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Última modificación: 2007-08-06
Excepcionalidad de la tutela para el reconocimiento o para reconsideración de pensión

· Derecho a acceder a una pensión de acuerdo con el régimen legal especial

Un magistrado del Honorable Consejo de Estado solicitó ante el Instituto del Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. El Seguro Social reconoció una pensión de jubilación por aportes, absteniéndose de dar aplicación a la Ley 4 de 1992 y a los Decretos 1539/93, 1293/94 y 104/94 que consagran un régimen especial para los consejeros de Estado, cuyas condiciones son idénticas al régimen prestacional que rige a los congresistas. Es decir, que la pensión del actor debe ser liquidada con base en el 75% de lo devengado por un congresista durante el último año de servicios. Así, se interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al principio de dignidad humana, para que se ordenara al Seguro Social pagar la pensión de jubilación a la que tiene derecho en su condición de consejero de Estado, pues en razón a su edad actual (65 años, edad de retiro forzoso), no debe ser sometido a esperar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelva definitivamente sobre esta, pues ello le causaría un perjuicio irremediable, en especial a su dignidad.

Para la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social en pensiones, vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotación de derecho fundamental, en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, que es de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas cuya edad hace incierta una vinculación laboral, lo que compromete la dignidad de su titular, y por su estrecha relación con el derecho al trabajo. Consustancial al derecho de recibir la mesada pensional es el derecho que le asiste a su titular a que esta sea proporcional a los ingresos salariales con base en los cuales cotizaba al sistema de pensiones. Tratándose de personas que han ocupado cargos de alta jerarquía y dignidad dentro de la estructura del Estado, el Legislador puede establecer regulaciones especiales en materia pensional, tanto en lo que atañe a tiempos de servicio exigidos, como la edad, el sistema de aportes y los elementos de la remuneración que se tienen en cuenta para liquidar la prestación.

Al ignorar el régimen que debía aplicarse para liquidar la pensión e invocar la normatividad general, se le desconocieron los derechos a la igualdad y a la subsistencia en condiciones dignas. Se ordenó al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de acuerdo a las disposiciones legales, concediendo la tutela como mecanismo transitorio y ordenando que hasta tanto se resuelva por la justicia contencioso administrativa la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de reconocimiento de pensión, que el accionante debe interponer dentro de los cuatro meses siguientes al fallo, el ISS debe dictar una resolución en el que reconozca el monto de la pensión que de acuerdo con el régimen legal vigente se le debe al magistrado accionante. nota 1

En otro caso, un funcionario de la Rama Judicial reunió los requisitos exigidos para acceder a su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación. La Caja Nacional de Previsión reconoció la pensión por un monto inferior al que correspondía de acuerdo con el régimen especial y el régimen de transición que se debía aplicar. La Corte reiteró su jurisprudencia según la cual para que se afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se puede alegar la afectación al mínimo vital cuando existe la amenaza de afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. No es argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera cuando el peticionario se quede sin trabajo o excluir a los magistrados de tribunal como personas que pueden invocar la violación al mínimo vital. Hay pruebas de que el peticionario requiere de una mesada pensional en correspondencia legal con su salario, para que su calidad de vida no se afecte y por lo tanto es palpable la afectación al mínimo vital.

Para la Corte se vulneró el debido proceso, el derecho al trabajo, la seguridad social, la vida digna y los derechos adquiridos por aplicar de manera incompleta el régimen especial y no atender el principio de favorabilidad. Se concedió la tutela como mecanismo transitorio pues se le ha ocasionado un perjuicio irremediable al peticionario al liquidársele la pensión en contra de sus derechos y por una cuantía del 45% de su actual sueldo, lo cual le ha impedido entrar a disfrutar del merecido descanso al cual tiene derecho luego de tantos años de servicio a la judicatura nacional. nota 2

· Deber de cotizar y liquidar las pensiones con base en la asignación correspondiente al cargo desempeñado y al salario devengado

Un ex embajador solicitó a la Caja de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de vejez y esta lo remitió al ISS, entidad a la cual se encontraba afiliado el peticionario desde 1994, y por lo tanto era ella quien debía reconocer esta prestación económica. Así, el actor le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 afirmando que para la fecha en que ésta entró en vigencia ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo en cuenta el período de equivalencia por libros publicados. El ISS le reconoció la pensión de vejez con base en el régimen general y no en el de transición y determinó el monto de la mesada pensional con base en el salario correspondiente al secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores y no al de Embajador en la República Checa, cargo que el actor desempeñó, bajo la vigencia del Decreto 10 de 1992, reglamentario de la carrera diplomática.

