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2. Derecho a la seguridad social

· La seguridad social: obligación del Estado

?Un pensionado fue excluido de la nómina de maestros pensionados debido a que iba a trabajar como profesor en un colegio público. Al no dársele posesión en el cargo, y al dejar de recibir sus mesadas pensionales quedó sin ningún ingreso. La Corte Constitucional expone que la seguridad social es la obligación por parte del Estado de garantizar a todos los habitantes los servicios médicos necesarios, así como asegurarle la subsistencia en caso de pérdida o reducción importante de los medios de vida causados por cualquier motivo o circunstancia. Esta definición trata de precisar que el concepto de Seguridad Social no sólo interesa a los fines del Estado, entendido éste como la institución organizada para lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en general en la búsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la protección contra todos los riesgos de carácter social y contra las distintas cargas familiares.

"Los fines esenciales de la seguridad social, desde el punto de vista de la protección al trabajador, son: 1. salvaguardar la salud del trabajador para conservar su capacidad laboral y a la vez mantenerlo capacitado para que pueda conservar su empleo con los nuevos conocimientos de la ciencia aplicados en la empresa donde labora. 2. ayudar al trabajador y a su familia en las calamidades tales como accidentes, enfermedades y muerte. 3. ayudar al trabajador y a sus familiares en sus estados de invalidez, vejez y desempleo, así como también en su muerte.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-471-92
2.1. Seguridad social en pensiones- generalidades

2.1.1. Naturaleza inembargable de la pensión de jubilación

?La pensión de jubilación, una de las prestaciones sociales básicas, tuvo un origen legal pero goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el Legislador. El objeto primordial de las pensiones es el de garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez.

"Dice la Constitución que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales (artículo 53 Constitución Política), a la par que, según perentorio mandato, el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria (artículo 46 Constitución Política) Los recursos que se asignan al pago de las mesadas pensionales tienen, entonces, una destinación específica ordenada por la propia Constitución y, en consecuencia, sobre la finalidad que cumplen no puede hacerse prevalecer otra, como podría ser la de asegurar la solución de las eventuales deudas a cargo del pensionado. Se trata de dineros que, si bien hacen parte del patrimonio del beneficiario de la pensión, no constituyen prenda común de los acreedores de aquél, pues gozan de la garantía de inembargabilidad, plasmada como regla general y vinculante, con las excepciones legales, que son de interpretación y aplicación restrictiva.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-183-96
2.1.2. Obligatoriedad de los pensionados de afiliarse al sistema de seguridad social en salud

?La Corte Constitucional al conocer de una demanda contra los artículos 15, 33, 36, 129, 133 y 259 de la Ley 100 de 1993, "por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, señaló que el objetivo del Sistema General de Pensiones es amparar a la población contra las contingencias que se derivan de la vejez, la invalidez por riesgo común y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se establecen en favor de los afiliados. Por ello, y con el propósito de reafirmar la unidad del sistema, se establece como regla general que el mismo se aplica a todos los habitantes del territorio, dejando a salvo los derechos adquiridos.

"Sostiene que los principales elementos que configuran el Sistema General de Pensiones son: 1) la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Por su parte, el sistema es optativo para todos los independientes o personas naturales que lo acojan. 2) discrecionalidad del afiliado para la selección de cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema, con la debida manifestación por escrito al momento de la vinculación o del traslado. 3) derecho de los afiliados al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones que garantiza el Sistema (invalidez, vejez y sobrevivientes). 4) obligatoriedad del pago de los aportes como consecuencia de la afiliación, y, 5) derecho de los afiliados al Sistema de escoger el régimen de pensiones que prefieran.

"La circunstancia de que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea obligatoria para los pensionados vinculados en la forma señalada no significa que al trabajador se le desconozca su legítimo derecho a escoger, en forma libre y voluntaria, el régimen solidario que estime más conveniente para él, a saber, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad.

"El constituyente atribuyó al Legislador amplias facultades encaminadas al desarrollo del derecho a la seguridad social, dentro de las cuales están las de señalar la forma y condiciones en que las personas tendrán acceso al goce y disfrute de la pensión legal, v.g., la edad que se exige para acceder a ella, así como la posibilidad de su variación o modificación hacia el futuro. El Congreso de la República entonces puede regular o modificar hacia el futuro los requisitos que deben acreditarse para acceder a la pensión, lo cual hace en ejercicio de las atribuciones que la Constitución le ha señalado y que comportan un cierto margen de discrecionalidad que le permiten introducir las reformas que de acuerdo a las necesidades y conveniencias sociales, así como a la evolución de los tiempos, juzgue indispensables para la efectividad y garantía del derecho.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-351-95
2.1.3. Deber de aplicar el principio de equidad al resolver casos de controversia en materia pensional cuando se trate de asegurar la subsistencia mínima vital a una persona de la tercera edad inválida

El actor adulto mayor e invalido instauró acción de tutela en contra del Viceministerio Técnico de Hacienda y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues consideró que tales entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud al negársele la redención y pago del bono pensional tipo A, pues al no acceder al reconocimiento pensional por invalidez, el actor dijo tener derecho a que se le reembolsen los dineros que consignó en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital y a los rendimientos financieros, incluido el mencionado bono pensional, por haber cotizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Los demandados alegaron la falta de cumplimiento del requisito del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, de haber cotizado por lo menos 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual. Sin embargo, el actor señaló que dejó de cotizar para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad debido a la pérdida de su capacidad laboral, debilitamiento físico y a la poca demanda laboral que tienen las personas de la tercera edad. La Corte concluyó que el actor tiene derecho a la devolución de saldos de que trata el precepto en mención, y ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales y Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que redima y pague el bono pensional tipo A del actor, a fin de que al mismo le sean reembolsados los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital, a los rendimientos financieros y al bono pensional.

La Corte señaló que el principio de equidad debe aplicarse en el caso del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues aunque esta norma establece el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez o a la devolución del capital por cotizaciones a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la imposición solo será posible si previamente se parte del presupuesto que el afiliado está en capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En el caso concreto, ?el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención.? Precisamente, lo equitativo tiene que ver con no exigir el requisito de cotización durante el tiempo establecido en la norma, ?para acceder al derecho pensional por invalidez, a quien le sobrevino la invalidez y el deterioro físico y mental propios de los años, como en el caso del actor, quien por lo mismo se encuentra en imposibilidad absoluta de seguir realizando los aportes.?

La Corte reiteró que procede la tutela para proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir. En consecuencia, frente al caso concreto, la Corte señaló que cabe el amparo constitucional con el propósito de asegurar la subsistencia mínima vital a una persona de la tercera edad inválida. ?Los Jueces de instancia no podían negar el amparo, por cuanto jurisprudencialmente la Corte ha sostenido que los mismos no pueden someter a trámites procesales dispendiosos a las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, ya que en nada distinto a lo que ya se conoce habrá de establecerse, por lo mismo sus decisiones están en abierto desconocimiento de la especial protección que la Constitución Política dispone en su favor, así como de la garantía constitucional a vivir dignamente.? nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-084-06
2.1.4. Ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo

?La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aparte final del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que prescribe: "No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno", con la condición de que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice. Señala que se vulnera el principio de solidaridad que debe regir la prestación de ese servicio público, ya que la disposición acusada no suprime el derecho que tiene todo pensionado a la seguridad social, y por el contrario, considera que una expresión de esa solidaridad es precisamente la de establecer que ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, como garantía de protección a las personas de menores ingresos.

"Por otro lado, tampoco se lesiona el inciso final del artículo 48 de la Constitución, porque allí no se establece el factor sobre el cual han de reajustarse las pensiones; simplemente se defiere al Legislador la facultad de definir "los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", precepto que guarda íntima relación con el artículo 373 superior, que ordena al Estado "velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda", labor que realiza a través del Banco de la República. En consecuencia, es la ley la que señalará cuáles son los mecanismos idóneos que deben implantarse o cumplirse para que las reservas de dinero destinadas al pago de pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan su capacidad adquisitiva.? * nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-387-94
2.1.5. Libertad del legislador en establecer topes mínimos y máximos en el valor de las mesadas pensionales

?La Corte Constitucional señaló que las garantías que la Constitución contempla a favor de los pensionados no pueden interpretarse en el sentido de recortarle al Legislador el ejercicio de la función que la propia Constitución le ha confiado, pues ello sería petrificar el ejercicio dinámico de legislar sobre grupos determinados de individuos. El Congreso entonces puede, como lo hizo en los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 2 de la Ley 4 de 1976, reformar las leyes existentes, adecuándolas a las necesidades sobrevinientes, a los cambios a nivel político, social y económico, y en el caso particular, fijar y establecer topes máximos y mínimos en el valor de las mesadas pensionales de vejez y jubilación, los cuales, se repite, fueron modificados en virtud de la entrada en vigencia de los artículos 18 y 35, parágrafo único de la Ley 100 de 1993, hacia el futuro para el caso, claro está, de los trabajadores que se mantengan bajo el régimen de prima media con prestación definida.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-155-97
2.1.6. Deber de las cajas privadas de trasladar oportunamente las cotizaciones a las nuevas entidades administradoras

?En sentencia de constitucionalidad la Corte Constitucional señaló que para que la disposición (artículo 33 de la Ley 100 de 1993) no imponga una restricción manifiestamente gravosa al trabajador para acceder a su pensión, debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o caja privada, y su recepción por la Entidad Administradora de Pensiones, no es discrecional sino que constituye una obligación para las dos entidades. No sólo deben ser sancionadas las omisiones de las entidades en este punto sino que, además, los asalariados deben contar con una acción judicial expedita para que se realice la transferencia. La Corte entiende que la tutela puede ser procedente en aquellos casos en que la acumulación de esas semanas, y por ende el traslado de las sumas cotizadas, aparezcan asociados al desconocimiento del mínimo vital o a la violación de la igualdad y del debido proceso.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-177-98
2.1.7. Los recursos destinados a las pensiones no pueden confundirse con los bienes de entidades financieras intervenidas

En 1995 el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca invirtió recursos destinados al pago de mesadas, reajustes, bonos pensionales, y mesadas adicionales de sus pensionados en una entidad financiera que fue intervenida por el Gobierno nacional en 1998 con el fin de liquidarla. Por este motivo la entidad en proceso de liquidación se negó a devolver los dineros a ella consignadas por este concepto, considerando que debía primero seguirse los pasos del trámite liquidatorio y por lo tanto esperar para ver si era posible reembolsar el dinero al fondo. El Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca decidió instaurar una tutela al considerar que tales recursos no hacen parte de los bienes y haberes de la entidad en liquidación por tener destinación específica el pago de la seguridad social y de la salud de los pensionados, y su no reintegro inmediato afecta los derechos fundamentales a la vida, la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección a la tercera edad.

La Corte constitucional, accedió al amparo, ordenando el reintegro inmediato de los recursos destinados a la seguridad social, y adviertió que estos recursos recaudados con destinación constitucional específica a la seguridad social son recursos parafiscales que no pueden ser utilizados con fines diferentes, tal y como lo dispone el artículo 48, inciso 5, de la Constitución Política. Se trata de dineros públicos que entidades particulares, departamentales o municipales pueden administrar sin que se confundan con su patrimonio, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la de la atención del afiliado. Es decir, no se encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales están destinados. Los administradores de dichos recursos están legitimados para impetrar acción de tutela con miras a lograr que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, como consecuencia, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad social. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1487-00
2.1.8. Deber del empleador de obtener los recursos y el recaudo de pensiones de otras entidades estatales cuando la obligación es compartida

Los accionantes son personas de la tercera edad pensionadas a quienes no se les han cancelado sus mesadas pensionales oportunamente. La empleadora justifica que la omisión del pago se debe a la difícil situación financiera que atraviesa y que para el pago de éstas deben concurrir además el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento del Valle. La Corte señala que la excusa de la Universidad del Valle, relativa a la crisis económica que afronta, así como el constante incumplimiento de aquellas otras entidades que junto con ella concurren en el pago de las mesadas, no es aceptable bajo ningún punto de vista, pues para evitar situaciones como las que frecuentemente llevan a los pensionados de dicha universidad a interponer acción de tutela, la entidad debe proceder a desarrollar de manera oportuna y diligente las acciones, gestiones y previsiones necesarias para obtener los recursos y el recaudo de los valores que, por concepto de pensiones, le adeudan las otras entidades estatales a cuyo cargo está el pago de esta prestación que se encuentra compartida. En consecuencia, la Corte ordenó al Rector de la Universidad del Valle cancelar la totalidad de las mesadas pensionales adeudadas a los demandantes, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal. En caso contrario, dentro del mismo tiempo, deberá agotar las acciones que le permitan atender lo ordenado. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-320-01
2.1.9. Deber de los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones de consignar las pensionales en las cuentas de ahorro o crédito escogidas por los pensionados

Fue demandada la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley 700 de 2001 que establece la obligación para todos los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones a consignar las mesadas pensionales en cuentas de ahorro o corrientes de los bancos que libremente elijan los pensionados y que tengan sucursal en la localidad donde habitualmente se efectúe el pago. Para ello deben establecerse acuerdos en los que se estipule que dichas cuentas sólo pueden debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial pero nunca a través de autorizaciones de carácter general. También se prohíbe entregar la administración de la cuenta a un apoderado o representante.

El actor considera que ésta última parte de la disposición vulnera el artículo 13 de la Carta Política porque establece una diferencia de trato entre pensionados y no pensionados, pues permite a éstos últimos conferir poderes de carácter general a uno o varios abogados, pudiendo revocarlos en el momento que lo deseen y manejar sus cuentas a través de apoderados designados para tal efecto e incluso, constituir mandatario para la gestión de sus negocios.

La Corte indica que la finalidad de la disposición acusada es la de darle una protección a los pensionados a fin de que sean ellos quienes realmente reciban su mesada pensional una vez ha sido consignada en la cuenta corriente o de ahorro individual de su elección. Pero igualmente pretende la norma ejercer un control sobre el destino de los recursos de la seguridad social en materia de pensiones, para que éstos lleguen a los pensionados y no a otras personas.

La Corte encuentra que tal mecanismo atiende fines constitucionales, pues al facilitar el cobro de la mesada pensional y disponer una restricción para debitar la cuenta corriente o de ahorro donde se hace la consignación de dicha mesada, el Estado: i) cumple con el deber establecido en el artículo 46 de la Carta, de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, ya que aquellos pensionados que por una u otra razón se ven imposibilitados para cobrar personalmente su mesada pueden acceder a la misma designando un apoderado especial sin tener que desplazarse hasta la entidad donde se les ha consignado el valor correspondiente; ii) garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social pues logra que la pensión llegue efectivamente a manos del pensionado; y iii) da cumplimiento a la obligación de garantizar el pago oportuno de las mesadas pensionales (CP art. 53). Así mismo, al ejercer control sobre el destino de los recursos de la seguridad social cumple el mandato del artículo 48 ibidem que prohíbe destinar los recursos de la seguridad social para fines diferentes a ella.

Así mismo, estima que lo previsto en la norma no constituye una medida irrazonable o desproporcionada, que ésta se orienta al cumplimiento de fines sociales legítimos y, lo que es más importante, no causa un perjuicio a los pensionados.

Con base en lo expuesto, la Corte declara exequible el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 700 de 2001, por no violar el artículo 13 de la Constitución. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-721-04
2.1.10. Seguridad social en pensiones y derecho a la igualdad

· Las pensiones extralegales deben someterse al mismo régimen establecido en la Ley 100 de 1993

?El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 señala que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. No sucede lo mismo con la expresión en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

"A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Impide también que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993. Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

"Quiere ello decir, que en el momento en que el Legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía una expectativa susceptible de ser modificada legítimamente por el Legislador. Por lo tanto, para la Corte el privilegio establecido en el inciso segundo del Art. 146 para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-410-97
2.1.10.1. Prohibición de trato discriminatorio

· Trato legal discriminatorio en el derecho a la pensión en razón de la edad

?La Corte Constitucional observó que existía una discriminación injustificable e irrazonable entre quienes a la fecha de vigencia de la Ley 71 de 1988 tengan 10 años o más de afiliación en una o varias de las entidades y 50 años o más de edad, si es varón; o 45 años o más, si es mujer; y quienes no se hallan en esas condiciones; porque, en primer término, se establece una diferenciación negativa en razón de la edad, y en segundo lugar, irrazonablemente, ante una misma situación fáctica, esto es, aportes al ISS y a entidades de previsión social oficiales durante 20 años, y edad de 60 años o más, si es varón, o 55 años o más, si es mujer, se reconoce a unas personas la pensión de jubilación y a otras se les niega. Para la Corte tampoco resulta razonable que, por la circunstancia de haber aportado durante 10 años o más a una o varias de las entidades mencionadas, la pensión de jubilación deba quedar regida por las normas vigentes al momento de la expedición de la ley, es decir, a cargo de las entidades de previsión oficiales o del ISS, exclusivamente; porque, al haberse aportado a todas las entidades existe un fondo común ideal para que todas ellas concurran al pago de la pensión en la proporción que les corresponda. Por lo anterior, resuelve la Corte declarar inexequible el parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, "por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones".?* nota 1

· Trato legal discriminatorio en un mismo sector de pensionados: reconocimiento de mesada adicional

?La Corte Constitucional expresó que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988", consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994", excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional, sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988.

"Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originada en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes. Por lo tanto declara la inexequibilidad de la expresión "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o.) de enero de 1988", contenida en el inciso primero del artículo 142 de la Ley 100. La Corte considera igualmente que se consagra una discriminación injustificada en favor de un grupo de pensionados -los actuales-, frente a quienes se les reconoció la prestación social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, también declara su inexequibilidad.?* nota 2

· Trato discriminatorio en el pago efectivo de las pensiones

?Una persona hizo los trámites para que se le reconociera su pensión de jubilación, gestiones que resultaron exitosas hasta que se le informó que no se le podría pagar la pensión ya que no había disponibilidad presupuestal para pagarle. La Corte Constitucional observa que en el caso de los pensionados se está violando directamente el principio de igualdad, al restringir de manera dramática las posibilidades de hacer efectivo el pago de lo debido en caso de incumplimiento, para aquellos trabajadores vinculados con el Estado y no sometidos a un sistema de seguridad social especial. Según dicho principio, el derecho fundamental al pago de la pensión de jubilación no puede ser tratado de tal manera que implique una discriminación en relación con unos trabajadores.? * nota 3

· Trato discriminatorio en reajustes pensionales en centro educativo

?En otra ocasión, una persona solicitó el amparo de su derecho a la igualdad en virtud de que el Consejo de la Universidad, lo sometió a un trato discriminatorio, al no reconocerle un ajuste pensional, en las mismas condiciones en que fue ordenado a otros pensionados de la institución. La Corte Constitucional encuentra una violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de los pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de otros, al restringir el ejercicio del derecho al mismo reajuste pensional, sin justificación alguna frente a aquellos pensionados que llevaren menos de 10 años de servicios al ente universitario educativo, pese a gozar del mismo estatus jurídico de pensionado. No existe razón justificada para negar el reajuste pensional de jubilación, con fundamento en que el peticionario no reunía el requisito de los 10 años al servicio de la Universidad. La Corte ordena a la Universidad reajustar la pensión de jubilación del actor.? * nota 4

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-012-94
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-409-94
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-526-92
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-243-95
2.1.10.2. Trato diferente

· Trato legal diferente entre pensionados antes y después del 1 de enero de 1994 (Ley100/93)

?Para la Corte Constitucional la razón de ser del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 encuentra pleno fundamento en que los pensionados con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se hallan en una situación diferente a la de quienes se pensionen con posterioridad a esa fecha, ya que aquellas personas han tenido un distinto régimen de obligaciones, montos de pensión y demás derechos y beneficios, que comprende la cotización para salud regulada bajo un nuevo sistema llamado contributivo en el nuevo sistema general de salud; pero, además, dicho fundamento de justicia y de racionalidad que aparece en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 tiene en cuenta que, dentro del nuevo marco legal, la cotización al mencionado régimen contributivo en salud se encuentra a cargo del pensionado, mientras que quienes se pensionen con posterioridad a dicha fecha habrán cotizado para el sistema contributivo de salud en otra manera y dentro de una modalidad bien diferente, en la que participa de modo definitivo el empleador.

