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2. Derecho a la seguridad social

· Integralidad del sistema de seguridad social para los niños con discapacidad

Un padre, en representación de su hijo menor, que padece retardo mental y autismo, interpuso acción de tutela contra una EPS, con el fin de obtener la protección a sus derechos a la salud y a la educación, por negarse a otorgar un auxilio para sufragar los gastos que le genera la educación especial de su hijo.

La Corte señaló que la protección constitucional a los niños se encuentra reforzada cuando estos sufren de alguna clase de discapacidad, toda vez que entra en juego el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta en razón de su debilidad física o mental. En este sentido, el artículo 13 de la Carta propugna porque el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectivo.

Lo anterior, significa que la igualdad de oportunidades no sólo implica la ausencia de discriminaciones, sino también ayuda efectiva para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja, puedan remediarlas eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a las personas con discapacidad se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad.

Entonces la salud de los niños se erige como un derecho fundamental y, tratándose de menores con discapacidad, el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos, como podría presentarse en el caso de los niños autistas.

Aduce que si por la aplicación estricta de la reglamentación legal -que impone la exclusión de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS- se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (artículo 4 Constitución Política), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.

Los criterios a los cuales se hace referencia son los siguientes:

i) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida y a la integridad personal del solicitante;

ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;

iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y

iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.

En los casos en que se presenten tales requisitos la EPS se encuentra obligada a la prestación del servicio, teniendo en todo caso el derecho de repetir contra el FOSYGA. Es decir, se debe inaplicar el contenido del Plan Obligatorio de Salud dando prevalencia a los derechos fundamentales contenidos en la Carta Política.

Por lo anterior, la Corte ordenó a la EPS que adopte las medidas necesarias para que el médico tratante del menor determine la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de lograr la educación, terapia e integración social del menor. En este sentido, si la EPS no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación Integrar, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación. La entidad demandada podrá repetir contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra, pago que deberá verificarse en el término de seis meses contados a partir de la respectiva solicitud. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-518-06
2.1. Seguridad social en salud

2.1.1. Derecho de afiliación al régimen de seguridad social por parte del estado

Se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida en condiciones de dignidad de una persona con discapacidad, cuando no se le garantiza el acceso a los bienes y recursos básicos, entre ellos, su afiliación al régimen de seguridad social por parte del Estado. Al no desplegar las gestiones necesarias en un marco de protección adecuado, en desarrollo del deber primordial de promover la corrección de las desigualdades socioeconómicas, la inclusión de los débiles y marginados, y el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los sectores más desfavorecidos, empleando todos los medios que estén a su alcance. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta Política, del cual emana una obligación de contenido positivo en cabeza de las autoridades, en especial a favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, consistente en adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real y no simplemente formal.

Por ello, se ordenó que se informara de manera amplia y suficiente a la accionante, sobre la existencia de planes o proyectos asistenciales en los cuales pueda ser vinculada dada su condición; información que debe incluir, contenido del proyecto, requisitos para acceder y calendarios de vinculación. De igual manera a través de las autoridades correspondientes, se debe efectuar una encuesta Sisben prioritaria a fin de conocer la situación socio - económico de la señora y, una vez realizada proceder de conformidad con lo establecido en las normas vigentes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-372-07
2.1.2. Principios que rigen la prestación del servicio de salud

· El derecho a la salud de las personas con discapacidad reviste el carácter de derecho fundamental autónomo

Un padre en representación de su hijo que padece de retardo mental interpuso acción de tutela contra una entidad promotora de salud, al considerar que se le habían vulnerado los derechos a la salud y a la dignidad humana, al negársele la autorización y practica de una cirugía que requería el menor. La Corte recordó que el derecho a la salud es considerado como un derecho fundamental autónomo para las personas con discapacidad, es decir, su protección por vía de tutela, se da sin que su desconocimiento pueda afectar por conexidad otro derecho fundamental. El carácter fundamental de ciertas prestaciones de salud a personas en condiciones de debilidad física o mental tiene como sustento la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana, consagrado en el artículo 1º de la Constitución.

Por ello -dice la Corte-, resulta indispensable que el Estado proteja de manera directa y eficaz a aquellas personas a quienes sus condiciones físicas o mentales les imponen barreras o las aíslan drásticamente, impidiéndoles desarrollar sus actividades diarias fundamentales de manera funcional, ubicándolos en condiciones de debilidad manifiesta, y debido a sus circunstancias, carecen de la capacidad para proveerse por sí mismas las prestaciones necesarias o en general para afrontar autónomamente su condición.

De modo que, en la medida en que una empresa encargada de prestar los servicios de salud se niegue o retarde la prestación de un servicio de salud a un paciente, la injustificada inercia de las autoridades públicas o de los particulares ante el dolor de una persona, constituye atentado contra el derecho a la vida en condiciones dignas, en directa contradicción no sólo con los mandatos constitucionales, sino contra los propios principios que gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, la Corte amparo los derechos ordenando a la EPS, que si aún no lo había hecho evaluara y determinara cuál era el mejor tratamiento para el niño y procediera a prestar la asistencia médica que éste requería. nota 1

· Gratuidad del servicio de salud: atención al primer año de vida del niño con discapacidad

?El ISS diagnosticó a un menor, parálisis cerebral infantil (PCI); le suministró servicios médicos, farmacéuticos, asistenciales, durante su primer año de vida. Luego, médicos de la institución concluyeron que la enfermedad del menor no era curable y por tanto, que su tratamiento debía ser domiciliario, excepto en aquellos casos que ameritaran hospitalización. Para la Corte Constitucional esta actuación no vulnera el derecho constitucional del menor a la salud, pues ello obedece a claros preceptos de orden legal, que son de imperativo cumplimiento para quienes laboran en dicha Institución, como para los particulares que hacen uso de los servicios que allí se prestan. El Instituto de Seguros Sociales no es una entidad de asistencia pública abierta, sino una institución de seguridad social, sometida a reglamentaciones y procedimientos legales que deben respetarse. El derecho a la salud, en favor de los niños, a diferencia del que tienen las demás personas, por voluntad expresa del Constituyente, se instituyó en la Carta como fundamental, y a él tienen acceso, en forma gratuita, todos los niños menores de un (1) año, quienes deben ser atendidos en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, siempre y cuando el menor "no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social", al tenor de lo normado por el artículo 50 ibidem.?* nota 2

· Deber de crear condiciones adecuadas de los centros de atención para las personas con discapacidad síquica

?La Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia presentó una acción de tutela contra el ICBF y el Centro de Educación Especial del Niño Diferente, debido a que 33 personas que sufren retardo mental estaban recluidas en una casa que no cumple con las más mínimas exigencias necesarias para realizar un tratamiento adecuado. La Corte Constitucional señaló que no es posible consentir las condiciones infrahumanas en que se desarrolla la vida de las personas que habitan en el centro, cuya condición amerita una actuación pronta y eficaz que concrete en la práctica la especial protección que las normas superiores disponen en su favor.?* nota 3


· Suministro oportuno de servicio de salud especializado

Una personera municipal presentó acción de tutela contra una ARS y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por considerar que le estaban vulnerado el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social a una persona con discapacidad, al negarle el tratamiento ordenado por el médico para el manejo del hipotiroidismo.

La Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud es considerado como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. El carácter fundamental tiene como sustento la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana, consagrado en el artículo 1º de la Constitución.

De esta manera resulta indispensable que el Estado proteja de manera directa y eficaz a aquellas personas a quienes sus condiciones físicas o mentales les imponen barreras o las aíslan drásticamente, impidiéndoles desarrollar sus actividades diarias fundamentales de manera funcional, ubicándolos en condiciones de debilidad manifiesta (C.N. art. 13), y debido a sus circunstancias, carecen de la capacidad para proveerse por sí mismas las prestaciones necesarias o en general para afrontar autónomamente su condición.

Es por ello, que la Constitución Política protege a la persona contra las acciones u omisiones de autoridades o particulares que pongan en grave peligro su vida, es decir, que de una u otra forma puedan afectar no solo la existencia humana sino también la subsistencia sin importar el grado de afectación de esta última.

Así entendido, los derechos a la vida y a la integridad física deben interpretarse conforme al principio de dignidad humana, teniendo en cuenta los componentes de calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo, hace que en algunos casos su protección involucre necesariamente la protección del derecho a la salud.

Adicionalmente ha señalado la Corte que mientras el usuario permanezca afiliado al sistema de seguridad social en salud, la entidad territorial o la administradora deben velar por su atención integral, en respeto de los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio, los cuales determinan que cuando se esté practicando un tratamiento o procedimiento médico a un paciente, no puede suspenderse sin quebrantar gravemente sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas.

De cara a la falta de autorización de la práctica del examen tiroxina T4 libre mensualmente, así como el control o seguimiento por programa de medicina interna y neurocirugía por encontrarse excluido del POS-S, la Corte precisó que en este caso, se cumplía con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional, para inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud:

- la falta de los exámenes y los tratamientos, amenazaba los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta su condición de persona con discapacidad.

- Se trataba de unos exámenes y tratamientos que no podían ser sustituidos por otros de los contemplados en el POS-S.

- El paciente realmente no podía sufragar el costo de los exámenes y de los tratamientos requeridos, toda vez que el señor pertenecía al nivel II del Sibén, es decir, el hecho de que se encontraba dentro del grupo de la población pobre y vulnerable del país, y no contaba con recursos económicos para sufragar los costos de los procedimientos médicos que requiere, era razón suficiente para demostrar su incapacidad de pago, y por ende, ser sujeto de protección a través de la acción de tutela.

- Tanto los exámenes como los tratamientos habían sido prescritos por un médico adscrito a la ARS a la cual se hallaba afiliado.

Por lo tanto, para la Corte era claro que la prestación estaba llamada a ser reconocida mediante la presente acción. nota 4


· Asistencia pública a persona con discapacidad no afiliada al régimen de seguridad social luego de sufrir un accidente de trabajo

?En sentencia de tutela, en el caso de un accidente de trabajo que ocasionó la invalidez de un trabajador al servicio transitorio de una entidad pública que no lo había afiliado a ninguna institución de seguridad social, la Corte Constitucional ordenó su inscripción por el municipio en un organismo de seguridad social que lo atienda médicamente hasta el momento en que la justicia laboral resuelva el caso. Obsérvese que para tener derecho a la protección constitucional enunciada no se requiere estar laboralmente relacionado con entidad pública alguna, ni hallarse en inminente peligro de muerte. El hecho que da lugar a la prestación a cargo del Estado es la indefensión material del individuo, que no puede valerse por sí mismo y que requiere, por tanto, para su digna subsistencia, la asistencia pública.?* nota 5

· Límites al deber de las IPS de prestar atención médica a las personas discapacitadas síquicas

?El padre de una mujer mayor de edad, que sufre de retraso mental, solicitó a la IPS a la que se encuentra afiliado que incluyera a su hija como beneficiaria y le realizara unos exámenes médicos, entre los que se encontraba la ligadura de trompas. La entidad negó la atención por cuanto la joven se encontraba excluída de los servicios de salud. La Corte Constitucional señala que el artículo 13 de la Carta, no confiere de manera autónoma, a una persona discapacitada, el derecho a ser atendida en la entidad médica a la cual su padre se encuentra afiliado. Si bien es cierto que esta norma impulsa al Estado a procurar un trato especial a las personas que por sus condiciones mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta -como puede serlo una persona que sufre de retardo mental-, también lo es que se trata de un enunciado que por sí mismo no impone a la IPS demandada la obligación de atender a la hija del actor.?* nota 6

· Asistencia pública no es un derecho fundamental en ausencia de condiciones de debilidad manifiesta

?Se instauró acción de tutela para lograr el internamiento de una persona enferma mental en un establecimiento psiquiátrico. La Corte Constitucional deniega la tutela porque la actora no se encuentra en situación de debilidad manifiesta, pues cuenta con la atención de sus familiares y ha obtenido cuidados médicos que la entidad demandada no se ha negado a prestarlos ahora y seguirá prestándolos en el futuro. Además la asistencia pública, en virtud de su especial naturaleza, no hace parte de los derechos constitucionales fundamentales, pues su efectividad no es inmediata sino gradual, que se desarrollará al ritmo de específicas condiciones económicas, sociales y políticas que permitan su concreción. La asistencia pública requiere la existencia de leyes que la prevean y agencias públicas que se encuentren en posibilidad de suministrar las prestaciones que conforman los derechos de esa categoría. El artículo 47 de la Constitución Política no persigue sólo el desarrollo de una labor de tipo asistencial sino que también pretende integrar socialmente a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos facilitándoles el goce de los otros derechos incluidos en la Carta.

?Resulta inevitable advertir que el adecuado cumplimiento de cargas como las impuesta al Estado por los artículos 47 y 13 de la Constitución apareja la disposición de recursos suficientes, el gradual desarrollo de toda una política que permita hacer beneficiarios de sus prestaciones a un número creciente de disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y la instrumentación por parte del legislativo y del ejecutivo de condiciones aptas para brindar la protección deseada a todos aquellos que pudieren requerirla. A pesar de que la misma Carta prevé mecanismos encaminados a la concreción de tales propósitos, como por ejemplo: la prioridad conferida al gasto público social "sobre cualquier otra asignación" (art. 366 Constitución Política), no ignora la Corte algunas deficiencias estructurales del Estado colombiano que, al presente, le impiden dar cabal satisfacción a los derroteros que la Carta le asigna, en procura de la protección debida a las personas ubicadas en situación de desventaja.?* nota 7

· La condición de persona discapacitada mental no implica per se un trato preferente

El padre de una mujer con síndrome de Dawn interpuso en su nombre una tutela contra el ISS. Consideró vulnerados los derechos a la salud y vida digna de la mujer con discapacidad, pues ella requería un implante total de cadera sin el cual podría perder completamente la capacidad de caminar, que no había sido programado por la entidad demandada pues adujo que la operación se encontraba en la ubicación 12 de la lista de intervenciones pendientes. La Corte estableció que es razonable el criterio ?primero en tiempo, primero en derecho? subyacente a la lista de turnos, en aplicación del criterio de igualdad. Por eso, para establecer un trato diferenciado entre la accionante y los demás pacientes en lista, es necesario, previo a realizar un test abstracto de igualdad, constatar la existencia fáctica de una desigualdad inicial.

Ello se hace con criterios como: (a) los beneficios o cargas sometidas a distribución, (b) la lesión a otros derechos, (c) el aspecto temporal, (d) Costos y (e) las condiciones personales de los sujetos. Con esos criterios, la Corte concluyó para el caso, donde el bien a distribuir es la atención en salud (a), que no existe información alguna que indique que el padecimiento del síndrome de Dawn conduzca a un situación de mayor costo en términos de dolor o una mayor inmovilidad (b), que se vea comprometido otro derecho (c) o que no pueda soportar el tiempo que debe esperar por el sistema de turnos. Es decir, no existe información que obligue a considerar la existencia de una situación inicial desigual que, eventualmente obligaría a un tratamiento diferencial. Ahora bien, la condición de debilidad manifiesta no debe implicar un trato preferente per se, pues esta interpretación llevaría al absurdo de convertir una medida de igualación (especial protección) en un mecanismo de creación de privilegios. La Corte afirmó que la debilidad manifiesta debe ser la causa de la necesidad del beneficio para que se justifique un trato preferente. En consecuencia, la Corte negó la solicitud de tutela nota 8.

· Deber de los prestadores de salud de brindar información precisa, clara, oportuna e inteligible a los pacientes y sus representantes

Una madre instauró acción de tutela contra una Dirección Seccional de Salud en defensa de los derechos a la salud, vida e integridad de su hijo, por no haber aceptado el internamiento permanente de su hijo en un establecimiento psiquiátrico, conforme ella lo había solicitado. La Corte Constitucional manifestó que dada la información suministrada por el médico tratante del paciente, en el sentido de que el paciente no se encontraba en una descompensación depresiva, maníaca o mixta, y por tal razón, no requería de internación hospitalaria alguna, no puede la Corte ordenar su internación en el hospital mental, pues los jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro. Además, la internación de una persona en una institución psiquiátrica, cuando no lo requiere, vulnera toda una serie de libertades fundamentales que se restringen por el hecho de estar internado contra su voluntad.

Teniendo en cuenta que el paciente no requería ser hospitalizado en una institución psiquiátrica, y que de manera oportuna y permanente se le venía proporcionando el tratamiento ambulatorio que requería, la Corte no concedió la petición. No obstante, dado que el médico tratante advirtió que la enfermedad psiquiátrica del paciente podía tener episodios que exigían hospitalización transitoria, es necesario evitar que en el futuro ésta no se llevara a cabo oportunamente por existir una controversia sobre cuál es la entidad encargada de financiar la hospitalización, o por desconocimiento de la madre de los trámites necesarios para acceder al servicio, o por trabas administrativas.

La Corte observó que la acción de tutela interpuesta por la madre del menor y, mediante la cual se solicitó la internación del paciente en una institución psiquiátrica, reflejaba la falta de entendimiento pleno de la enfermedad mental que padecía su hijo, del tratamiento médico y de los cuidados que requería. Por ello, la Corte subrayó que uno de los derechos más importantes de los pacientes y de sus representantes es recibir información precisa, clara, oportuna e inteligible, sobre (i) las características de la enfermedad, (ii) su tratamiento, (iii) el ámbito de cobertura del sistema de seguridad social frente al tratamiento requerido, (iv) la(s) entidad(es) competente para prestar los servicios cubiertos y (v) los costos y cargos que puede implicar al paciente y a sus familiares, el tratamiento requerido.