La Corte consideró que la cotización de las pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo desempeñado pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias en tanto a trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores. Así, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe enviar de nuevo al ISS la información sobre la asignación del actor como embajador plenipotenciario en la República Checa, y el ISS debe realizar la liquidación con la nueva información. Con relación a servidores públicos del servicio exterior, la Corte ha dicho que el Decreto 10 de 1992 no es aplicable mucho más si permite la liquidación de prestaciones económicas con base en asignaciones inferiores a las recibidas. nota 3

· Prohibición de negar por segunda vez el reconocimiento de la pensión cuando se cumplen los requisitos legales. El incumplimiento del empleador en los aportes no puede afectar el reconocimiento de la pensión

?El actor es titular del derecho adquirido a disfrutar de la mesada pensional. Sostiene la Corte Constitucional que La CAXDAC no puede negar a un trabajador que ha cumplido los requisitos legales la solicitud de pensión de vejez argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, más si se tiene en cuenta la naturaleza comunitaria de sus fondos. Existe un derecho adquirido por el trabajador. Un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: "El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno".

"Esto significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: "El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador".

?Asimismo, y a pesar de que exista la posibilidad de acudir de nuevo a un proceso ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones estando debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad social por conexidad con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna, el dejar de tutelarlos efectivamente sería contrariar la doctrina constitucional que ha indicado que "...la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (Constitución Política art. 46) ?Incluso, en la misma jurisprudencia la Corte manifestó que "... en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso? SU.111/97.

?El actor se encuentra en dificultades económicas para poder subsistir y, por consiguiente, para financiar un nuevo proceso judicial, el cual, por las características que presentan en la actualidad la administración de justicia en nuestro país, materializadas en la congestión y demora en el trámite judicial, tampoco garantiza la protección inmediata y efectiva, ni siquiera como mecanismo transitorio, de sus derechos fundamentales Además, no estaría acorde con el principio de dignidad humana someterlo a un nuevo proceso laboral prolongando indefinidamente su derecho a la pensión, causado desde 1979 y debidamente demostrado en el curso de este proceso de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente de tutela, por la negativa de CAXDAC de reconocerlo y, posteriormente, por la decisión de la Corte Suprema de Justicia, que, con fundamento en normas anteriores a la Constitución de 1991, casó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que le otorgaba el derecho a dicha pensión.

"La Corte sostiene que el actor tiene derecho a pago de la mesada la cual debe ser descontada del fondo común que administra CAXDAC, independientemente de que hayan aportado o no las empresas a las cuales el actor prestó su fuerza laboral por más de 20 años pues, se repite, el accionante no tiene por qué soportar el incumplimiento de éstas tal como quedó señalado en la sentencia C-386/97 proferida por esta Corporación y citada en el punto 3.2 de este fallo. Por estas razones, y habiéndose demostrado debidamente la vulneración al derecho a la igualdad y a la seguridad social y, asimismo, el tiempo del servicio y la edad requerida, se ordenará al gerente general de CAXDAC o a quien corresponda reconocer la pensión de vejez del actor, como lo ha hecho la Corte en anteriores pronunciamientos en casos análogos, la cual se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su reconocimiento y hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.? * nota 4

· Prohibición de negar pensión por falta de semanas cotizadas, debido a mora patronal, cuando existe acuerdo de pago con el empleador

Una señora, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ésta le fue negada aduciendo que la entidad territorial para la cual trabajaba el causante no se encontraba al día con el ISS en el pago de los aportes a la seguridad social integral para pensiones. No obstante la entidad territorial accionada suscribió un convenio de pago, en el que las partes acuerdan sanear lo pertinente a cotizaciones pensionales de los trabajadores. La Corte reiteró que los beneficiarios de la seguridad social no deben soportar la carga de la ineficiencia del instituto ni de la irresponsabilidad del empleador en el manejo y pago de los aportes al sistema de seguridad social.

