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3. Protección constitucional de la maternidad

3.1. Licencia de maternidad

3.1.1. Licencia de maternidad como derecho fundamental por conexidad con derechos fundamentales

· La licencia de maternidad es el salario de la vacancia laboral

La accionante alegó la violación de derechos fundamentales a la salud, el mínimo vital y la seguridad social, al serle negada la licencia de maternidad por mora de su empleadora. La Corte expresó que, la licencia de maternidad tiene como principal finalidad permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses, para así brindarle los cuidados necesarios, también para que pueda recuperarse de la etapa de gestación, y para que se fortalezca la familia, pilar fundamental de la sociedad. A pesar de que el artículo 43 de la Carta la consagra como derecho prestacional en favor de la mujer y del recién nacido, la licencia de maternidad puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital, y la salud tanto de la madre como del bebé. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren categoría de ius fundamental.

La Corte expresó que, dentro del salario mínimo está comprendido el mínimo vital y la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica. Para la prueba del mínimo vital no se exigen formalidades. Si se trata de una persona que devenga el salario mínimo y además trabaja como empleada del servicio doméstico, éstos son indicios suficientes para presumir que la licencia de maternidad es indiscutiblemente necesaria para su sustento diario. Es claro que, "la prestación económica derivada de la licencia de maternidad se convierte en un recurso necesario que debe recibir la mujer después del parto, razón por la que no puede estar supeditada a requisitos o formalismos que puedan alterar su naturaleza y fin último.? nota 1

El salario es un derecho de todos los trabajadores, no se puede retenerlo ni mucho menos negarlo. El no pago de licencia de maternidad, va en contra del derecho a la estabilidad reforzada, más aún cuando de dicho pago dependa la salud y estabilidad tanto del niño, como de la madre. nota 2

?Según la Corte Constitucional, la protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recién nacido.?* nota 3

?A juicio de la Corte Constitucional, no es razonable que se permita que una madre pierda el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido cotizar el día anterior al parto, cuando el propio recibo señala un plazo adicional. No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa del I.S.S a reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital.?* nota 4

Cuando el desfase en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud es casi irrisorio, de unos cuantos días, no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de la licencia de maternidad. nota 5

La trabajadora que ha cotizado durante el período de gestación tiene derecho al pago de la licencia de maternidad y su reconocimiento no puede ser desestimado por el operador jurídico con el argumento de que la negativa no se discutió ante la EPS obligada.

a. En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia. nota 6

La trabajadora que ha cotizado durante todo el período de gestación tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Este pago no puede condicionarse a la realización de trámites administrativos internos de la EPS y mucho menos a la dilación en el tiempo para su reconocimiento. nota 7

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-497-02; T-389-04, T-390-04, T-421-04, T-504-04 y T-848-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-572-01 y T-504-04
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-270-97
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-365-99
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-408-06
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-1014-06. Ver también la sentencia T-204-07
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-609-06
3.1.2. Protección del derecho al pago de licencia de maternidad por acción de tutela, dentro del año siguiente al alumbramiento

La actora instauró acción de tutela contra una EPS que se negó a pagarle la licencia de maternidad porque había hecho pagos de manera extemporánea durante el período en el cual estuvo disfrutando de la licencia. La actora interpuso la acción de tutela después de conocer la respuesta de la EPS a su solicitud, cuando ya se habían vencido los 84 días de su licencia de maternidad. La actora solicitó que se le protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social en salud, ya que es una persona de escasos recursos económicos que subsiste con el salario mínimo pagado por su empleador. La Corte Constitucional, al conceder la tutela, precisó que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede aparejar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas y que aún cuando el pago se haga de manera extemporánea, cuando éste ha sido recibido sin objeciones debe procederse al reconocimiento y pago de la respectiva licencia de maternidad.

De otra parte, la Corte señaló que, ?en estos casos, es preciso hacer el énfasis en la protección constitucional del recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido (art. 50 Constitución Política). Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y su hijo,? pues es un imperativo del Estado proteger al niño. nota 1

En otra decisión, la Corte Constitucional precisó que debe acudir en demanda ordinaria ante el juez laboral, la madre que no tramitó dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo el pago de la licencia de maternidad ante la EPS a la cual se encontraba afiliada. nota 2

Cuando los documentos aportados al proceso no permiten dilucidar al juez de tutela si la relación personal que existió entre la demandante y la entidad accionada corresponden a un contrato de prestación de servicios, a un contrato laboral o se haya presentado, simplemente, como una relación de hecho entre las partes, debe acudirse a la justicia ordinaria para que dilucide el conflicto jurídico y reconozca los derechos derivados de una relación jurídica imprecisa, entre ellos, la licencia de maternidad. nota 3

En otra decisión, la Corte constitucional señalo que debe tenerse en cuenta que a pesar de que la licencia de maternidad como derecho específico dentro de la protección a la maternidad y en general de la seguridad social, tiene un contenido eminentemente prestacional, ubicándose como un derecho de categoría económica, puede llegar a constituirse en un derecho fundamental cuando por conexidad se afectan derechos y principios como la dignidad humana y los derechos del niño.

Al respecto La Corte ha establecido las siguientes reglas sobre el pago de una licencia de maternidad, las cuales fueron recogidas en la Sentencia T- 1014 de 2003:

i)Cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela.

ii). Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad.

iii) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

iv) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia.

v) Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. nota 4

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-999-03; T-389-04, T-175-99, T-210-99, T-362-99 y T-469-99; T-258-00, T-467-00 y T-1168-00; T-075-01, T-157-01, T-161-01, T-473-01, T-736-01, T-1002-01 y T-1224-01; T-707-02, T-996-02, T-885-02 y T-773-02; T-460-03; T-421-04, T-504-04, T-584-04, T-605-04, T-615-04, T-636-04, T-665-04, T-729-04, T-861-04, T-878-04, y T-897-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-261-06. Ver también Sentencia T-496-06
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-658-06
  4. Corte Constitucional, Sentencias T-1014-03 y T-194-07
3.1.3. Protección del derecho al pago de licencia de maternidad, pasado el año siguiente al alumbramiento, cuando la eps ha incurrido en prácticas dilatorias

La peticionaria presentó acción de tutela contra una EPS porque a pesar de haber realizado múltiples trámites para que la entidad le pagara la licencia de maternidad reconocida desde el 2009, el pago no ha sido efectuado. Por su parte, la EPS señaló que la peticionaria excedió el término legal ?un año- para solicitar el pago de la prestación. Además, adujo que la acción de tutela carece de inmediatez, porque fue presentada un año y once meses después del nacimiento del menor.