"De otra parte, las expresiones acusadas hacen que el ISS sea la entidad que cubra en adelante el aumento en el monto de la pensión, y que este tipo de reajuste corresponda al aumento en la cotización para salud que deben pagar los pensionados a que se refiere la norma acusada, lo cual es apenas razonable y con ello no se afecta para nada la situación de quienes lleguen a pensionarse con posterioridad a dicha fecha. Este reajuste de la pensión es específico para quienes se les hubiere reconocido la pensión con anterioridad al 1o. de enero de 1994 y rige a partir de dicha fecha, como lo señala la norma cuyos apartes se acusan; no ampara ninguna desigualdad sino que, por el contrario acata dicho principio consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y es evidente que es distinto al reajuste anual ordenado para todos los pensionados a que se refiere el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que a quienes reciban la pensión después de aquella fecha se les aplican las nuevas reglas de montos y cuantías pensionales, mientras que los pensionados con anterioridad recibirían su pensiones de conformidad con su régimen de pensiones y con los reajustes que correspondan.? * nota 1

· Trato legal diferente: mesada adicional como instrumento para equilibrar la pérdida del poder adquisitivo

?El beneficio de la mesada adicional se creó con el fin de equilibrar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda para aquellas personas que, como los pensionados, en virtud de su situación y posición en la sociedad, requieren de una atención especial por parte del Estado. La mesada adicional es pues una forma de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de aquellas personas que reciben pensiones devaluadas. Se trata de una finalidad que armoniza con la Carta, pues el Estado debe garantizar el reajuste periódico de las pensiones y que los recursos en este campo mantengan su poder adquisitivo. Sin embargo, lo cierto es que la concesión de estos reajustes debe tener en cuenta una realidad de gran trascendencia en este examen: los recursos económicos para satisfacer ese pago de las pensiones no son infinitos sino que son limitados.

"La Corte Constitucional considera que en principio la ley no está obligada a establecer un reajuste uniforme para todos los pensionados, pues puede consagrar un régimen diferenciado, si de esa manera se logran mejores resultados en la protección del poder adquisitivo de las mesadas, ya que -es necesario reiterarlo- se trata de asignar recursos limitados. El tratamiento diferencial que establece la norma demandada: -"sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual" del parágrafo del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 tiene una justificación objetiva, clara y razonable: dar especial protección a aquellos pensionados que devengan una pensión inferior a quince salarios mínimos y que, por ende, se encuentran, por razones económicas, en situación de desventaja material.? * nota 2

· Trato legal diferente en la reliquidación de pensionados que reingresan a determinados cargos públicos

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 4 parcial de la Ley 171 de 1961 "por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones?; y expresó que la norma acusada regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público a ocupar los cargos de presidente de la República, ministro de despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado y miembros de misiones diplomáticas de los despachos de los anteriores funcionarios. Por lo tanto, concluyó la Corte que no es lo mismo la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de su pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión.

La Corte consideró que la norma acusada es constitucional porque el trato diferente se encuentra plenamente justificado y porque la previsión contenida en la norma es mucho más favorable para el funcionario o empleado público que la establecida en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que permite reliquidar la pensión incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución que la reconoce, lo que implica que conforme al artículo 21 de la referida ley se tome como ingreso base para liquidar la pensión el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación de la pensión. Concluyó la Corte que frente a la situación de desigualdad que puede presentarse en la aplicación de la norma acusada y la operancia de la disposición del artículo 21 de la Ley 100 de 1999, dado que ésta permite actualizar anualmente el promedio de los salarios con base en la variación del índice de precios al consumidor, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad declara exequible la norma acusada bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. nota 3

· Trato legal diferente para personas que trabajan en el sector público y en el privado: edad de retiro forzoso

?El artículo 19 de la Ley 344 de 1996 busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello se pretende liberar una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas. En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. Para la Corte Constitucional la norma estudiada no provoca una renuncia del derecho a la pensión de jubilación, simplemente, lo suspende hasta tanto el beneficiario decida renunciar al cargo público que ocupa o hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Mientras ello ocurre, el servidor público continúa gozando de su asignación mensual y, por lo tanto, no quedan desamparados los bienes que la pensión tiende a realizar.

"Según el régimen laboral, constituye justa causal de despido el reconocimiento, a favor del trabajador, de la pensión de vejez o invalidez (Código Laboral, art. 62-14). No obstante, no se encuentra prohibido que una persona, pensionada, continúe trabajando. Sin embargo, en el sector público, nadie puede ser obligado a retirarse antes de cumplir la edad de retiro forzoso (art. 150 de la Ley 100 de 1993), así haya adquirido el status jurídico de jubilado o pensionado. Pero si la persona opta por hacer efectivo el derecho a la pensión, deberá renunciar al ejercicio de su cargo. Si bien la regulación establecida no es la misma para los dos tipos de trabajadores, lo cierto es que la diferencia es proporcional a la distinción entre uno y otro grupo. En efecto, al servidor público se le otorga la facultad de decidir si sigue trabajando o si se retira para gozar de la pensión, al menos hasta que cumple la edad de retiro forzoso, con el fin de alcanzar uno de los dos objetivos alternativos antes mencionados, a saber, la disminución de los recursos públicos afectados al pago de las pensiones o la liberación de plazas públicas para patrocinar los derechos de igualdad y de participación democrática. Extender esta medida a los trabajadores del sector privado no tendría las consecuencias perseguidas por el Legislador y, al menos en esos términos, sería desproporcionado.

"De otra parte, a los trabajadores privados se los somete a una justa causal de retiro si cumplen los requisitos que las normas imponen para pensionarse. Con ello se asegura la autonomía del empleador, que queda facultado para interrumpir unilateralmente el contrato de trabajo, sin afectar los derechos mínimos de la persona, en este caso, a la seguridad social como garantía de su mínimo vital. En consecuencia, considera la Corte que los dos extremos que se comparan son acreedores de un trato disímil en razón de su heterogeneidad y que, en este caso, la desigualdad de trato responde al grado de la diferencia que existe entre ellos.? * nota 4

· Trato legal diferente respecto de la edad de retiro forzoso de los magistrados de las altas Cortes

?La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, señala que la Carta Política establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas cortes. Para la Corte el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Establecer un límite de edad, equivale a presumir la falta de capacidad laboral de la persona, a partir de un límite. Es evidente, en efecto, que muchas personas han alcanzado grados altamente satisfactorios de rendimiento laboral en edades superiores a las señaladas por la norma acusada. Pero ello no es la regla general, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha edad está próxima al promedio de vida en un país como Colombia. Como una de las características de la ley es la generalidad, es obvio que su punto de referencia es lo que comúnmente ocurre y no las situaciones excepcionales.

"Para la Corte el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja a los miembros de la tercera edad en condiciones de inferioridad, por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil.?* nota 5

· Trato diferente pero no discriminatorio en el pago a pensionados

?Los actores son personas mayores de 70 años y una de ellas que tiene 57 años, es inválida, con incapacidad superior al 96%. La Corte Constitucional concede las acciones por violación al derecho fundamental a la seguridad social. Sostiene que cuando sea comprobadamente insuficiente la partida presupuestal destinada a atender el pago de mesadas pensionales, la entidad de previsión debe darle prelación a los pensionados más antiguos, no sólo por el momento en que se hicieron acreedores a su derecho, sino por la edad que ostentan.?* nota 6

?La Corte Constitucional señaló que la situación de un jubilado a quien se le decretó la pensión en 1991, difiere de la de aquellos a quienes desde hace muchos años ya se les había reconocido el mencionado derecho, se les principió a pagar y de un momento a otro se suspendió el pago de las mesadas para darles cabida a personas pensionadas con posterioridad. El peticionario de 69 años de edad y su familia dependen de las mesadas pensionales. Significa lo anterior que la tutela prospera en tanto y en cuanto respete el turno en el cual esté ubicado el solicitante, sin que éste amparo implique desplazar a quienes se les haya reconocido la pensión con una resolución anterior a la de 1991, o a quienes reclaman la mesada con sustento en un fallo de tutela en firme.?* nota 7

· Trato diferente en el pago de pensiones entre pensionados jóvenes y de la tercera edad

?La Corte Constitucional señala que el pago de la mesada pensional no debe estar condicionado a una negociación de contrato de trueque. Los acuerdos o actas de compromiso suscritas por los empleadores y representantes de pensionados no pueden desconocer derechos adquiridos que pongan en inminente peligro la subsistencia de los jubilados, cuyo único recurso para cumplir con sus obligaciones de primer orden es, precisamente, su mesada pensional. En la entidad accionada existen pensionados a los 39 años de edad, y aunque en estos casos se presume que se trata de personas con plena capacidad laboral, no obstante, por existir la necesidad por parte de estos jubilados de recibir la mesada, tal como consta en los expedientes de tutela, la Sala protegerá los derechos fundamentales alegados, ordenándose se pague sólo respecto al valor mínimo vital de la pensión como mecanismo transitorio a quienes tengan 69 años o menos, pues cuentan con otro medio de defensa judicial, jurisdicción laboral, para cobrar el excedente de la mesada. Esta Corte ha dejado claro que el no pago oportuno de la pensión, en lo que constituye el mínimo vital de subsistencia, puede poner en peligro la vida del pensionado y la de su familia.? * nota 8

?En cuanto a los accionantes de 70 años o más, se concede la mesada pensional completa por ser consideradas estas personas, como lo ha reconocido esta Corte, de la tercera edad, y no están en las condiciones de soportar el trámite de un proceso ordinario. Estas personas merecen una especial protección puesto que no están en capacidad de obtener otro trabajo, de tal forma que la mesada pensional constituye la única fuente de manutención posible. Se advierte que las tutelas se conceden como mecanismo transitorio, todas las órdenes de pago impartidas en el presente fallo quedan condicionadas a que exista la partida presupuestal correspondiente, o que, de lo contrario, en el término de cuarenta y ocho (48) horas se inicien los trámites correspondientes para hacerlo, y se culminen en un plazo de seis (6) meses.? * nota 9

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-111-96
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-529-96
  3. Corte Constitucional, Sentencia C-331-00
  4. Corte Constitucional, Sentencia C-584-97
  5. Corte Constitucional, Sentencia C-351-95
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-198-95
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-244-95
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-278-97
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-076-96 ver también las Sentencias T-421-99, T-278-97 y T-009-99
2.1.11. Derecho de petición para el reconocimiento de pensiones

· Solicitud de reconocimiento de pensiones debe tramitarse mediante derecho de petición

?Un señor de 70 años de edad interpuso acción de tutela con el objeto de reclamar su pensión de jubilación. La Corte Constitucional señala que la Caja de Previsión tiene la facultad de estudiar la documentación presentada por el solicitante y de reconocer la pensión de jubilación en el evento de que se cumplan los requisitos legales correspondientes. Dicha función supone la obligación de la institución administrativa de pronunciarse sobre la procedencia del derecho invocado. La omisión de esta respuesta determina una violación del derecho de petición que puede, si se dan las condiciones establecidas en la Constitución, ser protegido mediante la acción de tutela.?* nota 1

· Plazos legales para responder diferentes tipos de peticiones en materia de pensiones

La Corte Constitucional estableció el término de cuatro meses como plazo para resolver de fondo las solicitudes de pensión mediante la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 ?por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones? y que establece: ?El Gobierno nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses." Según la Corte el máximo plazo para decidir o contestar una solicitud relacionada con pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, es de cuatro meses. Hasta el momento no hay norma alguna que fije un término diferente para la respuesta a la solicitud en materia de pensión para las sociedades administradoras de fondos del régimen de ahorro individual, para el Seguro, o para Cajanal. En consecuencia, se debe seguir aplicando por analogía el artículo 19 trascrito.

Con posterioridad, el Legislador expidió la Ley 700 de 2001 la cual consagra en su artículo 4: ?A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.? De acuerdo con la Corte, el artículo 4º establece un término de seis meses no para decidir sobre las solicitudes en materia de pensión, como lo hace el artículo 9º del Decreto 656 de 1994, sino para adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de las mesadas; es decir, para el desembolso efectivo del monto de las mismas. Estos dos términos aplicables con respecto al trámite de pensiones se ven complementados con un tercero. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la resolución de recursos interpuestos ante decisiones que resuelven sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una pensión sigue vigente y le resulta aplicable (...) el término de 15 días hábiles a que hace referencia expresa el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, la Corte señaló que el término de 15 días, consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, se aplica también en caso de que se presenten derechos de petición en los cuales se solicite, simplemente, información acerca del estado del trámite adelantado en materia de pensión o copias sobre documentos ya existentes dentro del expediente nota 2.

· Validez de solicitud de reconocimiento de pensión por parte del patrono.

?Para la Corte Constitucional no se vulnera el derecho al trabajo del profesor de una universidad cuando esta actuó de acuerdo con lo estipulado en el artículo 62-14 del Código Laboral, subrogado por el artículo 7o. literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, el cual consagra que el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación configura una justa causa de terminación unilateral del contrato de trabajo y, porque de conformidad con lo dispuesto en la normatividad legal vigente, en la que aparece la especial protección del Estado a dicho derecho, las actuaciones económicas y la decisión adoptada en su caso se ajustan a derecho. Por tanto, el acto unilateral por medio del cual la Universidad solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de jubilación para terminar el contrato de trabajo suscrito con el actor es de carácter legítimo. Concluye la Corte que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación constituye una conducta legítima de un particular, que torna improcedente la acción de tutela de acuerdo, aún como mecanismo transitorio, debido a que no es posible causar un perjuicio irremediable, cuando el daño o perjuicio que se alega es causado por un acto particular ajustado a derecho.?* nota 3

· Derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones de jubilación

?La Corte Constitucional al revisar la tutela presentada por una persona que solicita el reconocimiento y el pago por parte de la Caja de Previsión departamental de la pensión de jubilación a que tiene derecho, expuso que es una obligación del Estado, la sociedad y la familia la protección de las personas de la tercera edad. En el caso del Estado, específicamente tratándose de aquellas personas que han trabajado para él, merecen una especial gratitud que se refleja en la pensión de jubilación. Se trata de un derecho que fue adquirido y que se encuentra respaldado en la Constitución y la ley (Art. 58 Constitución Política). La naturaleza jurídica de la pensión vitalicia de jubilación se encuentra en que ésta constituye un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-. Las disposiciones referidas sobre la pensión vitalicia de jubilación hacen mención al cumplimiento de dos requisitos: el tiempo de servicio continuo o discontinuo de veinte años y que la edad del trabajador sea de sesenta años para los hombres -a menos que se encuentre comprendido en la excepción establecida en la ley- y cincuenta años de edad para las mujeres.

"En desarrollo del artículo 2º de la Constitución que consagra la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, las Cajas de Previsión deberán resolver la solicitud de pensión de jubilación en el término de noventa días contados a partir de la radicación de la documentación, como lo dispone el artículo 23 del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 y efectuar el pago de la pensión de jubilación en virtud de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 71 de 1.988, que fue posteriormente reglamentada por los Decretos 625 de 1.988 y 1160 de 1.989. La Corte ordena tramitar en el término de treinta (30) días la solicitud de pensión vitalicia de jubilación y decide no conceder la tutela en lo referente al otorgamiento de la pensión de jubilación por ser esta decisión de competencia exclusiva de la Caja de Previsión del Departamento.?* nota 4

?La demora injustificada (3 años) de la administración en resolver el reconocimiento de la pensión de jubilación de una persona fue protegida por la Corte Constitucional al señalar que se vulneran los derechos de petición y seguridad social cuando no se brinda una respuesta oportuna a las solicitudes.?* nota 5

· Prohibición de prácticas administrativas que dilatan el reconocimiento de pensiones

?Desde la declaratoria de incapacidad y subsiguiente retiro de su trabajo, ninguna autoridad administrativa o judicial ha controvertido el derecho de un profesor a su pensión de jubilación. El tiempo transcurrido entre la presentación de los documentos que acreditan su derecho hasta la expedición de la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez, sólo puede ser considerado como un período utilizado por la administración para el cumplimiento de procedimientos internos, en los cuales el peticionario no aparece nunca de manera activa para impugnar, explicar o aceptar comportamiento o hecho alguno. Para la Corte Constitucional en el caso de estudio se percibe una voluntad deliberada de actuar lentamente, teniendo presente que se trata del pago de recursos económicos a un sector de la población que ha dejado de ser productivo para el Estado.

"Considera que no se aviene a la Constitución la práctica administrativa que consiste en disponer y destinar recursos con mayor o menor agilidad dependiendo del mayor o menor beneficio o interés que represente la operación para el Estado, lo que conduce a pagar con mayor prontitud a los trabajadores de ciertas empresas que a los trabajadores de la educación o de la cultura. Señala que en el Estado Social de Derecho los pensionados no pueden representar un sector residual en el pago de las deudas del erario. Las normas constitucionales que protegen a la tercera edad no pueden quedar relegadas por prácticas que convierten la vida de los pensionados en un drama humano para el cual la Constitución y las leyes no son sino meros postulados retóricos. Señala que el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Política debe interpretarse como una norma que contiene el derecho al reconocimiento oportuno de la pensión. La idea de prontitud en el pago supone necesariamente la prontitud en el reconocimiento?.* nota 6

· Obligación de autoridades de reconstruir información apoyándose en otras dependencias para resolver derecho de petición sin remitir al peticionario a ellas

El actor de 80 años presentó acción de tutela contra el INPEC, por considerar vulnerado su derecho de petición. Manifiestó que solicitó la expedición de certificación sobre el tiempo que laboró en esa entidad en el cargo de guardián, durante el período comprendido entre agosto de 1950 y noviembre de 1968. Sin embargo, sólo obtuvo información y certificación del tiempo laborado entre el 7 de agosto de 1950 y el 27 de mayo de 1960. La Corte ordenó al INPEC, desplegar toda la actividad necesaria a fin de emitir al peticionario una respuesta de fondo, clara, precisa, fidedigna y veraz sobre el tiempo laborado en esa entidad, subsanando la inconsistencia y el contenido de las resoluciones aportadas como pruebas, para lo cual, y de ser necesario reconstruirá la información, se apoyará en otras dependencias o instituciones como podrían ser las pagadurías de los establecimientos carcelarios en los que prestó sus servicios el actor.

La Corte aplicó las reglas que sobre el derecho de petición ha trazado la jurisprudencia y concluyó que: i) en la entidad demandada reposa la responsabilidad de acreditar la ocurrencia de las situaciones administrativas ocurridas durante la vinculación del actor a la institución. ii) Aunque resulte viable acudir a la colaboración del peticionario solicitándole la complementación de la documentación aportando soportes pertinentes a fin de resolver a cabalidad sobre la solicitud formulada, tratándose de una persona de 80 años destinataria de una protección reforzada por parte del Estado, la entidad demandada debe desplegar todos los esfuerzos para reconstruir la información apoyándose en otras dependencias o entidades, y no remitiendo al peticionario a ellas. iii) La entidad se ha sustraído del deber de implementar mecanismos apropiados para la guarda de la información institucional, en especial, aquella relacionada con las materias laborales del personal a su servicio, así como el establecimiento de instrumentos conducentes a garantizar el acceso a una información fidedigna y veraz sobre los distintos aspectos de la actividad administrativa de la respectiva entidad. iv) Si bien se advierten dificultades para que la demandada expida una certificación que responda de manera completa, cabal y suficiente, el derecho de petición formulado por el actor, en razón a la insuficiencia de los soportes documentales, no se trata de dificultades que aparezcan como insuperables. La propia entidad, atendidas las condiciones personales del petente (octogenario), puede agotar directamente, y con mayor eficacia, el mecanismo al cual remite al peticionario como es el de complementar su información con aquella que le remitan las pagadurías de los establecimientos en que laboró el peticionario, ó las dependencias en que reposen esos archivos en la actualidad. nota 7

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-220-94 ver también la Sentencia T-429-99
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-001-03
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-257-95
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-011-93
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-184-94 y T-392-94
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-056-94
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-622-06
2.1.12. Vía de hecho del iss por negar el reconocimiento de pensión a quien se le permitió realizar aportes sin cumplir requisitos para afiliarse

?El actor trabajó 39 años como administrador de una finca. Estaba afiliado al Seguro Social bajo el régimen contributivo en el cual cotizó 692 semanas. Una vez reunidos los requisitos para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ésta le fue negada "porque éste presuntamente falló en suplir la omisión en que incurrió ese ente al momento de aceptar su afiliación". Afirma el actor que tiene 73 años y está casado con una señora de 67 años, "ambos desgastados físicamente", y que además, no tiene recursos económicos para atender las obligaciones familiares y en especial la de su hijo disminuido físico.

"La Corte Constitucional concede el amparo manifestando que el juez de tutela está llamado a proteger los derechos fundamentales de las personas; tanto así que en ciertas oportunidades debe inmiscuirse en situaciones específicas que podrían ser dirimidas por otras jurisdicciones, pero que dada la gravedad de la vulneración se hace necesaria una intervención ágil e inmediata. Tal es el caso de una persona que ha cotizado por varios años para obtener en su vejez la pensión correspondiente y al momento de reunir los requisitos legales la entidad que administra dichos aportes, no le reconoce la pensión argumentando que el trabajador no podía estar afiliado por razones de su relación contractual. Esta situación pone en grave peligro la vida del trabajador y su subsistencia de manera digna.