En aras de brindarle a la madre del menor mejores elementos para que participara activamente en el cuidado y mantenimiento de la salud de su hijo la Corte ordenó al Hospital Mental, Empresa Social del Estado, especializada en el área psiquiátrica y a la que se encontraba inscrito el médico tratante, que le suministrara a la señora una información precisa, clara, oportuna e inteligible, que tenga en cuenta sus condiciones emocionales y educativas, y que le permita entender (i) las características de la enfermedad de su hijo y (ii) del tratamiento que requiere, (iii) los cuidados especiales debe tener en cada una de las fases de su enfermedad (periodos interepisódicos y descompensaciones depresivas, maníacas o mixtas) y (iv) las medidas que puede adoptar para poder dejar sólo a su hijo, o en compañía de otras personas, y así tener tiempo disponible para trabajar fuera de su casa. De igual manera, se le informe el (i) ámbito de cobertura del sistema de seguridad social frente al tratamiento requerido por las personas con retardo mental moderado que sufren de trastorno afectivo bipolar, (ii) la(s) entidad(es) competente(s) para prestar los servicios cubiertos y (iii) los costos y cargos que deba asumir del tratamiento, de ser legal o jurisprudencialmente establecido que deba hacerlo.

Lo anterior, dado que las enfermedades cíclicas, tal como es el caso del trastorno afectivo bipolar (TAB) al que hace referencia la sentencia objeto de revisión, tienen fases agudas, en las que se requiere atención hospitalaria especializada y urgente, y fases moderadas, en las que la medicación y el control médico periódico son suficientes para mantener adecuadamente la salud del paciente. En la actualidad, según la información médica aportada al presente proceso, el trastorno afectivo bipolar (TAB) es incurable, esto quiere decir, que durante toda su vida, quien padece de esta enfermedad, deberá recibir atención médica y tomar medicamentos, los cuales variarán según la fase en la que se encuentre (periodos interepisódicos o descompensaciones depresivas, maníacas o mixtas).

De otra parte y, conforme a las pruebas aportadas a lo largo de este proceso se concluyó que no existe claridad respecto a cuál es la entidad encargada (la entidad territorial o la ARS) de financiar la atención hospitalaria que requieren los pacientes de trastorno afectivo bipolar, durante las fases agudas de su enfermedad, y que pertenecen al régimen subsidiado. Por tal razón la Corte, ordenó a la Dirección Seccional de Salud que eleve una consulta al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, órgano regulador del sector de la salud, en la que le solicite esclarecer a quién le corresponde financiar la atención hospitalaria que requieren las personas que pertenecen al régimen subsidiado, que sufren de trastorno afectivo bipolar (TAB), durante las descompensaciones depresivas, maníacas o mixtas. Y mientras se obtiene una respuesta a la consulta ordenó al Hospital Mental que, en el evento que el médico tratante de paciente ordene su hospitalización, por haberse presentado una descompensación depresiva, maníaca o mixta, le preste oportunamente tal servicio nota 9.

· Derecho al consentimiento informado de los padres de un niño con discapacidad para decidir sobre el tratamiento médico quirúrgico que debe suministrársele a su hijo

Un padre, en representación de su hijo menor con discapacidad, instauró acción de tutela contra una ARS a fin de que le fueran amparados los derechos a la salud y a la vida, ordenando el suministro del tratamiento médico quirúrgico que mejores perspectivas tiene de satisfacer las necesidades del niño. Sobre este asunto existían discrepancias entre los padres del niño y la entidad accionada, motivado en el concepto dado a los primeros por un médico particular no adscrito a esta última. Al respecto la Corte concluyó que, si bien la elección del tratamiento médico adecuado ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selección debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de la atención que va a prestar al menor impedido. En efecto, el mandato de optimización exigía este comportamiento especialmente atento a las necesidades del niño discapacitado, de forma tal que no se escatimaran recursos para lograr su mejoría.

En tal sentido, si lo mejor para el niño no está incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si así le es solicitado por vía de tutela, previa comprobación de la prescripción médica del médico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga. Por lo anterior, la Corte no entró a decidir directamente cuál es el procedimiento médico quirúrgico que debe serle practicado al niño, pero en cambio protegió el derecho a la autonomía personal, implícito en las garantías de libertad personal y reconocimiento de la personalidad jurídica a que aluden los artículos 13 y 14 de la Constitución Política y de la cual se deriva el derecho al consentimiento sustituto informado y calificado de los padres del niño. Para ello, ordenó:

(i) Que en el término de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente Sentencia, los padres del menor deberán ser citados al Hospital para que con la presencia del médico ortopedista pediatra y el médico neurólogo tratantes del menor adscritos a la ARS, así como de un psicólogo y un médico de Medicina Legal, obtengan una información detallada sobre los problemas neurológicos y ortopédicos que afectan a su hijo y sobre los cuidados especiales y el soporte familiar e institucional que deba recibir para lograr su desarrollo en las mejores condiciones posibles.

(ii) En dicha reunión los padres del niño deberán escoger el procedimiento médico ortopédico a seguir, previa explicación dada con mucha claridad y en términos comprensibles para ellos sobre las bondades y riesgos de cada uno de los dos procedimientos que han sido sugeridos, así como de las razones por las cuales los médicos tratantes adscritos a la ARS demandada prefieren el que han formulado y no el otro recomendado en el Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil, a pesar de que ambos pueden ser practicados en el Hospital.

(iii) Surtida esta etapa, los padres del menor deberán ser nuevamente interrogados sobre su determinación respecto del procedimiento médico a seguir, en una nueva reunión que tendrá lugar a los diez días hábiles siguientes a la primera y en la cual se les otorgará una nueva oportunidad de resolver las dudas que aun tengan.

(iv) En cualquier caso se les exigirá a ambos padres su autorización escrita para proceder a la intervención por ellos escogida, que deberá ser llevada a cabo en el Hospital. nota 10

· El consentimiento sustituto como criterio fundamental para garantizar la protección del derecho a la salud, a la integridad física y a la vida de quien no está en capacidad para decidir de manera autonóma

Los padres de una menor con discapacidad mental, reclamaron de una entidad prestadora de salud, la práctica de un procedimiento quirúrgico consistente en la esterilización definitiva de su hija.

La Corte Constitucional ha señalado que el consentimiento otorgado debe reunir algunas características básicas, que aparte de que el consentimiento sea informado, quien autorice para intervenir sobre su propio cuerpo, tenga la capacidad para reconocer la importancia y seriedad de su decisión, así como también tenga claridad sobre el razonamiento que debió hacer para dar su aceptación. En aquellos casos en que dichas facultades mentales, físicas o síquicas, impidan que dicho consentimiento sea razonado, libre y espontáneo, surge la posibilidad que otro dé su consentimiento a cambio de aquél.

Así, en el caso de los menores de edad, y de las personas con discapacidad mental, o incluso en aquellos casos en donde estos dos factores confluyen en una misma persona, el consentimiento sustituto surge como un criterio fundamental para garantizar la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física de quien no está en capacidad para decidir de manera autónoma de qué manera podrá proteger tales derechos.

Sin embargo, dicha autorización debe estar precedida por una amplia y detallada información que los médicos suministren a quienes otorgan el consentimiento sustituto, a afectos que dicha autorización esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que ésta puede presentar, por la complejidad misma en razón a las condiciones especiales de salud del paciente. Igualmente, se deberá informar no sólo los efectos directos que dicho procedimiento generará a corto y a largo plazo en la salud y calidad de vida del paciente, sino que además deberá indicar igualmente cuales consecuencias pueden afectar de manera definitiva la integridad del paciente. Con esta información, quienes sustituyan en su consentimiento al incapaz, deberán tener la certeza de que la decisión por ellos tomada deberá siempre responder a un fin último, cual es el de garantizar la vida, y mejora sustancial de las condiciones de salud de quien está impedido para dar su consentimiento.

Además, que, que dicho consentimiento sea informado y cualificado. En algunas ocasiones se requiere que este consentimiento se acompañe igualmente del agotamiento previo de algunos trámites judiciales por medio de los cuales se autorice la práctica de algún procedimiento médico, particularmente cuando, como consecuencia de la práctica del mismo, se vaya a decidir de manera definitiva sobre alguna función orgánica de una persona, es decir, cuando se vaya a afectar o limitar severamente alguna capacidad funcional, alterando incluso de manera definitiva algún derecho del menor o del disminuido mental que ha sido sustituido en su consentimiento.

En consecuencia, en las personas que tienen grandes limitaciones personales, es fundamental, garantizar ante todo la dignidad humana y la propia vida, aún a costa de principios, que como la autonomía de la voluntad, si bien son prioritarios, deben hacerse a un lado para salvaguardar otros derechos que de no ser protegidos, harían más gravosa las limitadas condiciones de vida y autonomía que tienen en el momento esas personas.

Por lo anterior, la Corte ordenó que antes de tomar una decisión definitiva frente el procedimiento médico que reclaman los padres de la menor con discapacidad, se agoten las siguientes etapas:

a) que la menor sea sometida una valoración médica especializada que permita establecer su capacidad cognoscitiva y su nivel de desarrollo mental.

b) que un cuerpo médico multidisciplinario determinen el grado de retraso mental de la menor.

c) Establecido el nivel de discapacidad de la menor, y si éste fuere de tal dimensión que permita asegurar que nunca la paciente podrá ser consciente ni tener la suficiente autonomía personal para decidir por si misma, el cuerpo médico deberá, informar a los padres de la menor, de manera, clara, objetiva, científica y respetuosa, el procedimiento quirúrgico o médico a seguir, los efectos inmediatos de éste, las consecuencias físicas a corto y largo plazo, así como los efectos sicológicos que este pueda llegar a causar, para que éstos, de manera razonada y válida otorguen su consentimiento sustituto.

d) Luego de que los padres de la menor hayan dado su consentimiento y soliciten en consecuencia la realización del procedimiento quirúrgico ya anotado, deberán iniciar el trámite judicial, que autorice el procedimiento de ligadura de trompas o Pomeroy.

e) Posteriormente, se adelantará el procedimiento quirúrgico, en los términos que los protocolos médicos lo exigen, a efectos de garantizar una recuperación satisfactoria de la paciente, que asegure el menor riesgo para su integridad física, su salud y su propia vida. nota 11

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-836-05
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-200-93
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-644-96
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-751-06
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-093-97
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-348-97
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-235-93
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-499-02
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-398-04
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-412-04
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-1019-06
2.1.3. Principio de integralidad del derecho a la salud

Se viola el derecho a la salud de una persona adulta mayor con discapacidad, cuando una EPS niega la autorización para la intervención quirúrgica denominada protocolo de cirugía de epilepsia recomendada por la Junta Médica Liga Colombiana contra la Epilepsia, bajo el argumento de no estar incluido en el POS.
Olvidando la EPS que la atención en salud debe ser de carácter integral, que comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como, todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente; pues, el cumplimiento efectivo del derecho a la salud de los sujetos de especial protección constitucional conlleva el deber de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de su salud. De ahí, que no es admisible constitucionalmente no prestar el servicio o interrumpir el tratamiento que se requiera por razones presupuestales o administrativas o de conveniencia institucional, so pena de incurrir en la vulneración de los derechos fundamentales de éstas personas. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-535-07
2.1.4. Principio de solidaridad en la rehabilitación del enfermo mental

Se violan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona con discapacidad psíquica, cuando un Instituto Departamental de Salud, un Hospital y una alcaldía municipal deciden prescribirle un manejo ambulatorio de la enfermedad, sin tener en cuenta que carece de una red familiar de apoyo económico y emocional.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que el reconocimiento general de los niveles de atención a los que tienen derecho los enfermos mentales se traduce, en deberes concretos de diferentes autoridades públicas y entes particulares. De este modo, es posible exigir a todos los estamentos comprometidos en la prestación de los servicios de salud, que dentro de sus propios límites operativos, económicos y logísticos, proporcionen el mejor servicio médico científicamente admisible y humanamente soportable. Así, ?las entidades encargadas de prestar servicios de salud, deben propender a un grado de garantía de máxima utilización de los medios científicos razonablemente disponibles?.

De ahí que no resulte acertado pensar o sugerir, que ?nada puede o debe hacerse por pacientes que presentan afecciones permanentes o degenerativas, pues a ellos asisten los mismos derechos que a cualquier otro enfermo, y las obligaciones que pueden predicarse del Estado o de la familia permanecen intactas: prodigar al disminuido físico o mental, los cuidados adecuados para asegurar una existencia digna y tranquila.

La complejidad de la situación que genera en su entorno familiar y social un enfermo mental ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte, destacando la necesidad de una coordinación de esfuerzos para que los particulares cuenten con la asesoría e información necesarias que permitan contribuir eficazmente a la mejora o estabilidad del enfermo. La familia goza también de ciertos derechos por los cuales también ha de velarse. Es decir, que el deber de solidaridad de la familia no es absoluto, sino que es compartido con los demás miembros de la comunidad y con el Estado, hasta tal punto que, ante la falta o la evidente incapacidad de la primera, serán el Estado y la sociedad quienes acudan en defensa del disminuido psíquicamente.

En estos eventos debe establecerse una armonización de los derechos y de las cargas que se encuentran en juego con la decisión terapéutica de reintegrar a un paciente al entorno social y al medio familiar, teniendo en consideración las características de la enfermedad mental, la historia clínica del paciente, la posibilidad de que tenga recaídas o reacciones imprevistas y la capacidad de manejo y cuidado de sus parientes.

De esta manera, para la Corte es claro que se presenta una evidente vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la integridad y a la vida en condiciones dignas de la persona con discapacidad psíquica, así como un desconocimiento de los deberes de asistencia derivados de la condición de debilidad manifiesta y de vulnerabilidad en que se encuentra el enfermo psiquiátrico, y así lo declarará en esta sentencia.

En consecuencia se revocan los fallos proferidos en cuanto no tutelaron los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la integridad y a la vida en condiciones dignas, y procederá a emitir las órdenes consecuentes con esa declaración. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-458-09
2.1.5. La seguridad social como derecho fundamental

Se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social de una persona con una discapacidad cuando una entidad no le reconoce la pensión de invalidez, bajo el argumento del no cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.

Al respeto la Corte Constitucional señaló que la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según el artículo 48 superior. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De ahí que, se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando padecen de una discapacidad que disminuye o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.

El derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Como completo a lo anterior, la Corte manifestó que todos los derechos constitucionales son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios -económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción-acciones afirmativas).

De esta manera existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales -sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales-, como el derecho a la pensión de invalidez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Es decir, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas.

De ahí, que frente al caso en estudio la Corte Constitucional concluyó que el derecho a la pensión de invalidez es susceptible de la protección mediante la acción de tutela, por lo cual, se concedió el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del peticionario. nota 1

En igual sentido, la Corte ha señalado que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho a la salud de los niños, por tener carácter fundamental, debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional, en caso de que sea vulnerado.

Frente a menores de edad, personas con discapacidad y adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el carácter de derecho fundamental autónomo. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-122-10
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-775-07
2.1.6. Obligación de las entidades de salud y el estado de intervenir para que el disminuido no vea afectada su salud y dignidad, cuando la familia no este en condiciones de brindarle el cuidado requerido

En el presente caso se ha planteado la situación de una persona con discapacidad mental grave, cuya familia expresa carecer de los medios económicos para prestarle la atención que su condición requiere, razón por la cual solicita su internación permanente en un centro especializado, no obstante que no existe un dictamen médico en ese sentido

La Secretaría de Salud Departamental expresa que no cuenta con proyectos para este tipo de casos. Por su parte, la Secretaría de Educación Departamental manifiesta que el Departamento ha adelantado políticas que buscan ampliar el cubrimiento del servicio público de educación, extendiéndolo incluso a aquellas personas que presentan discapacidades, pero son susceptibles de ser integrados en los centros educativos. En cuanto a personas con discapacidades cognoscitivas severas, aun cuando el Departamento no ha tenido grandes avances, presta acompañamiento a nivel académico y psicológico. Así, para el caso del joven ha contemplado la posibilidad de brindar ayuda siempre que exista un tratamiento neurológico y terapéutico previo que le permita ingresar a un proceso de formación integral.

La accionante manifiesta que su hijo es víctima de una discriminación por omisión al ser restringidas sus oportunidades sin justificación objetiva, ya que a pesar de haber elevado diversas solicitudes de ayuda ante las entidades pertinentes no ha obtenido una solución a la situación de su hijo.

Para la Corte, la primera llamada a responder por el cuidado de un enfermo mental es la familia, sin embargo el bienestar del afectado no puede depender de las condiciones particulares de aquella, pues la protección constitucional a favor de los disminuidos psíquicos tiene un carácter objetivo que se debe garantizar en todo momento, razón por la cual, cuando por motivos económicos, sociológicos o de capacitación la familia no brinde el cuidado requerido las entidades de salud y el Estado deben intervenir para que el disminuido no vea afectada su salud y dignidad.

De este modo, no puede imponérsele a la familia una carga desproporcionada con respecto a las posibilidades reales con las que cuente para brindar la atención al enfermo, en función de la tipología de la enfermedad, las condiciones económicas y la preparación requerida para asumir un evento de este tipo, razón por la cual, como se ha señalado por la jurisprudencia, en determinadas circunstancias, la familia debe contar con el apoyo y la asistencia del Estado y de las entidades de salud, en un esfuerzo coordinado, orientado a evitar que las personas con discapacidad se vean sometidas a condiciones inadecuadas para su salud y dignidad

En un momento dado, el Estado y el sistema de salud deben suministrar los servicios extraordinarios que sean necesarios para hacer frente a la situación irregular en la que se encuentre una persona discapacitada, con afectación de sus condiciones de salud, atribuible a la imposibilidad de su grupo familiar para atender adecuadamente sus necesidades. Así mismo, además de la intervención puntual necesaria para que la condición física y mental de la persona discapacitada sea estabilizada, es preciso también que, de manera concurrente, se preste la asesoría dirigida a concientizar y preparar a los familiares para que cumplan con su obligación de cuidado de manera que con ello sea posible reinsertar al afectado a su medio.