Para la Corte, los trámites administrativos que enmarcan las actuaciones de las entidades encargadas de la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social, no configuran razones válidas y suficientes para no garantizar las prestaciones a las que tienen derecho los usuarios. Incluso, cuando la garantía de los servicios depende de otra entidad o de un tercero.

De ahí, que las entidades encargadas de garantizar la prestación de servicios de salud no pueden obstaculizar, en ningún caso, el acceso de los usuarios a los servicios a que tengan derecho. Por lo tanto, la acción de tutela resulta ser el medio más eficaz, no sólo para ordenar el pago de la prestación económica reconocida a la peticionaria, sino, para protegerla junto con su hijo, de las demoras injustificadas a que fueron sometidos por la EPS para efectuar el pago de la licencia. Demoras que al parecer no observó el juez de segunda instancia, y concluyó que el trámite se prolongó por una actitud 'complaciente de la peticionaria', cuando esta fue en reiteradas oportunidades a cobrar su licencia y sólo encontró trabas, incluso debió desplazarse hasta otro municipio para sólo recibir evasivas.

En este caso, lejos de cualquier racionalidad o de cualquier razonabilidad, se exigió a una persona a seguir adelantando trámites para acceder a su derecho a que le fuera cancelada la licencia de maternidad, siendo sometida un recorrido interminable por las oficinas de la administración de la EPS, para obtener finalmente una respuesta negativa, que se basó en que había finalizado el término para solicitar el pago de la misma.

En consecuencia, se tutelará el derecho al debido proceso administrativo de la peticionaria y los derechos fundamentales a la vida, la salud e integridad de su menor hijo, y se advertirá a la EPS que no debe en el futuro incurrir en prácticas administrativas dilatorias, similares a las aquí descritas, que pongan en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, especialmente, cuando se trate de una madre y de su hijo recién nacido. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-413-11
3.1.4. Pago de la licencia de maternidad que se dejó de pagar por mora en el pago de aportes

La actora interpuso acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y a la protección a la mujer embarazada, en razón a que el ente demandado se negó a cancelar los dineros correspondientes a la licencia de maternidad a que tiene derecho. La entidad indicó que como el empleador se había retrasado en el pago de las cotizaciones, debía asumir la responsabilidad del pago de la licencia. De acuerdo con la Corte, la Licencia de maternidad es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículo 53 de la Constitución). Por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria.? No es posible que la EPS se niegue a pagar la licencia de maternidad, primero por que, ésta es un derecho mínimo y segundo por el principio de la continuidad en la prestación del servicio. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-513-01, reiterada en las Sentencias T-707-02; T-389-04, T-390-04, T-421-04, T-640-04, T-641-04, T-788-04, T-845-04, T-869-04, y T-891-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-664-02 ver también las Sentencias T-458-99, T-473-01, T-221-02, T-707-02, T-880-02, y T-996-02; T-553-03 Y T-931-03
3.1.5. Pago de licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado, cuando no se cotice por un periodo mayor a dos meses del tiempo de gestación

La accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como cotizante dependiente de una empresa, afirma que dio a luz a su hijo y reclamó posteriormente el pago de la licencia de maternidad a la EPS. Que la entidad de salud se negó a realizar tal cancelación, bajo el argumento de que la afiliada no cotizó durante todo el embarazo al sistema de salud.

Para resolver la Corte considera que se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres, cuando se niega el pago de la prestación por licencia de maternidad. Al respecto, la Corte decide definir algunas reglas, manifestando que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.

Lo anterior, responde a la necesidad de propender hacia la protección de derechos fundamentales y así mismo de materializar los principios definidos por la Constitución de 1991 y el Estado Social de Derecho. Si bien es cierto, el legislador es quien define las normas que regulan el sistema de salud, la función del juez de tutela es evaluar cada caso en concreto y lograr proteger los derechos que se afecten como consecuencia del establecimiento de requisitos estrictos para hacerse acreedor de ciertos derechos.

Evaluar las condiciones en concreto de las madres en estado de embarazo permite que las normas del régimen no se conviertan en obstáculos para la consecución de los fines Estatales. De igual forma, las razones que atienden a los nuevos criterios de la jurisprudencia y al pago total o proporcional de la prestación que se origina con la licencia de maternidad, debe su fundamento a que puede existir en la valoración y el cálculo de las semanas de gestación un margen de error que en caso de presentarse puede ser la causa de la negación de un derecho adquirido. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-136-08
3.1.6. Inaplicación de la norma que exige cotizar durante todo el periodo de gestación para proteger minimo vital de madre e hijo

La Corte, al conocer de una acción de tutela de una madre a la que le negaron el reconocimiento de la licencia de maternidad por no haber cotizado la totalidad del periodo de gestación, señalo que de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.

De esta manera la maternidad requiere de la protección especial, partiendo del reconocimiento de las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y adicionalmente al incremento del número de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar.

En consecuencia, la protección a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. ?La asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el otorgamiento de auxilios económicos ?licencia por maternidad- con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo recién nacido.?

Del mismo modo, el respeto de la situación de maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en situación de gravidez.

Finalmente, garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los derechos de la infancia.

En el caso concreto, la Corte concluyó que las posibilidades económicas de la demandante eran precarias para la situación particular que debía enfrentar la actora, cual era la de su cuidado y la de su hija recién nacida . Por ello, el desconocimiento del pago de la licencia de maternidad tenía como consecuencia la vulneración de su derecho al mínimo vital y del de su hija recién nacida, por cual se revocó la decisión del juez de tutela y en su lugar se concedió el amparo y se ordenó el pago de la licencia de maternidad.