"Cuando una entidad profiere actos administrativos que contrarían los postulados constitucionales de un futuro pensionado, el juez de tutela debe enderezar esa situación declarando una vía de hecho frente a la resolución que evita la consolidación de derechos como la pensión e incluso ordenar investigar a los funcionarios que se vieron comprometidos en la toma de esa clase de decisiones. El hecho de haber aceptado y recibido los aportes mensuales de un trabajador durante su vida laboral y luego de los años no aceptar su afiliación, desconoce abiertamente todos los principios constitucionales; por ello en este caso el juez de tutela debe ordenar el reembolso del dinero de quien en principio no tenga derecho a la pensión con la correspondiente indexación o, en su defecto, estudiar de nuevo la solicitud de la pensión partiendo de la revocatoria del acto administrativo que desconoció sus derechos teniendo en cuenta que su función es netamente administrativa y que no puede investigar al solicitante de la pensión para tomar una decisión de conceder o negar el derecho.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-569-99
2.1.13. La entidad administradora de pensiones no puede decretar una indemnización sustitutiva cuando se reúnen los requisitos para obtener la pensión

La peticionaria, una señora de 78 años, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto su esposo fallecido le cotizó a dicha institución 1.482 semanas, y para el momento del fallecimiento contaba con 59 años y siete meses de edad. El ISS negó la pensión de sobrevivientes al considerar que el asegurado, en el momento de morir y un año antes, no estaba cotizando al sistema, razón por la cual decretó una indemnización sustitutiva.

La Corte Constitucional señaló que si una persona solicita una pensión, el organismo gestor de la seguridad social está obligado a reconocerla si el afiliado o el beneficiario cumple con los requisitos. Tratándose de la pensión de sobrevivientes no es requisito para su otorgamiento que el afiliado haya llegado a los sesenta años. Lo que se requiere es que se hayan hecho unas cotizaciones con anterioridad al fallecimiento, de acuerdo con las disposiciones legales (Art. 46 de la Ley 100, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ). Si está probado que las cotizaciones se hicieron, la entidad administradora de pensiones no puede optar por la indemnización sustitutiva y, si lo hace, está violando el derecho a la seguridad social del peticionario, en conexidad con el derecho al debido proceso (ya que se incurre en una vía de hecho) y el derecho al mínimo vital. Por lo anterior, la Corte ordenó al ISS que debe proferir nueva resolución teniendo en cuenta que está demostrado que en el caso de la peticionaria sí se cumplió con el requisito de semanas cotizadas con anterioridad al fallecimiento del causante nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-081-03
2.1.14. Quien cumpla la edad de pensión puede optar por continuar trabajando hasta cumplir los demás requisitos para pensionarse

El literal p) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 fue demandando por inconstitucionalidad. La norma indica que ?Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley?. El actor considera que esa disposición viola los artículos 13, 16 y 48 de la Constitución porque impide a las personas de menores ingresos acceder al beneficio pensional, ya que aún cuando aporten al sistema general de seguridad social, si al cumplir la edad de pensión no han logrado alcanzar el monto mínimo de cotización, no podrán seguir cotizando y estarán obligados a reclamar una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

La Corte Constitucional indicó que es competencia del legislador, en ejercicio de su facultad de configuración política, estipular las causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, en atención a los principios y valores constitucionales. Para ella, resulta razonable que prevea la terminación de la relación laboral del trabajador particular o del servidor público que haya laborado durante el tiempo necesario para acceder al beneficio pensional por vejez, una vez sea notificada en debida forma la inclusión del afiliado en la nómina de pensionados. Si una de las causales de terminación de la relación laboral consiste en que el trabajador ha cumplido íntegramente los requisitos para pensionarse, además de la respectiva inclusión en nómina, resulta inadmisible tanto legal como constitucionalmente que se desvincule a un funcionario que no cumpla con el número de semanas cotizadas. Así, los empleados que han alcanzado la edad legal de pensión, pero no el monto de semanas cotizadas, no pueden ser desvinculados de sus trabajos bajo el argumento de que el literal p, del art. 2° de la ley 797 de 2003 así lo prescribe. El enunciado normativo en mención establece, por el contrario, la potestad en cabeza del trabajador de retirarse y solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder al la pensión mensual vitalicia de jubilación.

La corte declaró exequible, el literal p del artículo 2° de la ley 797 de 2003, en el entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-375-04
2.1.15. Prohibición al empleador de trasladarle al trabajador el 100% de los aportes al sistema general de pensiones mientras no se certifique que cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas para reconocimiento de la pensión

Un trabajador oficial, persona de la tercera edad, con salario inferior a dos salarios mínimos legales mensuales interpuso acción de tutela por cuanto la entidad donde labora considera que cumple con los requisitos para su pensión y aplicando la Ley 100 de 1993 artículos 17, 33 y el Decreto 692/94 Art. 19, traslada de manera unilateral al empleado la obligación integral de cotizar para pensiones, es decir que asuma el 100 % de los aportes al sistema general de pensiones. El trabajador consideró afectado gravemente su mínimo vital y el de su familia. La Corte Constitucional determinó que, mientras el trabajador no cumpla con los requisitos de edad y semanas de cotización, subsiste la obligación de continuar con los aportes para pensiones de la siguiente manera: 75 % a cargo del empleador, y 25 % a cargo del trabajador, igualmente estima que cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos legales para gozar de su pensión, la ley le otorgará la posibilidad de seguir cotizando durante 5 años más para aumentar el monto de la pensión.

Esta posibilidad ha sido otorgada como una opción del trabajador y en su beneficio, no como una obligación. Por lo cual, la decisión de seguir cotizando en este segundo evento es del trabajador y no puede ser tomada unilateralmente por el empleador. La Corte consideró que para aplicar lo dispuesto en los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, el empleador debe probar de manera certificada por la correspondiente administradora de pensiones, que el trabajador cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas, al no hacerlo se está desconociendo el debido proceso administrativo y, con ello, se amenaza el derecho del trabajador a la seguridad social, en este caso de una persona de la tercera edad nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1106-02
2.1.16. Excepcionalidad de la tutela para el reconocimiento o para reconsideración de pensión

· Derecho a acceder a una pensión de acuerdo con el régimen legal especial

Un magistrado del Honorable Consejo de Estado solicitó ante el Instituto del Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. El Seguro Social reconoció una pensión de jubilación por aportes, absteniéndose de dar aplicación a la Ley 4 de 1992 y a los Decretos 1539/93, 1293/94 y 104/94 que consagran un régimen especial para los consejeros de Estado, cuyas condiciones son idénticas al régimen prestacional que rige a los congresistas. Es decir, que la pensión del actor debe ser liquidada con base en el 75% de lo devengado por un congresista durante el último año de servicios. Así, se interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al principio de dignidad humana, para que se ordenara al Seguro Social pagar la pensión de jubilación a la que tiene derecho en su condición de consejero de Estado, pues en razón a su edad actual (65 años, edad de retiro forzoso), no debe ser sometido a esperar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelva definitivamente sobre esta, pues ello le causaría un perjuicio irremediable, en especial a su dignidad.

Para la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social en pensiones, vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotación de derecho fundamental, en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, que es de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas cuya edad hace incierta una vinculación laboral, lo que compromete la dignidad de su titular, y por su estrecha relación con el derecho al trabajo. Consustancial al derecho de recibir la mesada pensional es el derecho que le asiste a su titular a que esta sea proporcional a los ingresos salariales con base en los cuales cotizaba al sistema de pensiones. Tratándose de personas que han ocupado cargos de alta jerarquía y dignidad dentro de la estructura del Estado, el Legislador puede establecer regulaciones especiales en materia pensional, tanto en lo que atañe a tiempos de servicio exigidos, como la edad, el sistema de aportes y los elementos de la remuneración que se tienen en cuenta para liquidar la prestación.

Al ignorar el régimen que debía aplicarse para liquidar la pensión e invocar la normatividad general, se le desconocieron los derechos a la igualdad y a la subsistencia en condiciones dignas. Se ordenó al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de acuerdo a las disposiciones legales, concediendo la tutela como mecanismo transitorio y ordenando que hasta tanto se resuelva por la justicia contencioso administrativa la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de reconocimiento de pensión, que el accionante debe interponer dentro de los cuatro meses siguientes al fallo, el ISS debe dictar una resolución en el que reconozca el monto de la pensión que de acuerdo con el régimen legal vigente se le debe al magistrado accionante. nota 1

En otro caso, un funcionario de la Rama Judicial reunió los requisitos exigidos para acceder a su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación. La Caja Nacional de Previsión reconoció la pensión por un monto inferior al que correspondía de acuerdo con el régimen especial y el régimen de transición que se debía aplicar. La Corte reiteró su jurisprudencia según la cual para que se afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se puede alegar la afectación al mínimo vital cuando existe la amenaza de afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. No es argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera cuando el peticionario se quede sin trabajo o excluir a los magistrados de tribunal como personas que pueden invocar la violación al mínimo vital. Hay pruebas de que el peticionario requiere de una mesada pensional en correspondencia legal con su salario, para que su calidad de vida no se afecte y por lo tanto es palpable la afectación al mínimo vital.

Para la Corte se vulneró el debido proceso, el derecho al trabajo, la seguridad social, la vida digna y los derechos adquiridos por aplicar de manera incompleta el régimen especial y no atender el principio de favorabilidad. Se concedió la tutela como mecanismo transitorio pues se le ha ocasionado un perjuicio irremediable al peticionario al liquidársele la pensión en contra de sus derechos y por una cuantía del 45% de su actual sueldo, lo cual le ha impedido entrar a disfrutar del merecido descanso al cual tiene derecho luego de tantos años de servicio a la judicatura nacional. nota 2

· Deber de cotizar y liquidar las pensiones con base en la asignación correspondiente al cargo desempeñado y al salario devengado

Un ex embajador solicitó a la Caja de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de vejez y esta lo remitió al ISS, entidad a la cual se encontraba afiliado el peticionario desde 1994, y por lo tanto era ella quien debía reconocer esta prestación económica. Así, el actor le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 afirmando que para la fecha en que ésta entró en vigencia ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo en cuenta el período de equivalencia por libros publicados. El ISS le reconoció la pensión de vejez con base en el régimen general y no en el de transición y determinó el monto de la mesada pensional con base en el salario correspondiente al secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores y no al de Embajador en la República Checa, cargo que el actor desempeñó, bajo la vigencia del Decreto 10 de 1992, reglamentario de la carrera diplomática.

La Corte consideró que la cotización de las pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo desempeñado pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias en tanto a trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores. Así, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe enviar de nuevo al ISS la información sobre la asignación del actor como embajador plenipotenciario en la República Checa, y el ISS debe realizar la liquidación con la nueva información. Con relación a servidores públicos del servicio exterior, la Corte ha dicho que el Decreto 10 de 1992 no es aplicable mucho más si permite la liquidación de prestaciones económicas con base en asignaciones inferiores a las recibidas. nota 3

· Prohibición de negar por segunda vez el reconocimiento de la pensión cuando se cumplen los requisitos legales. El incumplimiento del empleador en los aportes no puede afectar el reconocimiento de la pensión

?El actor es titular del derecho adquirido a disfrutar de la mesada pensional. Sostiene la Corte Constitucional que La CAXDAC no puede negar a un trabajador que ha cumplido los requisitos legales la solicitud de pensión de vejez argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, más si se tiene en cuenta la naturaleza comunitaria de sus fondos. Existe un derecho adquirido por el trabajador. Un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: "El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno".

"Esto significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: "El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador".

?Asimismo, y a pesar de que exista la posibilidad de acudir de nuevo a un proceso ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones estando debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad social por conexidad con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna, el dejar de tutelarlos efectivamente sería contrariar la doctrina constitucional que ha indicado que "...la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (Constitución Política art. 46) ?Incluso, en la misma jurisprudencia la Corte manifestó que "... en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso? SU.111/97.

?El actor se encuentra en dificultades económicas para poder subsistir y, por consiguiente, para financiar un nuevo proceso judicial, el cual, por las características que presentan en la actualidad la administración de justicia en nuestro país, materializadas en la congestión y demora en el trámite judicial, tampoco garantiza la protección inmediata y efectiva, ni siquiera como mecanismo transitorio, de sus derechos fundamentales Además, no estaría acorde con el principio de dignidad humana someterlo a un nuevo proceso laboral prolongando indefinidamente su derecho a la pensión, causado desde 1979 y debidamente demostrado en el curso de este proceso de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente de tutela, por la negativa de CAXDAC de reconocerlo y, posteriormente, por la decisión de la Corte Suprema de Justicia, que, con fundamento en normas anteriores a la Constitución de 1991, casó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que le otorgaba el derecho a dicha pensión.

"La Corte sostiene que el actor tiene derecho a pago de la mesada la cual debe ser descontada del fondo común que administra CAXDAC, independientemente de que hayan aportado o no las empresas a las cuales el actor prestó su fuerza laboral por más de 20 años pues, se repite, el accionante no tiene por qué soportar el incumplimiento de éstas tal como quedó señalado en la sentencia C-386/97 proferida por esta Corporación y citada en el punto 3.2 de este fallo. Por estas razones, y habiéndose demostrado debidamente la vulneración al derecho a la igualdad y a la seguridad social y, asimismo, el tiempo del servicio y la edad requerida, se ordenará al gerente general de CAXDAC o a quien corresponda reconocer la pensión de vejez del actor, como lo ha hecho la Corte en anteriores pronunciamientos en casos análogos, la cual se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su reconocimiento y hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.?* nota 4

· Prohibición de negar pensión por falta de semanas cotizadas, debido a mora patronal, cuando existe acuerdo de pago con el empleador

Una señora, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ésta le fue negada aduciendo que la entidad territorial para la cual trabajaba el causante no se encontraba al día con el ISS en el pago de los aportes a la seguridad social integral para pensiones. No obstante la entidad territorial accionada suscribió un convenio de pago, en el que las partes acuerdan sanear lo pertinente a cotizaciones pensionales de los trabajadores. La Corte reiteró que los beneficiarios de la seguridad social no deben soportar la carga de la ineficiencia del instituto ni de la irresponsabilidad del empleador en el manejo y pago de los aportes al sistema de seguridad social.

Respecto de hechos similares la Corte manifestó que: ?El pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo ? constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión.? La Corte Constitucional consideró que el ISS no puede alegar la mora del empleador para dejar de contabilizar las semanas en que el trabajador efectivamente laboró y adicionalmente negar el reconocimiento de la pensión, por cuanto existe un acuerdo de pago celebrado entre la entidad territorial y el ISS, que está garantizando el pago de los aportes adeudados nota 5.

· Reconocimiento de pensión de jubilación a empleada del servicio doméstico: Procedibilidad excepcional por vulneración del mínimo vital

?Una mujer que trabajó en una casa de familia como empleada doméstica durante 31 años solicitó a través de la tutela que le fuera otorgada una pensión de jubilación. Señala la Corte Constitucional que tanto el artículo 86 de la Constitución Política como el 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran la posibilidad excepcional de la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. El caso objeto de estudio corresponde precisamente al tercero de los conceptos en mención, toda vez que, según los hechos que aquí se relatan, la accionante fue subordinada de los demandados -su trabajadora- durante muchos años y actualmente se encuentra a merced de las decisiones que ellos adopten respecto de algunas prestaciones a las que tiene derecho. A ello se agrega su avanzada edad y la circunstancia de carecer por completo de otras fuentes de ingresos.?* nota 6

· Pensión de sobrevivientes: Orden de reconsiderar negación a viuda

?Una persona que solicitó su pensión de jubilación a una empresa pública y ésta le fue concedida y luego se vinculó mediante contrato de trabajo a una empresa privada, habiendo cotizado por varios años y teniendo los requisitos que exige la ley para solicitar su pensión de vejez, presentó sus documentos al instituto recaudador, pero se le negó la pensión porque "con posterioridad a la jubilación como trabajador activo, no son válidas para la prestación reclamada, por encontrarse el jubilado exonerado de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte". El pensionado falleció antes de desatarse el recurso de apelación contra la negativa de conceder la pensión. Al decidirse tal recurso, se ordenó devolver las respectivas cotizaciones, y su esposa, enferma de varias dolencias y de 71 años de edad, no ha podido solicitar la pensión de sobreviviente. La Corte Constitucional concedió la tutela al considerar que una entidad que tiene a su cargo la función de conceder o no pensiones, no puede expedir un resolución retrotrayendo unilateralmente obligaciones que han perdurado por más de 20 años, causando un perjuicio tanto al pensionado como a sus causahabientes. Ello desconoce el principio de la buena fe que debe existir dentro de los actos propios y es causa de violación al debido proceso, constituyendo una vía de hecho.

"La Corte aclara que no le corresponde decretar pensiones, salvo en caso extremos, como se hizo en las sentencias T-327/98 y la T-075/98 nota 7 pero ello no significa que en el presente asunto se podría decretar la pensión, por cuanto no está debidamente identificado el posible beneficiario, pero por la situación de la accionante y cónyuge sobreviviente que tiene una edad avanzada y se encuentra en un delicado estado de salud no hay justificación para someterla a un proceso judicial, por lo que se ordenará dejar sin efecto las resoluciones que se expidieron alrededor de la solicitud de la pensión y se conferirá un término de 30 días al instituto demandado para que estudie de nuevo la solicitud presentada por el fallecido y considere como parte a quienes pudieren tener interés legítimo.?*
nota 8

· Pensión de sobreviviente: Prohibición de exigir que se acredite la convivencia con el causante desde el momento en que el pensionado cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez

Se demandó parcialmente el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 que establecen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente, para el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Dicho literal consagra como requisito que: ?? En caso de que la pensión de sobreviviente se cause por la muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte? ?.

La Corte consideró que el Legislador, al establecer el requisito contenido en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100, pretendió evitar las consecuencias desfavorables que una relación marital, episódica y fraudulenta, pudiera provocar en el patrimonio del pensionado y de su familia. No obstante, por vía de precaver aquel riesgo, el Legislador estableció una restricción demasiado amplia, que sobrepasa los límites de justicia y la proporcionalidad, al cobijar y perjudicar a quienes, ajenos a la intención fraudulenta que quiere evitarse, contraen matrimonio o inician convivencia, o vida marital de hecho con el causante, hasta su muerte. Ello, por cuanto es claro que los matrimonios o las uniones maritales de hecho son, en ocasiones, tan duraderos, que resulta cuando menos injusto desconocer el compromiso que los cimienta, por la sola circunstancia de que la relación se haya iniciado o se inicie con posterioridad a la adquisición del derecho a una pensión.

La Corte consideró que la norma demandada quebranta el principio de igualdad (Art. 13 Constitución Política), la prevalencia que el Estado debe a la familia como institución básica de la sociedad (Art. 5 Constitución Política), y el principio de presunción de la buena fe (Art. 83 Constitución Política). Por lo anterior, la Corte declaró inexequible la expresión contenida en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 nota 9.

Posteriormente una entidad negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente aduciendo que no se demostró el requisito de convivencia contenido en el literal (a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Con base en la sentencia anterior que declaró la inexequiblidad del mencionado requisito, la Corte sostuvo que para tener derecho a la pensión de sobreviviente, la prueba de la convivencia para el momento en que el causante reúne los requisitos para la pensión de vejez o invalidez, no es exigible. Son los otros requisitos contenidos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, los que deben tenerse en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión nota 10.

· Reconocimiento de pensión de sobrevivientes mediante tutela como mecanismo transitorio

Una señora solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su condición de cónyuge supérstite, y luego de presentar acción de tutela por la falta de resolución oportuna, el ISS negó la pensión por no cumplir el requisito legal de convivencia durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento del asegurado. Para la Corte, el ISS incurrió en una vía de hecho, por cuanto, en desarrollo del trámite no sólo omitió la práctica de pruebas necesarias, sino que desconoció las pruebas que apuntaban a demostrar la verdadera situación que se presentó en cuanto a la supuesta interrupción de la convivencia o la no vida en común del causante y su cónyuge y si ésta se encontraba justificada.

De manera que, si como lo ha determinado la jurisprudencia, la finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes es dar apoyo económico a los familiares del pensionado, o del afiliado fallecido, frente a las necesidades que surgen como consecuencia de su deceso, y esta pensión responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del fallecido, que al desconocerse puede significar reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria, es claro que la actora tiene derecho a que el ISS le reconozca la pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite del afiliado fallecido, puesto que dependía económicamente de éste y nunca se interrumpió la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante, sin que se aprecie propósito alguno dirigido a obtener ese beneficio económico de manera fraudulenta.