Cuando la atención que brinda la familia es insuficiente o, incluso, perjudicial para garantizar un tratamiento adecuado y que obedezca al concepto de dignidad humana, deben acudir a atender esta situación, por un lado, las entidades encargadas de suministrar los servicios médicos para estabilizar al paciente y garantizar el cuidado de su enfermedad, y, por el otro, las entidades para que, proporcionen una capacitación multidisciplinaria al grupo familiar para que, cuanto antes y en tanto sea posible, el disminuido pueda regresar a su hogar en condiciones adecuadas y con el compromiso de la familia de atender su situación. Todo lo anterior, con el fin de que la enfermedad no se constituya en un motivo de discriminación y desconocimiento de la dignidad humana y, por tanto, se creen las condiciones necesarias para que la persona, que está en una situación de debilidad manifiesta, pueda desarrollarse en un entorno social y familiar.

En este contexto, el sistema de salud debe brindar a la familia el apoyo que sea necesario para suplir los elementos extraordinarios que la atención de la condición de la persona discapacitada exija, aún cuando se encuentren por fuera del POS, siempre y cuando se trate de un requerimiento extraordinario, atribuible a la condición de la discapacidad, que sea necesario para preservar la vida en condiciones de dignidad y que la familia carezca de los recursos para hacerse cargo del mismo. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-879-07. Ver en el mismo sentido, Sentencia T-1093-08
2.1.7. Obligación de prestar tratamiento medico y quirúrgico excluido del pos

2.1.7.1. Tratamiento médico

· Deber de otorgar implementos médicos o medicamentos a menores con discapacidad

?Los padres de las menores que sufren diferentes afecciones cerebrales y psicomotrices presentaron acciones de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, pues se negó a proporcionarle a las menores las sillas de ruedas que los médicos tratantes les ordenaron. La Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. La calidad de vida de un inválido es mas digna con la utilización de la silla de ruedas, aparato que al permitirle desplazarse, aliviará su estado y hará menos dura la experiencia de la parálisis. Tratándose de los niños con problemas físicos y síquicos, siempre que estén probados, las normas que restringen el suministro de sillas de ruedas o de otros implementos de su misma índole consagradas en el Plan Obligatorio de Salud, desconocen los citados preceptos constitucionales en la medida en que no tienen en cuenta la especial protección que la Carta ha querido brindar a los menores.?* nota 1

· Protección del menor con discapacidad aún estando adscrito a medicina prepagada

?Un menor de edad es beneficiario de una entidad de medicina prepagada como plan complementario. La EPS negó a la solicitud de un implante de cóclea para mejorar su capacidad auditiva ya que éste sufre de hipoacucia bilateral profunda congénita (Sordera), por considerar que ese tipo de implantes no se encuentran incluidos dentro de la cobertura del POS La Corte Constitucional concede la tutela a los derechos a la salud y a la seguridad social directamente, en vista de que el demandante es un menor de edad.

?Reitera la jurisprudencia en la que se han inaplicado las disposiciones reglamentarias sobre inclusiones del POS, señalando que los requisitos para que se de esta especial protección son: 1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. 2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el medicamento sustituto no proporcione el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En tercer lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.?* nota 2

· Derecho del menor con discapacidad a que no se cobre a sus padres la cirugía necesaria para recuperar la audición, realizada exluída del POS

Los padres de un menor que sufría un problema de audición, interpusieron en su nombre acción de tutela contra una EPS, que se negaba a realizar el implante coclear requerido por el menor para recuperar la audición, arguyendo que dichas intervenciones se encontraban excluidas del POS. Durante el trámite de la tutela fue realizada la operación, pero la entidad remitió a los padres el cobro de 47 millones de pesos por concepto de la cirugía. La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido que las EPS deben correr con los costos que el tratamiento excluido del POS demande, pero tienen el derecho de reclamar contra la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, y los sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación entre tales entidades y el Estado, es contractual, se rigen por el principio de equilibrio financiero del contrato. Por lo tanto, se le advirtió a la EPS que como ya realizó la operación que requería el menor, puede repetir lo pagado en contra del FOSYGA, subcuenta de enfermedades catastróficas y abstenerse de que se le hiciera el recobro a los padres del menor nota 3.

· La negación del suministro de audífonos vulnera el derecho a la dignidad humana de las personas con discapacidad.

Varias personas con una discapacidad auditiva instauraron acción de tutela contra una EPS al considerar que se les había vulnerado el derecho a la dignidad humana al negárseles el suministro de audífonos.


La Corte Constitucional manifestó que la afectación o la pérdida de la capacidad auditiva constituyen para quien la padece una discapacidad importante que tiene implicaciones en su desenvolvimiento en sociedad y en su vida cotidiana. Al respecto la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, señala que la discapacidad es ?una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social?.


Igualmente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación General No. 5 sobre los derechos de las personas con discapacidad, señaló que el derecho al más alto nivel de salud de estas personas implica: (i) el derecho a la atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad. (ii) El derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales ?incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, de tal forma que ello garantice la autonomía, la prevención de otras discapacidades y la integración social. (iii) Los servicios de rehabilitación a fin de alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad. Pues, una limitación sensorial como la pérdida de la capacidad auditiva representa una discapacidad para quien la padece, que comporta una entidad significativa y que amerita toda la atención en salud por parte de las entidades encargadas de prestar dicho servicio público, a fin de garantizar una existencia digna.


De ahí, que la negativa de la EPS a asumir el costo del suministro de audífonos vulnera el derecho fundamental a recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud. En consecuencia, La Corte ordenó a la EPS brindar a los actores la asistencia necesaria para que les sean suministrados los audífonos prescritos por los médicos tratantes adscritos a la entidad. nota 4

· Deber de brindar atención médica integral a menor con discapacidad aunque no se haya cotizado el mínimo de semanas exigidas

El ISS negó el acceso al servicio de salud integral que requería un menor con discapacidad, afirmando que solo lo atendía por el servicio de urgencias médicas, al que habían tenido que recurrir con frecuencia los padres para que se le diera atención al niño. El padre afiliado al ISS solicitó que la atención médica integral requerida por el menor fuera autorizada y prestada, pero la entidad se negó por tratarse de una patología de alto costo, y por el hecho de que el afiliado no había cotizado todas las semanas exigidas. La Corte en este caso afirmó que el ISS está en la obligación de prestar un servicio eficiente, integral, y óptimo en tratamiento y rehabilitación, para que el niño pudiera rehabilitarse. Esta calidad de servicio no puede prestarse a través del servicio de urgencias, pues al ser transitorio y subsidiario, no es suficiente para garantizar la adecuada protección que se le debe, ni reemplazar los efectos que se buscan a través de un tratamiento especializado que aminore los padecimientos del menor, dadas sus precarias condiciones físicas y mentales. También se afirmó que en razón al vínculo derecho-afiliación que se enuncia, es deber de la EPS proceder a la prestación del servicio de salud que requiera su afiliado, sin importar la cantidad de tiempo que se haya cotizado. nota 5

· Derecho de la persona con discapacidad a una atención médica oportuna

El accionante, beneficiario del régimen subsidiado, sufría de paraplejia y como consecuencia padeció de escaras en la región sacra que de infectarse ponían en peligro su vida. Por lo tanto, requería una cirugía para la cual las escaras deben estar en buen estado de granulación, lo cual se logró en varios momentos y, pese a ello, la programación de la intervención ha sido largamente dilatada. La Corte determinó que el no facilitar las condiciones para que la atención requerida por el paciente se realice oportunamente y en debida forma, constituye claramente otra manera de violar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. Por lo tanto, ordenó al Hospital que adelantara las gestiones necesarias para que el paciente fuera valorado nuevamente por médicos de dicha institución y se determinara la conducta médica profesional a seguir para tratar las dificultades físicas que padecía nota 6.

· Obligación de entregar prótesis a adultos mayores

El actor se encontraba afiliado a una IPS desde hace varios años. Fue intervenido quirúrgicamente y le fueron amputadas las dos extremidades inferiores. La administradora de salud se negó a otorgarle las prótesis ortopédicas, con las cuales podría volver a caminar, por estar excluidas del POS, circunstancia que a juicio del afectado lesionó su dignidad y afectó su vida productiva, ya que al estar postrado en una silla de ruedas no podía obtener los ingresos económicos necesarios para el sustento de su hijo y el suyo propio. La Corte ha sostenido que el derecho a la salud es un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas.

No es necesario estar frente a casos de vida o muerte, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad, que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida. En este caso, a pesar de que la entrega de las prótesis de extremidades no reunía las características de una urgencia vital para el demandante, sí resultaban ser artículos que se requerían de manera inmediata a fin de lograr para el actor un adecuado desenvolvimiento personal, la integración social que se pretende tengan los discapacitados, y es el único mecanismo efectivo para que pueda realizar sus actividades normales como ciudadano. nota 7

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-556-98, reiterada en la sentencia T-134-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-236-98
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-567-02
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-1278-05
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-622-00
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-786-02
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-941-00
2.1.7.2. Atención especial

· Tratamiento integral, continuo y especializado para niños con discapacidad

El ISS contrató con una entidad la atención de niños con discapacidad, pero posteriormente decidió cancelar el contrato con la institución especializada. Luego contrató con una nueva institución a raíz del fallo de primera instancia, pero este centro proporcionaba a los menores un plan casero que no les aportaba la misma calidad de atención. La Corte consideró que tratándose de niños en claro estado de indefensión se requería un tratamiento especial para asegurar que tuvieran una vida digna. Se afirmó también que la salud es un servicio público esencial y que por lo tanto se requiere que sea eficiente y que haya continuidad en la prestación del servicio, por lo que no era viable que el ISS desatendiera intempestivamente a los niños. El argumento de que el tratamiento especializado para los menores no estaba incluido dentro del POS, va en contra de la Constitución Política y de las normas del POS en las que se hace referencia a "tratamiento y rehabilitación", sobretodo cuando está de por medio el trato preferencial que se le debe dar a los niños, y el tratamiento especializado que se le debe prestar a los niños con discapacidad debe ser integral, permanente, continuo y especializado. nota 1

· Obligación de brindar atención especial al menor con discapacidad física y psíquica

?La madre de un menor instauró una acción de tutela contra el ISS ya que dicha entidad no prestó el servicio de educación especial que el menor requiere aplicando las reglamentaciones del POS. La entidad se negó a prestar el servicio alegando que este se halla excluido del Plan. La Corte Constitucional señaló que la omisión de un tratamiento especial y adecuado en un niño que tiene problemas psicomotores afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano. Se atenta contra la dignidad de los menores cuando deben afrontar una evolución irregular de su sistema físico y sicológico en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señala en cuanto a ser humano.?* nota 2

· Obligación asistencial del Estado a exsoldados con graves y excepcionales enfermedades

La madre de un joven con discapacidad mental interpuso en su nombre una tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho a la salud, al negarle la prestación de los servicios médicos requeridos en su condición de ex soldado del Ejército Nacional. La Corte manifestó que al amparo de una apreciación errada, no se podía vulnerar derechos fundamentales. Tal como aconteció con la interpretación que se hiciera al inciso 5° del artículo 4° del Decreto 94 de 1989, que contempla una protección especial para las personas que han prestado el servicio militar obligatorio y que dentro de los 30 días siguientes a su licenciamiento les aparezcan graves y excepcionales enfermedades. Argumentó la Corte que lo que se exigía es que la enfermedad grave y excepcional ?aparezca? dentro de los treinta (30) días siguientes al licenciamiento, más no que el afectado tenga que informar dentro de dicho término la aparición de la enfermedad. Por ello no es dable exigirle la diligencia para evitar el vencimiento del término al actor, dado que se trata de una persona que sufre de trastornos mentales.

De ahí, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos a la salud en conexidad con su derecho a la integridad física del actor, al negarle la prestación de los servicios médicos asistenciales que requería para paliar las graves afecciones que lo aquejaban. Por lo tanto se ordenó prestarle los servicios de salud requeridos para superar su grave afección mental nota 3

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-179-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-338-99
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-784-03
2.1.8. Prohibición de suspender la prestación de servicios médicos y quirúrgicos

· Prohibición de suspender tratamiento de rehabilitación a menores con discapacidad

Los padres de familia afiliados al ISS, en nombre de sus hijos beneficiarios, afectados por parálisis cerebral y retardo mental, a quienes el Instituto les suspendió el tratamiento de rehabilitación integral que les prestaba por considerar que ellos sufrían de un retardo menor, solicitaron al ISS que reconsiderara la situación. La Corte expuso que los menores reunían otra condición que reforzaba el deber de protección especial para con los niños, pues se encontraban en una situación de debilidad manifiesta, en razón de su discapacidad. Si esta circunstancia de debilidad manifiesta es la que sustentaba la protección especial que se les debía brindar a los niños, ella misma debía servir de criterio para determinar la protección especial a sectores poblacionales que, pese a haber superado la edad jurídica de la minoría de edad, objetivamente comparten las mismas características de aquellas personas definidas por el derecho como menores de edad.

El ISS consideró que en este caso, el tratamiento solicitado es de capacitación y no de salud, y debía ser prestado por el Estado. La realidad es que el Estado no ofrece en cantidad suficiente los servicios que requieren las personas afectadas por estas discapacidades. De esta manera, remitirlas a él sería tanto como negarles el derecho a recibir el tratamiento de rehabilitación. Por lo anterior y en vista de que los padres de estas personas estaban afiliados al ISS como empresa promotora de salud, se ha dispuesto que éste debía atenderlas y se ha inaplicado la exclusión de los servicios del POS a la que hace referencia el Seguro Social. nota 1

· El principio de continuidad en el servicio público de salud a persona con discapacidad

?Una persona minusválida dejó de recibir la atención médica que requiere, debido a que Cajanal le suspendió el servicio de salud, alegando que ya no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 100. La Corte Constitucional observa que como se rompió la continuidad, hay la amenaza contra los derechos fundamentales a la vida e integridad personal puesto que, si tiene una incapacidad permanente y no se la atiende, pese a tener derecho a ello, surge la amenaza de violación a tales derechos. Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de CAJANAL, la carga de la prueba para la suspensión del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando. Por consiguiente, el amparo prospera siempre y cuando se de la condición fijada en el artículo antes citado: existencia de una incapacidad permanente.?* nota 2

· El ejercicio del derecho de contradicción no desdice la condición de invalidez de la persona y, por tanto, no excluye la continuidad de la seguridad social

Una mujer que trabajaba para una cooperativa y que se encontraba afiliada a la EPS del Seguro Social, desencadeno ceguera bilateral irreversible; hecho este que la obligó a reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Con el fin de darle trámite a la solicitud, la demandante fue sometida a estudios diagnósticos por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que calificó la suya como de origen común, con un porcentaje del 75.20%. Inconforme con esta decisión, la demandante inició proceso laboral encaminado a obtener la declaración de que su invalidez es una enfermedad de origen profesional, no común.

Entre tanto, la administradora de riesgos profesionales se declaró no responsable de su rehabilitación, la EPS del seguro sostuvo que no había claridad sobre el origen de la enfermedad y se negó a prestarle los servicios correspondientes pues el empleador la retiró definitivamente de los servicios del seguro social. La demandante solicitó que se protegiera su derecho fundamental a la salud y que se ordenara a la empresa empleadora a pagar los aportes de seguridad social correspondientes, mientras se definía el sujeto responsable del pago de la pensión de invalidez.

La Corte Constitucional manifestó que la circunstancia de que la demandante se viera avocada al desamparo del sistema de salud por el hecho de haber decidido ejercer legítimamente el derecho de contradicción no desdecía de su condición de invalidez y, por tanto, no la excluía de la necesidad de recibir atención oportuna. La protección del derecho a la salud se preserva en virtud del principio de continuidad de la seguridad social, que implica la prestación ininterrumpida de los servicios requeridos cuando las necesidades así lo indican.

En efecto, en vista de que el dictamen de la junta de calificación de invalidez determinó que el origen de la enfermedad padecida por la demandante era común y no profesional, la Corte encontró razonable que fuera la EPS-ISS la que, como encargada de la prestación del servicio de salud requerido por pensionados por invalidez de origen común, asumiera transitoriamente la atención de la actora. La transitoriedad del servicio se prolongaría hasta que la jurisdicción laboral decidiera, de manera definitiva, acerca del origen ?profesional o común- de la enfermedad de la peticionaria.

La Corte precisó que si la jurisdicción laboral decide, al poner punto final al proceso, que la enfermedad padecida por la demandante es de origen común, entonces habrá de suponerse que el ISS cumplió durante el proceso laboral con las obligaciones derivadas de dicha consideración. Por el contrario, si la sentencia del juez laboral decide que la enfermedad de la demandante es de origen profesional, entonces habrá de suponerse que aquella debe pasar a ser atendida por la administradora de riesgos profesionales competente, sin perjuicio de que la EPS-ISS repita contra ésta por los servicios médicos que suministró sin haber estado obligado a hacerlo.

De esta manera, consideró que se garantiza el equilibrio tanto prestacional como económico de la decisión, pues mientras se evita el desamparo de la peticionaria respecto de los beneficios del sistema -como consecuencia de la interinidad de un proceso laboral- así mismo se prevé la compensación económica entre las entidades de seguridad social involucradas, en caso de que la decisión judicial comprometa a una o a otra.

