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Última modificación: 2006-08-01
Requisitos para la inaplicabilidad de las normas legales del pos

La accionante, pensionada de una entidad liquidada, acudió al ISS para que le suministraran los medicamentos necesarios para el tratamiento de una enfermedad que padecía. El ISS le negó éstos debido a que no se encuentran incluidos en el POS. La Corte estableció que las personas de la tercera edad tienen derecho a la entrega de medicamentos excluidos del POS cuando se den estos cuatro requisitos: 1. que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema (derecho a la salud y a la vida); 2.que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S; 3. que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento y 4. que haya sido prescrito por un médico de la EPS. nota 1

· Deber de prestar tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS)

El actor de 73 años de edad, afiliado a una EPS como beneficiario, interpuso, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social para que se le realizara una cirugía cardiovascular que requería con urgencia. El juez de instancia denegó la tutela por los riesgos para la vida del actor que podría conllevar la práctica de la cirugía. Para la Corte, al no existir certeza que médicamente se comprometa la vida del actor con la realización del procedimiento quirúrgico en la medida que existen dos conceptos médicos que se contraponen, se revocará la decisión de instancia en aras de garantizar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del actor y, en consecuencia, se ordenará a la EPS que realice una valoración definitiva sobre la real situación de la enfermedad coronaria del actor, y que una junta de médicos especialistas que conforme la EPS determine si la realización del procedimiento quirúrgico pone en riesgo su vida o si, por el contrario, su práctica redundará en mayores beneficios para la salud del accionante.

Si la junta de médicos especialistas determina la viabilidad de llevar a cabo la cirugía, la EPS deberá proceder a expedir las órdenes y realizar el procedimiento quirúrgico mencionado. En caso contrario, es decir, si se llegase a ratificar el alto riesgo quirúrgico en la vida del afiliado, la EPS deberá seguir prestando en forma eficiente e integral el servicio de salud, conforme a las prescripciones médicas pertinentes y siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para el efecto. nota 2

En otro caso, a una mujer afiliada en condición de pensionada a CAPRECOM, a quien le ordenó su médico tratante la realización de una ?sutura mecánica circular?, no incluida dentro del POS se le negó el tratamiento. Como la solicitud de la actora se refiere a un procedimiento médico que se hizo necesario en virtud de todo un tratamiento iniciado por su médico de la EPS, la Corte concede la protección de los derechos fundamentales de la señora. Respecto a la supuesta capacidad económica de la accionante para asumir los costos, no se encuentra que esté demostrada. Se trata de un asunto de continuidad en la prestación del servicio del cual dependen los derechos a la salud y a la vida de la actora. nota 3

· Deber de entregar implementos excluidos del POS cuando se afecta el mínimo vital

?En revisión de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la vida digna de una persona de la tercera edad que padece de incontinencia total urinaria al disponer la reanudación de la entrega de paquetes mensuales de pañales. La Corte, al inaplicar las normas del POS que excluyen el suministro, señaló que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aun cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad? *. nota 4

?El accionante es un señor de 76 años de edad que presenta demencia senil avanzada y no tiene control de los esfínteres, por lo que requiere el uso de pañales. La mesada que recibe no alcanza para adquirir los pañales que le sirven para su higiene y su mejor estar, por lo que solicita que a través del POS le sean suministrados en garantía de su dignidad como persona. La Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia señala que "...el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido" (...). "...no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre.? * nota 5

· Deber de suministrar medicamento aunque esté excluído del POS

A un señor enfermo de la tercera edad no le suministraban un medicamento recetado por el médico de la EPS debido a que se encuentra excluido del POS; y él tampoco lo pudo adquirir debido a que no tenía los medios económicos. El actor también solicitó que se le realizara un tratamiento, el cual fue negado por falta de presupuesto. La Corte advirtió que la Sentencia C-557 de 2000 declaró inexequible la Ley 508 de 1999 por vicios en la expedición en la misma, por lo cual no se encuentran vigentes las normas que regulaban el Plan Obligatorio de Salud (POS). Además señaló que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. La EPS debe proporcionar el tratamiento prescrito al enfermo, según las determinaciones del médico tratante adscrito a la EPS. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora debe proporcionarlo. nota 6