Según la Corte, a la actora se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso por la vía de hecho en que incurrió el ISS al negarle la pensión de sobreviviente, quebrantándole igualmente su derechos al mínimo vital, a la seguridad social, fundamental por su conexidad con la vida digna, y puso en peligro su derecho a la seguridad social en salud también fundamental por tratarse de una mujer perteneciente a la tercera edad. Esta última condición, unida al hecho de que no se desvirtuó la afirmación de la actora en el sentido de que carece de recursos económicos para solventar su propia subsistencia y que carece de protección en materia de seguridad social en salud, hacen inevitable la concesión del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La actora, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia, tendrá la obligación de acudir a la jurisdicción ordinaria para que ésta decida sobre la prestación económica reclamada, de modo que la orden de tutela permanecerá vigente hasta que se produzca la decisión definitiva de la justicia ordinaria. nota 11

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-1354-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-631-02
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-534-01
  4. Corte Constitucional, Sentencia SU-430-98 Ver T-327-98 y T-384-98
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-144-03
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-99 ver también T-1010-99, T-495-99, T-092-00 y T-101-00
  7. Se reitera que es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional. Sentencias T-528-98, T-301-98, T-582-98, T-637-98, T-074-99
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-827-99
  9. Corte Constitucional, Sentencia C-1176-01
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-813-02
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-787-02
2.1.17. Emisión de bonos pensionales

· Obligación del pago oportuno del bono pensional

La Corte Constitucional concedió la tutela interpuesta por una señora que, después de solicitar al ISS el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de vejez de su cónyuge fallecido, obtuvo como respuesta que tal decisión estaba sujeta a que la Caja de Previsión de Boyacá expidiera y redimiera el bono pensional, lo cual no ha ocurrido a pesar de la insistencia del ISS y de la accionante. En esta providencia se señaló que se convierte en conducta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos para expidiera y redimiera el bono pensional, con el cual se hace posible el reconocimiento de la pensión, porque afecta gravemente derechos fundamentales como el de la vida, la seguridad social y el derecho al pago oportuno de las mesadas pensionales, en especial cuando se pone en peligro el mínimo vital. La Corte ordenó al Gobernador del departamento de Boyacá expedir y remitir al ISS, dentro del término de 48 horas, el bono pensional correspondiente, y previno al Instituto de Seguros Sociales para que con su proceder ineficiente e irregular no siga vulnerando los derechos fundamentales de la actora. nota 1

· Orden de reconocimiento de pensión ante demoras injustificadas por la falta de emisión del bono pensional

La Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones en conexidad con los derechos a la salud, al mínimo vital, a la igualdad, al derecho al debido proceso y al derecho de petición, de una persona que venía reclamando al ISS, a la Gobernación de Nariño, al Ministerio de Hacienda, que se le tramitara el bono y se le reconociera su pensión desde hace casi cuatro años, cuando la solicitud se debía resolver dentro de los seis meses siguientes.

Para la Corte se vulneró el derecho a la seguridad social en pensiones, por cuanto el peticionario tiene el status de jubilado, que es un derecho adquirido y el no reconocimiento oportuno de la prestación constituye una clara violación al acceso a la pensión. Se violó el derecho a la salud porque el actor padece de una grave enfermedad cerebro vascular y al no ser trabajador ni pensionado, no está cobijado por la seguridad social en salud. Se afectó el derecho al mínimo vital, por cuanto es una persona de la tercera edad, enferma, sin trabajo, de él depende su esposa, no recibe salario y demostró que uno de sus bienes está en juicio hipotecario. También se vulneró el derecho de igualdad, pues el actor ha sido objeto de un tratamiento discriminatorio por parte de la administración, al no reconocérsele el régimen de transición en pensiones, teniendo derecho a ello, y porque frente a la perentoriedad de los términos y procedimientos para el reconocimiento del derecho a su pensión, no se le ha dado el trato de igualdad ante la ley.

Además se vulneró su derecho de petición pues no se le resolvió a fondo su solicitud y las respuestas simplemente formales, donde no se resuelve materialmente, o no se reconoce la pensión teniendo derecho a ella no constituyen una contestación adecuada. No puede haber demora injustificada en el reconocimiento de una pensión de vejez y no se puede esgrimir el trámite del bono pensional como disculpa para demorar, más allá de los términos de ley, el reconocimiento de una pensión. Mucho menos se puede esgrimir como justificación la discrepancia teórica que puedan tener unos funcionarios sobre si se trata de cuotas partes o bonos pensiónales.

Finalmente se violó su derecho al debido proceso, por incurrirse en una vía de hecho, al no reconocérsele el régimen de transición y al negar el derecho a la pensión, por demora en trámites administrativos, que son imputables precisamente a la entidad gestora de pensiones. También hay violación al debido proceso porque con el pretexto de los bonos pensionales, primero, y luego con la disculpa de discrepancias interinstitucionales, respecto a soportes financieros, se desconocen los procedimientos señalados por las leyes vigentes. Por todo lo anterior y ante los graves perjuicios ocasionados, la Corte decidió ordenar al ISS que expida la resolución de reconocimiento de la pensión, respetando el régimen de transición y el principio de favorabilidad, sin esperar la emisión del bono pensional, aunque podrá invocar este fallo para exigirlo a la entidad responsable. nota 2

· Salario base de liquidación de bono pensional

Demanda por inexequibilidad del literal a) y de la expresión ?ni superior a veinte (20) veces dicho salario? del literal d) del artículo 5° del Decreto ? Ley 1299 de 1994 ?por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales.

Artículo 5º. Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado:

a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando;

La actora considera extralimitación del ejecutivo frente al alcance del literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994 y que vulnera los artículos 113, 121, 150, numeral 10, y 355 de la Constitución Política, al determinar que la base para liquidar el bono pensional será el salario devengado y reportado al 30 de junio de 1992 o, en caso de no estar cotizando para el momento, el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha.

Las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se concedieron, única y exclusivamente, para expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de capitalización individual.

Invocando tales facultades, el Gobierno Nacional, a través del literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, definió el salario base de cotización para la pensión de vejez de las personas que venían cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS) o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, disponiendo que el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

A juicio de esta Corporación, la decisión del Gobierno Nacional, de incluir en la norma acusada la definición del salario base de cotización de la pensión de vejez para quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo del sector público o privado antes del 30 de junio de 1992, conlleva el desconocimiento del requisito constitucional de precisión, en cuanto ese aspecto no hacía parte de la temática ni de los fines perseguidos por el Congreso en la delegación prevista en el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia con lo expuesto y analizado por la Corte, se declara inexequible el literal a) de artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994. nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-136-01 Reiterada en Sentencia T-272-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-235-02 Reiterada en Sentencia T-424-02, T-429-02, T-431-02 y T-463-02
  3. Corte Constitucional, Sentencia C-734-05. Ver también Sentencia T-801-06
2.1.18. Obligatoriedad del pago de pensiones

· Obediencia de los fallos judiciales relacionados con el pago de pensiones

?En providencia de tutela la Corte Constitucional concedió la protección de los derechos a la vida, el trabajo y la digna subsistencia de la pensionada cuyo mínimo vital estaba siendo afectado, al ordenar que si no se había dado cumplimiento a lo dispuesto en sentencias de la jurisdicción ordinaria en lo referente al reconocimiento de pensión y la respectiva inclusión en nómina, lo hiciera y pagara las mesadas adeudadas. En concepto de la Corporación si está de por medio el mínimo vital de una persona de la tercera edad, no cancelarle oportunamente una pensión y ni siquiera incorporar su nombre a la nómina, teniendo ya derecho a reclamar los pagos, según decisiones judiciales que así lo confirmaron, implica grave amenaza para su subsistencia.?* nota 1

· Obligación de pagar intereses de mora en caso de incumplimiento en pago de mesadas

?La Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 1617 del Código Civil manifestó que esta norma tiene por objeto específico la regulación de relaciones contractuales en cuanto al pago de sumas de dinero, pero en modo alguno el régimen aplicable a los réditos que pueda ocasionar la demora estatal en cumplir las obligaciones pensionales. Las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución y deben cumplirse automáticamente por los entes responsables, sin necesidad de requerimiento judicial, aunque hay lugar a obtener el pago coercitivamente si se da la renuencia del obligado. En tales eventos, la jurisdicción correspondiente habrá de tener en cuenta, a falta de norma exactamente aplicable, la doctrina constitucional, plasmada en la presente y en otras providencias de esta Corte, que fija el alcance del artículo 53 de la Carta Política en la parte concerniente a pensiones legales, en concordancia con el 25 Ibídem, que contempla protección especial para el trabajo. ?* nota 2

· Deber del patrono de pagar la pensión de jubilación en caso de haber omitido hacer los aportes

?Una persona instaura acción de tutela para que se restablezca el pago de la pensión y los derechos complementarios dejados de percibir. Para la Corte Constitucional en las condiciones de edad y económicas del peticionario, la omisión de la empresa le genera un daño irreparable, pues la satisfacción de sus necesidades básicas depende, por entero, del pago oportuno e integral de su mesada pensional. La Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad.

"Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social. En estos eventos, ya sea que la empresa tenga la obligación legal de sufragar la pensión, que a ella esté obligada por haber omitido la realización de los aportes obrero-patronales al sistema integral de seguridad social, el derecho a la seguridad social merece una efectiva y oportuna protección.

"En efecto, la naturaleza pública o privada del empleador en nada cambia la gravedad de la lesión que recae sobre los derechos fundamentales a raíz de la vulneración del derecho a la seguridad social que concurre necesariamente a la satisfacción del mínimo vital de las personas de la tercera edad. En los casos en los cuales el patrono desconoce la obligación de sufragar los gastos por concepto del pago de la pensión de jubilación y los derechos complementarios, no sólo lesiona el derecho a la seguridad social sino la función social que le compete en un Estado Social de Derecho (Constitución Política art. 333) y el principio de solidaridad (Constitución Política art. 1), que tienden a matizar la desigualdad existente, imprimiendo a la empresa determinadas cargas públicas para garantizar una equitativa distribución de los bienes sociales. De igual manera, la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador. Por lo tanto, el principio de la buena fe (Constitución Política art. 83), resulta claramente quebrantado.?* nota 3

· Prohibición de suspender el pago de mesadas pensionales por incumplimiento del patrono en aportes

?A una beneficiaria del ISS le fue suspendido el pago de la pensión de sobreviviente que venía recibiendo, durante más de un año, aduciendo la mora en el pago de los aportes patronales por parte de la última empresa en la que laboró su esposo fallecido, pese a haberle sido descontada de su salario la porción mensual correspondiente del aporte con destino al ISS, tal como aparece probado en el expediente. La Corte Constitucional señala que a pesar de que el Estado haya venido a sustituir al patrono en sus obligaciones, no supone que éste haya quedado definitivamente liberado de sus atribuciones. La asunción de los riesgos por parte del Seguro Social está condicionada a la cancelación completa y oportuna de los aportes obrero-patronales al sistema de seguridad social, lo cual implica que el Instituto debe a su vez, por vía judicial, hacer efectivo el pago de las obligaciones y aportes dejados de pagar por su afiliado, de acuerdo con la ley.

"El Instituto de los Seguros Sociales no puede, dada la naturaleza del derecho a la seguridad social (art. 48 Constitución Política), suspender el pago de las mesadas pensionales, con ocasión de la mora causada por la entidad contratante, porque con ello vulnera o amenaza el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria; en efecto, existe una omisión del Instituto de los Seguros Sociales, entidad que debe, una vez se presente la situación moratoria, iniciar las acciones judiciales y legales pertinentes para obtener la cancelación de lo adeudado por parte del patrono, y no trasladar las consecuencias y sanciones de dicho incumplimiento.

"No es válido que el ISS invoque la excepción de contrato no cumplido, para negar el derecho al pago de la mesada pensional de la peticionaria, el cual, en su calidad de beneficiaria, debe ser satisfecho por el ISS dadas las circunstancias específicas en que se encuentra la demandante, entre otras porque no es ella quien debe soportar las consecuencias temporales de la mora en el pago de algunos aportes obrero patronales adeudados al ISS, organismo que cuenta con instrumentos para recuperar el monto adeudado por la empresa, uno de ellos la ejecución coactiva al empleador. La situación de extrema fragilidad de la peticionaria, es razón suficiente para no permitir su desprotección temporal, pues con ello se estaría generando para la demandante un perjuicio irremediable, por la no percepción de la pensión de sobreviviente, que además es su único sustento, lo cual puede poner en peligro el derecho a la subsistencia digna, a la vida y la salud.? * nota 4

· Orden de inclusión en nómina para el pago de pensión reconocida

Un señor interpuso acción de tutela contra ?CAJANAL?, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y de petición, en razón a que la demandada no ha iniciado el pago de su pensión de jubilación a pesar de ya haber sido reconocida por cuanto CAJANAL no lo ha incluido en la nómina de pensionados. Para la Corte de acuerdo con su jurisprudencia anterior, esta omisión por parte de la entidad accionada, generó la vulneración de derechos fundamentales del pensionado, tales como la seguridad social, fundamental en tratándose de personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital por cuanto el actor no dispone de otra fuente de recursos económicos para suplir sus necesidades personales y de quienes dependen económicamente de él. nota 5

La inclusión en nómina para casos de pensiones de sobrevivientes reconocidas, también ha sido ordenada por la Corte en varias ocasiones nota 6

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-107-99
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-367-95
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-323-96
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-526-95
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-302-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-411-02, T-498-02 y T-720-02
2.1.19. Excepcionalidad de la tutela para el pago oportuno de pensión por vulneración del mínimo vital

· El derecho al pago de la pensión de jubilación adquiere el carácter de fundamental por conexidad cuando se afecta el mínimo vital

?La doctrina constitucional nota 1 ha señalado que, cuando se afecte el mínimo vital de personas de la tercera edad, el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental, como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues "nace y se consolida ligado a una relación laboral".
nota 2

Igualmente, en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso.?* nota 3

· El no pago oportuno de mesadas pensionales afecta el derecho a la vida y al mínimo vital

?La Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad señaló que para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de la pensión, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la pérdida de la capacidad laboral, termina atentando directamente contra el derecho a la vida?* nota 4.

?En consecuencia, frente al no pago oportuno de las mesadas pensionales la Corte Constitucional protegió los derechos a la vida y seguridad social de personas de la tercera edad. Agregó que la ancianidad es una situación de debilidad manifiesta, que amerita una protección especial, máxime cuando se acredita que el sustento mínimo vital de los actores y de sus familias depende del pago oportuno de las mesadas pensionales, y ninguno está en condiciones físicas de procurarse otro ingreso acudiendo al mercado laboral. Si bien los actores deberán acudir al proceso ejecutivo laboral para reclamar las mesadas que ya se dejaron de pagar, corresponde al juez de tutela ordenar que se garantice debidamente el pago de las mesadas pensionales futuras.?* nota 5

?La Corte Constitucional en decisión de tutela ordenó a una Gobernación la reanudación del pago de las mesadas reclamadas en lo que constituye su mínimo vital y si, por la imprevisión administrativa, no hubiere partida presupuestal disponible, se deberán iniciar las gestiones correspondientes con miras a efectuar las adiciones presupuestales que permitan el pago a los pensionados. Para la Corte la administración departamental no ha sido eficiente en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, no obstante todas las prevenciones que se han hecho con anterioridad por vía de tutela, pues reiteradamente retarda el pago de prestaciones sociales a unos pensionados, que manifiestan claramente sus apremiantes condiciones de supervivencia. ?* nota 6

· El mínimo vital del pensionado debe verse vulnerado para que proceda la tutela para el pago de mesadas atrasadas

?Una pensionada instauró acción de tutela contra la Gobernación de Bolívar para que esta le cancelara las mesadas atrasadas. La Corte Constitucional señala que tutela no es el mecanismo idóneo para lograr la cancelación de acreencias laborales, pues para ello existen medios de defensa judicial ordinarios a los que puede acudir el afectado con miras a satisfacer sus pretensiones, salvo que el no pago de ellas esté afectando su mínimo vital o el de su familia, o que se esté vulnerando un derecho fundamental como el de la igualdad. Así, pues, los derechos fundamentales afectados por la omisión en el pago de las mesadas pensionales, si ello implica daño al mínimo vital, en especial tratándose de personas de la tercera edad, son susceptibles de la acción de tutela.?* nota 7

"Una persona, pensionada de una entidad pública oficial, presentó acción de tutela debido a que no se le han pagado las mesadas pensionales a las que tiene derecho. La Corte amparó el derecho aduciendo que si bien la acción de tutela no es el medio idóneo para obtener el pago de prestaciones sociales que pueden ser reclamadas a través de otros medios de defensa judicial, procede cuando las personas encuentran afectadas sus condiciones dignas de vida como consecuencia del no pago puntual de las mesadas pensionales, si éstas son la única fuente de manutención de su núcleo familiar y cuando las demás vías de defensa judicial resultan ineficaces. El mínimo vital se debe entender como los medios absolutamente indispensables para cubrir no solamente las necesidades primarias de alimentación y vestuario, sino lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, como factores insustituibles para preservar la calidad de vida propia para un ser humano en nuestra actual sociedad. nota 8

· El ISS no puede ampararse en el artículo 177 CCA para negar el pago de pensiones reconocidas judicialmente, cuando hay afectación del mínimo vital de los beneficiarios

El actor, de 72 años de edad, obtuvo una decisión judicial a su favor que ordenó al Instituto de los Seguros Sociales reconocerle una pensión. Con posterioridad inició un proceso ejecutivo para obligar al ISS a cumplir la sentencia. Trascurrido un año, se declaró probada la excepción de falta de competencia, debido a que el Instituto demandado adujo que no podía ser objeto de demanda ejecutiva antes de 18 meses contados a partir de la sentencia que ordenó el pago, conforme a lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

El actor instauró acción de tutela contra la Sala laboral del Tribunal Superior que declaró probada la excepción de competencia. Adujo que no se había tenido en cuenta el principio de favorabilidad laboral ni las condiciones en las cuales se encontraba, pues además de su avanzada edad, padecía cáncer y debía esperar su muerte.

La Corte Constitucional consideró que en atención a las condiciones del demandante era desproporcionado someterlo a la espera de 18 meses para iniciar un proceso ejecutivo tendiente a obtener el pago de su pensión, y más aún someterlo a la obligación de reiniciar dicho proceso luego del reconocimiento de la excepción de falta de competencia. La Corte estimó que ante el hecho notorio de la congestión judicial, existía una alta probabilidad de que, a pesar de los continuos esfuerzos de los funcionarios judiciales para brindar celeridad a los distintos procesos que atienden, el volumen existente impida una solución oportuna a este proceso. Bajo tales circunstancias, el goce del mínimo vital del demandante estaba amenazado si se mantenía la obligación de esperar dicho plazo para iniciar el proceso.

Por tal razón, la Corte tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital del actor y ordenó al Seguro Social proceder al pago de las mesadas pensionales a las cuales el demandante tenía derecho, desde el momento de presentación de de la demanda de tutela. En la sentencia previno al demandante de su obligación de cobrar por la vía judicial pertinente el remanente, es decir las mesadas dejadas de pagar con anterioridad a esa fecha. nota 9

· Improcedencia de la tutela por no probarse vulneración del mínimo vital

?Una persona de 65 años de edad manifiesta que la entidad encargada de cancelar sus mesadas pensionales le adeuda ya varios meses, por lo que se está viendo afectado en sus derechos a la seguridad social y asistencia y protección a la tercera edad. La Corte Constitucional no concede el amparo porque no"...está demostrado que se encuentre bajo alguna de aquellas circunstancias excepcionales que harían procedente el amparo requerido, que llevara a ordenar el pago de lo adeudado". El juez constitucional, frente a una situación planteada por un pensionado que no está recibiendo sus mesadas pensionales, debe analizar la situación particular y tener en cuenta no sólo la edad, sino también la salud del pensionado y si la falta de pago de la mesada está afectando el mínimo vital de tal forma que se ponga en peligro la subsistencia del ex trabajador o incluso su propia vida. Evaluadas las pruebas podrá tomar la decisión excepcional de conceder la tutela para ordenar que se cancelen las mesadas atrasadas o exclusivamente que se tomen las medidas pertinentes para que se reanude el pago y no se vuelva a incurrir en los hechos que dieron origen a la tutela instaurada, porque tal mora podría causar un perjuicio irremediable al pensionado y sus familiares. ?* nota 10

"El actor cumplió con los requerimientos convencionales para acceder a la pensión ofrecida por la empresa para la cual trabajaba. Posteriormente, cuando cumplió con los requisitos señalados por el ISS, éste reconoció la pensión de jubilación. Las entidades accionadas, procedieron a deducir de la pensión convencional el monto actualmente pagado por el ISS, de manera que los ingresos económicos del actor han sido disminuidos atentando contra sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional confirmó el fallo que negó la tutela por cuanto en ningún momento se ha dejado de pagar la mesada pensional. A pesar de que se ha visto disminuida en el monto pagado, ello no ha atentado contra el mínimo vital y mucho menos ha puesto en peligro otros derechos fundamentales.