Respecto de hechos similares la Corte manifestó que: ?El pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo ? constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión.? La Corte Constitucional consideró que el ISS no puede alegar la mora del empleador para dejar de contabilizar las semanas en que el trabajador efectivamente laboró y adicionalmente negar el reconocimiento de la pensión, por cuanto existe un acuerdo de pago celebrado entre la entidad territorial y el ISS, que está garantizando el pago de los aportes adeudados nota 5.

· Reconocimiento de pensión de jubilación a empleada del servicio doméstico: Procedibilidad excepcional por vulneración del mínimo vital

?Una mujer que trabajó en una casa de familia como empleada doméstica durante 31 años solicitó a través de la tutela que le fuera otorgada una pensión de jubilación. Señala la Corte Constitucional que tanto el artículo 86 de la Constitución Política como el 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran la posibilidad excepcional de la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. El caso objeto de estudio corresponde precisamente al tercero de los conceptos en mención, toda vez que, según los hechos que aquí se relatan, la accionante fue subordinada de los demandados -su trabajadora- durante muchos años y actualmente se encuentra a merced de las decisiones que ellos adopten respecto de algunas prestaciones a las que tiene derecho. A ello se agrega su avanzada edad y la circunstancia de carecer por completo de otras fuentes de ingresos.? * nota 6

· Pensión de sobrevivientes: Orden de reconsiderar negación a viuda

?Una persona que solicitó su pensión de jubilación a una empresa pública y ésta le fue concedida y luego se vinculó mediante contrato de trabajo a una empresa privada, habiendo cotizado por varios años y teniendo los requisitos que exige la ley para solicitar su pensión de vejez, presentó sus documentos al instituto recaudador, pero se le negó la pensión porque "con posterioridad a la jubilación como trabajador activo, no son válidas para la prestación reclamada, por encontrarse el jubilado exonerado de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte". El pensionado falleció antes de desatarse el recurso de apelación contra la negativa de conceder la pensión. Al decidirse tal recurso, se ordenó devolver las respectivas cotizaciones, y su esposa, enferma de varias dolencias y de 71 años de edad, no ha podido solicitar la pensión de sobreviviente. La Corte Constitucional concedió la tutela al considerar que una entidad que tiene a su cargo la función de conceder o no pensiones, no puede expedir un resolución retrotrayendo unilateralmente obligaciones que han perdurado por más de 20 años, causando un perjuicio tanto al pensionado como a sus causahabientes. Ello desconoce el principio de la buena fe que debe existir dentro de los actos propios y es causa de violación al debido proceso, constituyendo una vía de hecho.

"La Corte aclara que no le corresponde decretar pensiones, salvo en caso extremos, como se hizo en las sentencias T-327/98 y la T-075/98 nota 7 pero ello no significa que en el presente asunto se podría decretar la pensión, por cuanto no está debidamente identificado el posible beneficiario, pero por la situación de la accionante y cónyuge sobreviviente que tiene una edad avanzada y se encuentra en un delicado estado de salud no hay justificación para someterla a un proceso judicial, por lo que se ordenará dejar sin efecto las resoluciones que se expidieron alrededor de la solicitud de la pensión y se conferirá un término de 30 días al instituto demandado para que estudie de nuevo la solicitud presentada por el fallecido y considere como parte a quienes pudieren tener interés legítimo.? *
nota 8

· Pensión de sobreviviente: Prohibición de exigir que se acredite la convivencia con el causante desde el momento en que el pensionado cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez

Se demandó parcialmente el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 que establecen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente, para el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Dicho literal consagra como requisito que: ?? En caso de que la pensión de sobreviviente se cause por la muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte? ?.

