jurídicas difíciles de resolver por el intérprete y por la autoridad pública entre uno y otro, ya que una persona en grave peligro en su salud por enfermedad o una mujer por embarazo complicado, no deben ser afectados con la perdida de su derecho a acceder al aprendizaje, sólo porque el reglamento de la institución de educación haya dispuesto que la reserva del cupo únicamente puede beneficiar a quienes hayan cursado más de un semestre.
"Para la Corte Constitucional, es apenas natural y elementalmente lógico que en estas condiciones de grave anormalidad en la salud, cualquier mujer y mucho más una estudiante de una carrera universitaria, esté imposibilitada para cumplir con su carga académica ante el centro de estudios superiores; por ello, la suspensión de los estudios de la estudiante se encuentra suficientemente justificada y debe ser tenida en cuenta plenamente por el establecimiento público de educación superior, para concederle la reserva del cupo y su reintegro, no obstante previsiones reglamentarias que sólo admiten la reserva de cupo para las personas que los soliciten una vez cursado un semestre; lo que sucede es que en estos casos y en ausencia de norma reglamentaria expresa que regule el tema, se aplica, como se vio, de modo preferente y directo la normatividad constitucional de los derechos constitucionales fundamentales.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-292-94, reiterada en las Sentencias T-551-02, T-656-98, T-420-92, T-079-94, T-211-95, T-442-95, T-145-96, T-290-96, T-590-96, T-393-97, T-667-97
2.2.1. Procedencia de la tutela contra el padre del hijo que está por nacer (nasciturus)
?La Corte Constitucional ha sostenido que la especial preocupación del Constituyente por la atención efectiva de las necesidades del menor y de su madre, eventualmente débil desde el punto de vista económico, no puede entenderse como argumento válido para eludir la búsqueda del padre y la utilización de los medios legales existentes para que, deducida en debida forma su responsabilidad respecto del hijo, asuma los deberes, las cargas y las obligaciones económicas y morales que le incumben. En este sentido, la acción de tutela procede para exigirle al padre cumplir el compromiso de suplir las necesidades de salud, sufragar los costos del control médico prenatal y las medicinas y exámenes de laboratorio.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-106-96
?En decisión de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud en conexidad con la vida de la mujer embarazada y del hijo que está por nacer por cuanto al no cumplirse con el periodo mínimo de cotización requerido para enfermedades de alto costo, se negó el suministro de medicamentos ordenados por el médico tratante y que son necesarios para combatir o aminorar la enfermedad. En concepto de la Corte, la naturaleza infecciosa y mortal de ésta, requiere una prestación eficiente y oportuna de los servicios médicos, lo cual obliga a tomar medidas urgentes que garanticen el cese de la transgresión del derecho a la salud en conexidad con la vida, por lo que la EPS debe entregar los medicamentos que recetó el médico adscrito a la entidad y, conforme a la reglamentación vigente.
"Podrá sin embargo, repetir contra el Fondo de Solidaridad Social y Garantía, el cual maneja recursos públicos destinados para ello. Además, si los padres no tienen recursos económicos suficientes para la atención médico asistencial del menor o del nasciturus, esa obligación no puede imponerse a los particulares sino al Estado, pues a él corresponde otorgar la protección en forma subsidiaria. Por consiguiente, excepcionalmente como en este caso, deberá suministrar la droga necesaria.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-568-96
2.3.1. Parámetros para la protección de mujer embarazada
?a) La Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una 'estabilidad laboral reforzada'.
?b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo puede rebasar los límites legales y adquirir el rango constitucional.
?c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo.
?d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.
?e) La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad, el empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada.
?f) El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo. por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva v relevante que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
?g) El arribo de la fecha de terminación del contrato a término fijo no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, 'a éste se le deberá garantizar su renovación '(..). Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente, la protección a la mujer embarazada exige que el despido deba declararse nulo.? nota 1
Más adelante, en la sentencia T-095 de 2008, la Corte modificó su jurisprudencia en relación con el requisito de acreditar que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora. Con el fin de otorgar una protección más amplia a los derechos de la mujer en estado de embarazo, la Corporación estimó que este requisito no puede interpretarse de manera rígida, pues las interpretaciones restrictivas terminan por exigir que sea la trabajadora quien pruebe si el embarazo fue o no conocido por el empleador, y esto se presta para abusos y ubica a las mujeres en una situación grave de indefensión. Al respecto, señaló: "[?] encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los(as) recién nacidos(as)".