La Corte además dijo que al inaplicar las normas legales del POS por estar el derecho a la vida en peligro, se debe prestar el servicio, pudiendo después la EPS repetir contra el Estado el reembolso de la suma correspondiente. nota 7

· Necesidad de acreditar falta de capacidad de pago para exigir la inaplicabilidad de las normas del POS

El accionante es una persona de la tercera edad, cuya pensión utiliza para el sustento de él y de su familia. Tenía problemas de salud y el POS no cubría los tratamientos ni medicamentos por cuanto se encuentran excluidos de éste. La Corte señaló que uno de los requisitos que se deben dar para que se pueda exigir la inaplicabilidad de las leyes del POS, es acreditar la falta de capacidad de pago para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad. La Corte Constitucional revocó el fallo que negó la tutela. Además inaplica los artículos 12 y 82 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. Finalmente, ordenó a CAJANAL suministrar los audífonos y el calzado ortopédico requerido por el actor, y que se le otorgue la asistencia necesaria para su adaptación, de conformidad con sus necesidades. nota 8

· Régimen subsidiado (SISBEN): Procedencia de la acción de tutela cuando la protección requerida es negada

?La Corte Constitucional señaló que en desarrollo del principio de solidaridad es posible tutelar los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta, acudiendo a la concreción en ellas de las acciones estatales de beneficencia pública, en desarrollo del principio de solidaridad. No obstante, para proceder a conceder esta protección por la vía de la acción de tutela, resulta necesario que primeramente se solicite de la entidad de beneficencia pública la especial protección requerida, y solamente si ésta fuere denegada, la acción de tutela podría erigirse en medio idóneo para lograr los objetivos de solidaridad que se cumplen a través de la actividad de beneficencia que adelanta el Estado por medio de diversas instituciones de esta índole. Así las cosas, en relación con las demandantes de la tercera edad queda expedito el que se acojan a esta posibilidad, solicitando, personalmente o a través de agente oficioso, el ser admitidas en una institución de beneficencia pública.? * nota 9

En otro caso, la Corte le ordenó a una secretaria de salud municipal afiliar a una mujer de 80 años al régimen subsidiado de salud y prestarle los servicios médicos requeridos para su estado de salud, debido a que aquella se negaba a incluirla en el SISBEN hasta tanto no fuera personalmente a adelantar los trámites administrativos de afiliación al sistema de seguridad social.

La Corte indicó que no se podía aceptar la negativa de la entidad demandada a prestar el servicio médico a la actora porque si bien era cierta la obligatoriedad de todas las personas de cumplir con los pasos de afiliación, en este caso era probable que durante ese tiempo de espera la paciente sufriera un desgaste físico inmejorable para su salud La Corte recordó que en los casos en que esté amenazado o se haya producido una vulneración del derecho a llevar una vida digna, las personas de la tercera edad gozan de una protección excepcional, que hace procedente la tutela, a pesar de la existencia de otros medios de defensa, para prevenir la consumación de un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, la Corte ordenó que se autorizara la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a la actora y, consecuentemente, que se le otorgara la atención medica requerida para el tratamiento de su enfermedad con el fin de proteger sus derechos a la salud y a la vida. nota 10

· Deber de las ARS y de la Secretaría de Salud de informar y apoyar a afiliados a quienes se les niega cirugía por estar excluida del POS

El actor es una persona de la tercera edad, perteneciente a estrato uno, afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a través de una ARS. Se encontraba enfermo y requería una intervención quirúrgica con carácter urgente, la cual no había sido efectuada por encontrarse excluida del POS. La Corte reconoció que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el POS, la ARS junto con las autoridades administrativas del sector salud, tiene la responsabilidad de informarle claramente al interesado quién le prestará el servicio y de acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la atención solicitada, con el objeto de garantizar que se lleve a cabo. Además, se señaló que por tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta, tiene derecho a que su situación sea atendida de manera prioritaria, y se le practique la operación a la mayor brevedad posible. Este mismo deber le corresponde a la Secretaría de Salud. nota 11