La Corte precisó que pese a que la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la actora, era razón suficiente para conceder el amparo, era preciso aclarar que esto no significa que los requisitos propios de las normas laborales para reconocer el beneficio del pago de la licencia de maternidad, resulten inocuos. De esta manera, el requisito consistente en el tiempo total de cotización, en casos en los que esté de por medio la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer gestante, no puede valorarse de conformidad con el texto de la norma. Debe por el contrario, ponderarse el tiempo cotizado con el tiempo faltante, y si el último es razonablemente poco respecto del primero, entonces el cumplimiento estricto del requisito no puede tener más peso que los derechos fundamentales de la mujer y del menor recién nacido. Por su puesto, esto excluye aquellas situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la relación expuesta.

En el caso de la actora fueron dos (2) semanas las que le faltó cotizar; y cotizó un total de treinta y cinco (35). Lo que permite concluir de conformidad con lo expuesto, que en el caso concreto no puede tener más peso exigir una cotización de treinta y siete (37) semanas (que es el tiempo de gestación según el certificado médico correspondiente), que reconocer el pago de la licencia de maternidad con las 35 semanas cotizadas. nota 1

En el igual sentido se pronunció la Corte al conocer el caso de una mujer en situación económica precaria a la que se le negó el pago de la licencia de maternidad porque no cumplía con las semanas de cotización.

La Corporación recordó que ?no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo?.

Por ello, en distintas ocasiones el Alto Tribunal ha ordenado la inaplicación de las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1038-06. Ver también las sentencias T-790-05, T-1205-05, T-674-06, T-906-06
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-053-07
3.1.7. Protección constitucional ante la negativa de pago de la licencia de maternidad según régimen legal vigente

?La Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de una mujer ante la negativa del pago de la prestación económica derivada de la licencia por maternidad bajo el argumento de la entrada en vigencia del artículo 63 del Decreto 806 de 1998. En concepto de la Corporación, al disponer el pago de lo debido, al afiliarse la demandante a la EPS lo hizo en vigencia del Decreto 1938 de 1994, por lo que ésta es la normatividad que ha debido aplicarse y que tenía plena vigencia al momento de iniciarse el periodo de gestación. La licencia de maternidad, tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1002-99
3.1.8. El régimen aplicable para la licencia de maternidad depende de lo que beneficie a la madre y al hijo

?En aquellos casos en que se debata el cambio normativo existente entre el Decreto 1938 de 194 y el decreto 806 de 1998 y éste afecte a la actora, las normas aplicables deberán ser aquellas que existían al momento de iniciar su periodo de embarazo. La norma aplicable será aquella que beneficie a la actora y que garantice la protección especial que al respecto señala la misma Carta Política. Es así como se estará dando un aplicación ultra activa del decreto 1938 de 1994, y no se aplicará por lo tanto el decreto 806 de 1998. La tutela resulta procedente de manera excepcional para conceder el pago de la licencia de maternidad, pues con ello se busca ofrecer a la nueva madre y a su hijo los recursos necesarios para iniciar esa nueva etapa de la vida, sin angustias económicas y con la garantía de protección a su derechos fundamentales.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-792-98, T-765-00, T-139-99
3.1.9. Protección constitucional del derecho a la licencia de maternidad. prestación a cargo del empleador cuando ha incumplido con sus obligaciones.

Cuando una empleadora se sustrae a la obligación de afiliar a su empleada a una EPS desde el momento en que se inició su vinculación labora, genera como consecuencia directa de su proceder, la obligación de asumir en su totalidad y por su cuenta el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-387-06
3.2. Protección del estado a la salud del recién nacido

?Una mujer que se desvinculó de la empresa donde laboraba sin conocer de su estado de embarazo, acudió a una entidad del régimen contributivo de salud para solicitar su atención, pero sólo la cobijaba el período de gracia de un mes previsto para casos de suspensión de las cotizaciones como consecuencia de la finalización de la relación laboral, previsto en el artículo 75 del decreto 806 de 1998. La Corte Constitucional expone que en estas condiciones no se podía dar ninguna orden mediante tutela porque los elementos fácticos no apoyaban una decisión favorable, en razón a que la señora estaba por fuera de la seguridad social. Lo anterior, no impide que actualmente, para el caso de su hijo, si lo estima necesario, exija la aplicación del artículo 50 de la C.P. que establece que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. Por lo tanto, la Corte ordena al Secretario Municipal de Salud Pública, que facilite a la actora el ingreso al Sistema de Identificación de Beneficios- SISBEN- con el fin de que se le permita su acceso al Régimen Subsidiado de Seguridad Social.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-807-99
3.3. Derecho a la información sobre la existencia del recien nacido

?En fallo de tutela los derechos a la información y al libre desarrollo de una mujer que desconocía lo sucedido al momento del parto en el que presuntamente falleció su hijo, fueron protegidos por la Corte al ordenar que se le suministrara toda la información sobre lo acontecido y sobre los trámites legales adelantados para la inhumación del cadáver. La negativa de entregar esta vital información a la madre, desconoce su dignidad humana y la condena a un duelo permanente, con mayor razón cuando la clínica donde fue atendida controla en forma exclusiva los datos de los que depende la efectividad de sus derechos fundamentales.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-443-94
3.4. Protección de la maternidad y del embarazo frente al servicio militar

?Según la Corte Constitucional, la circunstancia - favorable o no - de relevar al soldado del cumplimiento del servicio militar es una consecuencia secundaria frente a la obligación del Estado de asistir y proteger al niño, máxime si se tiene presente que la ley no ha desarrollado aún un sistema prestacional y de seguridad social que ampare a los menores mientras sus padres son llamados a prestar un servicio a la patria. La asistencia y protección de la maternidad, establecida como obligación estatal en el artículo 43 de la Carta, busca no sólo velar por el bienestar de la madre sino también servir de salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños.

"Mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer - incluido el subsidio alimentario - durante el embarazo y después del parto (Constitución Política art. 43), al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades. La imposibilidad de exigir el cumplimiento del servicio militar a un padre de familia con hijos menores por nacer - debido al desconocimiento de los derechos de los niños que ello supondría - es una circunstancia excepcional.