La Corte consideró que el Legislador, al establecer el requisito contenido en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100, pretendió evitar las consecuencias desfavorables que una relación marital, episódica y fraudulenta, pudiera provocar en el patrimonio del pensionado y de su familia. No obstante, por vía de precaver aquel riesgo, el Legislador estableció una restricción demasiado amplia, que sobrepasa los límites de justicia y la proporcionalidad, al cobijar y perjudicar a quienes, ajenos a la intención fraudulenta que quiere evitarse, contraen matrimonio o inician convivencia, o vida marital de hecho con el causante, hasta su muerte. Ello, por cuanto es claro que los matrimonios o las uniones maritales de hecho son, en ocasiones, tan duraderos, que resulta cuando menos injusto desconocer el compromiso que los cimienta, por la sola circunstancia de que la relación se haya iniciado o se inicie con posterioridad a la adquisición del derecho a una pensión.

La Corte consideró que la norma demandada quebranta el principio de igualdad (Art. 13 Constitución Política), la prevalencia que el Estado debe a la familia como institución básica de la sociedad (Art. 5 Constitución Política), y el principio de presunción de la buena fe (Art. 83 Constitución Política). Por lo anterior, la Corte declaró inexequible la expresión contenida en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 nota 9.

Posteriormente una entidad negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente aduciendo que no se demostró el requisito de convivencia contenido en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Con base en la sentencia anterior que declaró la inexequiblidad del mencionado requisito, la Corte sostuvo que para tener derecho a la pensión de sobreviviente, la prueba de la convivencia para el momento en que el causante reúne los requisitos para la pensión de vejez o invalidez, no es exigible. Son los otros requisitos contenidos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, los que deben tenerse en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión nota 10.

· Reconocimiento de pensión de sobrevivientes mediante tutela como mecanismo transitorio

Una señora solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su condición de cónyuge supérstite, y luego de presentar acción de tutela por la falta de resolución oportuna, el ISS negó la pensión por no cumplir el requisito legal de convivencia durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento del asegurado. Para la Corte, el ISS incurrió en una vía de hecho, por cuanto, en desarrollo del trámite no sólo omitió la práctica de pruebas necesarias, sino que desconoció las pruebas que apuntaban a demostrar la verdadera situación que se presentó en cuanto a la supuesta interrupción de la convivencia o la no vida en común del causante y su cónyuge y si ésta se encontraba justificada.

De manera que, si como lo ha determinado la jurisprudencia, la finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes es dar apoyo económico a los familiares del pensionado, o del afiliado fallecido, frente a las necesidades que surgen como consecuencia de su deceso, y esta pensión responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del fallecido, que al desconocerse puede significar reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria, es claro que la actora tiene derecho a que el ISS le reconozca la pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite del afiliado fallecido, puesto que dependía económicamente de éste y nunca se interrumpió la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante, sin que se aprecie propósito alguno dirigido a obtener ese beneficio económico de manera fraudulenta.

Según la Corte, a la actora se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso por la vía de hecho en que incurrió el ISS al negarle la pensión de sobreviviente, quebrantándole igualmente su derechos al mínimo vital, a la seguridad social, fundamental por su conexidad con la vida digna, y puso en peligro su derecho a la seguridad social en salud también fundamental por tratarse de una mujer perteneciente a la tercera edad. Esta última condición, unida al hecho de que no se desvirtuó la afirmación de la actora en el sentido de que carece de recursos económicos para solventar su propia subsistencia y que carece de protección en materia de seguridad social en salud, hacen inevitable la concesión del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La actora, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia, tendrá la obligación de acudir a la jurisdicción ordinaria para que ésta decida sobre la prestación económica reclamada, de modo que la orden de tutela permanecerá vigente hasta que se produzca la decisión definitiva de la justicia ordinaria. nota 11



  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-1354-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-631-02
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-534-01
  4. Corte Constitucional, Sentencia SU-430-98 Ver T-327-98 y T-384-98
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-144-03
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-99 ver también T-1010-99, T-495-99, T-092-00 y T-101-00
  7. Se reitera que es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional. Sentencias T-528-98, T-301-98, T-582-98, T-637-98, T-074-99
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-827-99
  9. Corte Constitucional, Sentencia C-1176-01
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-813-02
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-787-02

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