· Deber de las autoridades de asignar ARS a personas que estén en riesgo de perder su vida sin sujeción a tiempos de espera por falta de disponibilidad de cupos

Una mujer en representación de su padre de 67 años de edad interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Municipal de su localidad por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la seguridad social y la protección a las personas de la tercera edad, ya que dichas entidades se niegan a prestarle el tratamiento que requiere para su insuficiencia renal crónica con la excusa de que para ello se requiere que se le asigne una ARS que se haga cargo de la atención médica y el suministro de los medicamentos que requiera para su total recuperación.

El Secretario de Salud Local indicó que no era posible inscribir al actor en una ARS hasta tanto no hubiese disponibilidad de cupos ni ello podía, a su juicio, ser ordenado por un juez de tutela pues se quebrantaría la sostenibilidad económica del servicio.

La Corte recordó su Sentencia T-961 de 2001 mediante la cual señaló que no era válido ?el argumento de que en un primer momento (luego de obtener el puntaje requerido), el protegido por el SISBEN simplemente está como potencial beneficiario, luego se requiere la carnetización para gozar de todas las prerrogativas?. Luego de constatar las condiciones de salud del actor y la necesidad de prestarle atención en salud para salvaguardar su derecho a la vida, la Corte le ordenó a la Secretaría de Salud Municipal que en un plazo no mayor de quince días hábiles le asignara ARS y le garantizara la realización de los tratamientos médicos y la entrega de los medicamentos requeridos al actor. nota 12

· Responsabilidad frente a la prestación de los servicios de salud, en casos de traslado entre municipios de personas afiliadas al Régimen Subsidiado de Salud

Una señora actuando en representación de su padre de 72 años de edad, interpuso acción de tutela contra la Secretaria de Salud de Bogotá DC y la ARS Salud Total por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad la seguridad social y la protección a las personas de la tercera edad, ya que dichas entidades se niegan a prestarle el tratamiento en salud que requiere a causa de una trombosis.

Las entidades accionadas aducen que el actor era residente en San José del Guaviare, razón por la cual la EPS sólo estaba obligada a prestar la atención médico, asistencial, quirúrgica y hospitalaria en dicho departamento o en el Meta, de tal manera que debería regresarse a su antiguo lugar de residencia para recibir la atención requerida. En su defecto, para tener derecho a la prestación del servicio de salud en Bogotá, debía ser primero censado por el SISBEN, luego de residenciarse por un período mínimo de tres meses en la ciudad.

La Corte recordó que conforme al artículo 33 del Acuerdo 344 de 2003, cuando una persona en el régimen subsidiado traslade su lugar de residencia a otro municipio, mientras se adelanta un nuevo proceso de identificación, selección y afiliación ante el municipio receptor, debe ser atendido por la red pública de servicios con que cuente esta entidad territorial. También destaca que de acuerdo con la normatividad legal vigente en la materia, se garantiza la afiliación de la persona al régimen subsidiado mientras no cambien los supuestos contemplados en los artículos 26 del Acuerdo 344 de 2003 y 157 de la Ley 100 de 1993, por lo que, dependiendo del caso concreto y en aplicación directa de la Constitución Política se debe determinar cuál es el ente llamado a prestar la atención médica requerida, tal como lo ha realizado la Corte cuando se trata de definir el ente llamado a garantizar algún medicamento o procedimiento médico excluido del POS.

Existen dos opciones para determinar el ente responsable de la prestación del servicio de salud, a saber: i) que la atención sea brindada por la ARS respectiva en coordinación con la Secretaría de Salud donde se encuentre afiliado el usuario, con cargo a los recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda o ii) por la misma ARS con cargo a los recursos del Fosyga. La decisión a tomar depende de la valoración de las condiciones fácticas en que se encuentre el sujeto que reclama la prestación.