El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo es muy claro al señalar que ?Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.? De esta manera, el ISS, asumirá la carga de pagar la pensión, cuando los requerimientos legales para su reconocimiento se cumplan y el empleador conservará la obligación de pagar, sólo la diferencia que resultare de las dos pensiones. nota 11

· La tutela tiene fuerza vinculante: condiciones comunes entre accionantes y quienes no hicieron uso de ella

La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante entró en liquidación obligatoria y por esta razón dejó de pagar mesadas pensionales y en algunos casos los aportes en salud. Los pensionados interpusieron acción de tutela contra la CIFM para que se le ordenara el pago de la mesadas pensionales dejadas de pagar desde septiembre de 1999 y en algunos casos contra la Federación Nacional de Cafeteros. Muchos otros empleados afectados por esta misma circunstancia no interpusieron la acción de tutela. La Corte consideró que como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes. Por ésta razón decidió ordenar al liquidador de la CIFM reconocer el crédito, liquidar y proceder al pago de las mesadas causadas y no pagadas a partir de junio de 2001 a favor de todos los pensionados de la empresa. nota 12

Posteriormente los pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., buscando que ésta cumpla con sus obligaciones pensionales y efectúe la correspondiente conmutación pensional con el ISS ordenado en diferentes fallos por la Corte nota 13, instauraron por medio de apoderado la correspondiente demanda ante la jurisdicción ordinaria. La demanda es inadmitida y posteriormente rechazada, con fundamento en que los poderes otorgados por los más de quinientos pensionados no van dirigidos a la autoridad jurisdiccional correspondiente (juez laboral). La Corte consideró que, con esta actuación de la jurisdicción ordinaria, se está vulnerando el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal y el debido proceso, en razón a que el rechazo de la demanda implica que los pensionados y sus familias corren el riesgo de perder el derecho que tienen por el trabajo de más de veinte años.

Para la Corte el hecho de dirigir los poderes al juez civil del circuito ?reparto?, no hace necesario repetirlos para dirigirse expresamente al juez laboral, pues para el caso el encabezamiento del poder no le resta nada a la manifestación expresa de la voluntad que implica el haber otorgado el poder para un propósito definido como es el lograr la efectividad en el pago de sus pensiones. De esta manera se estimó, entonces, que la ausencia de tal formalidad no desvirtúa la esencia de la acción propuesta, ni existe duda alguna de la pretensión de los demandantes, por lo cual no hay razón para no haber admitido la demanda, pues el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 446 de 1998 contemplan la remisión de la demanda al juez competente, sin precisar que deban adecuarse los poderes otorgados para incoarla nota 14.

· Pago oportuno de mesadas pensionales en los primeros 5 días de cada mes

?De acuerdo con la posición tomada por la Corte Constitucional en la sentencia SU.111/97, las situaciones jurídicas donde se encuentren involucrados derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural, las vías de hecho, el debido proceso, la igualdad y un mínimo vital para la subsistencia serán causales por las cuales se procederá a proteger mediante acción de tutela, a aquellas personas pertenecientes a los sectores vulnerables de la sociedad. Se observa que las mesadas pensionales se han cancelado regularmente, aunque con algunos días de retraso. En estas condiciones, no se aprecia que la acción, que no obstante sea censurable, tenga una intensidad tal que, en el plano constitucional, afecte el derecho al mínimo vital. Con todo, la Corte insta al Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla para que en lo sucesivo ajuste el cronograma de pagos de modo que los pensionados reciban sus mesadas dentro de los primeros cinco días de cada mes.? * nota 15

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-177-98
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-453-92 y T-181-93
  3. Corte Constitucional, Sentencia C-177-98, T-005-95, T-299-97, T-437-95, T-181-93
  4. Corte Constitucional, Sentencia C-546-92, en el mismo sentido ver la Sentencia T-076-96
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-160-97, en el mismo sentido, especialmente haciendo uso del concepto del mínimo vital, la Corte ha proferido sentencias como la T-168-94
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-559-98 ver también las Sentencias T-687-99, T-304-02
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-1001-99 ver también las Sentencias T-317-99, T-009-99, T-102-99, T-238-99, T-388-99, T-001-97, T-106-99 y T-308-99, entre otras. Igualmente ver: T-318-99, T-441-99, T-180-99 y T-259-99
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-351-00
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-340-04
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-387-99
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-301-01
  12. Corte Constitucional, Sentencia SU-1023-01, reiterada en Sentencia T-034-02
  13. Corte Constitucional, Sentencia SU-1023-01
  14. Corte Constitucional, Sentencia T-1123-02
  15. Corte Constitucional, Sentencia T-123-97 ver también las Sentencias T-118-97, T-147-95, T-184-94, T-198-95, T-244-95, T-212-96, T-019-97, T-027-97 y SU-111-97
2.1.20. Derecho al pago de pensión voluntaria constituida por el hijo a favor de su madre

Una señora instauró acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y algunos juzgados laborales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad física, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad, ante la negativa de la Administradora y de los jueces accionados de reconocerle su derecho a percibir la tercera parte de la pensión voluntaria de su hijo. La Corte concedió la protección de manera permanente por cuanto las personas de la tercera edad, hasta donde sea posible, no pueden ser compelidas a soportar, sin más, trámites procesales dispendiosos que dadas sus condiciones físicas y mentales no están en capacidad de atender; porque, se conculcaría su derecho a gozar de la especial protección del Estado, de la sociedad y la familia -artículo 46 Constitución Política-, y se desconocería su derecho a la igualdad, por cuya virtud sólo ante circunstancias justificadas, las personas de avanzada edad pueden verse avocadas a terminar su existencia enfrentadas a las cargas económicas y afectivas que demandan los dilatados trámites judiciales.

La Corte señaló que los contratos son ley para las partes, de manera que, una vez convenida la designación de la señora como beneficiaria de la tercera parte de la pensión voluntaria que le fue reconocida a su hijo, le correspondía a la Administradora respetar la designación haciéndola efectiva sin dilación ?artículo 1602 CC- Y si le asistía el temor fundado de que la designación de la señora pudo ser utilizada por su hijo ?para sustraerse del cumplimiento de las obligaciones legales que rigen la materia?, ha debido recurrir con prontitud ante el juez competente, como quiera que corresponde a la administración de justicia, con el lleno de las garantías constitucionales, y no a los contratantes individualmente considerados, desconocer la fuerza vinculante de los compromisos legalmente adquiridos ?artículos 29 y 58 Constitución Política-. Se confirma la decisión que concedió la tutela, pues del reconocimiento y pago del beneficio de la tercera parte de la pensión voluntaria constituida por el hijo a favor de su madre, depende que ésta pueda vivir con dignidad. Lo dicho, sin perjuicio de que eventuales interesados puedan acudir a la justicia ordinaria alegando un mejor derecho. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-527-02
2.1.21. Derecho de una persona de la tercera edad con discapacidad a gozar de la sustitución pensional de su hermano

La curadora de una persona de la tercera edad con retardo mental congénito, que no podía decidir por sí misma y que fue declarada inválida permanente por la Caja Nacional de Previsión, instauró acción de tutela contra esta Entidad por haberle negado a su representado la sustitución de pensión de un hermano, tras la muerte de la madre. Señaló la demandante que por razón de sus precarios recursos económicos no podía brindarle a su representado todos los cuidados que él requiere. La Corte advirtió que una interpretación inicial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 llevaría a la conclusión de que el demandante no ostentaba la calidad de beneficiario de su hermano por haberle sido reconocida inicialmente la sustitución pensional a un beneficiario con mejor derecho -su madre- quedando en consecuencia él excluido. Sin embargo, razones de equidad y de justicia le permitieron a la Sala arribar a la conclusión contraria, y por ende, a sostener que era preciso la protección de sus derechos por vía de tutela en tanto obligaba para este caso que la controversia trascienda los dictados meramente legales y el fallo que revisó las decisiones proferidas en este caso, se analizara desde una perspectiva constitucional por encontrarse comprometida la efectiva garantía de ciertos derechos fundamentales.

Las razones de justicia y de equidad que dieron lugar a tal determinación se sustentaban en los siguientes hechos: 1. Aún cuando el demandante no fue beneficiario directo del causante, de conformidad con el literal d) del propio artículo 47 de la Ley 100 de 1993, éste mantenía la condición de beneficiario en el último orden. 2. En vida del causante, dependió económicamente de él y luego de su muerte también, a través de la sustitución pensional reconocida a su madre quien proveía lo necesario para su sostenimiento. 3. A lo anterior se agregó su demostrado estado de incapacidad total (se trata de un interdicto así declarado por sentencia), su condición de persona de la tercera edad (65 años) y la incapacidad económica de éste y de su curadora, quien no estaba en capacidad de brindarle la manutención y los cuidados especiales y permanentes que requería por razón de su condición física y mental.

Para la Corte, en la medida en que se trataba de una persona que no contaba con ninguna fuente de ingresos y que no tenía la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. El principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.

Cuando se trata de un derecho pensional dejado de reconocer, ?son las condiciones específicas del prestatario, y no la naturaleza de la prestación, lo que posibilita conceder o negar el amparo constitucional.? De este modo, el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta requiere el amparo urgente de sus derechos, dada la gravedad del perjuicio que afronta. En consecuencia, lo procedente en este caso es revocar las decisiones de instancia, que se apartaron de los dictados constitucionales, y en tanto se trata de una persona con discapacidad de la tercera edad, se concederá la tutela como mecanismo definitivo, para que la entidad accionada revoque la resolución y profiera acto administrativo mediante el cual resuelva nuevamente y de manera favorable el derecho que le asiste al señor a gozar de la pensión de su fallecido hermano nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-401-04
2.1.22. Revocatoria de pensiones o prestaciones reconocidas irregularmente y revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública a través del procedimiento señalado para el recurso de revisión

La Corte Constitucional se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales establecen la revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente y la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. El actor consideró que los artículos citados contravienen los artículos 29 y 89 de la Constitución. El artículo 19 al autorizar a la administración a revocar directamente actos administrativos sin el consentimiento expreso y claro del titular del derecho o la prestación reconocidos; y el artículo 20 por autorizar a determinadas autoridades para solicitar la revisión sin ser parte del respectivo proceso judicial.

La Corte declaró la exequibilidad del artículo 19 de manera condicionada, estableciendo que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular. Cosa distinta ocurre, de acuerdo con la Corte, cuando el incumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una pensión esté tipificado como delito, pues basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocarlo.

Respecto del artículo 20, la Corte declaró inexequible la expresión ?en cualquier tiempo?, luego de señalar que la norma consagra una acción especial de revisión y ordena que se tramite por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código, esto es el procedimiento contencioso administrativo o laboral, o normas que los modifiquen y como quiera que se declaró inexequible la expresión en cualquier tiempo, mientras el Legislador establece un nuevo plazo, se tendrá como tal el que el Legislador contempla actualmente para el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, según sea el órgano competente en cada caso nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-835-03
2.1.23. Prohibición de suspender unilateralmente el pago de pensiones o de disminuir su valor

· En caso de sustitución pensional

?Al actor se le suspende la pensión, sin tenerse en cuenta el art. 73 inciso 1º del CCA, el artículo 136 ibídem, poniéndose por encima de estas normas a una de inferior categoría (art. 42 Decreto 2665/88) con el argumento de que la sustitución pensional para el viudo no era viable en 1973. La Corte Constitucional ordena al Instituto de Seguros Sociales que en el término de 48 horas continúe pagando al actor la sustitución pensional. Señala que el juez de tutela debe ponderar que en el caso concreto no había discrecionalidad para suspender la pensión (que en el fondo es una revocatoria de la pensión decretada) y al tomarse tal medida se violaron derechos fundamentales. Como esto ocurrió, el perjudicado puede instaurar una acción contencioso- administrativa, pero, dada su avanzada edad que en un momento dado convertiría en ineficaz una lejana sentencia, la tutela sería viable como mecanismo transitorio.? * nota 1

· Obligatoriedad de pago de pensiones a docente

?En providencia de tutela la Corte Constitucional amparó el derecho al trabajo de una docente a quien se le negaba el pago de su pensión por no acreditar su retiro definitivo del servicio oficial. La administración se negaba a realizar el pago con fundamento en la prohibición constitucional de no recibir más de una asignación del tesoro público, pese a la excepción legal según la cual el ejercicio de la docencia no es incompatible con el disfrute de la pensión de jubilación. La Corte sostuvo que la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda oponerse la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. Es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de la obtención de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo, vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.?* nota 2

· Prohibición de suspensión unilateral por conflictos entre el ISS y el patrono

?La Corte Constitucional considera que la decisión de la empresa demandada de suspender el pago de la mesada pensional, pese a conocer las repercusiones que tendría el incumplimiento en el pago de los aportes al seguro social para el pensionado, unida al hecho de que el peticionario es una persona de la tercera edad, coloca al actor en situación de indefensión y frente a la eventualidad inmediata de sufrir un perjuicio irremediable. Sostiene que la controversia entre el patrono y el Instituto de los Seguros Sociales en torno a la proporción en que cada uno está obligado respecto del derecho a la pensión de vejez del peticionario, trasciende el mero plano legal para adquirir relevancia constitucional. La decisión de la empresa no sólo compromete la efectividad del derecho a la seguridad social del trabajador pensionado, sino que amenaza su derecho al mínimo vital cuando le obliga a resignarse con el 20% de la pensión que le venía reconociendo y que constituía, su fuente exclusiva de ingreso.?* nota 3

· Prohibición de disminuir la pensión de jubilación ya reconocida

?El pensionado puede solicitar la protección transitoria de la tutela cuando, recibiendo una pensión de jubilación concedida por entidad privada y otra de vejez reconocida por entidad pública, se le disminuye unilateralmente el valor sin su consentimiento, bajo el argumento de que éste recibe simultáneamente dos pensiones. Es de anotar que dichas pensiones no son compartidas y, además, no existe incompatibilidad en recibirlas nota 4.

La Corte Constitucional concedió el amparo solicitado por considerar que el hecho de otorgarse una pensión crea una obligación por cumplir que debe perdurar durante el lapso que subsistan las condiciones para cancelarse nota 5.

Para la Corte, tomar la decisión de disminuir la pensión de jubilación unilateralmente constituye una indefensión y una subordinación simultáneamente; la primera, porque el anciano se ve desprotegido por la disminución de su pensión y, la segunda, porque está subordinado a la entidad que conceda su mesada. Por tanto, en estos actos que concretizan unos derechos en cabeza de una persona, más cuando se trata de una persona de la tercera edad, debe observarse permanentemente el principio constitucional de la buena fe; así pues el acto debe perdurar mientras subsistan ciertas condiciones sin que se pueda fracturar unilateralmente por uno de ellos.?* nota 6

En otra ocasión, unos pensionados de la Fundación San Juan de Dios presentaron acción de tutela por cuanto sin justificación alguna, la entidad demandada disminuyó el monto de algunas de las mesadas en distintos porcentajes, e incrementó el porcentaje para el aporte a la salud, desconociendo lo estipulado en la convención colectiva, con lo cual se presentaba una situación discriminatoria. La Corte reiteró su jurisprudencia al señalar que no es válida ninguna argumentación que permita como solución a una época de crisis descontar en un porcentaje el monto de la pensión previamente reconocida, ni afirmar que por recibir el pago parcial de la mesada pensional, que en muchas ocasiones es más que el mínimo legal, no se está afectando el mínimo vital del pensionado.

Los demandantes laboraron y cumplieron los requisitos para acceder a la pensión, el monto y el pago de este derecho fue reconocido de conformidad con la ley, y no se puede por una situación apremiante desconocerse o descontarse en el porcentaje que de manera arbitraria considere el Interventor de la Fundación, pues no existe ningún supuesto que justifique cuánto se debe pagar o hasta dónde debe pagarse. En consecuencia, el derecho a recibir la pensión se adquiere por cumplir una serie de condiciones y requisitos y el porcentaje, al que se ha accedido de conformidad con estos requisitos, no puede ser cambiado en detrimento del pensionado. nota 7

· Prohibición de suspender el pago de una pensión sin el consentimiento del afectado o la revocatoria directa del acto administrativo o una decisión de carácter judicial que así lo ordene

El actor interpuso acción de tutela contra la Fundación San Juan de Dios y el Ministerio de Hacienda, porque consideró que se le vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, al pago oportuno de la pensión y al debido proceso, con ocasión de la suspensión unilateral y definitiva del pago de su pensión de jubilación, a la cual accedió en aplicación de normas de carácter convencional. Las autoridades demandadas fundamentaron su decisión en la necesidad de evitar un detrimento al erario público, pues de acuerdo a un concepto jurídico emitido por el Ministerio, el actor no cumplió con los requisitos señalados en la Convención para acceder a ese derecho.

La Corte señaló que en aplicación del principio del respecto del acto propio, si una entidad expide un acto por el cual reconoce un derecho, -como puede ser el reconocimiento de una pensión convencional-, y posteriormente suspende o revoca de manera unilateral y sin consultar con la persona a quien había reconocido tal derecho, estará desconociendo además de ese principio, los principios de buena fe y confianza legítima, y vulnerará igualmente el derecho fundamental al debido proceso. Sólo en el evento de que la expedición del acto que reconoció ese derecho hubiere sido consecuencia del empleo de documentación falsa, la suspensión o revocatoria del acto podría hacerse de manera unilateral sin que medie consentimiento previo del particular. En los demás casos, si la autoridad no obtiene el consentimiento del titular del derecho y encuentra necesario revocar el acto por el cual lo reconoció, deberá iniciar la actuación judicial pertinente ante la autoridad judicial que corresponda.

Al revisar el caso, la Corte destacó que la Fundación San Juan de Dios no había demostrado que el demandante hubiera incumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación que venía gozando hasta el mes de mayo de 2002. De esta manera, la Corte consideró que habiéndose suspendido el pago de la pensión sin que hubiere una justificación clara y objetiva para ello, o que hubiere mediado la autorización expresa y por escrito del accionante, o que se hubiere demostrado que la pensión fue reconocida con base en documentos falsos, la actuación adelantada por la Fundación había violado los derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital del accionante.

En consecuencia, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, al mínimo vital y al debido proceso del actor y ordenó a la Fundación que hasta tanto no se profiera una decisión judicial que avale la revocatoria del acto que reconoció el derecho pensional al actor, deberá continuar cumpliendo de manera puntual y completa con el pago de la pensión ya reconocida. nota 8

· Prohibición de suspender el pago de una pensión reconocida sin agotar el debido proceso

El actor presenta acción de tutela contra el Ministerio de Protección Social, por cuanto se le suspendió de manera unilateral el pago de la pensión que venía disfrutando desde hace varios años. El Ministerio de Protección Social aduce que se tomó tal determinación al realizar una verificación de la documentación del actor, y no encontrar la hoja de vida en el archivo de la entidad. Para la corte es claro que dicha acción por parte de la entidad mediante la cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, debe ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a las normas establecidas en el código contencioso administrativo, y mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular o a los causahabientes de la pensión o la prestación económica las mesadas o las sumas que se causen.

Adicionalmente, la Corte al pronunciarse sobre la exequibilidad condicionada de la Ley 797 de 2003 Artículo 19, en la Sentencia C-835 de 2003, recordó que de conformidad con el artículo 28 del CCA toda actuación administrativa iniciada de oficio que afecte a un particular deberá estar precedida de un procedimiento que garantice su derecho de defensa y puntualizó que la revocatoria directa sin el consentimiento del titular prevista en el mencionado artículo solo cabía frente a actuaciones evidentemente fraudulentas.

Tal y como queda evidenciado la actuación del Ministerio es violatoria de los derechos del debido proceso, y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del actor, y por consiguiente se concede el amparo solicitado. nota 9

· Prohibición al nuevo patrono de suspender paga de pensiones que debía pagar directamente el antiguo por orden de suspender el pago de una pensión reconocida con anterioridad

Mediante escrito el ciudadano x, actuando a través de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, la salud, el mínimo vital, la integridad personal, la seguridad social y la protección especial de la tercera edad, vulnerados por el demandado, en razon a que mediante acuerdo celebrado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social entre él y su ex empleador, se reconoció a su favor y a cargo de aquel, el derecho a la pensión de jubilación, la pensión se venía cancelando oportunamente desde el año 1983 y hasta el mes de enero del año 2005, cuando se presenta una sustitución patronal y entonces se suspendió unilateralmente el pago de su mesada sin mas justificación que posiblemente la del cambio de empleador.