"El examen de esta situación en un proceso de tutela supone: (1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia de apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos. No siendo la acción de tutela un medio para evadir el cumplimiento de obligaciones o deberes constitucionales, el otorgamiento del amparo de los derechos fundamentales del nasciturus se condicionará a que el presunto padre de los menores reconozca, en un plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia, su paternidad respecto de los hijos de la peticionaria.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-491-93
3.5. Protección especial a la madre soltera

La actora, hija de un pensionado de una empresa petrolera, afiliado al ISS, era beneficiaria de los servicios médicos pues aunque es mayor de edad, es dependiente económicamente de él, por sufrir problemas mentales. Como consecuencia del nacimiento de una hija de la actora, se le suspendieron los beneficios a los que era acreedora, suponiendo que la dependencia económica dejó de existir por entrar a formar una familia con el padre de la niña. Para la Corte no se puede asumir que, por el mero hecho del embarazo, la mujer conforma una familia con el padre del menor, pues esto implica reducir a la máxima expresión la autonomía de la mujer. Se le negó la posibilidad de ejercer el derecho a la autonomía sexual, pues se despoja su sexualidad de todo carácter volitivo, para convertirse en un mero hecho. En suma, la mujer terminó cosificada. La idea que subyace al argumento del demandado parte de asumir la debilidad de la mujer.

El embarazo, no es una enfermedad, podría considerarse un ?riesgo compartido? por quienes establecen relaciones sexuales, que suponen la plena capacidad, no la debilidad, de la mujer para participar en la relación. El embarazo, cuya posibilidad asume la mujer, así como el hombre, aunque la coloca en una situación que la hace merecedora de especial atención (Constitución Política art. 43), no le impide realizar su proyecto de vida; no la reduce laboralmente. Su reducción, su debilidad, antes que un hecho, es el resultado de la proyección social de prejuicios, es el resultado de un acto discriminatorio contra la mujer. La decisión de la empresa constituye una restricción inconstitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues la amenaza de perder los beneficios de salud reduce las opciones reales para realizar su proyecto de vida. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte no existe razón alguna para suponer independencia económica por el mero hecho del matrimonio, lo que de suyo implica que la maternidad tampoco la genera. La Corte concluyó que las razones para la suspensión del servicio, implican una violación a la igualdad y una restricción de la autonomía personal. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-1167-01, ver también Sentencia T-766-04
3.6. Protección especial a la mujer cabeza de familia

3.6.1. Desvalorización del trabajo doméstico de mujer cabeza de familia

?La Corte Constitucional amparó los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la posesión de una mujer que, pese ha haber adquirido junto con su compañero permanente y mediante el aporte de su trabajo doméstico la mitad de un inmueble, iba a ser despojada de su patrimonio, en el trámite de adjudicación sucesoral que favoreció a la hermana y única heredera del compañero fallecido. Una mujer cabeza de familia a quien le fuera clausurada una pequeña industria que le procuraba sustento a ella y a su familia, fue protegida en sus derechos fundamentales. En efecto, la Corte impidió que las autoridades municipales procedieran a cerrar el negocio de ornamentación de hierro de la peticionaria, el cual no implicaba riesgo para el medio ambiente ni para la tranquilidad social. La intervención del Estado, dijo la Corte, no sólo resulta inconstitucional por violar los derechos al trabajo y al debido proceso sino porque pretermitió la obligación que la Constitución Política impone al Estado de apoyar "de manera especial a la mujer cabeza de familia".

"La expresión "siendo soltera o casada", para definir lo que ha de entenderse por "mujer cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-034-99
3.6.2. Protección especial de la madre cabeza de familia y del recien nacido

?Al hacerse la encuesta del SISBEN al grupo familiar de la accionante fueron clasificados todos en nivel II excepto ella, ya que se encontraba laborando y estaba afiliada al Seguro Social por parte de la empresa. Desde que se le terminó el contrato de trabajo a la accionada, y no aporta a ninguna EPS, ha solicitado varias veces al SISBEN una nueva visita para que se le actualice la información acerca de su situación socio-económica y así poder beneficiarse de los servicios prestados por el régimen subsidiado. Para agosto de 2000, la accionante se encontraba con ocho meses y medio de gestación. En virtud de que se encuentra clasificada en el nivel IV del SISBEN, no se le ha dado atención gratuita en ningún centro de salud. Ante estos hechos, la Corte expresó que, en la actualidad, podemos encontrarnos frente a una madre cabeza de familia que acaba de dar a luz y a su hijo menor de un año. Estos dos tipos de personas tienen una especial protección constitucional y legal.

"Los derechos del menor son considerados como fundamentales y su seguridad social está expresamente protegida en la Constitución. Por su parte, la madre en el periodo post parto también recibe una protección especial de la Constitución, esto sumado al estado de vulnerabilidad que trae las precarias condiciones económicas de la accionante, hace que el derecho a la seguridad social de ella y de su hijo sean protegibles mediante la acción de tutela. Es por esto que la Corte ordena la elaboración de la reencuesta a la accionada por parte de los funcionarios del SISBEN para que se corrobore si debe pertenecer al nivel I o II y por lo tanto ser atendida en el régimen subsidiado de seguridad social. Como medida provisional, se ordenará la atención de la madre bajo el régimen subsidiado mientras se corrobora por parte del SISBEN si debe pertenecer o no a tal régimen.? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-231-01
3.6.3. Pago de acreencias laborales a mujer cabeza de familia embarazada

La demandante se vinculó a una empresa y devengaba el salario mínimo mensual. Si bien se encontraba trabajando normalmente, la empresa no le canceló sus salarios desde hace algunos meses. La actora señaló que fue desvinculada del ISS, y se acercó para los controles prenatales, pues se encontraba embarazada, el servicio le fue negado por el no pago de los aportes por parte del empleador. Finalmente, mencionó que era cabeza de familia y que el salario que percibía por su trabajo es el único medio de subsistencia. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la familia y a la seguridad social. En reiterada jurisprudencia la Corte, ha considerado que la acción de tutela, procede como mecanismo judicial extraordinario para la cancelación de acreencias laborales, especialmente cuando los salarios surgen como la única fuente de recursos económicos que permitan asegurar una vida en condiciones de dignidad y justicia, y en consecuencia, su falta afecta el mínimo vital del trabajador.