La Corte concedió la tutela del derecho a la salud de la peticionaria como mecanismo transitorio. nota 3

· Tratamiento quirúrgico a persona con discapacidad de escasos recursos

?La Corte Constitucional señaló que si los padres de una menor, no poseen medios económicos suficientes para someterla a tratamiento en una institución especializada, pueden recurrir a los distintos centros médicos de esa índole financiados por el Estado, pues es su obligación suministrar atención especializada a los disminuidos físicos, así como proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En este caso no hay respuesta negativa del Estado en orden a dar cumplimiento a su deber constitucional de proteger los derechos fundamentales de la menor, razón por la cual se confirmará el fallo que se revisa. Las entidades de previsión social -Instituto de los Seguros Sociales y Caja de Previsión Social-, no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a quien esté derivando o recibiendo de él evidentes progresos en su salud.

?Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o progreso en su salud mediante terapias, controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello proporcionarle una mejor calidad de vida. No es aceptable constitucionalmente que un organismo o institución de seguridad social del Estado pueda desentenderse en forma absoluta o total del tratamiento y de los cuidados que requiere un paciente -en especial tratándose de niños o de personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta-, de manera necesaria, pues habrá de sufrir notables detrimentos y perjuicios si aquel se interrumpe.?* nota 4

· Deber de brindar atención médica a niños mayores de 12 años excluidos del servicio completo

?Los padres de familia de varios menores (entre ellos un discapacitado) presentaron acciones de tutela, para lograr que sus hijos (excluidos de un servicio completo de atención médica en razón de su edad -mayores de 12 años-) fueran cobijados por los mismos servicios ofrecidos para los menores de 12 años. La Corte Constitucional concede el amparo solicitado y se ordena a la entidad acccionada la prestación directa o por intermedio de terceros, de todos los servicios médicos que requiere el menor, por cuanto corresponde a esa entidad la obligación primaria de asumir los servicios médicos de los menores no cubiertos en el contrato, tal y como lo señaló la sentencia.?* nota 5

En otra sentencia la Corte indicó que la protección del derecho fundamental a la salud de los niños, no sólo obedece al reconocimiento de su condición de sujeto de especial protección constitucional -dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcción del Estado Social de derecho. Bajo esta perspectiva, la Corte ha afirmado que los jueces de tutela deben garantizar la efectividad del derecho fundamental a la salud de los menores, en los casos en que su núcleo esencial se encuentre amenazado o vulnerado, esto es, cuando el menor está ante ?a) la existencia de un atentado grave contra la salud (?); b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades físicas o psíquicas del niño?. nota 6

· Protección especial a la persona con discapacidad para reingresar al sistema de seguridad social

?El agente oficioso de una persona que sufre de esquizofrenia, exafiliada al Instituto de Seguros Sociales, interpone acción de tutela para que le presten la atención médica que requiere. La Corte Constitucional señala que el deber del Estado de promover la igualdad sustancial y de proteger especialmente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta debe necesariamente traducirse en las leyes sobre seguridad social cuyas reglas sustantivas y procedimentales tienen que dispensar un régimen diferenciado de favor que encarne las políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Se impone en esta materia una interpretación razonable de la ley que tome en consideración la situación de desigualdad y la compense y morigere. El mecánico y uniforme entendimiento de la norma repudia al estado social de derecho, pues ignora factores de la realidad que deben ser tomados en consideración con el objeto de moldearla de conformidad con los valores y principios constitucionales.

?La integración social del disminuido psíquico -propósito del Constituyente (Constitución Política art. 47)- no podrá lograrse si persiste la actitud denunciada por el petente aunque no comprobada en las instancias imputable al instituto de hostilizar su afiliación, alegando o presuponiendo fraude en el contrato de trabajo. La condición que acompaña a estas personas reduce notablemente su universo de posibilidades vitales y laborales. De ahí que las pequeñas empresas familiares se conviertan en la práctica en las únicas fuentes de empleo para este grupo humano. Si a la anotada dificultad se agrega un tratamiento inflexible de la administración en punto de la afiliación al seguro social, exigiendo para la validez del contrato de trabajo un consentimiento puro y paradigmático, que sólo puede en estricto rigor predicarse de sujetos que gozan de su plenitud psíquica, se comprende que lejos de facilitar su integración social y actualizar en este contexto el valor del trabajo y de la solidaridad social (Constitución Política Art. 1), se erige desde el estado una barrera a su promoción y al decidido apoyo y protección que reclaman, profundizándose aún más la desigualdad que, paradójicamente, es el título constitucional para el tratamiento especial que debe prodigárseles.

?La interpretación de la ley, a partir de los presupuestos de la normalidad, no es apropiada cuando se propone aplicarla a los disminuídos psíquicos, pues, en su caso se torna imperativo con miras a su integración social extraer los elementos de la misma que tiendan a su mayor beneficio y excluir los que a la luz de su particular situación puedan resultar irrazonables. En el presente caso, es razonable que se exija la afiliación al seguro como condición previa para el suministro de la atención médica al enfermo mental. El sistema de seguridad social que administra el instituto, en efecto, se basa en el pago de ciertas sumas de dinero por parte del empleador y del trabajador, dado que son las cotizaciones en su conjunto las que permiten sostener los diferentes servicios y asumir los riesgos por los que responde y de los cuales son destinatarios los trabajadores afiliados.

?Es necesario que el legislador (y dentro de sus competencias las mismas autoridades administrativas), particularmente en el campo de la seguridad social, otorgue a la administración más poderes para iniciar de oficio algunos trámites que puedan interesar al disminuido psíquico que no es consciente de sus derechos y de la oportunidad o conveniencia de hacerlos valer, máxime si ya están causados o se encuentran próximos a estarlo y si se tiene presente que la institución conoce como la que más su estado y el número de cotizaciones que registra. En la actualidad, los disminuidos psíquicos sólo pueden actuar a través de sus representantes (Decreto 758 de 1990) que, de no ser diligentes o de no existir, los dejarían librados a su propia suerte. Sólo en este caso, aún en ausencia de norma expresa que lo autorice, la administración debe iniciar de oficio la respectiva actuación administrativa para no poner en peligro al disminuido psíquico - mal mayor - y ejercer el deber constitucional de protección. Los principios de solidaridad social y de promoción de los miembros más débiles de la sociedad, requieren que la monoprotección ideada para su amparo -a través de representantes- se sustituya por un esquema de pluriprotección articulada por la sociedad como un todo de modo que no se encuentren nunca ayunos de apoyo.?* nota 7

· Omisión del ISS no debe afectar atención prestada a la persona con discapacidad

Una vez establecida su invalidez, un ciudadano solicitó su pensión ante el ISS, y la entidad le expidió una autorización para que él y sus beneficiarios fueran atendidos en lo atinente al riesgo de salud, mientras la pensión se encontraba en trámite. El ISS resolvió reconocer la pensión por invalidez, pero le informó que había sido desafiliado por no cotizar durante el año y medio que demoró el trámite de su solicitud, y que no podía afiliarse nuevamente al ISS. De las mesadas vencidas que le reconoció el ISS al incluirlo en su nómina, se le descontó el monto correspondiente a aportes a la EPS, sin que se tramitara debidamente la afiliación del actor a tal entidad. La Corte afirmó que la obligación de cotizar, en este caso del ISS, cesa cuando se cumplen los trámites para acceder a la pensión y no cuando estos se inician, pues se deja desprotegido, en cuanto a la salud, durante un largo lapso de tiempo al trabajador y sus beneficiarios. nota 8

· Deber de continuar con el beneficio de atención de salud de una persona con discapacidad

Una madre en representación de su hijo mayor que tenía una discapacidad de retraso mental profundo, interpuso acción de tutela contra una empresa que se encontraba en liquidación por negarse a continuar con el pago del tratamiento que se le venia prestando en una institución especial, a manera de complemento de la pensión de sobreviviente. Consideró violados los derechos a la salud en conexidad con la dignidad y la integridad personal de su hijo. La Corte manifestó que una persona con discapacidad, sea o no menor de edad, que es beneficiario por tener la calidad de hijo de un trabajador subordinado o del cónyuge supérstite, tiene derecho a la atención integral en salud, al derecho a la continuidad del servicio mientras no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo, o el médico tratante así lo determine, como lo señalan los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1938 de 1994, dada su calidad.

El mencionado beneficio de la atención en salud prestada por la sociedad accionada no puede ser revocado por ésta, pues debe honrar el compromiso que adquirió y que tuvo una causa lícita, como lo fue el trabajo del padre del accionante en la empresa y el reconocimiento del beneficio. La entidad accionada no señaló término al beneficio por lo cual debe seguirlo cumpliendo, máxime cuando han transcurrido un lapso de casi treinta años en el cual la empresa ha venido pagando de manera ininterrumpida el tratamiento. Este hecho generó una relación basada en la buena fe. Sumado a ello, la precaria situación económica tanto del accionante como de su curadora, que les impiden sufragar los costos de la atención en salud, hace de la tutela sea el único recurso eficaz con que cuentan en vista de la urgencia del tratamiento y de la naturaleza del beneficio otorgado. Por lo anterior la Corte ordenó a la empresa que continuara cumpliendo con la obligación que asumió con la persona con discapacidad, y por tanto pagara el tratamiento al Instituto que prestaba el servicio nota 9

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-920-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-060-97
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-491-06
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-430-94
  5. Corte Constitucional, Sentencias T-415-98, T-864-99
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-998-07
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-307-93
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-1133-00
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-138-03, en el mismo sentido ver T-766-04
2.1.9. Régimen subsidiado de salud (sisben)

· Persona con discapacidad de escasos recursos puede afiliarse al régimen subsidiado

Una persona ciega y de escasos recursos económicos, solicitó a varias entidades públicas y privadas ayuda para ingresar a un centro especializado de atención para indigentes, sin que ninguna le haya prestado el auxilio solicitado. La Corte Constitucional expresó que las personas con discapacidad que no tengan capacidad de pago, son uno de los sectores sociales a los cuales el legislador les concede una especial importancia dentro del régimen subsidiado de seguridad. Esto parte del reconocimiento de las serias dificultades que enfrenta una de estas personas para lograr el autosoporte. Bajo la condición de discapacitado sin capacidad de pago que tiene el accionante, éste puede afiliarse al régimen subsidiado para que se le aplique el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-. nota 1

· Deber de otorgar implementos médicos o medicamentos a menores con discapacidad

La madre de una menor que padecía parálisis cerebral interpuso en su nombre acción de tutela contra la ARS, para que se protejiera su derecho a la salud en conexidad con la vida. La entidad se negó a suministrarle un corcé ortopédico y un medicamento que según el médico adscrito, la menor requería para disminuir el avance de la enfermedad, por cuanto se encontraban excluidos del POS. La Corte consideró que la negativa de la entidad de suministrarle a la menor el corsé ortopédico y el medicamento que requería, vulneraba sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social en salud y a la igualdad. Por lo tanto, la regla general según la cual la atención obligatoria en salud se limita a ciertos medicamentos y tratamientos incluidos en el POS, fundada en la necesidad de racionalización del sistema dados los recursos escasos, encontraba una excepción en el caso de una menor con discapacidad física y mental que requería un tratamiento especial para la conservación de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordenó a la ARS el suministro del corcé y los medicamentos solicitados, y se informó de su derecho a repetir contra el FOSYGA nota 2.

En otro caso, el demandante padecía trastornos mentales y demandó al SISBEN y a la ARS, por cuanto se negó a suministrarle los medicamentos necesarios para su tratamiento por estar excluidos del POS. La Corte determinó que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad. En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias de ellas, demanda un procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculación, debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución.

La Corte ordenó que, de ser competente la ARS para brindar el tratamiento y los medicamentos requeridos, debe prestarle la atención en salud que sea necesaria de conformidad con las órdenes y fórmulas médicas. En caso contrario, deberá informar al demandante y a sus familiares sobre otras posibilidades de atención. nota 3

· Afiliación de la persona con discapacidad al régimen subsidiado cuando no se encuentra en otra institución el tratamiento requerido

?La Constitución, bajo una fórmula programática, compromete al Estado en la ejecución de una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos psíquicos, prestándoles la atención especializada que requieran (art. 47 Constitución Política). Ahora bien, actualmente a ésta última disposición superior, el legislador le ha creado ciertas condiciones de eficacia, a través de la Ley 100 de 1993, las cuales pueden generar, con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma citada, derechos subjetivos en cabeza de las personas cuya condición mental es deficiente. Así, el artículo 157 ibídem señala que existen dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social, los del régimen contributivo y los afiliados a través del régimen subsidiado. Cuando se solicita atención de carácter permanente y dentro del contenido obligacional del centro hospitalario no se encuentra la prestación del tratamiento, la Corte señaló que la madre de menores discapacitados podría inscribir a sus hijos, como con antelación se expuso, en el régimen subsidiado dentro del sistema general de seguridad social, para que, atendiendo a su situación excepcional, se evalúe si es factible suministrar las atenciones debidas.?* nota 4

· Asistencia medica en el exterior de la persona con discapacidad

?La Corte Constitucional dispuso a la entidad renuente del país costear el tratamiento del actor en el exterior donde a diferencia de lo dispuesto por la junta médica evaluadora en Colombia, se considera que el plan de recuperación brinda un alto margen de posibilidad de mejoría. Agregó que a toda persona le asiste el derecho a que se le proteja un mínimo vital "por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal" y en la medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, "ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado". La salud y la vida no se afectan solamente cuando se está al borde de la muerte ni es ese el único instante en que hay que proceder a atenderlas.?* nota 5

· Niveles de clasificación del régimen subsidiado de salud -Sisben. Las entidades territoriales deben dar prioridad a los grupos de población más pobres y vulnerables, como las personas con discapacidad.

Se vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, igualdad y seguridad social, cuando una secretaría de planeación municipal decide clasificar en un nivel diferente al que se encontraba a una persona en el Sisben, sin tener en cuenta su precaria situación económica y su estado de salud mental y físico.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta ha sido contundente en afirmar que en los casos de personas que reúnen las siguientes condiciones: i) padecen una discapacidad física o mental; ii) requieren atención médica inmediata o la prestación permanente de servicios de salud; iii) no cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragar por su cuenta la atención médica que necesitan; iv) se encuentran clasificadas en el nivel tres o cuatro del SISBEN a pesar de las limitaciones anotadas; y v) en razón de su incorrecta clasificación en el SISBEN y de su precaria situación económica, no han gozado de la atención médica debida. La entidad correspondiente en el orden municipal debe adelantar las gestiones necesarias para la clasificación del actor en el nivel uno del SISBEN, advirtiendo, que mientras se decide su afiliación a una EPS del Régimen Subsidiado, la entidad debe asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de la atención médica requerida.

De esta manera, la metodología empleada por el SISBEN para la identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, puede resultar ineficiente para hacer efectivo el derecho a la igualdad de quienes, debido a su discapacidad física o mental, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. nota 6

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-396-96
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-480-02, reiterada por las Sentencias T-806-03 y T-880-04
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-544-02, reiterada por las Sentencia T-977-04
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-478-95
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-304-98
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-220-08. En el mismo sentido ver la Sentencia T-096-09
2.1.10. Deber de la eps de sufragar los costos de transporte para el traslado de pacientes y de acompañantes

El padre de un adulto con epilepsia interpuso acción de tutela contra una EPS, al considerar que se le vulneraron los derechos a la vida, a la salud e integridad física, al negarse a sufragar los gastos de transporte para el adulto y un acompañante, a fin de que fuera valorado en una institución médica fuera de la ciudad donde residía. La Corte concedió el amparo de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física del señor, ordenando se procediera a realizar las diligencias necesarias para garantizar su traslado y el de un acompañante, a fin de que aquel sea valorado, de acuerdo con lo ordenado por su médico tratante. Señala la Corte que la autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.

Además estaba probado que el señor dependía de forma absoluta de su familia para realizar las tareas más elementales, quien debía estar acompañado continuamente por una persona que impidiera que se infringiera daño durante los episodios convulsivos propios de la enfermedad que padecía y, según las pruebas practicadas, su familia no tenía los ingresos suficientes para costear el transporte del acompañante así otra ciudad diferente a la que residían; circunstancias que llevaron a la Sala a decidir favorablemente la solicitud de protección constitucional de la referencia nota 1.

En otra sentencia la Corte manifestó que se vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una niña con discapacidad, cuando una E.P.S., se niega a suministrar el transporte de una ciudad a otra, con el fin de que atienda los controles médicos especializados en fisiatría, genética y neuro-pediatría, para controlar el síndrome de Leigh que padece.

La Corte Constitucional ha manifestado que en aras del deber de solidaridad, el cual busca garantiza el principio de accesibilidad al servicio de salud y en teniendo en cuenta: i) que el procedimiento o tratamiento sea imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona; ii) que el paciente o sus familiares carezcan de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento y, iii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado, generen riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación, se entrará a proteger los derechos fundamentales de la niña con discapacidad ordenando a la E.P.S., que asuma los costos de transporte en los que se incurra con ocasión del desplazamiento para el traslado de la niña y un acompañante, ya sea por vía aérea o terrestre, incluyendo los gastos de traslado que sean necesarios en la ciudad donde ha de llegar. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-197-03. En el mismo sentido ver las sentencias T-002-07 y T-201-07
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-282-08. En el mismo sentido ver las sentencias T-642-08 y T-346-09
2.1.11. Deber de la eps de suministrar a las personas con discapacidad los tratamientos e implementos ordenados en el pos

Una persona con una discapacidad física interpuso acción de tutela en defensa de sus derechos a la vida digna, a la salud y al trabajo contra la EPS a la cual se encuentra afiliada porque le negó el suministro de una prótesis -exomodular bajo rodilla con pie Sach IMP-, que le había ordenado el médico para cambiar otra que por su desgaste ya no le servía de soporte y le causaba dolores.