Así mismo, la Corte consideró que la normatividad legal que desarrolla la protección a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación o lactancia no contempla en ningún momento que el estado de embarazo deba ser conocido por el empleador para que opere dicha garantía, ya que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo tan sólo establece que "[N]inguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia?, y que ?[s]e presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente."
En consecuencia, y con el fin de brindar una protección de mayor alcance a los derechos fundamentales de las mujeres en embarazo o en lactancia, y de realizar una interpretación más garantista y acorde con los principios constitucionales y las normas internacionales de los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, la Corte concluyó: "Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así ?cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante-, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos."
En ese pronunciamiento se concluyó que, existiendo la presunción de despido por razón del embarazo, para todos los tipos de contratos laborales, la prueba de que el empleador conocía o debía conocer el estado de gravidez de la trabajadora no puede ser exigida a la mujer, y es el empleador quien debe demostrar que el despido está objetivamente justificado en alguna de las causales de despido con justa causa del Código Sustantivo del Trabajo. Esta exigencia en ningún momento pretende omitir el requisito del conocimiento que debe tener el empleador sobre la gravidez de la trabajadora, sino que aspira a ampliar la protección de la mujer gestante para evitar que en casos de despido injustificado de una trabajadora embarazada, se niegue el amparo por una supuesta insuficiencia probatoria. nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia T-778-00
- Corte Constitucional, Sentencia T-095-08. En el mismo sentido ver Sentencia T-184-12.
La Corte Constitucional conoció de una demanda contra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, ordinal tercero, y señaló que la protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en el ordenamiento constitucional. Señaló que los principios constitucionales del artículo 53, que son normas directamente aplicables en todas las relaciones laborales, adquieren mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues, un verdadero "fuero de maternidad". En ese mismo orden de ideas, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. En este sentido, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (Constitución Política art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (Constitución Política arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo. La Corte consideró que, con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procedía aplicar la regla de la unidad normativa (art.6º del Decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública.
Por lo tanto la Corte consideró necesario extender los alcances de esta sentencia integradora a los artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicas, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen a estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia C-470-97, reiterada en las Sentencias T-472-02, T-174-99, T-362-99, T-764-00
?Una persona se vinculó laboralmente a una empresa, con contrato a término definido por tres meses, pasado ese tiempo, se le exigió una prueba de embarazo. La Corte Constitucional señala que todo acto del patrono orientado a "sancionar" o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela. Así, la exigencia de "pruebas de embarazo" por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo. La Corte ordena a la empresa demandada, además de la indemnización a que tiene derecho la actora por razón del despido en estado de embarazo, su reintegro al empleo que desempeñaba, siempre que ella desee la vinculación laboral.? * nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Sentencia T-1002-99 reiterada por T-439-02, T-467-02,
· Suspensión de orden de traslado de mujer embarazada
?La Corte constitucional ha ordenado la suspensión de la orden de traslado de una empleada en estado de embarazo por el término que falte para que se produzca el referido nacimiento y tres meses más; término este último que la legislación ha estimado necesario, y adicional al del embarazo, para la protección de la maternidad. Esto se ha establecido, aunque las necesidades del servicio exijan el traslado de la trabajadora, lo cierto es que priman sobre dichas necesidades los derechos fundamentales de la mujer, al trabajo en condiciones dignas, a la vida y a salud, igualmente, estos dos últimos derechos, en relación con la criatura que está por nacer. Cuando están de por medio tanto los intereses superiores de la administración como los de la mujer, puede buscarse una solución intermedia que consulte tanto los intereses del servicio administrativo, como los de ésta, consistente en mantener vigente el acto administrativo, pero suspendiendo su ejecución en forma transitoria, por el tiempo necesario para proteger sus derechos y los de la criatura que está por nacer.? * nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-532-98
?En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada" * nota 1
?También ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" * nota 2
En otra sentencia, la Corte indicó que independientemente de la clase de relación laboral que tenga una mujer en embarazo, tiene derecho por expreso mandato de la Constitución a una protección especial en el campo laboral durante el estado de gravidez y después del parto, llamada estabilidad laboral reforzada, y por ende, su relación no puede ser suspendida ni anulada por causa o con ocasión del mismo, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia.