El actor afirma que su situación económica actual es deplorable, caracterizada por la carencia del dinero mínimo necesario para cubrir sus gastos de manutención, y agravada por su avanzada edad, lo mismo que por su deteriorado estado de salud.

En este orden de ideas, el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo señala como responsabilidades de los empleadores, en la sustitución patronal, que: ?1. El antiguo y nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo?, tam,bien hace alusión a que ?3. En lo casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo?.

La Corte en aplicación de las reglas enunciadas, y del principio de responsabilidad solidaria entre el nuevo y el antiguo patrono que rige el proceso de sustitución patronal ante los casos de jubilación de los trabajadores cuyo derecho ha nacido con anterioridad al mismo, ordena al nuevo empleador pagar las mesadas pensionales adeudadas al actor, con la advertencia perentoria de continuar haciéndolo oportunamente hacia el futuro, y advirtiendolo sobre la procedencia de la acción de repetición a favor del actual empleador contra su predecesor en relación con los valores pagados por dicho concepto. nota 10

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-355-95 ver también T-189-95, T-292-95 y T-382-95
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-064-95
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-287-95
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-315-96
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-181-93.
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-295-99 ver también T-776-02
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-471-02 ver también T-496-02 y T-612-02
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-195-04. Ver también Sentencia T-298-06
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-344-04
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-205-06
2.1.24. Reajuste pensional

· Reajuste pensional de conformidad con las normas legales

?La Corte Constitucional señaló que a través de la acción de tutela, se protege al individuo no solo de la vejez sino especialmente la ancianidad. Advirtió que la equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una forma de valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los elementos fácticos.

"Con mayor razón opera este mecanismo transitorio si el anciano reclama porque se le ha violado el derecho a la igualdad, en otras palabras, porque su dignidad se ve ofendida ante la triste realidad de que el Estado, al cual le prestó sus servicios por muchos años, le da un trato discriminatorio. Esa persona tiene todo el derecho a conocer en vida el resarcimiento de su dignidad ultrajada. La tutela, como mecanismo transitorio, surge por la amenaza de daño que implicaría para un anciano el tener que esperar la alejada decisión judicial sobre el reajuste pensional impetrado. Y no se puede decir que podría pedir la suspensión provisional y así solucionar rápidamente el problema, ya que la suspensión provisional neutraliza momentáneamente los efectos del acto administrativo, pero no puede ordenar la expedición de uno que lo reemplace.

"Considera la Corte que cuando el Legislador le señala al Gobierno nacional, normas, objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal c) de la Constitución política, lo ha ordenado en forma que no admite modificación. Cuando en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 ordena que los reajustes a los pensionados del Congreso no podrán ser inferiores a un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio de un congresista, está señalando un criterio que el Gobierno o el Fondo no pueden modificar porque ha establecido un derecho adquirido al reajuste pensional que, convertido en derecho fundamental, es tutelable como mecanismo transitorio, en circunstancias especiales.?* nota 1

· Reajuste pensional de los congresistas de conformidad con la Ley 4/92

?La Corte Constitucional, al conceder como mecanismo transitorio la tutela, protege los derechos a la igualdad, al trato digno y al goce de los derechos pensionales, de varias personas que se pensionaron del Congreso. En consecuencia, ordena al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que reajuste la liquidación hecha y pague efectivamente los derechos pensionales que le corresponden al peticionario por los años 1992 y 1993, de conformidad con la Ley 4a. de 1992, hasta completar el 75% del promedio de lo que por todo concepto percibieron los Representantes y Senadores de la República como ingreso mensual en el año de la liquidación correspondiente.

?Señala la Corte que si con el reajuste especial creado en desarrollo de la Ley 4a. de 1992, por virtud de lo dispuesto en los mencionados decretos reglamentarios, se busca solucionar en cierta medida la desproporcionalidad que se presenta con el monto de las pensiones, entre quienes fueron pensionados con un régimen anterior, y los ingresos de los congresistas en ejercicio y el monto de las pensiones de los nuevos pensionados a partir de la vigencia de aquélla, no resulta conforme a la Constitución que dicho reajuste se aplique sólo a partir de la vigencia, ni que con aquel se reduzca retroactivamente el monto de la pensión como lo hacen los mencionados decretos y el acto de liquidación contra el que se dirige el accionante, en abierta contradicción con las garantías constitucionales al poder adquisitivo de aquella prestación; es más, la ley misma advierte que en ningún caso las pensiones pueden ser inferiores al 75% de los mencionados ingresos de los congresistas, lo cual presupone que en ningún caso el reajuste a decretar por el Gobierno en ejercicio de sus competencias reglamentarias sea inferior a dicho porcentaje.* nota 2

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-456-94
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-463-95
2.1.25. El cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión se configura como causal justa de retiro de trabajadores públicos y privados

La Corte Constitucional se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad del artículo 9° (parcial) de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artículo 33 de la Ley 100 que consagra como justa causa para dar por terminada cualquier relación laboral pública o privada, que el trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, así como la potestad del empleador para dar por terminada la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión o para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado, una vez transcurridos treinta (30) días desde que éste cumplió con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión y no la haya solicitado. El actor consideró que el artículo contraviene y desconoce principios, derechos y garantías previstas en la Carta Política.

La Corte al resolver el problema analiza a) la libertad de configuración del Legislador para regular lo referente a las causales de retiro de trabajadores públicos y privados, b) el deber del Estado de intervenir para dar ?pleno empleo? a los recursos humanos y c)la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas al ejercicio de funciones públicas. En este sentido la Corte argumentó que fue el mismo Constituyente quien facultó al Legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos. En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional.

En este orden de ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que los ocupan.

Por último, La Corte declaró la exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la Constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nomina de pensionados nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1037-03
2.1.26. Protección de la seguridad social en empresas privadas o entidades territoriales que se encuentran en concordato, liquidación o crisis financiera

· Pago oportuno de mesadas pensionales de empresas en concordato

?La Corte Constitucional en sentencia de tutela protegió los derechos a la vida (subsistencia y mínimo vital) y seguridad social de personas de la tercera edad respecto de una empresa que se encontraba en concordato y que se negaba a pagar las mesadas y tramitar la conmutación pensional. Se consideró que en personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por concepto de las pensiones. Resulta inaceptable cualquier argumento que tienda a erigir el concordato preventivo obligatorio en una patente de corso para que las empresas privadas, vinculadas a los mandatos de los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados. Los créditos de carácter laboral orientados al pago de las pensiones de las personas discapacitadas o de la tercera edad, gozan de una prelación absoluta no sólo legal sino constitucional, al momento de efectuarse el pago de los créditos concordatarios así como de los gastos de administración.?* nota 1

?Considera la Corte Constitucional que someter a una persona de la tercera edad al trámite de un proceso ejecutivo u ordinario, que de todos es conocido, por su demora en el trámite, sería desconocer su condición de debilidad manifiesta, siendo posible que cuando se obtenga una decisión judicial al respecto ya sea demasiado tarde, o que el mismo pensionado haya fallecido. Es por esto que la entidad responsable de la pensión, que actualmente se encuentra en el trámite de un proceso concordatario, reconozca que su difícil situación económica no es óbice para sustraerse a las obligaciones contraídas con sus trabajadores activos y pensionados, quienes en su gran mayoría dependen de sus salarios y mesadas pensionales, las que deben en lo posible ser canceladas de manera oportuna y completa.

"Además, dichas obligaciones deberán pagarse de manera preferente a todas las demás. La Corte decide tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad y ordenar a la Sociedad para que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, reanude el pago de las mesadas pensionales a que tiene derecho la señora. En lo que respecta a las mesadas atrasadas y no pagadas la entidad demandada, deberá, tan pronto exista la disponibilidad de los dineros, proceder a pagar de manera preferente, todas aquellas obligaciones laborales existentes y pendientes de pagar a la señora.?* nota 2

· Pago de mesadas pensionales de empresas en liquidación o en crisis financiera

?En providencia de tutela, la Corte Constitucional al proteger los derechos a la vida (subsistencia y mínimo vital) y seguridad social de personas de la tercera edad respecto de una empresa en liquidación, ordenó pagar las mesadas atrasadas con la debida indexación, tan pronto se lo permitiera el flujo de caja.?* nota 3

?En otra ocasión la Corte Constitucional señaló que las autoridades distritales, con posterioridad a la decisión de liquidar la empresa de servicios públicos, tuvieron la oportunidad de redimensionar el pasivo laboral y prestacional y de adoptar las medidas del caso para honrar las acreencias, pero tal cosa no se hizo. La prolongada mora - superior a tres años - en el pago de las mesadas pensionales causadas, que afecta el mínimo vital de un anciano de sesenta y ocho años de edad, la que se mantiene pese a las órdenes judiciales de pago, demuestra que el costo negativo de la decisión de "privatizar" el servicio público -que puede beneficiar al distrito y eventualmente a sus usuarios y nuevos gestores del mismo-, recae injustamente en aquél y en personas que se encuentran en análoga situación como ex trabajadores de la empresa.?* nota 4

?Un numeroso grupo de pensionados presentó una tutela contra la empresa que les debe pagar la pensión, reclamando el pago de las mesadas atrasadas desde el año 1.997. La Corte Constitucional concedió la tutela y señaló que en cuanto a las mesadas actuales, el solicitante no necesita demostrar que la mesada es su único sustento, porque hay una conexidad necesaria, tratándose de personas de la tercera edad. Advierte la Corte que la tutela se predica de las mesadas actuales y futuras porque para las mesadas anteriores, su reclamación es por juicio ejecutivo, o, como en el presente caso haciéndose presente en el trámite de liquidación obligatoria. En lo referente a pensiones, las razones expuestas para que prospere la tutela por el no pago de mesadas son válidas tanto para concordato como para liquidación. Es más, considerar a las mesadas pensionales como pago preferente surge del artículo 36 de la Ley 50 de 1990, pudiendo inclusive hacerse el pago de manera rápida aplicando los artículos 121 y 147 de la Ley 222/95, en armonía con el artículo 197 ibídem.? * nota 5

?En otra ocasión, varias personas de la tercera edad a quienes la empresa que debe pagarles sus pensiones viene incumpliendo desde hace años su pago. La Corte Constitucional señala que en el presente caso además de que existe comprobada vulneración al mínimo vital de los accionantes el cual se protegerá con la orden de pago respectiva, se aprecia una amenaza permanente a los derechos constitucionales a la seguridad social, por cuanto dada la crisis de la empresa, se potencia la eventualidad de que desaparezcan o se agoten los bienes que pueden respaldar el pago de las mesadas pensionales y por lo tanto quedan desprotegidos los pensionados de todo mecanismo de seguridad social. En consecuencia, se requieren medidas para evitar que la empresa haga nugatorio el derecho a recibir en un futuro las mesadas pensionales de los accionantes.? * nota 6

· Deber de empresas de asegurar su obligación pensional no se suple con creación de patrimonio autónomo aún administrado por entidad fiduciaria

?La Corte Constitucional al proteger los derechos de las personas jubiladas de la Flota Mercante a quienes no se les cancelaban sus mesadas pensionales señaló que, los jubilados, salvo contadas excepciones, están excluidos del mercado laboral. La pensión suple el mínimo vital básico. El paso del tiempo hace más acuciante el temor de no recibir la mesada. Ha sido particularmente importante en este aspecto la sentencia SU.111/97. El derecho prestacional no se limita a lo presupuestal, sino también a la seguridad de la continuidad del servicio público esencial de la seguridad social, y esto implica organización y procedimiento dentro de un contexto democrático. Significa lo anterior que la protección al derecho prestacional, tratándose de los jubilados, no se limita al reclamo cuando no hay pago de la correspondiente mesada indispensable para el mínimo vital, sino que se extiende a aquellas situaciones en las cuales la falta de una organización y un procedimiento adecuados para la continuación en la prestación del servicio pudieran venir a afectar el goce del derecho, en este caso la protección es más de prevención, cuestión que también está admitida en la tutela.

"Dentro de un Estado Social de Derecho, el Estado y el patrono tienen que efectuar lo necesario para que el derecho prestacional no sea afectado y para cualquier solución el proceso no puede ser antidemocrático. La Constitución determina como garantía a la efectividad del servicio público en mención, la prestación institucional del derecho. La Constitución excluye de la órbita de la autonomía de la voluntad privada la prestación de la seguridad social, pues se considera un derecho en donde por esencia el Estado debe controlar, dirigir y coordinar. Finalmente, en desarrollo de lo expuesto en precedencia, el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 dispone que "las cuentas de ahorro pensional, serán administradas por las entidades que se autoricen para tal efecto, sujetas a la vigilancia y control del Estado" y el inciso primero del artículo 168 del Decreto reglamentario 663 de 1993 que se refiere a los fondos voluntarios de pensiones de jubilación e invalidez.

"En este orden de ideas, tanto en la Constitución como en su desarrollo legal, se establece la institucionalización de los fondos administradores de pensiones, los cuales se autorizan por el Estado con base en criterios de eficiencia y seguridad (art. 48 Constitución Política) en el desempeño de sus labores. Por ello, como una forma de garantizar la eficiencia del derecho a la seguridad social, la administración de recursos parafiscales que provienen de los trabajadores para financiar las pensiones de jubilación e invalidez, no puede dejarse en manos de entidades que no reúnan los requisitos de ley, luego un patrimonio autónomo no reemplaza a un fondo de pensiones, y, si ese patrimonio es administrado por una fiduciaria, esto constituye una garantía adicional al derecho a ingresar al sistema de seguridad social, pero no lo suple. Concluye la Corte que la Flota, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, no puede agotar su obligación con la promesa de asumir la prestación, ni puede válidamente decir que como ya firmó un contrato de fiducia su obligación está asegurada.?* nota 7

· Prelación del derecho fundamental al mínimo vital de las personas de la tercera edad en empresas en liquidación

?El principio constitucional de dignidad humana, sobre el que se establece el Estado Social de Derecho sirve de fundamento al derecho al mínimo vital, cuyo objeto no es otro distinto del de garantizar las condiciones materiales más elementales, sin las cuales la persona arriesga perecer y quedar convertida en un ser que sucumbe ante la imposibilidad de asegurar autónomamente su propia subsistencia. Con arreglo a los imperativos de la igualdad material, la Carta reconoce que si bien el derecho fundamental al mínimo vital es predicable de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, existen determinados sectores de la población que, en razón de su mayor vulnerabilidad, son susceptibles de encontrarse, con mayor facilidad, en situaciones que comprometan la efectividad de su derecho. En particular, a este grupo pertenecen las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral tienen derecho a gozar de una vejez digna y plena (Constitución Política artículos 1º, 13, 46 y 48).

?Las disposiciones legales que establecen la prelación de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio, parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente, el pago de las mesadas pensionales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegura el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el Legislador en las normas que regulan el trámite de liquidación.

?El juez constitucional, que tiene la obligación de proteger el derecho fundamental a la pensión de las personas de la tercera edad, no puede asistir impasible a la aplicación asistemática y literal de las leyes civiles y comerciales antes mencionadas. Sólo una aplicación sistemática de tales disposiciones, a la luz de la Constitución Política y de las normas legales que pretenden dar prelación definitiva al pago de pensiones, puede, efectivamente, conceder a los créditos pensionales la consideración "especial" que ordena el mismo constituyente. La Corte ha entendido que, tratándose de personas o grupos de personas que, en virtud del principio de igualdad sustancial, merezcan una especial protección del Estado por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, resulta necesario, ante las omisiones o inconsistencias del Legislador, encontrar en la propia Constitución las máximas que habrán de ser observadas directamente por las autoridades públicas.

?La defensa del mínimo vital de las personas de la tercera edad se traduce, en este caso particular, en el sacrificio de otros derechos de rango constitucional. En efecto, dar prelación en el reparto de los escasos activos de una empresa en liquidación, al pago del pasivo pensional, implica que probablemente se dejarán de sufragar deudas laborales, originadas en el contrato de trabajo, como las correspondientes al pago de las vacaciones o de las cesantías y otras prestaciones. Incluso, puede dar lugar al no pago de salarios atrasados. No obstante, el daño constitucional que apareja es menor que el que se produciría al desamparar por entero a personas que por sus condiciones personales no pueden acceder al mercado de trabajo y, probablemente, no tendrán, hasta el final de sus días, otros ingresos que los provenientes de su pensión. Se trata, de una decisión trágica, pero la propia Constitución ordena que, en casos como el presente, se prefiera la protección del mínimo vital de los ancianos. Debe afirmarse que el Estado-Legislador, el Estado-administración y el Estado-juez, están obligados, en primerísima instancia, a defender las pensiones de los ancianos, como una forma de obedecer los imperativos constitucionales antes mencionados.

"El Legislador al definir las normas a las cuales debe sujetarse una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional, diseñó un esquema que otorga prioridad al pago de las acreencias pensionales. De una parte la empresa está obligada a constituir una garantía pensional que tiene el objetivo de asegurar plenamente, frente a cualquier eventualidad, el pago de las mesadas. Adicionalmente, las entidades que ejercen funciones de policía laboral están autorizadas para someterla a un trámite de conmutación pensional cuando, por cualquier circunstancia, se amenace el cumplimiento de la obligación pensional. Lo anterior, incluso a riesgo de que con posterioridad la empresa se vea necesariamente obligada a cerrar o deje de pagar otros créditos menos urgentes. Bajo el supuesto de que estas garantías aseguran el pago prioritario de las pensiones, las normas aplicables a la liquidación de una empresa definen un sistema de prelación de créditos que no incluye, expresamente, la preferencia de las pensiones que, se supone, ya está asegurada.

"La Corte, en defensa de los derechos fundamentales amenazados de las personas de la tercera edad y en atención a la situación financiera de la empresa en liquidación, ordenará al liquidador y al Superintendente de Sociedades que si se presentare el evento en el que los activos resultaren insuficientes para asumir las mesadas pensionales actuales y por devengar, de los pensionados, actúen conforme a los siguientes criterios en los que se proyectan los efectos de los principios y valores de la Constitución y con sujeción a los cuales debe interpretarse y aplicarse la ley:

1. "los activos de una empresa en liquidación que sean claramente insuficientes para cancelar las distintas acreencias -pre y posconcordatarias deben destinarse, de manera prioritaria y exclusiva, a garantizar el pago de las mesadas pensionales que legalmente le corresponda sufragar, de modo que se garantice el derecho al mínimo vital del grupo de los pensionados que cumplan la edad legal de jubilación (Ley 100 de 1993) o que estén incapacitados para trabajar;

2. "si el monto de los activos resultare insuficiente, incluso para garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital de los pensionados, corresponderá al Superintendente de Sociedades, promover entre éstos los acuerdos necesarios a fin de que los créditos se ajusten proporcionalmente en relación con las sumas materialmente disponibles. Todo lo anterior, por supuesto, con excepción del pago de los recursos que sean estrictamente necesarios para continuar y finiquitar, prontamente, el trámite de la liquidación.? * nota 8

· Pago de mesadas pensionales frente a crisis financiera de las entidades territoriales

Varios pensionados del departamento del Chocó y de la Empresa de Licores del departamento acudieron a la acción de tutela para obtener el pago de sus mesadas pensionales y la atención médica que les corresponde. La Corte Constitucional observó que la situación de los demandantes en el proceso se ajusta a una condición general de los pensionados del Chocó, caracterizada por un sistemático incumplimiento no sólo de las obligaciones pensionales del departamento sino también de las sentencias de tutela que ordenan el pago oportuno de las mesadas. El departamento afronta una grave crisis económica que le impide cumplir cabalmente con sus obligaciones. Un alto porcentaje de los pensionados supera los 70 años de edad y reciben pensiones muy bajas, lo que permite suponer que son personas de muy escasos recursos y que, por lo tanto, el no pago de su mesada pensional es una amenaza contra su vida.

La Corte consideró que el juez de tutela, ante la situación del Chocó, no puede insistir en mandatos generales de pago total, de manera abstracta e indiferenciada, esto es, sin atender a la situación real, sino que debe innovar su repertorio de órdenes, de tal manera que ellas sean materializables y que sus sentencias no se conviertan en hojas de papel. Esta fórmula tiene fundamento en el hecho de que la situación descrita con respecto a la prolongada omisión en el pago de las pensiones del Chocó y la desobediencia generalizada de las sentencias de tutela conforman un estado de cosas inconstitucional. Este estado de cosas se fundamenta en: 1) una repetida violación de derecho fundamentales de muchas personas y, 2) la causa de esa vulneración no es imputable únicamente a la autoridad demandada sino que reposa en factores estructurales, puesto que, el no pago de pensiones no depende de la voluntad del gobernador, sino que responde a la situación de crisis del departamento.