La Corte Constitucional recordó los principios que la Constitución Política contiene a favor de las personas que por su condición física, económica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y la obligación del Estado de adelantar políticas de integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y de prestar atención especializada a quienes lo requieran.

De igual forma, la Corte revisó los fundamentos de la EPS accionada para no suministrar al actor la prótesis requerida y encontró que había una interpretación equivocada de una norma legal del POS puesto que, era claro, que el suministro de dicha prótesis si estaba incluida en el plan obligatorio de salud.

La Corte indicó que: ?la negativa de un servicio médico incluido en el POS, según jurisprudencia de esta Corte, hace que se considere vulnerado el derecho fundamental a la salud?. También destacó, cómo, en éste caso, al hecho de la vulneración con la mera negativa del suministro de la prótesis se añadía que dicha prótesis no podía ser sustituida por otra de las contempladas en el Plan Obligatorio; que ésta era necesaria para que el accionante pudiera movilizarse en todo sentido pero especialmente, a su sitio de trabajo con el cual sostenía a su núcleo familiar; que el accionante no podía cubrir el costo de la prótesis porque con su salario básico mensual apenas le alcanzaba para cubrir sus gastos familiares y personales, y, finalmente, que la prótesis fue ordenada y recomendada por médicos adscritos a la EPS.

Por todo lo anterior, la Corte le ordenó a la EPS suministrar la prótesis al actor sin repetir contra el Fosyga. nota 1

En otra sentencia, la Corte expresó que se vulneran los derechos a la salud y a la vida digna de una persona con discapacidad cuando una E.P.S. se niega a suministrarle una silla de ruedas que de acuerdo con las prescripciones médicas requiere y a la cual no puede acceder debido a la falta de capacidad económica de su núcleo familiar para asumir una prestación de este tipo, excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que el diseño constitucional del Estado colombiano como Social de Derecho apareja la obligación, dirigida a las autoridades y los particulares que lo conforman, de adoptar aquellas medidas que se requieran para garantizar la igualdad material entre los asociados y de esta forma, permitirles el ejercicio efectivo de los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Constitución y las normas internacionales. Imperativo que cobra vital importancia en relación con aquellos sujetos que por las condiciones económicas, físicas o mentales en las que se encuentran han sido tradicionalmente discriminados o marginados.

Siendo el caso particular de las personas con discapacidad, donde el constituyente previó la obligación de diseñar e implementar una política pública de previsión, rehabilitación e integración social así como la necesidad de brindarles la atención especializada que requieran. El cumplimiento de este mandato debe estar orientado ?de conformidad con el artículo 93 superior- por las normas internacionales que vinculan al Estado en materia de protección de los derechos humanos.

En tal sentido, el Estado Colombiano está obligado a implementar medidas tendentes a garantizar los derechos de las personas con discapacidad, teniendo como principales campos de acción la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social, la recreación, la cultura, entre otros.

En materia de salud, la atención integral de las personas con discapacidad debe estar dirigida a garantizar su desenvolvimiento en condiciones respetuosas de la dignidad humana.

De esta forma, la necesidad de garantizar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación de personal capacitado para su atención, implementos ortopédicos u instrumentos de ayuda técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de otras personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones autónomas que en tal sentido, aseguren una existencia digna sin que para el efecto constituyan impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales o psíquicos que los aquejen.

En el caso específico de las personas con discapacidad física, la jurisprudencia constitucional ha reconocido en múltiples ocasiones la necesidad de suministrar aparatos ortopédicos, sillas de ruedas y prótesis auditivas, oculares, mamarias y de extremidades superiores e inferiores. Implementos todos estos destinados a ayudar al sujeto con discapacidad a suplir las deficiencias físicas que pueda padecer y en tal sentido, a garantizar una vida en condiciones dignas.Se vulnera el derecho a la salud cuando una E.P.S., se niega a sufragar los gastos de desplazamiento y alojamiento de un niño con discapacidad y de su acompañante, que requiere la prestación de los servicios médicos en un lugar diferente a la sede donde reside.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la salud es fundamental cuando se trata de niños con discapacidad, para quienes el Estado tiene que brindar la máxima atención, encaminada a lograr su integración social y rehabilitación hasta donde sea posible, es decir, es necesario que exista cabal ayuda efectiva, para remediar eficazmente la situación de inferioridad o desventaja en que se encuentran.

De esta manera ha manifestado la Corte Constitucional los elementos que deberán observarse para establecer, bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención, en principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud; que no son otros, que el de acreditar: (i) que el procedimiento o tratamiento es indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. Lo anterior, con el fin de recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales que sólo le puedan ser prestados fuera de la sede, donde reside el niño con discapacidad.Se violan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona con discapacidad, cuando una entidad de medicina Prepagada se niega a suministrar un procedimiento ordenado por su médico tratante, aduciendo que se trata de una preexistencia.

La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la salud, entendido no sólo como la simple posibilidad de existir, sino la vida en condiciones dignas que permitan a la persona desarrollar al máximo las facultades inherentes al ser humano, en la medida de lo posible. De esta forma, se garantiza el artículo 49 de la Carta Política que establece que el Estado debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios médicos tendientes a la recuperación de la salud.

La protección constitucional del derecho a la salud se encuentra reforzada cuando la persona sufre de alguna clase de discapacidad, toda vez que entra en juego el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, en razón de su debilidad física o mental.

En este sentido, el artículo 13 de la Carta busca que el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectiva. En este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas. Entonces la igualdad de oportunidades no sólo implica la ausencia de discriminaciones, sino también ayuda efectiva para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan remediarlas eficazmente.

Por todo lo anteriormente señalado, se ordenará a entidad de medicina prepagada, realizar la totalidad del tratamiento ordenado por el médico tratante de la accionante, sin que pueda aducirse preexistencia alguna. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-078-05
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-657-08
2.1.12. Obligación de eps de prestar el servicio de salud a persona en situación de discapacidad sin alegar preexistencia



En otra sentencia, la Corte expresó que se vulneran los derechos a la salud y a la vida digna de una persona con discapacidad cuando una E.P.S. se niega a suministrarle una silla de ruedas que de acuerdo con las prescripciones médicas requiere y a la cual no puede acceder debido a la falta de capacidad económica de su núcleo familiar para asumir una prestación de este tipo, excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que el diseño constitucional del Estado colombiano como Social de Derecho apareja la obligación, dirigida a las autoridades y los particulares que lo conforman, de adoptar aquellas medidas que se requieran para garantizar la igualdad material entre los asociados y de esta forma, permitirles el ejercicio efectivo de los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Constitución y las normas internacionales. Imperativo que cobra vital importancia en relación con aquellos sujetos que por las condiciones económicas, físicas o mentales en las que se encuentran han sido tradicionalmente discriminados o marginados.

Siendo el caso particular de las personas con discapacidad, donde el constituyente previó la obligación de diseñar e implementar una política pública de previsión, rehabilitación e integración social así como la necesidad de brindarles la atención especializada que requieran. El cumplimiento de este mandato debe estar orientado ?de conformidad con el artículo 93 superior- por las normas internacionales que vinculan al Estado en materia de protección de los derechos humanos.

En tal sentido, el Estado Colombiano está obligado a implementar medidas tendentes a garantizar los derechos de las personas con discapacidad, teniendo como principales campos de acción la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social, la recreación, la cultura, entre otros.

En materia de salud, la atención integral de las personas con discapacidad debe estar dirigida a garantizar su desenvolvimiento en condiciones respetuosas de la dignidad humana.

De esta forma, la necesidad de garantizar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación de personal capacitado para su atención, implementos ortopédicos u instrumentos de ayuda técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de otras personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones autónomas que en tal sentido, aseguren una existencia digna sin que para el efecto constituyan impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales o psíquicos que los aquejen.

En el caso específico de las personas con discapacidad física, la jurisprudencia constitucional ha reconocido en múltiples ocasiones la necesidad de suministrar aparatos ortopédicos, sillas de ruedas y prótesis auditivas, oculares, mamarias y de extremidades superiores e inferiores. Implementos todos estos destinados a ayudar al sujeto con discapacidad a suplir las deficiencias físicas que pueda padecer y en tal sentido, a garantizar una vida en condiciones dignas.Se vulnera el derecho a la salud cuando una E.P.S., se niega a sufragar los gastos de desplazamiento y alojamiento de un niño con discapacidad y de su acompañante, que requiere la prestación de los servicios médicos en un lugar diferente a la sede donde reside.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la salud es fundamental cuando se trata de niños con discapacidad, para quienes el Estado tiene que brindar la máxima atención, encaminada a lograr su integración social y rehabilitación hasta donde sea posible, es decir, es necesario que exista cabal ayuda efectiva, para remediar eficazmente la situación de inferioridad o desventaja en que se encuentran.

De esta manera ha manifestado la Corte Constitucional los elementos que deberán observarse para establecer, bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención, en principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud; que no son otros, que el de acreditar: (i) que el procedimiento o tratamiento es indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. Lo anterior, con el fin de recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales que sólo le puedan ser prestados fuera de la sede, donde reside el niño con discapacidad.Se violan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona con discapacidad, cuando una entidad de medicina Prepagada se niega a suministrar un procedimiento ordenado por su médico tratante, aduciendo que se trata de una preexistencia.

La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la salud, entendido no sólo como la simple posibilidad de existir, sino la vida en condiciones dignas que permitan a la persona desarrollar al máximo las facultades inherentes al ser humano, en la medida de lo posible. De esta forma, se garantiza el artículo 49 de la Carta Política que establece que el Estado debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios médicos tendientes a la recuperación de la salud.

La protección constitucional del derecho a la salud se encuentra reforzada cuando la persona sufre de alguna clase de discapacidad, toda vez que entra en juego el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, en razón de su debilidad física o mental.

En este sentido, el artículo 13 de la Carta busca que el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectiva. En este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas. Entonces la igualdad de oportunidades no sólo implica la ausencia de discriminaciones, sino también ayuda efectiva para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan remediarlas eficazmente.

Por todo lo anteriormente señalado, se ordenará a entidad de medicina prepagada, realizar la totalidad del tratamiento ordenado por el médico tratante de la accionante, sin que pueda aducirse preexistencia alguna. nota 2Se vulnera los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de quien con ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio adquirió una incapacidad laboral del 80% y al cual no le fue reconocido el derecho a la pensión por invalidez por parte de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
Al respecto la Corte Constitucional manifestó que el personal vinculado con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, que en razón a que las labores que realizan demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos -materiales y psíquicos- propios de una actividad peligrosa, es un imperativo velar por su satisfacción. Es decir, tienen el derecho a la prestación efectiva de los servicios de salud, más aún cuando resulta afectado en sus capacidades que lo constituyen en un sujeto especial de protección y que lo hace merecedor de la acción positiva del Estado.
El derecho a la salud se ejecuta con la imposición del deber a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional de continuar con la prestación del servicio de salud del agente desvinculado siempre y cuando ?i) la lesión base de la afección y del retiro se produzca en el transcurso del servicio o se empeore en razón a éste, ii) el tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca después, y si iii) la dolencia que se padece pone en riesgo cierto la integridad de la persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna?.
La exigencia en el cumplimiento de este deber obedece a que ?el soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija?, incluso cuando se haya desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
De este modo, el amparo del derecho a la salud del personal desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional debe ser amparado y garantizada su continuidad cuando el padecimiento que lo aqueja acaeció durante la prestación del servicio militar.

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-626-08
2.1.13. El servicio en salud al que tienen derecho las personas con discapacidad debe ser especializado

Sostiene la accionante que el 19 de abril elevó un derecho de petición a Cafesalud con el fin de solicitar para su hija un programa integral de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de lenguaje en PROPACE y los controles de fisiatría en el Hospital de la Misericordia. En su criterio, a la menor no se le ha prestado un servicio eficiente a nivel de terapias y fisiatría pues no ha habido continuidad ni se han prestado en instituciones especializadas. Mediante oficio de mayo de 2006, Cafesalud negó lo pedido con fundamento en que la entidad no presta los tratamientos solicitados en PROPACE, ofreciéndole para ello, otras instituciones que hacen parte de la red de servicios que posee. La demandante advierte que la accionada sí autoriza la prestación del servicio de salud para niños con parálisis cerebral en PROPACE por medio de convenios de tipo individual. Señala que en dicha institución se encuentran alrededor de 10 a 15 niños remitidos por la entidad demandada.

Para la Corte, el servicio en salud al que tienen derecho las personas con discapacidad debe ser especializado, en cuanto que éstas son merecedoras de una atención acorde a su situación. De ahí que, si el niño es beneficiario del Régimen de Seguridad Social, los facultativos deben acudir a los avances de la ciencia médica para procurarle una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse.

El Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos. Bajo este contexto, corresponde a las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- no solamente implementar programas para permitir que el niño alcance su rehabilitación y logre una mayor integración en la sociedad sino también brindar los servicios de salud de manera prioritaria y expedita cumpliendo de esta manera con el mandato constitucional e internacional frente a menores en situación de discapacidad.

Tal y como se estableció en el aparte anterior, la solución del problema jurídico aquí planteado, exige que a los niños que sufren alguna discapacidad se les debe brindar un servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación con el fin de mejorar sus condiciones de vida, ?valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrecen perspectiva de derrota de la dolencia?.

La Corte resolvió conceder la tutela de los derechos a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de la menor al encontrar necesario que el programa integral de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de lenguaje requerido por la niña sea prestado en la Asociación Colombiana Pro niño con Parálisis Cerebral, teniendo en cuenta que el concepto médico incorporado a la acción de tutela demuestra que el tratamiento que recibe la menor en otra Institución no surte los efectos requeridos para el tipo de discapacidad que padece. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-862-07
2.1.14. El derecho a la rehabilitación es una condición para gozar de la igualdad de oportunidades y derechos

Se vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona que se encuentra en condición de discapacidad, al negarsele el acceso a los servicios de fisiatría y rehabilitación en una clínica especial, por no tener un convenio suscrito con tal institución para la prestación del servicio.

La Corte ha precisado que las personas con discapacidad tienen un derecho fundamental a que se garantice su atención integral en salud y a ser partícipes de los programas de rehabilitación adelantados por el gobierno. Pues es uno de los cometidos de las autoridades en virtud de los derechos constitucionales a la integridad personal, la salud y la seguridad social, ya que la superación de una discapacidad, en muchos casos, depende de la oportuna atención en salud. El derecho a la rehabilitación, por otra parte, constituye una ?condición para gozar de la igualdad de oportunidades y derechos?.

Al respecto, es pertinente recordar algunos de los principales ámbitos en los que se ha conferido el amparo constitucional al derecho a la salud y/o a la rehabilitación de las personas con discapacidad: i) La vulneración del derecho a la salud producida por la negativa de las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio, cuando el paciente requiere prestaciones no contenidas en el POS, y cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para ello; ii) el desconocimiento del derecho a acceder a los servicios de salud, cuando se ve obstruida la atención inmediata, adecuada, integral y especializada de una persona discapacitada, o cuando se le niega la afiliación al sistema en virtud de su condición; iii) cuando se suspende de forma repentina la prestación de servicios de salud, aun cuando la situación se presente en aplicación de disposiciones reglamentarias (aplicación del principio de continuidad); iv) el irrespeto al derecho a la salud producido por la negativa a la atención en salud, o a la rehabilitación, derivada de una discusión sobre el carácter sanitario, educativo o de rehabilitación de un tratamiento determinado (en aplicación del principio de integralidad); y, v) en relación con el consentimiento informado, y los requisitos para la adopción de decisiones que pueden afectar de forma definitiva esferas de autonomía del individuo discapacitado.

Por lo anterior, se ordenó que el peticionario sea evaluado por su médico tratante para determinar en qué forma deben adelantarse sus terapias en la especialidad de fisiatría. Desde el momento en que el médico emita su dictamen, la EPS debe disponer lo necesario para que el señor con discapacidad sea atendido en la Clínica especial, para el servicio de fisiatría, de acuerdo con las indicaciones y prescripciones del médico tratante. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-105-09
2.1.15. La esterilización de menores que sufren retardo mental debe ser promovida por ambos padres y requiere previa autorización o licencia judicial

La Corte ha sostenido reiteradamente que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, exige el necesario otorgamiento de su consentimiento informado, para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario o quirúrgico que requiera el tratamiento de un estado patológico

Tratándose de menores de edad, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento para la práctica de las distintas intervenciones quirúrgicas o tratamientos terapéuticos indispensables para la recuperación o rehabilitación de un estado patológico, a través del denominado consentimiento sustituto. Sin embargo, en estrecha vinculación con la salvaguarda del principio de autonomía, la presencia de algunas circunstancias, tales como: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) la dificultad de su realización y las pocas probabilidades de éxito y (iii) el riesgo que el procedimiento médico puede representar para ciertos derechos o intereses; suponen la improcedencia constitucional de dicho consentimiento, en beneficio de la prevalencia del consentimiento informado del menor, cuando éste tenga el suficiente discernimiento para optar por una decisión vital de tal naturaleza. Esto, obviamente, en aras de salvaguardar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la proyección de la identidad y autonomía personal y, en últimas, la vida digna.