De ahí que la acción de tutela sea procedente siempre que se encuentren acreditados los siguientes requisitos:
a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo).
b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley.
c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo.
d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública.
e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. nota 3
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-315-99
- Corte Constitucional, Sentencia T-568-96, reiterada en las Sentencias T-629-02,T-373-98 T-1102-01, T-1101-01, T-130-01, T-154-01
- Corte Constitucional, Sentencia T-195-07
Una trabajadora sexual que laboraba en un establecimiento dedicado a este negocio fue despedida por su empleador luego de quedar embarazada.
En primer lugar, la Corte estableció que entre la actora y su empleador había un verdadero contrato de trabajo y fijo los parámetros para establecer los casos en que existe dicho contrato en este tipo de relaciones así:
Habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinación limitada por el carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida.
En segundo lugar, la Corte estableció que el despido de la accionante se debió a su estado de embarazo, por lo que concedió la tutela, sin embargo, a diferencia de casos similares referentes a despidos injustificados de trabajadoras gestantes, la Corte sólo ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, no así el reintegro de la trabajadora, pues a juicio de esta Corporación ?ésta actividad puede reñir con los ideales liberales, racionales y de la dignidad humana del constitucionalismo y en particular con los deberes dispuestos desde el Derecho internacional para los Estados, estima la Sala que tal prestación (la de reintegro) debe estar excluida de las garantías laborales de quien trabaja por cuenta ajena como prostituta o prostituto?. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-629-10
?Según la Corte Constitucional, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada es fundamental, y puede ser protegido, de manera excepcional a través de la acción de tutela. En este sentido, el despido de una mujer embarazada puede ser cuestionado por vía de tutela en los siguientes casos: 1) para proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido; y 2) cuando la cuestión debatida es puramente constitucional, siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección y que se produzca un daño considerable.?* nota 1
De lo contrario se debe recurrir a la jurisdicción ordinaria. nota 2
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- No existe cita en documento original
- Corte Constitucional, Sentencia T-765-01, T-724-01
?En casos de protección del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, la acción de tutela procede cuando se cumplen los siguientes requisitos: "a) el despido debe ocasionarse durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño por nacer.?* nota 1
· Necesidad de probar el conocimiento del empleador del estado de embarazo al momento del despido
Una trabajadora despedida en estado de embarazo interpuso acción de tutela para que le ampararan sus derechos al trabajo, a la vida, la dignidad humana y la salud. La Corte Constitucional negó la tutela porque la accionante no demostró que hubiera notificado su situación al empleador, ni tampoco la afectación al mínimo vital o que se hubiera producido un perjuicio irremediable. Se concluyó que la mujer en estado de embarazo debe informar a quien razonablemente deba conocer tal estado dentro de la entidad para la cual trabaja y conservar la prueba de su gestión. nota 2
· No es necesario informar al empleador cuando el embarazo es un hecho notorio
?Cuando el embarazo ha producido cambios físicos que lo convierten en un hecho notorio no es relevante que la trabajadora, no haya informado a la entidad empleadora acerca de su estado de gravidez. En estos casos, la Corte Constitucional ha ordenado a la entidad demandada pagarle a la demandante, haciendo la equivalencia a la licencia de maternidad, la prorroga del nombramiento en provisionalidad y "tres meses más después del parto.", así como la atención en salud que le corresponda al recién nacido.?* nota 3
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-174-99, reiterada en las Sentencias T-472-02, T-362-99, T-764-00, T-367-01, T-902-99 Esta doctrina se ha reiterado en las Sentencias, T-621-99, T-130-01, T-154-01 y T-352-01. La misma regla se consagra en las Sentencias T-657-01, T-352-01 y T-132-08
- Corte Constitucional, Sentencia T-1566-00
- Corte Constitucional, Sentencia T-362-99, reiterada en la Sentencia T-311-01
?En sentencia de constitucionalidad la Corte consideró que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada. Esta protección tiene que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto, toda vez que, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez. En este sentido, no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. En función del principio de la estabilidad laboral y de la especial protección al trabajo, es necesario que para el despido, además, se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales.? nota 1
· La justa causa del despido de la mujer embarazada debe ser calificada por el inspector de trabajo
?Al declarar la exequibilidad de los numerales primero y tercero del artículo 240 de la Ley 71 de 1998, la Corte Constitucional señaló que en la Recomendación 95 de la OIT, sobre protección a la maternidad, se establece que motivos tales como una falta grave de la mujer empleada, la cesación de las actividades de la empresa o la terminación de su contrato, podrán ser considerados como causas justas para el despido, durante el período en que la mujer goza de protección. En el caso de la trabajadora en estado de embarazo, la calificación de la justa causa corresponde al inspector de trabajo o, en su defecto, al alcalde.