En circunstancias como las descritas, debe ordenar la cesación de la trasgresión constitucional, disponiendo medidas necesarias para establecer los derechos conculcados. Esta acción tiene únicamente por fin suplir una protuberante falta de compromiso o actividad de los órganos políticos del Estado para superar una situación que evidentemente vulnera los derechos fundamentales de los colombianos. El Congreso de la República expidió la Ley 549 de 1999, que contiene una serie de medidas tendientes a cubrir los pasivos pensionales de las entidades territoriales. Una de ellas es la obligación del Gobierno de destinar ochenta mil millones de pesos a las entidades territoriales, con el objeto de que puedan saldar sus deudas pensionales.

Esta disposición ha de poner fin a la masiva vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados del Chocó que se ha generado a partir de la omisión en el pago de sus mesadas. Lo anterior, hace innecesario que la Corte se pronuncie acerca de otras medidas para resolver la situación descrita de los mencionados pensionados. Por lo tanto, se concedió la tutela solicitada por los distintos actores de este proceso y ordena que, con cargo al anticipo contemplado en el parágrafo 6 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999, y dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, se les cancelen las acreencias que resulten de sus derechos pensionales. nota 9

· Deber de las entidades territoriales de garantizar el pago oportuno de las mesadas pensionales

El actor interpuso acción de tutela contra una entidad territorial en defensa de sus derechos a la vida, igualdad, seguridad social y tercera edad, debido a que se le adeudaban las mesadas pensionales correspondientes a los meses de junio a agosto de 2003 y la prima adicional de junio. El Alcalde del municipio adujo para el no pago que el municipio se encontraba en proceso de reestructuración administrativa y saneamiento fiscal, razón por la cual se había contratado un encargo financiero con la Fiduciaria Popular, cuyo comité no había accedido a financiar ?el pago de gastos de funcionamiento tales como las mesadas pensionales?, por considerarlo un objeto ajeno a dicho encargo.

Sin embargo, durante el trámite de la acción de tutela el municipio tramitó los recursos necesarios para efectuar dicho pago y procedió a cancelar sus obligaciones, circunstancia que para el presente caso hizo operar el fenómeno de la sustracción de materia.

Esta misma situación se había dado en dos oportunidades anteriores, cuando el actor había instaurado sendas acciones de tutela para obtener el pago de otras mesadas pensionales. Por esta razón, la Corte consideró que ante la evidencia de la práctica repetida en que incurre el municipio al omitir adelantar de manera eficiente las gestiones presupuestales y administrativas que garanticen el pago oportuno de sus obligaciones por concepto de mesadas pensionales, era necesario prevenir al Alcalde para que en ningún caso volviera a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, pues con ellas se genera una violación reiterada de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas de la tercera edad y, en concreto, del accionante. nota 10

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-299-97 ver también T-407-99
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-528-97 ver también las Sentencias T-031-98 y T-425-99
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-685-98 ver también T-980-99
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-019-97
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-014-99
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-020-99
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-339-97
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-458-97
  9. Corte Constitucional, Sentencia SU-090-00
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-137-04
2.2. Seguridad social en salud

· Obligación del pensionado de cancelar en su integridad la cotización en salud

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Consideró que si la solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, entonces la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma como los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este campo. Por consiguiente, en tal contexto, bien puede la ley establecer que el pensionado deba cancelar en su integridad la cotización en salud. En efecto, en la medida en que la persona se pensiona, cesa la obligación laboral y el patrono deja de sufragar las dos terceras partes de la cotización del trabajador. Es obvio que para asegurar la viabilidad financiera del sistema de salud, algún agente debe abonar esa suma, que era anteriormente cubierta por el empleador. Para la Corte esta decisión legislativa es un desarrollo del principio de solidaridad, pues los pensionados contribuyen a que las cargas impuestas a los empleados activos sean menores.

La Corte explicó que lo anterior no se traduce en una carga inequitativa para los pensionados por las siguientes razones: 1) es una decisión razonable para la sostenibilidad financiera del sistema, debido a la reducción de número de trabajadores por pensionado. 2) Los trabajadores activos se encuentran usualmente en una etapa en la cual deben responder financieramente por otras personas. 3) En cierta medida la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones. 4) La norma acusada establece dos salvaguardas para evitar que la carga financiera sea excesiva para determinados pensionados: i) mediante una cotización complementaria, el propio trabajador durante su vinculación laboral puede cancelar anticipadamente la cotización en salud, ii) la ley establece que el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud puede reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales. nota 1

· Prohibición de excluir del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a los padres de oficiales y suboficiales retirados

Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 24 del Decreto-Ley 1795 de 2000, ?por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional?, en virtud de la cual quedarían excluidos del sistema los padres de los oficiales y suboficiales retirados, que hubieran ingresado al servicio antes de 1989. La Corte declaró la exequibilidad de la norma pero de manera condicionada, en desarrollo del principio de igualdad y de los derechos a la salud y a la seguridad social, esto es en el entendido de que, pueden continuar siendo beneficiarios del Sistema de salud, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los Decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud.

Para la Corte, el problema deriva de que un grupo social, que ya era beneficiario de un sistema especial de seguridad social en salud, deja de serlo, sin que la ley garantice que esas personas queden cubiertas por otro sistema. Esta regulación implica un retroceso en la garantía del derecho a la salud, pues personas que tenían asegurada una protección de ese derecho constitucional, quedan entonces excluidas del sistema. Ahora bien, la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos.

Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. El Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho y garantizar a todas las personas unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción. La progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos.

Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del Legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.

Es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del derecho a la salud. Y la Corte no encontró ninguna justificación imperiosa para excluir del sistema a los padres del oficial o suboficial que se haya pensionado, cuando esos padres no puedan contar con otro sistema de protección. Ha habido entonces un retroceso, que implica una vulneración del derecho a la salud. La Corte concluyó que la expresión acusada persigue propósitos constitucionales legítimos, como es proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de las Fuerzas Militares, pero es desproporcionada, en la medida en que implica una discriminación y un retroceso en la protección del derecho a la salud de un grupo de la población. nota 2

· Prohibición de descargar en el afiliado, directa o indirectamente, el costo total de un tratamiento o de un medicamento del POS

El actor interpuso acción de tutela contra la EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, pues su médico tratante le prescribió el uso continuo de oxigeno, la entidad efectivamente lo suministró, pero luego y debido al alto consumo de pipetas, le fue cambiado el sistema de suministro, de tal forma que la EPS, le dio un generador de oxígeno a gas. El actor señala que el oxigeno por generador no tiene los mismos efectos que el de las pipetas, y que le genera unos costos económicos adicionales.

Debe resaltarse que el suministro de oxigeno está incluido en el POS, lo cual significa que ha sido previsto como una herramienta para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud. Una vez que ha sido prescrito a una persona por su médico tratante, la entidad que presta los servicios de salud no puede negarse a su suministro, pues con esta omisión afecta un derecho que, como ha sido precisado, tiene en estos casos el carácter de derecho fundamental.

La corte observa que existe una diferencia de tipo económico entre el oxigeno por generador y el oxigeno por pipetas, ya que el primero resulta más oneroso para el paciente, mientras que el segundo resulta más costoso para la entidad prestadora de salud. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido en otras oportunidades que en virtud del principio de solidaridad, puede exigirse a los pacientes la cancelación de pagos moderadores, copagos y pagos compartidos, no puede entenderse esto como una facultad para que las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud descarguen directa o indirectamente, el costo total de un tratamiento o un medicamento incluido en el POS. Tal situación afecta el principio de accesibilidad a los tratamientos y medicamentos diseñados en el Plan Básico de Salud, por cuanto se impone un obstáculo económico injustificado a las personas, no previsto en la ley, para que él mismo indirectamente costee su tratamiento.

En el presente caso se observa que el actor es un adulto mayor (75 años de edad), no es jubilado ni cuenta con ingresos adicionales, sino que por el contrario depende económicamente de sus hijos con quienes convive actualmente y se encargan de su manutención. Es, en consecuencia, una persona en una situación de debilidad manifiesta, a quien no puede imponérsele una mayor carga económica, consistente en el mantenimiento del generador de oxigeno. Para la Corte, tal situación afecta su derecho fundamental a la salud, pues la entidad le impone indirectamente un obstáculo para que acceda a su tratamiento, librándose de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente, al trasladarle a éste la carga económica de producir el oxigeno que necesita.

La corte considera que tal situación afecta el derecho fundamental a la salud del accionante, especialmente por vulnerar el principio de acceso efectivo a los tratamientos y medicamentos incluidos en el POS. Por consiguiente se amparará el derecho fundamental a la salud del actor y en consecuencia, se ordenará a la entidad, que suministre al paciente el oxigeno en pipetas. nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-126-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-671-02
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-538-04
2.2.1. Deber del patrono de afiliar al empleado

?La Corte Constitucional protegió transitoriamente los derechos a la dignidad y seguridad social de una persona de la tercera edad que había desarrollado labores de servicio doméstico durante 17 años, pagándosele un salario muy inferior al legalmente establecido, sin ser vinculada a una institución prestadora de servicio de salud, ni tampoco a una institución de seguridad social en pensiones. La Corte ante dichas anomalías dispuso la cancelación de una suma equivalente al salario mínimo legal vigente y en lo sucesivo cancelarle hasta cuando exista pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria respecto de los derecho laborales. Igualmente ordenó afiliar a la demandante a un Plan Obligatorio de Salud. Tratándose de personas de la tercera edad, cuyas capacidades laborales para procurarse su propio sustento se encuentran prácticamente agotadas, y cuyo mínimo vital se encuentra afectado como consecuencia de la ausencia total o parcial de una seguridad social que le permita unas condiciones de vida dignas y justas, la tutela surge como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger su derecho constitucional fundamental.?* nota 1

En este mismo orden de ideas, la Corte dijo que los empleadores pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley ?pensión sanción?. nota 2

· Deber de empresa en concordato de cumplir acuerdo de afiliar al régimen de salud al pensionado

?La situación concordataria de una empresa no la exime de la obligación constitucional y legal de seguir cancelando de manera oportuna y completa las mesadas pensionales de la actora, pues su situación concordataria no es excusa válida para vulnerar los derechos fundamentales. La Corte Constitucional considera que siendo el derecho a la salud un derecho fundamental por conexidad, y estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la protección especial que merecen las personas de la tercera edad, como es el caso en cuestión, es evidente que existiendo un acuerdo suscrito entre la actora y la empresa, la no afiliación de la demandante a la seguridad social, régimen salud, es una clara vulneración de los derechos a que en tal sentido tiene, y un desconocimiento del acuerdo suscrito anteriormente. Por tal motivo, si la empresa, no lo ha hecho aún, deberá proceder a afiliar a la señora al Instituto de Seguros Sociales, régimen de salud.? nota 3

· Deber de afiliar al empleado a la seguridad social a pesar de que la empresa haya cesado sus actividades

?La salud de una actora corría grave riesgo de empeorar y su vida peligraba si no era atendida con urgencia. Para la Corte Constitucional el principio según el cual la acción de tutela no procede para obtener el pago de obligaciones y prestaciones laborales tiene que sufrir en estos casos una de sus más imperativas excepciones, si se considera la reducción en el tiempo de vida futura del solicitante, enfrentado a la conocida demora de la justicia ordinaria en cuanto a las decisiones definitivas sobre las controversias correspondientes, lo que, según las circunstancias de cada caso -asunto que debe ser evaluado por el juez-, torna dichos medios judiciales en tardíos e ineficaces para la verdadera protección de los derechos fundamentales comprometidos, entre ellos el de la vida. A no dudarlo, la procedencia de la tutela resulta de un análisis material que equilibra la estabilidad del sistema jurídico ordinario con la premura, justificada, en atender con prontitud los derechos del anciano.

"De otra parte, el proceso ordinario de carácter laboral, que de todas maneras debe iniciar el solicitante, sólo vendría a culminar después de largo trámite que, respecto de los derechos fundamentales, hoy en peligro, haría de la respectiva sentencia una decisión tardía e inepta para el fin constitucional buscado. Para la Corte, el hecho cierto es que continúa una relación laboral en vigor, reconocida de manera expresa por los demandados, sin que se pueda admitir, con el objeto de desconocer sus consecuencias jurídicas, el hecho de haber cesado la ladrillera en su operación, pues, de todas maneras, el servicio personal subsiste, bajo la modalidad del cuidado permanente de unos bienes.

"Además, dada la situación de precariedad económica del accionante, causada por la vulneración de su derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y ante la necesidad de atención médica y asistencial para él y para su esposa -ésta última en condición de beneficiaria, en virtud del principio de universalidad y en los términos de la Ley 100 de 1993-, puesto que los patronos no han cumplido con su obligación respecto de la seguridad social, se ordenará que el trabajador sea afiliado de inmediato y que, mientras se perfeccionan los trámites pertinentes o en aquellos gastos que no cubra la E.P.S. en razón del tiempo de afiliación, asuman la totalidad de los costos que se causen para proteger al empleado y a su esposa en materia de salud, desde los puntos de vista médico, hospitalario y quirúrgico y en lo que concierne al suministro de droga?*. nota 4

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-062-99
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-1055-01
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-166-97
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-166-97
2.2.2. Garantía de permanencia y traslado de afiliados de eps

El actor interpuso acción de tutela contra la EPS Seguro Social, por considerar vulnerado su derecho a la salud, pues éste le negó la solicitud de traslado de EPS. Lo anterior generó que el actor se encontrara en una situación en la cual ninguna de las dos EPS le prestara el servicio de salud, el Seguro porque no tiene los aportes y la otra EPS porque aún teniendo los aportes no tiene la autorización del Seguro Social para el traslado.

Para efectos de resolver tal situación, la Corte analiza (i) el derecho de ?libre escogencia? de Entidades Promotoras de Salud EPS, y (ii) el principio de continuidad en el servicio de salud. En cuanto al primer punto la corte se ha manifastado en mútiples oportunidades argumentando entre otras que el ?derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la ?libre escogencia?, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156)? y (Ley 1122 de 2007, arts 25).

Frente al tema del principio de continuidad la corte ha expresado: ?las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.?

En este orden de ideas la Corte procede a tutelar el derecho fundamental de ?libre escogencia? en conexidad con el derecho a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social del actor, y ordena se proceda a aceptar el traslado y consecuente afiliación del actor y se continúe prestando los servicios médicos a aquél hasta que entre en vigencia el contrato con la nueva EPS. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-379-06
2.2.3. Deber de prestar atención médica

2.2.3.1. Deber del iss de prestar atención aun en caso de conflicto con el empleador

?La Corte Constitucional al revisar la tutela presentada por un pensionado a quien el Instituto de los Seguros Sociales no le presta la asistencia médica requerida, señaló que las eventualidades que afectan o agravan las condiciones de salud de los pensionados que reciben la prestación médico-asistencial a través del Instituto de los Seguros Sociales deben ser atendidas en forma inmediata y la atención médica -en su más amplio sentido-, tiene que estar disponible para los afiliados -y aún más para los pensionados-, de manera constante, motivo por el cual los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la Institución de Seguridad Social y el patrono no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atentan contra los más elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad -inherente al concepto y al sentido de la seguridad social-, dejando desprotegidos a los pensionados que han cotizado durante muchos años para poder disfrutar en la vejez del servicio médico al que tienen derecho.

"El servicio médico asistencial, como una de las prestaciones a que tienen derecho el trabajador pensionado, no es una dádiva otorgada por el patrono sino un derecho que adquirió el trabajador año a año y del que debe disfrutar en la época de disminución de la actividad laboral de la persona humana. El derecho a la seguridad social genera dos tipos de prestaciones: las económicas y las asistenciales. Unas y otras pueden ser cumplidas directamente por la entidad con la que el trabajador mantuvo su relación laboral, o a través de una entidad de seguridad social. Las prestaciones médico-asistenciales están dirigidas a proteger durante toda la vida la salud de los pensionados en servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento, conforme a la manera como se llegue a establecer mediante el cumplimiento de determinados aportes. Por lo tanto, a menos que concurran circunstancias insuperables la continuidad en la prestación del servicio por parte del "responsable derivado" debe continuar sin interrupciones hasta tanto el "responsable principal" releve de la obligación al co-contratante para iniciar otra diferente relación bien con el Estado o con una entidad particular.

"No se puede aceptar que el principio de continuidad se predique de los particulares que contratan con el Estado y no se predique en los contratos interadministrativos celebrados entre agencias del Estado en los cuales debe primar el principio de continuidad. En otros términos, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social son el resultado de la omisión del Instituto de Seguros Sociales, entidad que ha debido una vez presentada la situación moratoria iniciar las acciones pertinentes para la cancelación de lo adeudado. La Corte advierte al Instituto Colombiano de los seguros Sociales que debe cumplir con sus obligaciones médico-asistenciales surgidas en virtud de contrato interadministrativo y que salvo la fuerza mayor deben continuar con la ejecución de los contratos a pesar de existir una mora en el pago, porque de lo contrario incurrirían en una vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud y a la seguridad social.?* nota 1

· Obligación del patrono de pagar servicio médico mientras se define qué entidad está obligada

?En decisión de tutela la Corte Constitucional ordenó a un patrono continuar con el pago que venía efectuando del servicio médico general en favor de una persona anciana, mientras la justicia laboral define qué entidad está obligada a la prestación de la seguridad social; ello con fundamento en el principio de solidaridad y en los deberes sociales que se desprenden de la función social de la empresa. La Corte consideró que el interés legal relativo a la delimitación de las cargas entre el empleador y el seguro social debía ceder frente al interés constitucional que consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social de una persona que demanda este servicio en los términos de un mínimo vital. Advirtió, no obstante, que la empresa sólo estaba obligada a pagar aquello que la ley obliga, pudiendo repetir lo pagado en caso de que la entidad de seguridad social fuera la obligada a la prestación.? * nota 2

· Deber de prestar atención médica inmediata a persona de la tercera edad en caso de afectarse la vida digna

La actora beneficiaria del ISS en virtud de la afiliación de su esposo, quien cotiza como independiente. Manifestó la accionante que acudió al Seguro Social porque sufrió de un desprendimiento de retina por lo cual fue remitida a un médico especialista quien le ordenó una cirugía, la cual no ha sido autorizada, ya que la EPS aduce que se encuentra en turno. La Corte Constitucional elaboró un concepto amplio del derecho a la vida al considerar que tal derecho no se debe entender como la mera subsistencia biológica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna. No es necesario que el paciente se encuentre al borde de la muerte para que sea procedente la protección a través del mecanismo de tutela. La búsqueda de un óptimo estado de salud es inherente al concepto de vida digna.

El derecho a la salud de las personas de la tercera edad se configura, por las características de especial vulnerabilidad de este grupo y por la fragilidad de su salud, en fundamental dada su conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Así, la persona de la tercera edad en razón de su especial vulnerabilidad tiene derecho a una atención inmediata a su salud cuando sea necesario para proteger su vida digna. La Corte Constitucional revocó el fallo que negó la tutela, y protege el derecho a la salud en conexidad con la vida de la actora al ordenar al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que inmediatamente notificada esta sentencia, remita a la accionante al médico tratante para que éste determine el tratamiento que debe seguir y se aplique de manera inmediata lo determinado por éste. nota 3

· Deber de prestar atención médica al paciente moroso

La actora estaba afiliada al ISS y sufría de una enfermedad, razón por la cual se le ordenó un tratamiento y una intervención quirúrgica que de no hacerse, puede hacer empeorar su estado de salud. La actora se presentó varias veces para que ésta sea autorizada, lo cual no ha sucedido pues el ISS argumenta que no existe contrato alguno con la clínica y que la actora no se encuentra al día en el pago de las autoliquidaciones. La Corte consideró que la vida, como derecho fundamental a proteger, no debe restringirse a la protección requerida por quien está ante el inminente peligro de morir o de tener una disfunción orgánica irreversible. El concepto de vida ha de entenderse como aquel conjunto de condiciones mínimas que requiere cualquier persona para poder llevar una existencia digna y justa. Así, en casos especiales en los cuales el afiliado moroso requiera una atención médica de urgencia o sin la cual su salud pueda empeorar, el servicio médico deberá prestarse. En esos casos, la EPS adquiere el derecho a exigir contra la afiliada el pago correspondiente, con posterioridad a la realización de la intervención. nota 4

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-406-93
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-005-95
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-416-01
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-484-01
2.2.3.2. Deber de aliviar el sufrimiento, suministrar información y respetar las decisiones del paciente

El actor de 72 años de edad, afiliado a la EPS del Seguro Social, soporta intensos dolores originados en la luxación de una prótesis implantada por un médico adscrito a la entidad, el profesional se niega a corregir en tanto no transcurran seis meses, porque el actor está siendo tratado con anticoagulantes.