En el presente caso es innegable que las secuelas producidas por la trombosis padecida por el accionante deben seguir siendo atendidas en el régimen subsidiado en aplicación del principio de continuidad en la prestación del servicio. A fin de identificar la entidad llamada a atender la prestación POS y no POS-S solicitada por el actor, es necesario resaltar que se observa que la atención asistencial que requiere el accionante es de aquellas donde resulta fundamental un control médico mensual y terapia física dirigida a efecto de rehabilitar a la persona de las secuelas producidas por el accidente cerebro vascular.

Por lo anterior colocar al accionante en la situación de esperar a que sea el Distrito Capital de Bogotá quien a través de su Secretaría Distrital de Salud atienda al paciente mediante su red pública de servicios, mientras realiza el nuevo proceso de identificación, selección y afiliación en el Distrito receptor o en su defecto que sea la ARS Salud Total en coordinación con la Secretaría Distrital del Guaviare, quien suministre los controles médicos, medicamentos y terapia física que requiere el accionante, podría no resultar eficiente, idóneo y oportuno para la protección reclamada por el actor, dado que los dineros para financiar los mismos, provienen de recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda, los cuales pueden ser escasos y no estar disponibles.

En consecuencia la Corte decide inaplicar el artículo 33 del Acuerdo 344 de 2003 para el caso concreto y ordena a la ARS Salud Total de Bogotá DC preste el servicio de control médico y terapia física dirigida y demás medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos derivados de las secuelas producidas por la trombosis padecida por el demandante, a la que concede el derecho de repetir contra el Fosyga por el valor que demande el suministro de los medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos. nota 13

· Suministro de gastos de transporte a los afiliados al sistema de seguridad social a los que debe prestárseles un servicio médico en un municipio diferente al de su residencia

El actor interpuso acción de tutela contra la entidad prestadora de salud por cuanto esta no le suministró los tiquetes de traslado de una ciudad a otra para cumplir con las citas de control que le había asignado su medico tratante para evitar tener que ser operado nuevamente. Expuso que la entidad accionada, con el comportamiento asumido, le vulneró sus derechos a la dignidad, a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida y por ello solicitó que se protegieran tales derechos y que se ordenara el suministro de los tiquetes.

El suministro de los gastos de transporte con miras a la prestación de un servicio médico a un afiliado al sistema de seguridad social en salud, ya ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación. En razón de ello, se ha elaborado una clara línea jurisprudencial en la que se indican los presupuestos que deben satisfacerse para que a las entidades prestadoras del servicio de seguridad social en salud les sea exigible tal suministro así:

i) El suministro de los gastos de transporte recae sobre el afiliado, determinación ésta consecuente con la necesidad de mantener el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud.

ii) En caso de imposibilidad económica del afiliado, el suministro de los gastos de transporte recae sobre su familia. Esto es así en razón del efecto vinculante del deber de solidaridad que el artículo 95.2 de la Carta impone a todas las personas.

iii) El Estado, a través de las entidades vinculadas al sistema de seguridad social en salud, sólo está obligado al cubrimiento de los gastos de transporte de los afiliados cuando se trata de casos de urgencia manifiesta debidamente certificados o de pacientes internados que requieran atención complementaria.

iv) Por fuera de esos eventos, el cubrimiento de los gastos de transporte por el Estado, a través de las entidades vinculadas al sistema de seguridad social en salud sólo es posible si: a) Está demostrada la incapacidad económica del afiliado al que debe prestársele el servicio b) Está demostrada la incapacidad económica de su familia c) La dolencia que afecta al afiliado pone en peligro la vida o la integridad del paciente d) A pesar de todos los esfuerzos realizados, no existe posibilidades reales y razonables de ofrecer ese servicio. e) En estos casos, además del traslado del paciente, el sistema de seguridad social en salud debe costear los gastos de transporte de un acompañante si se trata de discapacitados o de menores que no pueden valerse por sí mismos.