"La intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente existió la justa causa invocada por el patrono. El permiso que otorga el inspector del trabajo, si bien se constituye en una presunción de la existencia de un despido justo, es una presunción legal que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. De igual forma, la Corte indicó que la determinación de la justa causa para despedir deberá ajustarse a los principios del debido proceso. En este sentido, deberá permitirse la participación de las partes y las pruebas recaudadas deberán ser valoradas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo su publicidad y contradicción.? * nota 2
?La Corte Constitucional, de conformidad con los principios de igualdad y de especial protección constitucional a la maternidad, indicó que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.? nota 3
· Protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada que trabaja para el Estado
?Según la Corte Constitucional la mujer embarazada que demuestre una relación laboral permanente con la Administración, tendrá la protección que las leyes laborales determinan. En especial, tendrá derecho a que el juez de la causa le garantice, si no el acceso a la carrera administrativa, sí el reconocimiento de las prestaciones laborales relativas a la protección especial a la maternidad, habida cuenta de la realidad de su vinculación permanente con el Estado. Por lo tanto, si la mujer embarazada está vinculada temporalmente con la Administración, el vencimiento del término convenido pondrá fin a la relación laboral. Pero si el vínculo es permanente, aún si está disfrazado de una aparente temporalidad en virtud de la vinculación sucesiva por períodos transitorios, debe reconocerse a la mujer la estabilidad laboral reforzada derivada de su estado de embarazo, y no será procedente su desvinculación. ?* nota 4
· Procedencia transitoria de la acción de tutela para obtener el reintegro por despido de la mujer embarazada
?En el caso de mujeres en periodo de gestación que deriven el sustento diario de su trabajo, la viabilidad del mecanismo de tutela se erige como una excepción a la regla general que, en principio, impide la procedencia de la acción de amparo para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido.? nota 5
· Reintegro por despido y afiliación a la seguridad social
De acuerdo con lo manifestado por la actora y no desvirtuado por el representante legal de la empresa, ella no fue afiliada a una entidad prestadora de salud, ni siquiera cuando notificó su embarazo. Al contrario, su afiliación fue condicionada a su rendimiento laboral. Este comportamiento, abiertamente contrario al Estado Social de Derecho, desconoce que, en virtud del artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable. En ese orden de ideas, no es discrecional del empleador el afiliar a sus empleados y menos aun, supeditar el cumplimiento de su deber, a título de premio, al rendimiento laboral del empleado. Con esta conducta no sólo se violó el derecho de la actora sino el derecho a la seguridad social de su hija, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. En este caso la Corte ordenó tanto el reintegro de la accionante, como su afiliación a la seguridad social.? nota 6
?La Corte Constitucional, ha estimado que constituye un error en grado superlativo, privar a la mujer embarazada del derecho a trabajar, por cuanto, es el único medio que tiene de conseguir los medios de subsistencia para ella, para el niño que está por nacer y, para las demás personas que tenga a su cargo. De manera pues, que se debe insistir en la necesidad de abolir cualquier clase de discriminación por efectos de la maternidad, en el entendido de que no se limiten las posibilidades de acceso de la mujer a la fuerza laboral del país. Corresponde al demandado probar en el proceso ordinario correspondiente, que entre él y la demandante no existía una relación laboral y, que el contrato que celebraron se pactó sin exclusividad y sin subordinación, situación esta que lo relevó de afiliar a la actora a una EPS durante el tiempo que prestó los servicios en ese establecimiento, tal como lo afirma en el expediente.