Un procedimiento quirúrgico de esterilización (i) constituye una restricción severa de un derecho fundamental; Por dicha razón, (ii) el mismo no puede ser simplemente autorizado por el representante legal de una menor de edad con problemas de retardo mental, sino que además es menester obtener previa autorización judicial, dentro de un proceso distinto al de la tutela, a menos que se presente una situación de urgencia o imperiosa necesidad que permita adelantar dicho procedimiento con la autorización exclusiva de los padres; iii) es viable que el juez ordinario autorice su realización, siempre que dicha decisión cuente con el consentimiento de ambos padres, (iv) en el trámite del citado proceso judicial, se debe demostrar que el incapaz tiene problemas mentales que le impiden específicamente dar el consentimiento no sólo presente sino también futuro para ese tipo concreto de procedimientos quirúrgicos; (v) De manera que, sin dicha autorización judicial previa, no le es posible al representante legal del incapaz acudir ante el juez de tutela a demandar la práctica de la intervención, por último; (vi) En el caso de una mujer incapaz mayor de edad, adicionalmente a los citados requisitos se debe exigir la declaración previa de su estado, por medio de un proceso de interdicción de sus derechos y discernimiento de una guarda.

(i) Cuando el paciente a pesar de padecer problemas de retardo mental tenga la capacidad de comprender en un futuro las consecuencias de la sexualidad y por ende de la maternidad, no es procedente ordenar la esterilización hasta tanto la misma no sea consentida de manera libre e informada por la interesada; (ii) En estos casos, lo idóneo es disponer su incorporación en un programa de educación especial integral, a fin de capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable.

En el caso concreto, la Corte consideró que la acción no está llamada a prosperar porque no existía la autorización o licencia judicial previa, como medio idóneo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico ni la solicitud había sido promovida por los dos padres de la menor. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-560A-07
2.2. Seguridad social en pensiones

2.2.1. La pensión de invalidez, es una especie del derecho a la seguridad social y ostenta la calidad de fundamental cuando su titularidad se predica de las personas de la tercera edad o de disminuidos psíquicos o sensoriales.

Se vulnera los derechos a la seguridad social, a una vida digna y al mínimo vital de una persona con discapacidad como consecuencia de la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de que el accionante no cumple con las semanas de cotización exigidas por el Decreto 232 de 1984.

La Corte ha sostenido que si bien los derechos a la salud y a la seguridad social, son en principio de carácter prestacional adquieren el raigambre de fundamentales cuando según las particularidades del caso, ?su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16)?, evento en el cual procederá su protección inmediata.

La pensión de invalidez, es una especie del derecho a la seguridad social y ostenta la calidad de fundamental cuando su titularidad se predica de las personas de la tercera edad o de disminuidos psíquicos o sensoriales. Bajo este contexto, su desconocimiento puede llevar incluso a la violación del derecho a la igualdad por omisión de la protección positiva de la persona, según el caso particular.

El rango de fundamental de dicha prestación social se deriva de la conexidad directa que se presenta con el mínimo vital y con la dignidad humana, en la medida en que su desconocimiento respecto de las personas con discapacidad, cuando no cuentan con ninguna fuente de ingresos, no pueden trabajar y físicamente se encuentran impedidos para ejercer una vida normal, significa privarlos de conseguir lo esencial para satisfacer sus necesidades mínimas.

En esta medida, la pensión de invalidez se concreta como una medida de justicia social, que refuerza los principios constitucionales dirigidos hacia la protección especial de las personas con discapacidad, que por situaciones involuntarias y trágicas ?requieren un tratamiento diferencial positivo y protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2º y 3º del artículo 13 de la C.N.).?

Por lo tanto, se ordenó al Seguro Social, que en el término de cuarenta y ocho horas proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, desde la fecha en que la accionante solicitó su reconocimiento. nota 1

En otra sentencia, al conocer de una acción de tutela impetrada por un educador al que una Secretaria de Educación le negaba el reconocimiento a la pensión de inválidez, la Corte expresó:

La pensión de invalidez, de carácter esencial, entendida como el derecho a percibir unas prestaciones económicas y en salud, para compensar el detrimento en la capacidad laboral de una persona, es de creación legal, pero deriva directamente del artículo 48 de la Constitución, que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social.

En este orden de ideas, su reconocimiento depende de la verificación de una serie de requisitos legales, cuya determinación no corresponde al juez de tutela, en principio. Sin embargo, cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales, tales como la vida, el mínimo vital, la integridad física, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago si pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción, por lo general como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de fundamental por sí mismo, por corresponder a personas que al haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, sufren gran disminución, o total, en sus posibilidades de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingreso con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de sus familias, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación pone a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad, que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, la Sala advierte que el derecho a la pensión de invalidez cuyo reconocimiento demanda el tutelante, tiene carácter fundamental, dado que, si bien se cuenta con otro medio de defensa judicial, urge de ingresos que le garanticen su subsistencia digna, por lo cual la Sala observa que no debe obligarlo a agotar las vías ordinarias para obtener el reconocimiento de ese derecho, lo cual conduciría a la consumación del perjuicio irremediable, no sólo por la necesidad urgente de la pensión de invalidez para atender la grave situación económica que sufre desde el momento de su desvinculación, sino también por su frágil estado de salud, razones suficiente para que se deba conceder, como mecanismo transitorio, la protección a sus derechos fundamentales reclamados.

La Corte ordena al Municipio, a través del Alcalde o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, reconozca y empiece a pagar la pensión de invalidez solicitada por el actor, quien deberá acudir a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes para discutir en esa sede si le asiste o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-952-08
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-538-07
2.2.2. Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

· Derecho de petición para el reconocimiento de pensión de invalidez

?Una persona instaura acción de tutela para que se le de respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho por haber sido declarado inválido total. La Corte Constitucional expone que se torna indispensable asegurar la protección de las personas que, al contribuir por medio de su fuerza de trabajo con la productividad social, se han visto afectados en su integridad física y mental. La obligación estatal de amparar a quienes se encuentren bajo estas circunstancias, tiene como base primordial el derecho a la igualdad y la necesidad de proporcionar un trato compensatorio a quienes no pueden fácilmente acceder a los medios materiales que garanticen su subsistencia y su dignidad. Esa obligación incluye, el deber de dar pronta resolución a las solicitudes y de señalarle al peticionario el camino a seguir para que su pedido pueda ser resuelto lo más rápidamente posible, teniendo en cuenta que el derecho de petición es corolario de la responsabilidad de las autoridades de contribuir con el beneficio social y asegurar la convivencia pacífica.?* nota 1

· Omisión en el trámite para otorgar la pensión de invalidez por parte del ISS no puede afectar al beneficiario

El ISS omitió realizar el trámite para otorgar la pensión de invalidez al actor, porque a pesar de que el actor trabajó todo el tiempo requerido, las cotizaciones no se habían hecho efectivas en su totalidad. La Corte afirmó que corresponde a las entidades administradoras adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador y esta negligencia no puede ser trasladada al peticionario. Además, si las cotizaciones están acreditadas en la Gerencia de recaudo y no constan en el registro histórico del ISS, tal hecho no es oponible al actor, pues proviene de la negligencia del Instituto. nota 2

· Los conflictos entre las entidades o personas encargadas de prestar los servicios inherentes a la seguridad social no pueden afectar el derecho de las personas con discapacidad

Una persona con Parkinson presentó acción de tutela contra dos entidades prestadoras de la seguridad social por negasen a concederle la pensión de invalidez al afirmar que no era de su competencia el reconocimiento de tal prestación.

Para la Corte Constitucional, el no reconocimiento de un derecho pensional a una persona con discapacidad cuando ésta no cuenta con la capacidad laboral para valerse por sí misma, en principio, representa la afectación de sus derechos fundamentales, en especial el mínimo vital. La especial protección de los derechos pensionales de estas personas es una respuesta al fin esencial del Estado, consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, de asegurar la vigencia de un orden justo y de garantizar el principio de igualdad material establecido en el artículo 13 Superior.

De ahí, que los conflictos jurídicos surgidos entre el empleador y las entidades de que éste se valga para satisfacer las prestaciones correspondientes a la seguridad social de sus trabajadores, no pueden afectar los derechos de éstos, en tanto que forman parte del extremo más débil de la relación laboral, al paso que el empleador y las entidades encargadas de tales prestaciones sociales son generalmente las partes subordinantes de dicha relación y tienen a su alcance suficientes acciones legales para dirimir las controversias sin afectar el ámbito de los derechos de los trabajadores, que se encuentra, además, fuera de su libre disposición.

El conflicto, cuando no es causado por el usuario, debe ser resuelto en estos casos por las entidades directamente comprometidas sin afectar su derecho a percibir normal y puntualmente las mesadas pensionales durante el tiempo que se demoren las autoridades competentes para dirimir la controversia. Lo contrario sería conducir a que los derechos constitucionales de los usuarios dependieran de derechos de rango legal y puramente patrimoniales de las entidades administradoras de pensiones lo cual viola el artículo 4 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional.

La Corte ordenó a las entidades encargadas de la prestación de la seguridad social en pensiones que reconocieran y pagaran, por partes iguales, a favor del accionante las mesadas pensionales que por invalidez le adeudan a la fecha, y las que en el futuro se causen hasta que la jurisdicción ordinaria determine la entidad a quien corresponde el pago definitivo de su pensión de invalidez. De igual forma, previno al accionante para que en un plazo de cuatro meses instaure el proceso ordinario respectivo, para que no cesen los efectos de la protección otorgada. nota 3

· La mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la pensión a una persona en condición de discapacidad

Una persona de 53 años de edad y quien padece desde hace varios años de un glaucoma bilateral que lo ha dejado ciego, interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. El demandante considera que sus derechos han sido vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales se negó a reconocerle la pensión de invalidez porque supuestamente al momento de la estructuración de la invalidez no había cotizado las 26 semanas que exigen los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

El demandante afirma que está totalmente ciego, reside en el municipio de Chigorodó, y se encuentra en una situación económica precaria, sin ningún ingreso que le permita vivir dignamente ni sostener a su familia, salvo lo que recibe ocasionalmente por la venta callejera de paletas, o la caridad de amigos y presenta varias pruebas documentales que acreditan tal situación.

La Corte indicó que para que surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder la pensión de invalidez deben concurrir los requisitos de pérdida de capacidad laboral y monto de cotizaciones previstos por la Ley. Respecto de este segundo requisito, las disposiciones legales aplicables determinan que para el caso de los trabajadores dependientes, el aporte está conformado por un porcentaje asumido por el empleado y otro por el empleador, de forma tal que éste tiene la obligación de descontar del salario el monto correspondiente, sumar su porción de la cotización y reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado.

Del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, previo cumplimiento de los requisitos legales, depende la protección efectiva de los derechos fundamentales de personas que por su discapacidad son sujetos de especial protección constitucional. Por ello, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la pensión, amén de los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico para que las entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones respectivas.

En el caso concreto, si bien es cierto, la totalidad de los descuentos y la cuota correspondiente al empleador no fueron transferidos en su totalidad al Instituto de Seguros Sociales, la administradora de pensiones no empleó ninguno de los medios disponibles para lograr el pago efectivo de los mismos. Por lo tanto, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, su omisión le impedía adoptar una decisión sobre el reconocimiento pensional teniendo en cuenta exclusivamente las semanas efectivamente pagadas y, por el contrario, le exigía tener en cuenta todas las semanas que el trabajador estuvo vinculado al mismo empleador, así estas no hubieran sido pagadas efectivamente por el empleador.

Por lo anterior, la Corte ordenó dejar efectos la Resolución que negó la pensión y ordenó al Instituto de Seguros Sociales expedir dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la presente tutela, un nuevo acto administrativo en el que tenga en cuenta la totalidad de semanas laboradas por el accionante con la empresa xx y con otros empleadores, así éstas no hubieran sido efectivamente pagadas al Instituto de Seguros Sociales por el empleador. nota 4

· Carácter programático y progresivo de la seguridad social. Configuración legislativa

Un ciudadano con una discapacidad interpuso acción de tutela contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que se le vulneraron sus derechos a la igualdad, petición, debido proceso, seguridad social y trabajó, al no casar la sentencia que había sido proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la que a su vez había revocado la decisión del Juzgado Laboral que ordenaba al entonces Instituto de los Seguros Sociales pagarle la pensión a que tiene derecho, a causa de la invalidez del 100% que lo aqueja. La Corte Constitucional al respecto, expuso que la pensión de invalidez es una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política.

En este sentido, y en consideración a que el señor padecía una invalidez permanente y total, debía la Corte remitirse a los principios que reconocen a las personas afectadas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales el derecho a exigir del Estado condiciones que les permitan vivir con dignidad, rehabilitarse, e integrarse a la sociedad, en cuanto dichos principios informan la normatividad legal que regula la prestación por invalidez, y deben en consecuencia considerarse en las decisiones administrativas e interpretaciones jurisprudenciales atinentes al tema. Principios, que sirven de sustento para afirmar que el señor tiene derecho a exigir del Estado, y en consecuencia de las Salas accionadas y de la entidad prestadora vinculada a la decisión, i) que se le reconozca una suma periódica mientras subsista su estado de invalidez, y ii) que se adopten a su favor medidas que contrarresten el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra, entre las que deben destacarse programas de rehabilitación, de integración social y de empleo.

Al respecto la Corte observó i) que la libertad de configuración legislativa, válida en la determinación de los servicios que conforman la cobertura de la seguridad social, en los términos del artículo 48 de la Carta Política, se aminora considerablemente ante la necesidad de garantizarles a las personas con discapacidad total y permanente recursos imprescindibles para la preservación de su dignidad humana; ii) que la pensión de invalidez por riesgo común es una prestación debidamente programada y suficientemente decantada en el sistema de seguridad social integral, como lo indica su desarrollo normativo; y iii) que el señor no reclamó del Estado el cumplimiento de un deber de asistencia pública gratuita, sino que el sistema de seguridad social no le niegue una cobertura para la cual contribuyó efectivamente.

De modo que la aplicación del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, para definir el derecho del actor a la pensión de invalidez, además de desfavorable, y contraria a los principios de los derechos humanos que informan la seguridad social de las personas con minusvalías, resulta regresiva y carente de toda lógica, puesto que para tener derecho a la prestación, según la hermenéutica de los accionados, el actor tenía que haber cotizado al sistema desde el 23 de enero de 1987, es decir desde los 15 años de edad. Así las cosas, la norma aplicable para resolver el derecho a la pensión del actor viene a ser el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en cuanto la disposición vigente a tiempo de la realización del riesgo lo excluye del sistema de seguridad social, para el cual él contribuyó efectivamente. Exclusión que no resulta posible si se considera que acredita un número de semanas de cotización considerablemente superior a las 26 que sustentan el riesgo de invalidez por régimen común.

Por lo anterior, la Corte decidió i) anular las sentencias proferidas por las Salas accionadas, ii) ordenar que las mismas se dicten nuevamente, iii) disponer su inaplicación general e inmediata, y iv) ordenar que el Seguro Social le reconozca al actor la pensión de invalidez a que tiene derecho, sin aguardar la decisión que la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, deberá adoptar en reemplazo de la proferida el 15 de septiembre del 2000. Dentro de este contexto, y habida cuenta que los jueces constitucionales están en el deber de restablecer real y efectivamente los derechos fundamentales de los asociados, vulnerados por cualquier autoridad pública, se ordenará al Seguro Social, inaplicar de antemano las sentencias de las Salas Laboral y de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo ordenado en el artículo 4° de la Carta Política, y conceder la prestación que el señor reclama, en los cinco días siguientes contados a partir de la notificación de esta providencia.

Además la Corte hace un llamado general a prevención sobre la aplicación del artículo 4° constitucional, en todos los casos de incompatibilidad entre las sentencias de esta Corporación, que ordenan el restablecimiento de los derechos fundamentales de los asociados y las decisiones judiciales y administrativas que los desconocen. Lo anterior sin perjuicio de la obligación que les asiste a las Salas accionadas de acatar íntegramente esta decisión, de modo que la Sala Laboral del H. Tribunal Superior deberá resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, contra la sentencia del Juzgado Laboral del Circuito, que reconoció al actor la pensión de invalidez, con sujeción estricta a esta providencia, siendo, por consiguiente innecesario, por sustracción de materia, un pronunciamiento en casación nota 5.

· El tránsito legislativo no puede hacer más gravosa o regresiva las condiciones para acceder a la pensión de invalidez de las personas con discapacidad

Una madre con una discapacidad interpuso acción de tutela contra una de entidad administradora de pensiones y cesantías por negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, debido a que no cumple con el mínimo de las semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años conforme a lo consignado en el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

La Corte Constitucional manifestó que la naturaleza de la pensión de invalidez tiene su sustento más claro en la dignidad de la persona con discapacidad y es, sin duda, uno de los elementos esenciales a través del cual se predica, en términos reales, la protección especial de éste y su integración a la sociedad, es decir, se constituye en una verdadera estrategia para hacer frente a la minusvalía.

En la medida en que dicha prestación constituya el único medio para que la persona con discapacidad derive su subsistencia, adquiere una connotación fundamental que merece ser resguardada a través de la acción de tutela. De ahí, que la Corte haya construido una línea jurisprudencial en el sentido de afirmar que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad física, sensorial y psíquica, cuando quiera que por la acción u omisión de una autoridad pública se desconozca el contorno de su protección especial, por ejemplo, los beneficios que componen el servicio de seguridad social. De hecho, el amparo ha sido procedente para verificar si, frente a un caso concreto, las condiciones y requisitos impuestos por el legislador para el acceso a los beneficios del sistema resulta desproporcionada o ilegítima.

Como derecho prestacional, es indudable que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez se debe ajustar a los parámetros que haya definido el legislador en la materia. No obstante, la libertad configurativa del legislador tiene varios límites, dentro de los cuales se encuentran los mandatos constitucionales que rigen el derecho a la seguridad social y, por supuesto, la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales. En tal virtud, los cambios legislativos en esta materia merecen un estudio cuidadoso de interpretación para asegurar el valor del texto constitucional por encima -si es el caso- de una variación normativa. Por ejemplo, una de las herramientas legítimas para precaver que se afecten desmesuradamente las expectativas válidas o legítimas de todos aquellos que están próximos a adquirir el derecho, es la creación de regímenes de transición. También uno de los parámetros a tener en cuenta es que dicho transito debe respetar el principio de progresividad.