Para el caso en concreto la Corte, previo análisis de los presupuestos jurisprudenciales establecidos para este tipo de eventos, concluyó que de los hechos se colige la inobservancia de los presupuestos para determinar la vulneración de los derechos nota 14

· Deber de EPS de respetar el debido proceso en casos de afiliación múltiple

Un señor se encontraba inscrito al ISS dentro del régimen contributivo, como cotizante. La empresa donde él laboraba iba a cerrar así que su hijo lo afilia, a título de beneficiario suyo a una EPS. Se solicitó desafiliar al actor del ISS. La Superintendencia de Salud observó que el actor tenía dos afiliaciones y le informó a la EPS demandada tal situación, razón por la cual ésta canceló unilateralmente su afiliación. Posteriormente, el señor sufrió un infarto y fue llevado a una clínica especializada en donde se negó la prestación del servicio por no estar afiliado a la EPS. La Corte Constitucional señaló que las EPS debe respetar el derecho al debido proceso en casos de afiliación múltiple a efectos de determinar cuál será la afiliación que debe quedar vigente. También tiene el deber de tramitar la debida afiliación y acompañar al solicitante hasta que se haga efectivo el cambio de entidad. nota 15

· Prohibición de desvinculación de beneficiarios del régimen subsidiado sin previa aplicación de procedimientos establecidos

Los actores de 67 y 66 años, personas pertenecientes a la tercera edad, promovieron acción de tutela por la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, por la desvinculación al régimen subsidiado de seguridad social. Argumentan que estaban afiliados al nivel 2 de estrato socio - económico, y que fueron desafiliados del régimen subsidiado de salud por parte de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito al encontrarse registro de afiliación vigente al régimen contributivo en el Instituto de Seguros Sociales, como beneficiarios de una ?Señora? que no conocen.

Ante la situación anotada los actores consideran que el motivo por el cual la Secretaría de Salud del Distrito realizó la desvinculación se debe a la multiafiliación que se presenta entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, a su vez la Secretaría de Salud del Distrito manifiesta que la desvinculación obedece a que los actores poseen encuesta Sisben 1997 y la exigida corresponde a la realizada en el 2003.

Para la Corte Constitucional es claro, según lo expuesto por la Secretaría de Salud del Distrito, que la razón para proceder a la desvinculación de los actores del régimen subsidiado es el no poseer encuesta Sisben actualizada conforme a los lineamientos del año 2003 y no la multiafiliación como inicialmente planteaban los actores.

Para la Corte Constitucional resulta claro que la Secretaría de Salud del Distrito puede desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como afiliadas, pero para la adopción de tal decisión se hace necesario el respeto de unas reglas mínimas de procedimiento administrativo, en guarda del derecho a la salud de los afiliados, de la misma manera manifiesta que Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la Secretaría de Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede excluir al afiliado del régimen subsidiado.

La Corte Constitucional concluye que en el presente caso la Secretaría de Salud del Distrito desconoció el debido proceso administrativo que es preciso adelantar para proceder a la desvinculación de un beneficiario del régimen subsidiado y por esa vía desconocían los derechos fundamentales de los actores en la presente acción de tutela. nota 16



  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-423-01, reiterada en Sentencias T-1239-01 y T-566-06
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-340-02. Ver también Sentencia T-308-06
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-746-02
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-099-99 ver también la Sentencia T-006-00
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-565-99, reiterada en Sentencias T-229-02 y T-753-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-908-01, reiterada en Sentencias T-237-02, T-754-02, T-296-06 y T-305-06
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-878-01
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-305-01
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-172-97
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-624-04
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-1227-00, reiterada en Sentencias T-524-01 y T-252-02
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-693-04
  13. Corte Constitucional, Sentencia T-685-04
  14. Corte Constitucional, Sentencia T-408-05. Ver también Sentencia T-814-06
  15. Corte Constitucional, Sentencia T-1313-01
  16. Corte Constitucional, Sentencia T-230-06

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