"Concede la acción de manera transitoria, y, en consecuencia, ordena el reintegro de la demandante a su trabajo y su vinculación a un sistema de seguridad social. Además, ordena que el empleador demandado, pague a la actora, la suma que le corresponda por concepto de la licencia de maternidad, por cuanto esta carga prestacional la debe asumir el patrono, por el hecho de no haber cumplido con su obligación legal de afiliar a la demandante a un sistema de seguridad social. ? * nota 7
?Al conceder el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital de una mujer que fue desvinculada (contrato de trabajo de prestación de servicios temporales) en uso de incapacidad laboral por presentar embarazo de alto riesgo, la Corte Constitucional ordenó reintegrarla al oficio que venía desempeñando al momento del despido, con reanudación inmediata del pago de su salario y afiliación a la entidad de previsión social pertinente, sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pudiera tener derecho, las cuales serían definidas por la jurisdicción laboral.? * nota 8
· Reintegro y pago de emolumentos
?Asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar.?* nota 9
· Reintegro y resarcimiento de perjuicios económicos
La accionante solicitó que se tutelaran sus derechos a la vida, a la seguridad social, al trabajo y la estabilidad reforzada, a la familia y a la igualdad, los cuales estima violados por la empresa en la cual laboraba. Estos derechos fueron vulnerados al terminársele sin justa causa su contrato de trabajo durante su embarazo, aduciendo que la empresa no se hace cargo de empleadas embarazadas y menos en su caso, ya que su embarazo era de alto riesgo. En este caso, se probó el cumplimiento de los requisitos, que la Corte estableció para que procediera la tutela como mecanismo transitorio de protección de mujer embarazada. Además, dada la gravedad del desconocimiento de la estabilidad reforzada de una mujer embarazada que además de enferma se encontraba en alto riesgo de perder su hijo, esta Sala consideró procedente no sólo ordenar el reintegro laboral sino que también dispondrá que se le resarza el perjuicio económico que sufrió por la conducta de las empresas en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990, y en varias sentencias de esta Corte. nota 10
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia C-470-97, reiterada en la Sentencia T-472-02, T-174-99, T-362-99, T-764-00, T-207-02
- Corte Constitucional, Sentencia C-710-96
- Corte Constitucional, Sentencia C-470-97
- Corte Constitucional, Sentencia C-401-98
- Corte Constitucional, Sentencia T-1070-01
- Corte Constitucional, Sentencia T-207-02
- Corte Constitucional, Sentencia T-232-99
- Corte Constitucional, Sentencia T-739-98
- Corte Constitucional, Sentencia C-470-97, reiterada en las Sentencias T-629-02, T-467-01, SU-879-00, T-494-00 y T-900-04
- Corte Constitucional, Sentencia T-308-02
?La Corte Constitucional ha establecido que si el estado de embarazo es de alto riesgo, con los consiguientes peligros para la vida de la madre y del hijo por nacer, la situación amerita un examen judicial mucho más riguroso de la conducta de los patronos o contratantes de sus servicios, la cual, si es indolente o desconsiderada, o si ignora los más elementales derechos laborales de la afectada, implica de suyo un agravio inmenso a los postulados del Estado Social de Derecho y a la efectividad de las garantías constitucionales plasmadas en defensa del sector femenino de la población colombiana. La Corte no admite que razones de puro trámite formal interno, y menos todavía de negligencia o descuido, puedan alegarse para negar a una mujer trabajadora el pago de sus emolumentos o salarios, habiendo usufructuado la empresa su trabajo, sus conocimientos profesionales y su dedicación. ?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-161-98
?Una mujer embarazada que trabajaba en el servicio doméstico fue despedida. El Seguro Social la excluyó del sistema de seguridad social por considerar que siendo la empleada familiar del empleador en quinto grado de consanguinidad, primero y tercero de afinidad no podía ser afiliada al seguro. La Corte Constitucional señaló que el objetivo del sistema de seguridad social es ampliar la cobertura no restringirla, por lo tanto al ser obligatorio para los empleadores la afiliación de sus trabajadores, el Estado no puede permitir la expulsión de sistema de cualquier persona, luego el hecho de ser trabajadora del servicio doméstico no la excluye de la protección especial que le asiste.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-730-99