La situación que mostraba la demandante en el caso en cuestión, se manifestaba agobiante por varios motivos: 1) lo exiguo de sus ingresos, que según afirmación de la demandante, corresponden a un salario mínimo; 2) su condición de mujer cabeza de familia; 3) la ausencia de la protección en seguridad social y finalmente su actual estado de embarazo. De esta forma, el no pago de los salarios adeudados, atentaba contra su mínimo vital, y puso en peligro la vida de la actora, de su familia y la del hijo por venir. La Corte ordenó a la empresa cancelar los salarios adeudados a la demandante y ponerse al día en el pago de los aportes a la seguridad social, siempre y cuando el flujo de caja lo permita. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-420-00
3.6.4. Especial protección para la mujer trabajadora cabeza de familia, que se vea afectada en su mínimo vital por muerte del patrono

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al mínimo vital de una mujer cabeza de familia, que proveía el sustento de tres sobrinos menores de edad, huérfanos de madre y de padre ausente, los cuales dependían de ella para satisfacer sus necesidades. La peticionaria presentó acción de tutela contra los administradores de la masa herencial de quien en vida fuera su patrono, quienes incurrieron en cesación de pago de su salario y prestaciones sociales, únicos ingresos con que cuenta.

En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que ?son sujetos especialmente protegidos, merecedores de un trato favorable por parte de las autoridades y particulares, ya que la Constitución es celosamente protectora de los derechos de las mujeres cabeza de familia, y aún más de los derechos de los niños, cuyos derechos sociales y económicos han sido catalogados como fundamentales por la Carta?.

Por lo anterior, la Corte ordenó a los administradores de la sucesión adoptar las medidas necesarias para garantizar que el crédito laboral que existe a favor de la peticionaria sea pagado con cargo a los bienes de la masa sucesoral a la mayor brevedad, y en todo caso antes de que haya transcurrido un mes a partir de la notificación de la providencia nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-334-03
3.6.5. Protección del derecho al trabajo de madre cabeza de familia

Una madre cabeza de familia que derivaba su sustento y el de sus hijos de la venta de mazorcas asadas en los distintos eventos públicos que tenían lugar en el municipio de Fusagasugá solicitó la protección de sus derechos debido a que la Alcaldía le impidió la participación en los últimos eventos organizados en el municipio.

Para la Corte, la premisa de la que ha debido partir la Administración Municipal es la del respeto al trabajo de la actora, así se trate de un trabajo informal, y consiste también en el propósito de mantener esa fuente de ocupación e ingreso, en procurar mejorarla y en ofrecer información y acompañamiento a la persona acerca de las posibilidades de mejoramiento e incluso de la existencia de alternativas que la administración ofrezca.

En el caso que ocupa a la Sala, se tiene que la señora ha trabajado por aproximadamente 25 años en todos los eventos que la Alcaldía ha realizado sin haber tenido ningún problema. Esta circunstancia no puede ser desconocida por la Administración de manera repentina y, así mismo, no puede pretender que a una persona que a lo largo de los años ha desempeñado su trabajo sin acreditar ningún requisito, se le impongan unas reglas y condiciones y se le conmine a su cumplimiento inmediato sin la debida información y acompañamiento.

Además, la Sala observa que la actitud de la Administración al no admitir a la accionante como participante en la feria, equivale a una sanción por no haber acatado los reglamentos de ferias pasadas, sanción que se le impone sin haber seguido, en su contra, el debido proceso o promoviendo un compromiso en virtud del cual la demandante se obligue a cumplir y la administración a facilitar y acompañar el proceso de adaptación de la actora a las nuevas circunstancias.

La Corte observa que la Administración Municipal no realizó un proceso previo a la decisión de no permitirle a la actora desempeñar su trabajo como vendedora de mazorcas asadas en la Feria por no acatar los reglamentos, pues la dejó abandonada a su suerte sin reparar en sus específicas consideraciones y en la necesidad que tiene de adelantar su trabajo informal.

El Estado, en todos sus niveles, debe proteger el derecho al trabajo, es obligación de la Administración territorial hacer todo cuanto esté a su alcance para garantizar el ejercicio del derecho al trabajo. Tratándose de los derechos sociales y económicos, la actividad de la administración debe estar guiada, siempre, por el propósito de favorecer el ejercicio de las prerrogativas reconocidas a los particulares y que el ordenamiento protege.

En otras palabras, la labor de la administración no consiste, de manera primordial, en impedir o en anular del todo las posibilidades de ejercicio de los derechos. En un Estado Social de Derecho como el instituido por la Constitución de 1991, la actuación de las autoridades debe estar orientada a facilitar, promover o potenciar los derechos que corresponden a las personas.

La obligación de proteger el trabajo se suma la de asegurar condiciones de igualdad, es decir, el deber de promover condiciones para que se superen circunstancias de discriminación histórica y estructural.

Por todo lo anterior, la Administración territorial no puede desconocer la situación de la actora, pues, de hacerlo, actuaría en contra del artículo 43 de la Constitución, que establece como deber del Estado la protección especial a las madres cabeza de familia y el deber de adelantar medidas positivas, por ser éste un grupo tradicionalmente discriminado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-881-09
3.6.6. Protección a las madres cabeza de familia en casos de reestructuración de entidades públicas

La protección constitucional comprende un límite para la facultad de la administración pública de suprimir, crear, modificar y reorganizar cargos en su planta de personal consistente en i) valorar la situación de las madres cabeza de familia, ii) identificar alternativas a la desvinculación y iii) procurar una armonización entre el programa de reforma institucional y los derechos de la madre cabeza de familia. No obstante, el anterior límite no significa que no se puedan suprimir los cargos que ocupen las mujeres cabeza de familia o que no se pueda despedir a mujeres que hayan incurrido en una vulneración a sus deberes disciplinarios, fiscales o penales. Significa que, de acuerdo a la jurisprudencia, debe existir una causal justificativa de la desvinculación y en el caso de las supresiones o modificaciones de planta de personal las mismas debe responder a una causal objetiva como la reestructuración de la entidad siempre y cuando se haya observado el debido proceso lo que implica llevar a cabo todas las acciones posibles para respetar dicha estabilidad bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-384-07
3.6.7. Protección a funcionaria pública cabeza de familia afectada en su mínimo vital por declaratoria de insubsistencia de cargo de carrera administrativa que ocupaba provisionalmente