En contraste con lo anterior un profesional particular, especialista en la materia, consultado por el actor conceptúa que la intervención puede realizarse de manera inmediata.

De las previsiones de los artículos 5°, 12, 16 y 20 de la Carta Política se desprende la obligación de los profesionales de la salud de aliviar el sufrimiento, haciendo uso de los procedimientos y de los tratamientos que la ciencia médica permite, previo el consentimiento informado de los afectados sobre sus bondades y riesgos.

En el presente caso la Corte decide que en armonía con lo expuesto, la EPS, informará de manera suficiente al actor y a sus familiares ?si así lo pide el actor o de ser esto necesario-, sobre el riesgo que comporta adelantar la corrección de la luxación que lo afecta, como también respecto de las alternativas para aliviar el dolor que lo aqueja ?si las hay-, de manera que el actor pueda tomar la decisión de someterse al procedimiento o aguardar el tiempo que su médico tratante le indique. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-865-05. Ver también Sentencia T-412-04
2.2.3.3. Requisitos para la inaplicabilidad de las normas legales del pos

La accionante, pensionada de una entidad liquidada, acudió al ISS para que le suministraran los medicamentos necesarios para el tratamiento de una enfermedad que padecía. El ISS le negó éstos debido a que no se encuentran incluidos en el POS. La Corte estableció que las personas de la tercera edad tienen derecho a la entrega de medicamentos excluidos del POS cuando se den estos cuatro requisitos: 1. que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema (derecho a la salud y a la vida); 2.que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S; 3. que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento y 4. que haya sido prescrito por un médico de la EPS. nota 1

· Deber de prestar tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS)

El actor de 73 años de edad, afiliado a una EPS como beneficiario, interpuso, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social para que se le realizara una cirugía cardiovascular que requería con urgencia. El juez de instancia denegó la tutela por los riesgos para la vida del actor que podría conllevar la práctica de la cirugía. Para la Corte, al no existir certeza que médicamente se comprometa la vida del actor con la realización del procedimiento quirúrgico en la medida que existen dos conceptos médicos que se contraponen, se revocará la decisión de instancia en aras de garantizar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del actor y, en consecuencia, se ordenará a la EPS que realice una valoración definitiva sobre la real situación de la enfermedad coronaria del actor, y que una junta de médicos especialistas que conforme la EPS determine si la realización del procedimiento quirúrgico pone en riesgo su vida o si, por el contrario, su práctica redundará en mayores beneficios para la salud del accionante.

Si la junta de médicos especialistas determina la viabilidad de llevar a cabo la cirugía, la EPS deberá proceder a expedir las órdenes y realizar el procedimiento quirúrgico mencionado. En caso contrario, es decir, si se llegase a ratificar el alto riesgo quirúrgico en la vida del afiliado, la EPS deberá seguir prestando en forma eficiente e integral el servicio de salud, conforme a las prescripciones médicas pertinentes y siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para el efecto. nota 2

En otro caso, a una mujer afiliada en condición de pensionada a CAPRECOM, a quien le ordenó su médico tratante la realización de una ?sutura mecánica circular?, no incluida dentro del POS se le negó el tratamiento. Como la solicitud de la actora se refiere a un procedimiento médico que se hizo necesario en virtud de todo un tratamiento iniciado por su médico de la EPS, la Corte concede la protección de los derechos fundamentales de la señora. Respecto a la supuesta capacidad económica de la accionante para asumir los costos, no se encuentra que esté demostrada. Se trata de un asunto de continuidad en la prestación del servicio del cual dependen los derechos a la salud y a la vida de la actora. nota 3

· Deber de entregar implementos excluidos del POS cuando se afecta el mínimo vital

?En revisión de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la vida digna de una persona de la tercera edad que padece de incontinencia total urinaria al disponer la reanudación de la entrega de paquetes mensuales de pañales. La Corte, al inaplicar las normas del POS que excluyen el suministro, señaló que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aun cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad?*. nota 4

?El accionante es un señor de 76 años de edad que presenta demencia senil avanzada y no tiene control de los esfínteres, por lo que requiere el uso de pañales. La mesada que recibe no alcanza para adquirir los pañales que le sirven para su higiene y su mejor estar, por lo que solicita que a través del POS le sean suministrados en garantía de su dignidad como persona. La Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia señala que "...el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido" (...). "...no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre.?* nota 5

· Deber de suministrar medicamento aunque esté excluído del POS

A un señor enfermo de la tercera edad no le suministraban un medicamento recetado por el médico de la EPS debido a que se encuentra excluido del POS; y él tampoco lo pudo adquirir debido a que no tenía los medios económicos. El actor también solicitó que se le realizara un tratamiento, el cual fue negado por falta de presupuesto. La Corte advirtió que la Sentencia C-557 de 2000 declaró inexequible la Ley 508 de 1999 por vicios en la expedición en la misma, por lo cual no se encuentran vigentes las normas que regulaban el Plan Obligatorio de Salud (POS). Además señaló que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. La EPS debe proporcionar el tratamiento prescrito al enfermo, según las determinaciones del médico tratante adscrito a la EPS. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora debe proporcionarlo. nota 6

La Corte además dijo que al inaplicar las normas legales del POS por estar el derecho a la vida en peligro, se debe prestar el servicio, pudiendo después la EPS repetir contra el Estado el reembolso de la suma correspondiente. nota 7

· Necesidad de acreditar falta de capacidad de pago para exigir la inaplicabilidad de las normas del POS

El accionante es una persona de la tercera edad, cuya pensión utiliza para el sustento de él y de su familia. Tenía problemas de salud y el POS no cubría los tratamientos ni medicamentos por cuanto se encuentran excluidos de éste. La Corte señaló que uno de los requisitos que se deben dar para que se pueda exigir la inaplicabilidad de las leyes del POS, es acreditar la falta de capacidad de pago para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad. La Corte Constitucional revocó el fallo que negó la tutela. Además inaplica los artículos 12 y 82 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. Finalmente, ordenó a CAJANAL suministrar los audífonos y el calzado ortopédico requerido por el actor, y que se le otorgue la asistencia necesaria para su adaptación, de conformidad con sus necesidades. nota 8

· Régimen subsidiado (SISBEN): Procedencia de la acción de tutela cuando la protección requerida es negada

?La Corte Constitucional señaló que en desarrollo del principio de solidaridad es posible tutelar los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta, acudiendo a la concreción en ellas de las acciones estatales de beneficencia pública, en desarrollo del principio de solidaridad. No obstante, para proceder a conceder esta protección por la vía de la acción de tutela, resulta necesario que primeramente se solicite de la entidad de beneficencia pública la especial protección requerida, y solamente si ésta fuere denegada, la acción de tutela podría erigirse en medio idóneo para lograr los objetivos de solidaridad que se cumplen a través de la actividad de beneficencia que adelanta el Estado por medio de diversas instituciones de esta índole. Así las cosas, en relación con las demandantes de la tercera edad queda expedito el que se acojan a esta posibilidad, solicitando, personalmente o a través de agente oficioso, el ser admitidas en una institución de beneficencia pública.?* nota 9

En otro caso, la Corte le ordenó a una secretaria de salud municipal afiliar a una mujer de 80 años al régimen subsidiado de salud y prestarle los servicios médicos requeridos para su estado de salud, debido a que aquella se negaba a incluirla en el SISBEN hasta tanto no fuera personalmente a adelantar los trámites administrativos de afiliación al sistema de seguridad social.

La Corte indicó que no se podía aceptar la negativa de la entidad demandada a prestar el servicio médico a la actora porque si bien era cierta la obligatoriedad de todas las personas de cumplir con los pasos de afiliación, en este caso era probable que durante ese tiempo de espera la paciente sufriera un desgaste físico inmejorable para su salud La Corte recordó que en los casos en que esté amenazado o se haya producido una vulneración del derecho a llevar una vida digna, las personas de la tercera edad gozan de una protección excepcional, que hace procedente la tutela, a pesar de la existencia de otros medios de defensa, para prevenir la consumación de un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, la Corte ordenó que se autorizara la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a la actora y, consecuentemente, que se le otorgara la atención medica requerida para el tratamiento de su enfermedad con el fin de proteger sus derechos a la salud y a la vida. nota 10

· Deber de las ARS y de la Secretaría de Salud de informar y apoyar a afiliados a quienes se les niega cirugía por estar excluida del POS

El actor es una persona de la tercera edad, perteneciente a estrato uno, afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a través de una ARS. Se encontraba enfermo y requería una intervención quirúrgica con carácter urgente, la cual no había sido efectuada por encontrarse excluida del POS. La Corte reconoció que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el POS, la ARS junto con las autoridades administrativas del sector salud, tiene la responsabilidad de informarle claramente al interesado quién le prestará el servicio y de acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la atención solicitada, con el objeto de garantizar que se lleve a cabo. Además, se señaló que por tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta, tiene derecho a que su situación sea atendida de manera prioritaria, y se le practique la operación a la mayor brevedad posible. Este mismo deber le corresponde a la Secretaría de Salud. nota 11

· Deber de las autoridades de asignar ARS a personas que estén en riesgo de perder su vida sin sujeción a tiempos de espera por falta de disponibilidad de cupos

Una mujer en representación de su padre de 67 años de edad interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Municipal de su localidad por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la seguridad social y la protección a las personas de la tercera edad, ya que dichas entidades se niegan a prestarle el tratamiento que requiere para su insuficiencia renal crónica con la excusa de que para ello se requiere que se le asigne una ARS que se haga cargo de la atención médica y el suministro de los medicamentos que requiera para su total recuperación.

El Secretario de Salud Local indicó que no era posible inscribir al actor en una ARS hasta tanto no hubiese disponibilidad de cupos ni ello podía, a su juicio, ser ordenado por un juez de tutela pues se quebrantaría la sostenibilidad económica del servicio.

La Corte recordó su Sentencia T-961 de 2001 mediante la cual señaló que no era válido ?el argumento de que en un primer momento (luego de obtener el puntaje requerido), el protegido por el SISBEN simplemente está como potencial beneficiario, luego se requiere la carnetización para gozar de todas las prerrogativas?. Luego de constatar las condiciones de salud del actor y la necesidad de prestarle atención en salud para salvaguardar su derecho a la vida, la Corte le ordenó a la Secretaría de Salud Municipal que en un plazo no mayor de quince días hábiles le asignara ARS y le garantizara la realización de los tratamientos médicos y la entrega de los medicamentos requeridos al actor. nota 12

· Responsabilidad frente a la prestación de los servicios de salud, en casos de traslado entre municipios de personas afiliadas al Régimen Subsidiado de Salud

Una señora actuando en representación de su padre de 72 años de edad, interpuso acción de tutela contra la Secretaria de Salud de Bogotá DC y la ARS Salud Total por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad la seguridad social y la protección a las personas de la tercera edad, ya que dichas entidades se niegan a prestarle el tratamiento en salud que requiere a causa de una trombosis.

Las entidades accionadas aducen que el actor era residente en San José del Guaviare, razón por la cual la EPS sólo estaba obligada a prestar la atención médico, asistencial, quirúrgica y hospitalaria en dicho departamento o en el Meta, de tal manera que debería regresarse a su antiguo lugar de residencia para recibir la atención requerida. En su defecto, para tener derecho a la prestación del servicio de salud en Bogotá, debía ser primero censado por el SISBEN, luego de residenciarse por un período mínimo de tres meses en la ciudad.

La Corte recordó que conforme al artículo 33 del Acuerdo 344 de 2003, cuando una persona en el régimen subsidiado traslade su lugar de residencia a otro municipio, mientras se adelanta un nuevo proceso de identificación, selección y afiliación ante el municipio receptor, debe ser atendido por la red pública de servicios con que cuente esta entidad territorial. También destaca que de acuerdo con la normatividad legal vigente en la materia, se garantiza la afiliación de la persona al régimen subsidiado mientras no cambien los supuestos contemplados en los artículos 26 del Acuerdo 344 de 2003 y 157 de la Ley 100 de 1993, por lo que, dependiendo del caso concreto y en aplicación directa de la Constitución Política se debe determinar cuál es el ente llamado a prestar la atención médica requerida, tal como lo ha realizado la Corte cuando se trata de definir el ente llamado a garantizar algún medicamento o procedimiento médico excluido del POS.

Existen dos opciones para determinar el ente responsable de la prestación del servicio de salud, a saber: i) que la atención sea brindada por la ARS respectiva en coordinación con la Secretaría de Salud donde se encuentre afiliado el usuario, con cargo a los recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda o ii) por la misma ARS con cargo a los recursos del Fosyga. La decisión a tomar depende de la valoración de las condiciones fácticas en que se encuentre el sujeto que reclama la prestación.

En el presente caso es innegable que las secuelas producidas por la trombosis padecida por el accionante deben seguir siendo atendidas en el régimen subsidiado en aplicación del principio de continuidad en la prestación del servicio. A fin de identificar la entidad llamada a atender la prestación POS y no POS-S solicitada por el actor, es necesario resaltar que se observa que la atención asistencial que requiere el accionante es de aquellas donde resulta fundamental un control médico mensual y terapia física dirigida a efecto de rehabilitar a la persona de las secuelas producidas por el accidente cerebro vascular.

Por lo anterior colocar al accionante en la situación de esperar a que sea el Distrito Capital de Bogotá quien a través de su Secretaría Distrital de Salud atienda al paciente mediante su red pública de servicios, mientras realiza el nuevo proceso de identificación, selección y afiliación en el Distrito receptor o en su defecto que sea la ARS Salud Total en coordinación con la Secretaría Distrital del Guaviare, quien suministre los controles médicos, medicamentos y terapia física que requiere el accionante, podría no resultar eficiente, idóneo y oportuno para la protección reclamada por el actor, dado que los dineros para financiar los mismos, provienen de recursos en lo no cubierto con subsidios a la demanda, los cuales pueden ser escasos y no estar disponibles.

En consecuencia la Corte decide inaplicar el artículo 33 del Acuerdo 344 de 2003 para el caso concreto y ordena a la ARS Salud Total de Bogotá DC preste el servicio de control médico y terapia física dirigida y demás medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos derivados de las secuelas producidas por la trombosis padecida por el demandante, a la que concede el derecho de repetir contra el Fosyga por el valor que demande el suministro de los medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos. nota 13

· Suministro de gastos de transporte a los afiliados al sistema de seguridad social a los que debe prestárseles un servicio médico en un municipio diferente al de su residencia

El actor interpuso acción de tutela contra la entidad prestadora de salud por cuanto esta no le suministró los tiquetes de traslado de una ciudad a otra para cumplir con las citas de control que le había asignado su medico tratante para evitar tener que ser operado nuevamente. Expuso que la entidad accionada, con el comportamiento asumido, le vulneró sus derechos a la dignidad, a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida y por ello solicitó que se protegieran tales derechos y que se ordenara el suministro de los tiquetes.

El suministro de los gastos de transporte con miras a la prestación de un servicio médico a un afiliado al sistema de seguridad social en salud, ya ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación. En razón de ello, se ha elaborado una clara línea jurisprudencial en la que se indican los presupuestos que deben satisfacerse para que a las entidades prestadoras del servicio de seguridad social en salud les sea exigible tal suministro así:

i) El suministro de los gastos de transporte recae sobre el afiliado, determinación ésta consecuente con la necesidad de mantener el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud.

ii) En caso de imposibilidad económica del afiliado, el suministro de los gastos de transporte recae sobre su familia. Esto es así en razón del efecto vinculante del deber de solidaridad que el artículo 95.2 de la Carta impone a todas las personas.

iii) El Estado, a través de las entidades vinculadas al sistema de seguridad social en salud, sólo está obligado al cubrimiento de los gastos de transporte de los afiliados cuando se trata de casos de urgencia manifiesta debidamente certificados o de pacientes internados que requieran atención complementaria.

iv) Por fuera de esos eventos, el cubrimiento de los gastos de transporte por el Estado, a través de las entidades vinculadas al sistema de seguridad social en salud sólo es posible si: a) Está demostrada la incapacidad económica del afiliado al que debe prestársele el servicio b) Está demostrada la incapacidad económica de su familia c) La dolencia que afecta al afiliado pone en peligro la vida o la integridad del paciente d) A pesar de todos los esfuerzos realizados, no existe posibilidades reales y razonables de ofrecer ese servicio. e) En estos casos, además del traslado del paciente, el sistema de seguridad social en salud debe costear los gastos de transporte de un acompañante si se trata de discapacitados o de menores que no pueden valerse por sí mismos.

Para el caso en concreto la Corte, previo análisis de los presupuestos jurisprudenciales establecidos para este tipo de eventos, concluyó que de los hechos se colige la inobservancia de los presupuestos para determinar la vulneración de los derechos nota 14

· Deber de EPS de respetar el debido proceso en casos de afiliación múltiple

Un señor se encontraba inscrito al ISS dentro del régimen contributivo, como cotizante. La empresa donde él laboraba iba a cerrar así que su hijo lo afilia, a título de beneficiario suyo a una EPS. Se solicitó desafiliar al actor del ISS. La Superintendencia de Salud observó que el actor tenía dos afiliaciones y le informó a la EPS demandada tal situación, razón por la cual ésta canceló unilateralmente su afiliación. Posteriormente, el señor sufrió un infarto y fue llevado a una clínica especializada en donde se negó la prestación del servicio por no estar afiliado a la EPS. La Corte Constitucional señaló que las EPS debe respetar el derecho al debido proceso en casos de afiliación múltiple a efectos de determinar cuál será la afiliación que debe quedar vigente. También tiene el deber de tramitar la debida afiliación y acompañar al solicitante hasta que se haga efectivo el cambio de entidad. nota 15

· Prohibición de desvinculación de beneficiarios del régimen subsidiado sin previa aplicación de procedimientos establecidos

Los actores de 67 y 66 años, personas pertenecientes a la tercera edad, promovieron acción de tutela por la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, por la desvinculación al régimen subsidiado de seguridad social. Argumentan que estaban afiliados al nivel 2 de estrato socio - económico, y que fueron desafiliados del régimen subsidiado de salud por parte de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito al encontrarse registro de afiliación vigente al régimen contributivo en el Instituto de Seguros Sociales, como beneficiarios de una ?Señora? que no conocen.

Ante la situación anotada los actores consideran que el motivo por el cual la Secretaría de Salud del Distrito realizó la desvinculación se debe a la multiafiliación que se presenta entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, a su vez la Secretaría de Salud del Distrito manifiesta que la desvinculación obedece a que los actores poseen encuesta Sisben 1997 y la exigida corresponde a la realizada en el 2003.

Para la Corte Constitucional es claro, según lo expuesto por la Secretaría de Salud del Distrito, que la razón para proceder a la desvinculación de los actores del régimen subsidiado es el no poseer encuesta Sisben actualizada conforme a los lineamientos del año 2003 y no la multiafiliación como inicialmente planteaban los actores.

Para la Corte Constitucional resulta claro que la Secretaría de Salud del Distrito puede desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como afiliadas, pero para la adopción de tal decisión se hace necesario el respeto de unas reglas mínimas de procedimiento administrativo, en guarda del derecho a la salud de los afiliados, de la misma manera manifiesta que Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la Secretaría de Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede excluir al afiliado del régimen subsidiado.

La Corte Constitucional concluye que en el presente caso la Secretaría de Salud del Distrito desconoció el debido proceso administrativo que es preciso adelantar para proceder a la desvinculación de un beneficiario del régimen subsidiado y por esa vía desconocían los derechos fundamentales de los actores en la presente acción de tutela. nota 16

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-423-01, reiterada en Sentencias T-1239-01 y T-566-06
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-340-02. Ver también Sentencia T-308-06
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-746-02
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-099-99 ver también la Sentencia T-006-00
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-565-99, reiterada en Sentencias T-229-02 y T-753-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-908-01, reiterada en Sentencias T-237-02, T-754-02, T-296-06 y T-305-06
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-878-01
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-305-01
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-172-97
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-624-04
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-1227-00, reiterada en Sentencias T-524-01 y T-252-02
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-693-04
  13. Corte Constitucional, Sentencia T-685-04
  14. Corte Constitucional, Sentencia T-408-05. Ver también Sentencia T-814-06
  15. Corte Constitucional, Sentencia T-1313-01
  16. Corte Constitucional, Sentencia T-230-06

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