Expresa la accionante que laboró como empleada doméstica al servicio de los accionados, quienes al enterarse de su estado de embarazo, la despidieron sin justa causa y sin el respectivo permiso de autoridad competente. Que sus empleadores omitieron afiliarla al sistema de seguridad social integral y que al momento de interponer la presente acción de tutela está a punto de dar a luz y carece de ingresos para su subsistencia y la de su bebé.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 (inciso final) de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, los particulares pueden ser sujetos de la acción de tutela, cuando quiera que estén a cargo de la prestación de un servicio público; cuando su conducta ponga en grave riesgo el interés colectivo; o también respecto de quienes el accionante se halle en estado de subordinación o indefensión.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que existe indefensión cuando el accionante no tiene posibilidades, ni de hecho ni de derecho, para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado y, de manera concordante, deduce la situación de subordinación de la existencia de una relación laboral, por ser uno de los elementos inmanentes del contrato de trabajo.
En la especial protección reforzada de la trabajadora embarazada se deben cumplir ciertos requisitos fácticos, a saber:
1)Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo).
2)Que a la fecha del despido el empleador conozca el estado de gravidez, porque la trabajadora lo notificó oportunamente o sea notorio.
3)Que el despido sea consecuencia del embarazo y que, por ende, no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.
4) Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo y,
5)Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
Demostrada la configuración de las anteriores circunstancias, procede entonces el amparo a la maternidad por medio de la acción de tutela, dando lugar a que el juez constitucional, aparte de las demás medidas que juzgue pertinentes para garantizar a la agraviada el pleno goce y restablecimiento del derecho vulnerado (art. 23 del Decreto 2591 de 1991), entre las cuales está incluida el reintegro, si así lo juzga pertinente, pueda aplicar también la sanción prevista en el artículo 239-3 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en el pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata el Título VIII Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, si la afectada no lo ha tomado. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-303-07
?La Corte Constitucional ha señalado que el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo.? nota 1
En otra decisión, la Corte indicó que no basta para reclamar el fuero de maternidad por vía de tutela, la sola invocación de despido que efectúa la trabajadora, sino que tal modo de terminación de la relación laboral debe estar acreditado en la actuación como elemento indispensable de la afectación al mismo. nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia T-426-98, reiterada en las Sentencias T-362-99, T-174-99 y T-736-99; T-764-00; T-311-01; T-472-02, T-501-04, T-416-04, T-529-04 y T-895-04
- Corte Constitucional, Sentencia T-381-06
La Corte indicó que la terminación unilateral sin justa causa de los contratos laborales de la mujer en estado de embarazo, trasciende el plano legal y se convierte en una situación constitucionalmente relevante, susceptible de ser debatida en el ámbito de la acción de tutela, siempre y cuando estén presentes los supuestos señalados por la jurisprudencia constitucional.
Los despidos injustificados por parte de las empresas de servicios temporales llevan a desconocer los derechos de las mujeres en estado de gestación, las cuales son despedidas haciéndose caso omiso de las garantías constitucionales.
Se debe hacer claridad que de conformidad con lo expuesto por esta Corte, para que la terminación unilateral proceda en estos casos, deberá mediar los requisitos legales señalados para las demás modalidades de contrato de trabajo, por lo tanto no es posible finiquitar unilateralmente un contrato por terminación de obra o labor contratada, si lo que se pretende eludir son las prestaciones generadas por el estado de maternidad.