Conforme a lo anterior y frente a la evidente necesidad de aplicar la Constitución directamente la Corte reitera que para que sea posible el reconocimiento de la prestación es necesario que primero el legislador haya definido sus requisitos. Aún así, ante la ausencia de un régimen de transición y conforme al principio de favorabilidad de las normas laborales, la Corte considera necesario dar aplicación en este caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que dispone la cotización de veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez. Este requisito previsto por esta norma lo cumple cabalmente la peticionaria.

En consecuencia, la Corte ordenó a la entidad administradora de pensiones y cesantías que procediera a iniciar los trámites para reconocer y pagar a la señora con discapacidad la pensión de invalidez respectiva garantizando el pago de la pensión mínima conforme a los artículos 60, literal ?i? y 71 de la Ley 100 de 1993, en un término no mayor a veinte (20) días hábiles. nota 6

· Protección de la persona con discapacidad a la que se pretende despojar de su pensión de invalidez.

?El accionante es una persona invidente, que ha disfrutado de la pensión por espacio de 15 años y que carece de recursos económicos para poder subsistir y gozar de una especial calidad de vida. También se ha establecido que el petente era invidente desde antes de su afiliación al ISS; pero había recibido la capacitación necesaria para desarrollar un trabajo como invidente, lo cual le permitió desempeñar su actividad laboral durante 10 años aproximadamente como afiliado a dicha entidad, y que según los reglamentos vigentes para esa época [art. 5o. del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966)], para tener derecho a pensión por invalidez de origen no profesional se requería además de ser declarado inválido permanente, haber cotizado 150 semanas para los riesgos de IVM, dentro de los seis años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales debían corresponder a los últimos tres años. De lo planteado puede deducirse que dos son las cuestiones a dilucidarse en el presente caso: La presunta invalidez contraída por el peticionario con anterioridad a su afiliación al ISS., y la procedencia por parte de la administración de la revocación de la pensión de invalidez.

?Se infiere del artículo 54 que, si tanto el Estado como los particulares están obligados a ofrecer habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, incluyendo los minusválidos, y si de otra parte, aquél debe de garantizarle a éstos "el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud", necesariamente ha de concluirse que cuando se capacitan para acceder o reingresar al mercado laboral deben gozar de las mismas condiciones laborales de los demás trabajadores para que no se rompa el principio de igualdad, condiciones que obviamente incluyen los derechos derivados de la seguridad social. La conducta asumida por el peticionario se encuentra amparada por la presunción de buena fe, pues no existe prueba dentro del expediente de la cual pueda deducirse que su afiliación al ISS se produjo en forma fraudulenta.

?Por las razones expuestas concluye la Sala, que no obstante existir en el presente caso un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es el proceso ordinario ante la justicia laboral concederá la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras el juez competente decide en definitiva si al demandante le asiste el derecho de continuar gozando de su pensión de invalidez. No cabe duda, que el perjuicio que se le podría causar al demandante tiene el carácter de irremediable, porque la no percepción de la pensión de invalidez que ha sido su único sustento durante 15 años, puede poner en peligro el derecho a la subsistencia, a la vida y a la salud del actor y de su familia.?* nota 7

· El ingreso a la actividad laboral de las personas con discapacidades no conlleva la pérdida de la pensión que ha adquirido.

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33, parcial, de la Ley 361 de 1997 por el cual se establece que el ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público. La Corte declaró exequible la expresión ?ni suspensión? contenida en el artículo 33 de la mencionada Ley, al argumentar que el derecho a la pensión surge del hecho de que la persona reunió una serie de requisitos e hizo aportes periódicos durante su vida laboral, con el fin de garantizar el amparo para él y su familia, contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. No es, entonces, ningún regalo del Estado, sino la retribución de lo que la persona cotizó al Sistema de Seguridad Social, bien fuere a través del régimen solidario de prima media con prestación definida o a través del régimen de ahorro individual, como lo prevé la Ley 100 de 1993.

Por ello, no existe ninguna razón constitucionalmente válida para afirmar que por posibles razones constitucionales resulta incompatible que una persona limitada no pueda percibir la pensión a la que legalmente tiene derecho y, a su vez, el salario producto de su incorporación a la vida laboral. Asunto distinto es que quien recibe pensión de invalidez debe someterse a revisión periódica, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión (art. 44 de la misma Ley).

En cualquiera de estas hipótesis resulta armónica con la disposición acusada, pues, si se extingue la pensión, no hay lugar a ninguna clase de suspensión al ingresar a la actividad laboral; si se disminuye, quiere decir que con mayor razón el limitado tiene motivos económicos y personales para ingresar a la actividad laboral lucrativa, por lo que no habría lugar a la suspensión; y si hay aumento, significa que la incapacidad laboral del limitado es mayor y tiene derecho a que si tiene oportunidad de ingresar a la actividad laboral, el Estado estimule este ingreso y cree las condiciones de privilegio encaminadas a lograr la integración social y laboral, por las razones de naturaleza constitucional. Con este mismo criterio, y sin que se viole el artículo 48 de la Constitución, sobre la supuesta vulneración del principio de solidaridad con el sistema de seguridad social, la ley permite que una persona, sin distinguir si el limitada o no, reciba pensión de sobreviviente y de vejez, o de invalidez y sobreviviente, ya que el punto a tener en cuenta es si la persona cotizó para que se le amparan estas contingencias cuando se cumpliera cualquiera de las mismas nota 8.

· Trabajadores con hijos mayores que sufran una discapacidad física o mental, tienen derecho a acceder a la pensión especial de vejez

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra la expresión ?menor de 18 años? contenida en el artículo 9º, inciso segundo del parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003, -por la cual se reforma algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993-. El actor consideró que tal expresión violaba el principio de igualdad por cuanto no permitía que accedieran a la pensión especial de vejez las madres trabajadoras de personas mayores de 18 años que sufrían una discapacidad física o mental. Sin embargo, la Corte Constitucional encontró que para el examen de constitucionalidad era necesario tener en cuenta en qué consistía dicho derecho y cuáles eran las condiciones legales para acceder y gozar de él.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797/03 tiene como finalidad hacer posible que las personas menores de edad, afectadas por una invalidez física o mental, sean cuidadas por su madre o, en el caso de que ella hubiera fallecido y el padre tuviere la patria potestad, por su padre, acudientes que en este caso tienen derecho a la pensión especial de vejez. Este tipo especial de pensión constituye una excepción a la exigencia general de haber alcanzado una determinada edad (en este momento, 60 años los hombres y 55 las mujeres) para poder acceder a la pensión de vejez. Es decir, la norma hace posible que las madres, o los padres, de las personas que padecen una invalidez física o mental puedan acceder a la pensión sin importar su edad.

De acuerdo con la norma, para acceder a este beneficio deben cumplirse cuatro condiciones: i) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; iii) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre ? o de su padre, si fuere el caso; y iv) que el hijo afectado por la invalidez sea menor de 18 años.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1. que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca en esa condición, según certificación médica, y continúe como dependiente de la madre; y 2. que ésta no se reincorpore a la fuerza laboral. De lo anterior de deriva también que el beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder acceder a la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea de los medios para subsistir. Por lo tanto, este aparte de la norma será declarado constitucional, en el entendido de que la dependencia de la madre debe ser de carácter económico.

En cuanto a la edad del hijo que padece una invalidez física o mental, la Corte manifestó que es claro que el fin perseguido por la norma es legítimo, puesto que persigue proteger de manera especial, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, a las personas que sufren una invalidez. Además, la norma persigue un fin importante para el ordenamiento jurídico, cual es el de garantizarle a los hijos discapacitados la atención que requieren tanto para poder llevar una vida digna como para su rehabilitación. De igual manera, el medio escogido es adecuado, puesto que a través de la pensión especial de vejez las madres podrán dispensar a sus hijos afectados por una invalidez los cuidados que requieren, lo cual seguramente redundará en su bienestar y desarrollo. Pues, el objetivo facilitarle a las madres el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ellas.

Puesto que una de las metas esenciales del beneficio es la de facilitar la rehabilitación de los niños no es razonable que este proceso de recuperación se traumatice por el simple hecho de que el hijo llegue a la mayoría de edad. Si el fin de la norma es precisamente facilitar la rehabilitación del niño discapacitado, lo propio es que ese proceso de rehabilitación pueda continuar en el tiempo, sin considerar la edad del hijo, hasta que éste pueda culminar su proceso e integrarse a la sociedad. En este punto, la diferenciación establecida en la norma alrededor de la edad no es efectivamente conducente para el alcanzar el fin buscado. Interrumpir el apoyo maternal en el proceso de rehabilitación cuando el hijo cumpla 18 años puede incluso demorar o frustrar el cabal logro del fin al cual apunta la norma parcialmente acusada.

Desde esta perspectiva, la limitación que establecía la expresión ?menor de 18 años? no es efectivamente conducente para obtener el fin perseguido por la disposición. La situación de los hijos inválidos que se encuentran en situaciones extremas de minusvalía no cambia necesariamente por el hecho de alcanzar una edad determinada, incluso cuando se trata de aquella que, convencional y constitucionalmente, es considerada como el comienzo de la madurez. Las razones anteriores conducen a la conclusión de que la expresión ?menor de 18 años? constituye una diferenciación que no permite que la norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin para el que fue creada, pues obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y dependientes económicamente de su madre. Por ello, y debido a los vacíos que se presentan en el Sistema de Seguridad Social, se declaró que la expresión ?menor de 18 años? vulneraba el principio de igualdad y, por lo tanto, es inconstitucional. nota 9

· No puede negarse el pago de una pensión cuando el beneficiario designa a personas diferentes para efectos de su cobro. Para pagos a terceros autorizados se requiere una autorización por cada mesada pensional

Al conocer de una acción de tutela impetrada a nombre de un ciudadano con discapacidad a quien le suspendieron el pago de la pensión de invalidez por haber otorgado poder a persona diferente de la que venía siendo autorizada para dicho cobro, la Corte expresó:

El beneficiario de una pensión de jubilación, vejez, invalidez o sobrevivientes, tiene la potestad de efectuar el cobro de forma directa, o extendiendo una autorización especial especificando cada mesada, para que el tercero designado por él pueda recibir esas sumas, quien deberá acompañar prueba de la supervivencia del beneficiario, de modo tal que se pueda impedir que se defraude al pensionado o al sistema en pensiones mediante pagos a personas no autorizadas o de pensionados fallecidos.

Cuando un tercero autorizado por el beneficiario de una pensión cumple con los requisitos señalados, no puede la entidad financiera con la cual se celebró el convenio negar el pago. Tampoco puede suspenderse el desembolso por la entidad obligada de cubrir esas prestaciones o la que ejecuta el encargo fiduciario, cuando el tercero designado por el pensionado cumple con los requisitos referidos.

Además, no pueden negarse los desembolsos cuando el beneficiario designa a personas diferentes para efectos de su cobro, pues como quedo señalado para los pagos a terceros autorizados se requiere una autorización por cada mesada pensional.

Las omisiones referidas no sólo afectan los derechos a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana del pensionado que se ve imposibilitado para cobrar personalmente su pensión al privarlo de esos dineros, sino que se impide que los pensionados que padezcan disminuciones físicas, sensoriales o síquicas, se rehabiliten e integren a la sociedad (art. 47 Const.).

En el caso concreto, independiente de si el autorizado antes era el padre y el autorizado ahora es el hermano, si un notario dio fe pública sobre la presentación personal de la autorización para el cobro de la pensión, que fue signada a ruego, y de la supervivencia del beneficiario, los requisitos legales exigidos se cumplieron, sin que se pudiese negar el desembolso por la entidad fiduciaria y muchos menos la negación al pago por el banco con el cual existe el convenio para tal fin. nota 10

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-159-93, reiterada por las Sentencias T-714-00, T-888-01, T-679-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-609-00
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1182-05
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-757-07
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-951-03
  6. Corte Constitucional, -Sentencia T-1291-05
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-144-95. En el mismo sentido ver T-1034-04
  8. Corte Constitucional, Sentencia C-072-03
  9. Corte Constitucional, Sentencia C-227-04
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-422-08
2.2.3. La reliquidación de una pensión de invalidez, originada en el dictamen médico laboral, debe respetar los derechos adquiridos en cuanto al salario base y los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento inicial

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la estrecha relación entre la pensión de invalidez y los derechos a la vida y al trabajo permiten afirmar su característica de derecho fundamental, que busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental es su condición de esenciales e irrenunciables. Ostenta igualmente el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de personas de la tercera edad o de disminuidos físicos, sensorial o psíquicos. Así que, cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social privan arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez, que le impida su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional por amenazar o lesionar de manera directa los derechos constitucionales.

De igual forma, tiene establecido la Corte que someter a un litigio laboral, a una persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y a su fuente de ingreso, resulta desproporcionadamente gravoso por los perjuicios que le ocasiona para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y por la disminución de su calidad de vida. En su lugar, cabe conceder la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de invalidez, en forma definitiva o transitoria de personas, cuando los derechos a la vida en condiciones dignas y su mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.

En el caso objeto de análisis, el accionante adquirió la pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo las condiciones del Decreto 3135 de 1968. Por tanto cualquier revisión que se haga de su pensión, originada en el dictamen médico laboral, que en la actualidad está a cargo de las Juntas de Invalidez, debe respetar lo determinado en las disposiciones que reconocieron la pensión inicial, como son el ingreso base y los factores para su liquidación, por configurar una situación consolidada para el pensionado que se deriva en un derecho adquirido, sin perjuicio que el dictamen médico que determinó la invalidez pueda ser sometido a revisión y su resultado tener como consecuencia el aumento o disminución de la pensión

De otra parte CAPRECOM, al reliquidar la pensión de invalidez del accionante derivada del concepto médico laboral, debe respetar los derechos adquiridos del accionante, que corresponden al salario base y los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento inicial.

Si bien, la pensión de jubilación era revisable en cuanto a su calificación, y como resultado de la misma era posible su reliquidación en atención a que el dictamen de invalidez bajó del 90% al 75%, para establecer el nuevo valor de la pensión, el salario base se debió liquidar como se había hecho al reconocerla, es decir, con el último sueldo que devengó el accionante, y aplicar a éste el nuevo porcentaje.

En relación con el descuento que se ordenó realizar, sobre el mayor valor recibido a partir de la fecha en que quedó en firme el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, esto es el 16 de febrero de 2002, y la ejecutoria de la Resolución 00338 de marzo 5 de 2003 que disminuyó el valor y reajustó la pensión de invalidez, sin perjuicio de reconocer la demora de la administración en expedir el correspondiente acto administrativo, es pertinente que, con base en la fecha de la ejecutoria del dictamen, proceda el reajuste de la pensión para adaptarse a las nuevas condiciones.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la condición del accionante, que sigue siendo de invalidez y tratándose además de una persona de 66 años, y que no puede afectarse su mínimo vital, los descuentos se deben hacer en un valor que no afecte éste, en un plazo mayor, y en tal sentido se establecerá en la sentencia.

La omisión de CAPRECOM al reliquidar la pensión de invalidez del accionante, sin tener en cuenta el derecho adquirido, y por tanto la obligación de respetar lo consagrado en las disposiciones legales que reconocieron su pensión, afectaron gravemente el derecho fundamental a la salud y a una vida digna; por tanto esta Sala de Revisión se pronunciará en forma definitiva sobre la manera como se debe reliquidar la pensión. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-494-08
2.2.3. La reliquidación de una pensión de invalidez debe respetar los derechos adquiridos en cuanto al salario base y los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento inicial

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la estrecha relación entre la pensión de invalidez y los derechos a la vida y al trabajo permiten afirmar su característica de derecho fundamental, que busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental es su condición de esenciales e irrenunciables. Ostenta igualmente el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de personas de la tercera edad o de disminuidos físicos, sensorial o psíquicos. Así que, cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social privan arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez, que le impida su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional por amenazar o lesionar de manera directa los derechos constitucionales.

De igual forma, tiene establecido la Corte que someter a un litigio laboral, a una persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y a su fuente de ingreso, resulta desproporcionadamente gravoso por los perjuicios que le ocasiona para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y por la disminución de su calidad de vida. En su lugar, cabe conceder la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de invalidez, en forma definitiva o transitoria de personas, cuando los derechos a la vida en condiciones dignas y su mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.

En el caso objeto de análisis, el accionante adquirió la pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo las condiciones del Decreto 3135 de 1968. Por tanto cualquier revisión que se haga de su pensión, originada en el dictamen médico laboral, que en la actualidad está a cargo de las Juntas de Invalidez, debe respetar lo determinado en las disposiciones que reconocieron la pensión inicial, como son el ingreso base y los factores para su liquidación, por configurar una situación consolidada para el pensionado que se deriva en un derecho adquirido, sin perjuicio que el dictamen médico que determinó la invalidez pueda ser sometido a revisión y su resultado tener como consecuencia el aumento o disminución de la pensión

De otra parte CAPRECOM, al reliquidar la pensión de invalidez del accionante derivada del concepto médico laboral, debe respetar los derechos adquiridos del accionante, que corresponden al salario base y los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento inicial.

Si bien, la pensión de jubilación era revisable en cuanto a su calificación, y como resultado de la misma era posible su reliquidación en atención a que el dictamen de invalidez bajó del 90% al 75%, para establecer el nuevo valor de la pensión, el salario base se debió liquidar como se había hecho al reconocerla, es decir, con el último sueldo que devengó el accionante, y aplicar a éste el nuevo porcentaje.