La Corte constitucional amparó transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital de una trabajadora que accionó contra el club Militar de Oficiales de Bogotá, por la expedición de una Resolución, mediante la cual fue declarada insubsistente, con lo cual se le causó un perjuicio irremediable, pues el salario que devengaba era el único medio de subsistencia con el que contaban ella y su hijo. Luego de analizar el tema de la provisión de empleos públicos y su relación con el derecho a la estabilidad laboral; estudiar el deber de la administración de motivar los actos administrativos que declaraban insubsistente un nombramiento para ocupar un cargo de carrera y uno de libre nombramiento y remoción y; plantear los dos aspectos anteriores en tratándose de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, concluyó la Corte que el cargo que ocupaba la peticionaria era de carrera y lo ejercía en provisionalidad, luego su nombramiento podía prolongarse hasta que el club Militar convocara el respectivo concurso, sin perjuicio de poderla desvincular por razones disciplinarias o calificación no satisfactoria, procedimiento que no llevó a cabo el ente accionado, so pretexto de que este cargo era de libre nombramiento y remoción.

Reconoció la Corte que la peticionaria contaba con otro mecanismo de defensa judicial para hacer valer sus derechos, sin embargo, por ser la accionante mujer cabeza de familia a cargo de un niño que dependía exclusivamente de ella y, habida cuenta que el acto administrativo de insubsistencia afecta los derechos fundamentales del debido proceso, el trabajo y el mínimo vital, concedió el amparo constitucional como mecanismo transitorio, hecho éste que no la exime de la obligación de acudir oportunamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que dirima la controversia. En consecuencia, la Corte ordenó al Director General del Club Militar de Oficiales dejar sin efectos la Resolución y proceder a reintegrar a la peticionaria al cargo que venía ocupando cuando fue desvinculada, o a uno de mejor o igual categoría nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-752-03
3.6.8. Extensión del beneficio de prisión domiciliaria a los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia

De acuerdo con la Corte Constitucional, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, ?Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia?, no implica violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación, puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extensibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Cuando la Constitución protegió de manera especial a ciertos sujetos, permitió que sólo ellos fueran destinatarios de medidas específicas en su favor con el fin de avanzar hacia una sociedad menos desigual y un orden justo. En este caso, la medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define a la mujer cabeza de familia como un grupo separado y distinto, destinatario de acciones afirmativas.

Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños que prevalecen sobre los demás, el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y al amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y a su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre ? puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Para la Corte, desde la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y por ello la norma parcialmente acusada fue declarada constitucional con condicionamiento.

En consecuencia la Corte declaró exequible la norma acusada en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor de edad o del impedido nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-184-03
3.6.9. Extensión de los beneficios de la ley 82 de 1993 a los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia

De acuerdo con la Corte Constitucional, los artículos 2 a 21 (parciales) de la Ley 82 de 1993, ?Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia?, no violan el principio de igualdad al no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación, puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extensibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Cuando la Constitución protegió de manera especial a ciertos sujetos, permitió que sólo ellos fueran destinatarios de medidas específicas en su favor con el fin de avanzar hacia una sociedad menos desigual y un orden justo. En este caso, la medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define a la mujer cabeza de familia como un grupo separado y distinto, destinatario de acciones afirmativas.

Sin embargo, el legislador debe reconocer los beneficios a que aluden los artículos 2 a 21 parciales, a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia e igualmente otorgarla a los hijos menores propios o a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que de hecho se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia en los términos a que alude el artículo 2. Debiendo igualmente darse aplicación al requerimiento establecido en el mismo artículo sobre la declaración ante notario de la condición en que aquel se encuentra.

Para la Corte, desde la perspectiva de los menores o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y por ello declaró la exequibilidad condicionada de las normas parcialmente acusada, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, a los menores u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-964-03
3.6.10. Extensión del beneficio de no ser retirado del servicio a los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia en programas de renovación de la administración pública

De acuerdo con la Corte Constitucional, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, ?Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República?, no viola al principio de igualdad al no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación, puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extensibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Cuando la Constitución protegió de manera especial a ciertos sujetos, permitió que sólo ellos fueran destinatarios de medidas específicas en su favor con el fin de avanzar hacia una sociedad menos desigual y un orden justo. En este caso, la medida de apoyo se funda en una cláusula constitucional que expresamente define a la mujer cabeza de familia como un grupo separado y distinto, destinatario de acciones afirmativas.

El legislador debe reconocer el beneficio a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, a favor del grupo familiar dependiente de quien es cabeza de familia, llámese padre o madre que no tiene otra posibilidad económica para subsistir. Esa protección que otorga la norma no es entonces a la mujer por el sólo hecho de ser mujer, sino por el contexto dentro del cual se encuentra, es decir, tener a su cargo la responsabilidad de la familia. Para la Corte, desde la perspectiva de prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar del hombre que se encuentra en la misma situación de la mujer cabeza de familia, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y por ello la norma parcialmente acusada fue declarada constitucional con condicionamiento.

En consecuencia la Corte declaró exequible la expresión madres que trae la norma, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar a que pertenecen nota 1.

En otra decisión, la Corte reitera las razones por las cuales declara exequible el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. En esta sentencia la Corte destaca que la mejor forma de proteger los derechos fundamentales de las madres cabeza de familia consiste en ordenar su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas. Argumenta que el pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección.

La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. Para tener dicha condición es presupuesto indispensable:

(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Cuando se conjuga el deber del Estado de procurar la estabilidad a sus trabajadores en procesos de reestructuración administrativa con el deber de adoptar acciones afirmativas en beneficio de los grupos históricamente discriminados, no es equivocado predicar una estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protección. Siendo ello así, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a proteger de manera especial a los trabajadores que por sus condiciones de debilidad manifiesta o discriminación histórica así lo demandan, entre los cuales sobresalen las madres cabeza de familia, velando en cuanto sea posible por su permanencia en la entidad de manera tal que la indemnización constituya la última alternativa.