Debe observarse que las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables y en tal sentido, para que el despido sea procedente, deberá configurarse una justa causa o razón objetiva, así como la autorización del funcionario competente pues, de lo contrario, tendrá lugar la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro. nota 1
Ya en otras sentencias, como la T-040A de 2001, la C-016 de 1998 y la T-1084 de 2002, se había señalado que, independientemente de la clase de contrato que se tenga suscrito con la mujer en embarazo, sea de duración indefinida, a término fijo, o por el tiempo de la obra o labor contratada, la prohibición de terminar unilateralmente el contrato respectivo, por causa o con ocasión del embarazo es aplicable, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su mínimo sustento, para atender y garantizar los derechos de su recién nacido hijo.
En ese sentido, se ha explicado que aunque por la naturaleza jurídica de los contratos por obra o labor contratada, se prevé una terminación cierta, que normalmente reduciría el alcance de la estabilidad del empleado, cuando se trata de una mujer en estado de embarazo se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, o el simple hecho de una supuesta terminación de la obra o labor contratada, no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato. Con fundamento en los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, "siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación":
"[L]a Corte ha afirmado que el sólo advenimiento del término, en el caso de los contratos a término fijo, no constituye elemento objetivo suficiente para la terminación del contrato, debido al poder de irradiación del principio de estabilidad laboral, menos aún en el caso de las mujeres embarazadas frente a quienes, por tratarse de sujetos de especial protección, opera la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, le corresponde al empleador correr con la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo que le permite desvirtuar la presunción de discriminación que pesa sobre sí, en el caso de las trabajadoras que debido a su estado de gravidez, no son nuevamente contratadas o son despedidas". nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia T-759-05
- Corte Constitucional, Sentencias T-040A-01, C-016-98, T-1084-02. Ver también Sentencia T-184-12
Señala la Corte que la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la práctica, entre ésta y el trabajador asociado surja una relación laboral. Esto sucede cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una relación de subordinación con el supuesto trabajador asociado, dictándole órdenes para el cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para desempeñarlas y pagándole una remuneración en contraprestación a los servicios prestados.
Es importante resaltar que el surgimiento del mencionado vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada o lactante el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni terminada. nota 1
En otro caso, una mujer interpuso acción de tutela contra una cooperativa de trabajo asociado, por considerar que dicha entidad le violó los derechos constitucionales fundamentales de petición, salud, seguridad social, trabajo, igualdad en conexidad con la dignidad humana, mínimo vital y los derechos del niño que está por nacer.
La Corte precisó que ninguna autoridad del Estado e incluso los particulares al estar todos sometidos a la Constitución, pueden desconocer la regla jurisprudencial que la Corte ha establecido para la aplicación de los derechos constitucionales en casos particulares y que, por la identidad de sus supuestos fácticos o por la aplicación analógica de la regla, dada la similitud de los hechos del caso, deba ser resuelto de la misma forma. Es decir, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.?
Esta técnica del precedente convierte a los funcionarios de la jurisdicción constitucional y a los demás operadores jurídicos (administración y particulares) vinculados por la Constitución en aplicadores de las reglas jurisprudenciales previamente fijadas por la Corte, por supuesto en casos en los que ésta exista respecto de los problemas jurídicos concretos a resolver. De allí que la Corte ha reconocido que la técnica del precedente ?puede hacer más eficaz y justa la aplicación del orden constitucional?. De lo contrario, revela la Corte que el uso ilegítimo del precedente constitucional afecta la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas y de otra, la gran responsabilidad que asiste en esta materia a los funcionarios que deben resolver las impugnaciones dentro de este trámite constitucional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado ya ha sido resuelto en múltiples oportunidades y, que no es otro que el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo. Al haberse acreditado en el caso concreto el carácter laboral de la relación con la cooperativa accionada, era vinculante para los jueces de conocimiento aplicar las reglas jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo.
La accionante acudió desde el 5 de diciembre de 2006 a la jurisdicción constitucional en aras de obtener una protección inmediata no sólo de sus derechos fundamentales sino los del que está por nacer y si el juez de primera instancia hubiera cumplido su deber de observar la regla jurisprudencial sobre estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo en los casos de cooperativas de trabajo asociado, dicho amparo se hubiera producido desde el 19 de diciembre de 2006 fecha en la cual denegó la solicitud de protección constitucional, a partir de su particular visión sobre la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de revisión, según la cual al ser los efectos de éstas inter partes, ello en su errado entendimiento ?significa que su alcance, obliga al accionado, sólo, frente al accionante, en el caso controvertido, a cumplir la orden allí dada.?