La Corte considera que en tratándose de sujetos de especial protección, como las madres cabeza de familia, el derecho a la estabilidad reforzada es susceptible de protección mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado, precisamente por la necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos fundamentales. nota 2

En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia SU-389/05, pero el sujeto de protección en este pronunciamiento fue el padre cabeza de familia. nota 3

De igual forma, la Corte ha manifestado que ?...frente a la posibilidad legítima que tiene el Estado para que dentro del cumplimiento de sus fines se reforme o reestructure, la Corte ha sido enfática en señalar, que como regla general, se debe procurar al máximo la estabilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras que se vean afectados con el ajuste institucional. Sumado a lo anterior, los procedimientos de reestructuración que perjudiquen grupos históricamente discriminados, como las mujeres cabeza de familia, exigen mayor delicadeza y rigor de parte de las autoridades que realicen el ajuste, respetando la estabilidad laboral reforzada y brindando alternativas diferentes al retiro del servicio. Respecto de tales sujetos ? señala la jurisprudencia ? la indemnización constituye la última o más lejana de las alternativas y, por tanto, se debe velar hasta cuando sea posible por su permanencia en la entidad debido a que su condición disminuye las posibilidades materiales de conseguir un nuevo empleo y su salario constituye el presupuesto básico del sostenimiento familiar?. nota 4

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1039-03
  2. Corte Constitucional, Sentencia SU-388-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia SU-389-05
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-833-09
3.6.11. Oportunidad para reclamar por la vía de la tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres y padres cabeza de familia en el contexto de los procesos de modernización de la administración

Cuando una madre o un padre cabeza de familia que ha sido desvinculado de cargo dentro de un proceso de modernización de la administración pública interpone el mecanismo tutelar fuera de un plazo razonable para invocar la estabilidad laboral reforzada, sin que exista causa valida (fuerza mayor o caso fortuito) que justifique el proceder inoportuno para la vigencia efectivas de los derechos fundamentales, es forzoso concluir que la acción de tutela por él o ella instaurada no resulta procedente, salvo si la protección invocada, pese a ser extemporánea, resulta absolutamente urgente -a partir de hechos sobrevinientes- para garantizar la vigencia efectiva de sus derechos fundamentales, al punto de convertir en desproporcionada la carga que su titular debe soportar en razón de su prolongada inactividad. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1050-06
3.6.12. Extensión del beneficio pensional previsto en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 a los padres cabeza de familia de hijos discapacitados que dependan económicamente de él.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se presentó demanda contra la expresión ?madre? que hace parte del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El demandante sostuvo que la expresión acusada vulneraba el artículo 13 superior, cuya finalidad es brindar iguales garantías, derechos y deberes a los ciudadanos, sin que se pueda discriminar a un sujeto en particular por alguna condición especial en la que se encuentre. Afirmó que en la medida en que la disposición de la que hace parte el precepto demandado omite hacer mención expresa al ?padre? se desconoce que la situación allí prevista no solamente es atribuible a la madre sino que se debe predicar en igualdad de condiciones materiales en aquellos casos en que el hijo que padezca invalidez física y mental se encuentre a cargo exclusivo del padre, esto es, dependa económicamente de él. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión demandada en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos con discapacidad y que dependan económicamente de él.

Precisa la Corte que las acciones afirmativas deben respetar los presupuestos constitucionales con el propósito de evitar que se conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los derechos constitucionales entre sujetos que se encuentre en condiciones fácticas similares. Reitera que las medidas que se adopten por parte de las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual, ?pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo, en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado ?exclusivo? de su padre?. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-989-06
3.6.13. Derecho fundamental al debido proceso y la protección a la mujer cabeza de familia

Se interpuso acción de tutela contra una alcaldía y una secretaría de educación municipal por considerar que estas autoridades públicas conculcaban el derecho fundamental al debido proceso y desconocían la protección a la madre cabeza de familia, al expedirse una resolución por la cual se le trasladaba como docente a una institución educativa distante de su residencia, lo que le implicaba un desplazamiento superior de siete horas y le impedía la custodia y dependencia afectiva, económica y social de ella con sus hermanos menores.

El pluralismo inmanente a la Constitución Colombiana conllevan a que el concepto de familia no se reduzca exclusivamente a aquella conformada por hombre y mujer. Esto se evidencia en el artículo 42 de la Carta, donde se estableció que ?[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (?).

Así, la familia surge, entre otros, por el matrimonio, la unión marital de hecho o la adopción. Sin embargo, al establecerse la constitución de la familia por la voluntad responsable, esto conlleva a que a este concepto se llegue por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer.

En este orden de ideas, la familia puede estar conformada por una madre soltera y su hijo o hija, e incluso por un padre y sus descendientes. Es más, la disolución del matrimonio -simple negocio jurídico ? no acarrea el fin del vínculo familiar. De hecho, la muerte de alguno de los ascendientes, o incluso de ambos, no conlleva el fin de las relaciones familiares, que subsisten entre hermanos y hermanas, primos y primas, nietos y abuelos.

De esta manera es importante resaltar que las normas constitucionales, al ser de mayor jerarquía, obligan a todo operador jurídico a interpretar el resto de normas existentes conforme a aquellas disposiciones. Así, la protección a la mujer cabeza de familia, el amparo a esta institución fundamental de la sociedad y el resguardo de los derechos de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, hacen que normas como las contenidas en los literales de la resolución expedida no puedan ser entendidas como una enumeración taxativa, sino como una enumeración abierta.

De esta forma, al entender estos literales según su finalidad - la protección a una institución básica de la sociedad-, es evidente que las condiciones familiares de la demandante son una razón suficiente que impide su traslado. Es decir, que las circunstancias del núcleo familiar de la actora -el hecho de que se encuentre a cargo de sus dos hermanos menores y su condición de mujer cabeza de familia- imposibilitan a la administración para trasladarla. No sobra indicar que la Constitución protege a la mujer cabeza de familia y no exclusivamente a la madre que cumpla estas circunstancias, hecho que el juez de segunda instancia obvió sin justificación admisible y que hacen que su sentencia deba ser revocada. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1163-08
3.7. Protección constitucional especial de la maternidad y su manifestación en los casos de madres con discapacidad

La Corte Constitucional detectó el desconocimiento múltiple y reiterado por parte del Estado, de la mayor parte de los derechos de una mujer, en la cual converge una triple condición de sujeto de especial protección constitucional, en tanto (i) mujer con discapacidad visual, (ii) persona en situación de pobreza y vulnerabilidad extremas, y (iii) madre de una niña de muy temprana edad.

Dado lo complejo del caso, desde los puntos de vista jurídico, social, cultural y psicológico, la Corporación advirtió que su decisión no puede circunscribirse a la resolución del problema principal planteado en la demanda de tutela interpuesta contra el ICBF, a saber, la posibilidad de que la hija de la petente le sea reintegrada para desarrollar, con ella, una relación materno-filial digna. Si bien, señaló, que éste debe ser el eje central de cualquier determinación a adoptar -dada la primacía constitucional del interés superior y los derechos fundamentales de la menor implicada-, la situación que se ha demostrado exige que la Corte se pronuncie también sobre las circunstancias de vida de la peticionaria, y sobre el contenido de las obligaciones constitucionales de acción positiva que existen en cabeza del Estado. Ello, no sólo por el hecho de que se ha evidenciado la existencia de una ciudadana invidente en estado de casi total desamparo, sino porque la condición misma de su hija, en tanto menor de edad cuyo cuidador vive con una discapacidad, exige que, en atención a su interés superior, se evalúe con todo rigor la actuación ?y omisión- de las autoridades frente a las condiciones de su progenitora.

Protegió la Corte el derecho de la peticionaria a tener una familia y, para la efectividad del mismo, estableció una serie de procedimientos y consideraciones a ser tenidos en cuenta por las autoridades competentes en la materia (Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), a quienes ordenó, otorgar el apoyo estatal (proceso de rehabilitación serio, suplir las múltiples necesidades insatisfechas e incluir la provisión de orientación psicológica para madre e hija), que requiere por su condición de madre pobre con discapacidad visual, para determinar si puede llegar a ser cuidadora autónoma y adecuada de su hija. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-397-04
3.8. Protección a la madre comunitaria

3.8.1. Licencia de maternidad de las madres comunitarias

Las tres actoras fueron afiliadas al Seguro Social, como integrantes del programa conocido como ?madres comunitarias?. Tiempo después cada una de las actoras tuvo un hijo y sus partos fueron atendidos por el Seguro Social. En los tres casos, el Seguro Social expidió el certificado de incapacidad por maternidad, pero se negó a reconocer el pago de la prestación económica, pues el empleador se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, desde 1996. Las accionantes devengaban el salario mínimo y requerían el pago de la licencia de maternidad en forma urgente, por las dificultades económicas que atraviesan. La Corte aclaró que con la Ley 100 de 1993, las madres comunitarias fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la atención en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas y a partir del 3 de agosto de 1999, cuando entra en vigencia la Ley 509 de 1999, las madres comunitarias se vinculan al sistema en el régimen contributivo, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados a este régimen y se obligan al pago de una cotización mensual.

En este caso, se observó claramente que el Seguro Social expidió el certificado de licencia de maternidad a las actoras bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, que vinculaba a las madres comunitarias al régimen subsidiado. Por lo anterior, le asiste razón a la EPS en negar el pago de la prestación económica derivada de la maternidad, como quiera que el régimen subsidiado sólo otorga el derecho a la asistencia en salud de sus afiliados. Por esta razón, la Sala confirmó las decisiones de instancia que negaron las acciones de tutela. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-978-00, reiterada en T-1674-00 y T-1605-00,T-1081-00 y T-1117-00
3.8.2. Derecho al debido proceso en el cierre de hogar comunitario

Manifestó la demandante que el ICBF solicitó sus servicios para hacerse cargo de 15 niños como madre comunitaria y se le asignó un hogar infantil que debía funcionar en su casa, luego de practicarse la visita domiciliaria y confirmar que reunía los requisitos. Según la actora, todo transcurrió normalmente durante siete años, sin ninguna queja por haber cumplido con las exigencias del ICBF, hasta que le llegó una nota de la Presidenta y Tesorera de la Asociación de padres de Bienestar del Niño Jesús en la cual se le informó, que de conformidad con el Acuerdo 021 de 1996, que señala los lineamientos para la organización y funcionamiento del programa hogares de Bienestar, ella no reunía los requisitos, por haber superado la edad máxima establecida para ser madre comunitaria. Como respuesta a una reclamación, el Centro Zonal de Quibdó, mantuvo la decisión de cierre del hogar comunitario, con base en que la vivienda carecía del espacio para albergar 15 niños y no reunía los requisitos mínimos, por algunas deficiencias en el funcionamiento del hogar, observadas después de realizar una serie de visitas.

La Corte señaló que, las consideraciones acerca de la existencia de una justa o injusta causa para la terminación de la relación y las consecuencias jurídicas sobre los derechos de la madre comunitaria por la decisión adoptada, por cuanto se refieren a una controversia de orden legal, son del conocimiento del juez competente y escapan al conocimiento del juez constitucional de tutela, quien no está facultado para definir litigios de esa naturaleza, sin perjuicio de incurrir en intromisión de funciones judiciales que no le han sido asignadas (Constitución Política, art. 86 y 121). La Corte consideró que, era posible que los hechos que originaron el cierre del hogar comunitario, configuraban la procedencia del cierre definitivo; pero, para ello, previamente debía agotarse el respectivo procedimiento con fundamento en las normas del ICBF.

En consecuencia, se tuteló el derecho al debido proceso de la actora, consagrado en el artículo 29 de la Constitución, y se ordenó retrotraer la actuación administrativa adelantada por el ICBF, en relación con el cierre del hogar comunitario de la actora, a fin de que se le señalara a ésta el término dentro del cual debía demostrar que había subsanado las fallas encontradas, que le permitieran continuar a cargo del mismo, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 44 de la Carta..? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-224-98

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