Esto revela de una parte, cómo el uso ilegítimo del precedente constitucional afecta la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas y de otra, la gran responsabilidad que asiste en esta materia a los funcionarios que deben resolver las impugnaciones dentro de este trámite constitucional, tal y como acaeció en el asunto de la referencia. nota 2
- Corte Constitucional, Sentencia T-889-05
- Corte Constitucional, Sentencia T-495-07
La accionante indica que laboró durante seis meses con la empresa Comcel S.A. bajo la modalidad de contrato de aprendizaje, tiempo en el cual quedó en estado de embarazo, por lo cual solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la protección de la niñez, presuntamente vulnerados por Coomeva EPS.
En razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: (i)Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad. (ii)Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en que etapa del contrato de aprendizaje se encuentre y (iii)Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
De manera que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quedase en estado de embarazo durante su desarrollo, gozará de su especial protección constitucional de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento laboral. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-174-11
Cuando el despido de la gestante obedece a circunstancias objetivas, como la supresión del cargo por reestructuración de la entidad a la que prestaba sus servicios y se ha observado el debido proceso establecido para el efecto, es posible desvincularla laboralmente. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-673-06
La Corte conoció de una acción de tutela instaurada por una mujer gestante que fue desvinculada de su cargo por ser de libre nombramiento y remoción y desempeñar un cargo creado transitoriamente.
La Corte consideró que no se vulneran los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, con ocasión de la desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, creado de manera transitoria, cuando existe una razón objetiva, razonable, relevante y suficiente que lo justifica, esto es que, la transitoriedad del cargo no implica continuidad alguna en el ejercicio del mismo. Pues, el hecho que dio origen a la terminación de las labores del cargo, fue la finalización de la vigencia del acuerdo que lo creó, cuyo término era conocido de antemano, no sólo por el nominador sino por la misma tutelante.
Si bien, la accionante se encontraba en estado de embarazo al momento de la finalización de las medidas transitorias adoptadas, esta razón no es suficiente para concluir que existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Pues la mención expresa en la resolución de los acuerdos que lo habilitaban para hacer el correspondiente nombramiento, permite concluir sin lugar a equívocos que la peticionaria conocía previamente la transitoriedad de las medidas dispuestas en la finalización de la relación laboral. nota 1
- Corte Constitucional, Sentencia T-734-07
2.4.1. Asignación de subsidio alimentario
?Es necesario distinguir entre los derechos de la mujer embarazada que ostente la calidad de trabajadora dependiente y la mujer embarazada que se encuentra desempleada o desamparada. En el primer caso, toda mujer que trabaja tiene derecho a las prestaciones consagradas en el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, tales como el descanso remunerado en la época del parto (art. 236), descanso remunerado en caso de aborto (art. 237), descanso remunerado durante la lactancia (art. 238), prohibición de despido (art. 239), permiso para el despido (art. 240), nulidad del despido (art. 241), trabajos prohibidos e indemnización por incumplimiento (art. 243). Prestaciones que son debidas tanto por el Estado o el particular en calidad de empleadores.
En el segundo caso, el Estado está obligado a la asistencia y protección de la mujer embarazada y además deberá prestarle el subsidio alimentario siempre y cuando se cumplan las condiciones de: a) Desempleo, es decir que al momento de la solicitud de protección y asistencia no se encuentre trabajando. Lo anterior también debe aplicarse a la mujer que trabaja en forma independiente, pero que su sustento es muy precario y no alcanza para sufragar los gastos adicionales del embarazo. b) Desamparo, es decir que la mujer no cuente con el apoyo de su esposo, compañero o padre de la criatura y que no posea ningún tipo de seguridad social. La obligación constitucional del Estado surge a partir de la petición que la mujer embarazada eleve ante la autoridad del Estado competente para protegerla, y demuestre mediante prueba sumaria que se encuentra en alguna de las dos situaciones descritas anteriormente.?* nota 1
- * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Corte Constitucional, Sentencia T-179-93
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