En relación con el descuento que se ordenó realizar, sobre el mayor valor recibido a partir de la fecha en que quedó en firme el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, esto es el 16 de febrero de 2002, y la ejecutoria de la Resolución 00338 de marzo 5 de 2003 que disminuyó el valor y reajustó la pensión de invalidez, sin perjuicio de reconocer la demora de la administración en expedir el correspondiente acto administrativo, es pertinente que, con base en la fecha de la ejecutoria del dictamen, proceda el reajuste de la pensión para adaptarse a las nuevas condiciones.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la condición del accionante, que sigue siendo de invalidez y tratándose además de una persona de 66 años, y que no puede afectarse su mínimo vital, los descuentos se deben hacer en un valor que no afecte éste, en un plazo mayor, y en tal sentido se establecerá en la sentencia.

La omisión de CAPRECOM al reliquidar la pensión de invalidez del accionante, sin tener en cuenta el derecho adquirido, y por tanto la obligación de respetar lo consagrado en las disposiciones legales que reconocieron su pensión, afectaron gravemente el derecho fundamental a la salud y a una vida digna; por tanto esta Sala de Revisión se pronunciará en forma definitiva sobre la manera como se debe reliquidar la pensión. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-494-08
2.2.4. Afectación a la seguridad social y al mínimo vital por la no cancelación de mesadas pensionales

Se vulneran los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de una persona con discapacidad por la falta de adopción de medidas que garanticen el pago efectivo e ininterrumpido de las mesadas pensionales a que tiene derecho. Es decir, que cuando se está frente a un caso donde se discuta la eventual vulneración de derechos fundamentales de personas sujetos de especial protección, como ocurre con la discapacidad de la hija de la accionante, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia, al punto de ser considerado que, en el caso de personas inválidas por causas físicas o psíquicas, el derecho a la sustitución pensional cobra el carácter de fundamental.

De ahí, que la no cancelación del valor de las mesadas, constituye una grave afectación al mínimo vital de la persona con discapacidad quien además reclama atenciones especiales dadas sus condiciones. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-404-07
2.2.5. Aplicación del principio de la confianza legítima para el reconocimiento de pensiones de invalidez

Un ciudadano con discapacidad, quien actuó por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra un tribunal superior por considerar que se vulneraron los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital así como la protección especial que otorga la Constitución a personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

La Corte Constitucional consideró que la pensión de invalidez constituía el único medio para que el peticionario derivara su subsistencia. Por lo tanto, en el asunto bajo examen cabía aplicar el principio de confianza legítima y, de esta manera, amparar el derecho que le asistía al señor por cuanto él había cumplido con los requisitos exigidos por la anterior legislación (artículo 6º del Decreto 758 de 1990) para acceder al pago de la pensión. El cambio de legislación había defraudado la confianza del señor respecto de la posibilidad de acceder a un derecho cuyo cumplimiento - bajo la legislación anterior ? podía exigir en el momento en que se presentara la invalidez. La nueva legislación, trajo consigo exigencias adicionales que el señor no podía cumplir por cuanto tenía 71 años de edad, se encontraba incapacitado y, por ende, excluido por entero del mercado laboral. Los requisitos añadidos por el artículo 39 de la Ley 100 ponían al señor en condiciones de absoluta indefensión.

La Corte estimó que cuando el derecho a disfrutar legítimamente de una pensión de invalidez era truncado, se debía rodear de la protección especial prevista en el artículo 13 superior a quienes solicitaran el amparo por vía de tutela, justamente por tratarse de personas con discapacidad y puestas, por tanto, en condiciones especiales de debilidad. Para ello, era necesario reparar en lo que significa la pensión de invalidez para quien ha perdido total o parcialmente su capacidad de trabajar y no cuenta con los medios que le permitan proveerse de los elementos que le garanticen llevar una vida con el mínimo de dignidad y de calidad.

Por lo anterior, procedió la Corte a inaplicar lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y a aplicar, en su lugar, lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990. Así las cosas, se amparó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del peticionario toda vez que el actor no sólo se encontraba en una situación de debilidad manifiesta y merecía la protección derivada del artículo 13 Superior, sino que de no reconocerse el pago de la pensión de invalidez se afectaría su derecho fundamental al mínimo vital y se desconocerían de manera ostensible los principios de favorabilidad, de progresividad en materia laboral así como el principio de confianza legítima. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1065-06
2.2.6. Pago de honorarios a juntas de calificación de invalidez

La Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 43 de la Ley 100 de 1993 estableció que a quien corresponde pagar el examen para calificar una invalidez es a la entidad de previsión o seguridad social correspondiente. nota 1

Posteriormente, al conocer de una acción de tutela instaurada por una persona a quien el seguro social se negaba a cubrir los costos de honorarios y desplazamiento por falta de presupuesto, la Corte reiteró que el trabajador que requiera una valoración médica para determinar su incapacidad laboral, no debe asumir los costos de los honorarios de los miembros de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez, sino que éstos deben ser sufragados por la entidad de previsión o seguridad social o la administradora de riesgos o por la compañía de seguros, a la que se encuentre vinculado. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-164-00. En el mismo sentido ver la Sentencia T-701-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-002-07
2.2.7. Calificación de la invalidez de la persona con discapacidad

· La pensión de invalidez debe ser pagada por la entidad que resulte responsable según el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez y hasta tanto el juez laboral competente no disponga otra cosa

Ante la suspensión del pago de la pensión de invalidez, la continuidad de su discapacidad y la grave afectación de su derecho al mínimo vital, Deunice Muñoz Vélez, cónyuge del señor Wilson Agudelo Serna, actuando como agente oficiosa interpuso acción de tutela contra Suratep para que se reanudara el pago de la mesada pensional por invalidez. Aclara la demandante que su esposo y su grupo familiar ? dos hijos menores ? están desprotegidos y sus derechos fundamentales violados por SURATEP, la cual se niega a admitir el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que catalogó el accidente sufrido por su esposo como de origen laboral.

La Corte señaló que (1) cuando no está en duda que la persona discapacitada es titular de la pensión y lo que se discute es cuál de las entidades aseguradoras es responsable de la obligación, debe pagar, al menos transitoriamente, la entidad que resulte responsable según el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez y hasta tanto el juez laboral competente no disponga otra cosa; (2) quien debe acudir a la jurisdicción ordinaria si no está conforme con una decisión de la Junta de Calificación de Invalidez sobre el origen de un determinado accidente, es la entidad o la persona afectada por dicho dictamen; (3) si el juez laboral accede a las pretensiones de la empresa demandante, ésta deberá continuar con el pago de la pensión hasta que la otra empresa asuma efectivamente el pago de la mesada. Sin embargo, tendrá pleno derecho a repetir contra la empresa finalmente responsable, por el pago de todas las mesadas pagadas y los perjuicios eventualmente sufridos. En efecto, el derecho al pago de la pensión, es decir, el derecho al mínimo vital, no puede quedar en ningún momento desprotegido. nota 1

· Honorarios de la Junta de calificación de invalidez deben ser cubiertos por las E.P.S.

El ISS le solicitó al accionante, luego de que en la primera evaluación se le diagnosticó un 0% de incapacidad, que cancelara los honorarios de la Junta de Invalidez para realizarle la segunda evaluación. Esta exigencia se encontraba planteada en el artículo 43 del Decreto 1295 de 1994, el cual fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, nota 2por que el ejercicio de los derechos de los trabajadores que han sufrido mengua en su capacidad laboral no puede supeditarse a que ellos gocen de una situación financiera solvente que les permita sufragar los gastos que genere la evaluación de las juntas de calificación de invalidez, por lo que quien debe incurrir en ese gasto es la EPS a la que el trabajador se encuentre afiliado. nota 3

En un caso similar, El actor solicitó a una administradora de salud que le hiciera una valoración de la incapacidad permanente que lo afectaba, que nunca se realizó. El señor entabló una acción de tutela contra la Junta calificadora de invalidez. La Corte negó la protección pues señaló que, por ley, los honorarios de los miembros de la Comisión deben ser pagados por la entidad de seguridad social o por la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante. Por tanto, si no se efectuaba la respectiva consignación por parte de la EPS, la Junta no estaba en la obligación de prestar sus servicios. nota 4

· No puede condicionarse la prestación de los servicios en materia de seguridad social al pago de la evaluación de una incapacidad

Un padre en representación de su hija que padece de sordomudez, instauró acción de tutela contra el Seguro Social, al negarse a realizarle la calificación de invalidez con el fin de incluirla como beneficiaria de los servicios de salud de su padre pensionado, con el argumento de que debe cancelar los honorarios a la Junta de Calificación de Invalidez.

La Corte Constitucional consideró que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 la cobertura familiar de los servicios de salud comprende los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado. Los hijos con incapacidad permanente producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurables que impidan su capacidad de trabajo de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia tienen derecho a ser considerados miembros del grupo familiar. La incapacidad deberá acreditarse mediante certificado expedido por un médico autorizado por la respectiva EPS.

El derecho a la seguridad social es un servicio público que debe ser protegido por el Estado en aras a garantizar el goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La Constitución nacional no exige para la concretización de una eficiente política de seguridad social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos capacidad financiera alguna ni exigen que paguen para que puedan tener derecho a la evaluación de su incapacidad. En consecuencia, no puede condicionarse la prestación de los servicios en materia de seguridad social al pago de la evaluación de una incapacidad.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los honorarios de las Comisiones Interdisciplinarias que califican en primera instancia la invalidez y determinan su origen, serán pagados por la entidad de previsión social o la administradora a la que esté afiliado el solicitante.

Para el caso de la calificación de invalidez cuando se trata del acceso a los servicios de salud de una persona con el fin de lograr la inscripción como beneficiaria de dichos servicios, en su condición de persona con problemas de sordomudez, corresponde en el caso concreto al Seguro Social el pago de los honorarios.

En consecuencia, la Corte considera que la entidad demandada ha sido negligente al no realizar los trámites para la eventual inscripción de la hija del accionante como beneficiaria de los servicios de salud.

Por lo tanto concede el amparo solicitado al derecho fundamental a la seguridad social, ordenado al Seguro Social, cubra los costos de la calificación de la invalidez y si del resultado de la calificación se desprende un efectivo estado de invalidez proceda a la afiliación como beneficiaria de los servicios de salud de su padre pensionado. nota 5

· Derecho del trabajador materialmente inválido a que se tengan en cuenta patologías anteriores para la calificación del grado de invalidez que padece

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, el cual señalaba que la existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado de incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.

Evidencia la Corte Constitucional que de la norma acusada se desprende la posible existencia al interior del Sistema General de Seguridad Social, de un individuo que puede estar materialmente inválido sin la protección adecuada a su incapacidad, que no es otra que la pensión de invalidez. En efecto, al prohibir la norma que se aumente el grado de incapacidad con base en patologías anteriores, está desconociendo la realidad física del trabajador a proteger, para darle prioridad al formalismo de asunción del riesgo creado. Esta prohibición viola el Art. 1 numeral 2 literal a) de la ?Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad? aprobada en Colombia a través de la ley 762 de 2002

En segundo lugar, los postulados del Estado Social de Derecho como principio fundante del Estado colombiano, denotan la protección especial al trabajo (en tanto valor axiológico, principio constitucional y derecho fundamental) y al derecho a la seguridad social como servicio público en cabeza del Estado. En este orden de ideas, tanto el primero como el segundo, deben estar en concordancia con la salvaguarda reforzada que la misma Constitución ha indicado en cabeza de las personas con discapacidad y disminuidos físicos. Lo anterior, con el propósito de hacer valer su dignidad humana.

En tercer lugar, el sistema general de riegos profesionales, es uno de los sistemas esenciales del Sistema General de Seguridad Social. Dicho sistema esta básicamente sustentado en la relación laboral que existe entre el trabajador y el empleador. Este especial sistema de seguro funciona bajo el supuesto que todos los trabajadores deben ser afiliados, pero no todos sufren siniestros. En consecuencia, puede presentarse que ninguno quede inválido o que pocos queden inválidos. Por eso, en últimas y para el tema del que se hace referencia, el sistema general de riesgos profesionales pretende asegurar la invalidez. En consecuencia, de un lado debe afirmarse que, cuando el patrono cotiza el riesgo, lo hace independientemente que éste se produzca o no, para él es indiferente la ocurrencia del riesgo y paga el seguro aún cuando este no exista.

En cuarto lugar, ante la posible existencia al interior del sistema de un individuo materialmente inválido , el cual goza de una protección no solo especial sino igualmente reforzada a la luz de la Constitución Nacional, al cual debe respetársele su dignidad humana y al cual debe hacérsele efectivo su derecho de seguridad social; haciendo uso del principio según el cual las relaciones laborales deben guiarse por la realidad más que por los formalismos; constata esta Corporación que existe una contradicción entre la norma demandada y los postulados Constitucionales.

En efecto, el sistema de seguridad social fundado en la Constitución y desarrollado en la ley, tiene como fin primordial el respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida de los individuos, con base en que el trabajo es un valor esencial y un principio fundante del Estado colombiano, además de ser un derecho fundamental de los trabajadores, elementos esencial del Estado Social de Derecho. El sistema de seguridad social concerniente en la protección de riesgos profesionales, es un sistema de seguro en el cual se establece una discriminación entre los trabajadores asegurados al sistema de riesgos profesionales , pues a pesar de que la empresa y el trabajador cotizan en forma total al sistema , como lo hacen todos los asegurados, al trabajador que sufre un accidente de trabajo o disminuye sensiblemente su capacidad laboral, no le tienen en cuenta para calificar el grado de invalidez condiciones de salud anteriores, lo cual viola el derecho a la igualdad y los principios de irrenunciabilidad, universalidad, solidaridad y obligatoriedad de la seguridad social consagrados en el artículo 48 Constitucional.

Concluye la Corte que el parágrafo acusado, al prohibir que se aumente el grado de incapacidad con base en patologías anteriores, está desconociendo la realidad física del trabajador a proteger, que materialmente es inválido, pero carecería de la protección adecuada a su incapacidad, conforme los consagran los artículos 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política. Por consiguiente, se declarará la inexequibilidad del parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 776 de 2002. nota 6

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-726-07
  2. Corte Constitucional, El artículo referido fue declarado inexequible en sentencia C-164-00
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1040-00
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-124-00
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-287-06
  6. Corte Constitucional, Sentencia C-425-05
2.2.8. Prohibición de hacer más gravosas o regresivas las condiciones para acceder a la pensión de invalidéz

Si con ocasión de un cambio normativo del régimen pensional se hacen más gravosas o regresivas las condiciones para acceder a la pensión de invalidez a una persona con discapacidad, entonces se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la igualdad, a los principios de la dignidad humana y de favorabilidad. nota 1

En otra sentencia, la Corte expresó que se vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de dos personas con discapacidad, al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar los requisitos contemplados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en un caso, y en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en el otro.

La Corte Constitucional ha señalado respecto al principio de progresividad de los derechos sociales que ?los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto i) no puede desconocer derechos adquiridos y ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.

En cumplimiento de este principio el Congreso deberá establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas y hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población, al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social.

la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de invalido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez.

la Corte realizó un análisis de la regresividad de la norma en cuestión y concluyó que con la nueva norma i) se impusieron requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, ii) se afectó a personas con discapacidad que merecen especial protección por parte del Estado y iii) la norma carece de justificación legislativa, pues la finalidad de la Ley 860 de 2003 consistía en generar una cultura de afiliación al sistema y la reducción de los fraudes al mismo, objetivo que no por ser loable deja de ser desproporcionado.

Por lo anterior, se ordenó al Instituto de Seguros Sociales, que expida una nueva resolución para resolver las peticiones de reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando para uno de los casos el artículo 6 del Decreto 758 de 1990 y, para el otro, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, sin perjuicio de la compensación a que hubiere lugar frente a la indemnización sustitutiva. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1064-06
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-383-09. En el mismo sentido ver las sentencias T-641-07 y T-1072-07
2.2.9. Relevancia constitucional para el reconocimiento y pago de pensiones.

Se vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de una persona con discapacidad cuando un Fondo de Pensiones niega el reconocimiento de la pensión de invalidez aduciendo la primacía a una serie de formalidades de trámite sobre unas cotizaciones realizadas, a pesar del cumplimiento de los requisitos fijados por la ley por parte del accionante.
La jurisprudencia ha dispuesto que el reconocimiento y pago de la pensión puede llegar a superar el rango de un conflicto legal y adquirir plena relevancia constitucional. Esto es, cuando se constata la inminencia de un perjuicio iusfundamental irremediable que para se de, debe acreditarse: (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
Precedente constitucional que además debe considerar las circunstancias particulares del accionante que resulten relevantes para la determinación del perjuicio. Esto resulta particularmente especial cuando se trata de aquellos sujetos que la Constitución ha dispuesto que gozan de una especial protección, pues ésta circunstancia tiene una incidencia directa sobre la intensidad en el análisis, ya que para la Corte la debilidad manifiesta de este grupo poblacional obliga a un tratamiento preferente en términos de acceso a la administración de justicia.
Por lo cual, la Corte concluyó que la actuación del Fondo de Pensiones desconoció los derechos fundamentales de la accionante dado que cumplía con todos los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para la procedencia excepcional de la tutela en casos de reconocimiento de mesadas pensionales. Ordenando el amparo del derecho fundamental al mínimo vital y en consecuencia el reconocimiento inmediato de la pensión de invalidez a que tiene derecho la accionante. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1048-07
2.2.10. Deber positivo de trato especial para el pago de la mesada pensional

Se vulnera el derecho al mínimo vital de una persona de la tercera edad con una discapacidad de atrofia muscular severa que le impiden la movilidad, cuando una entidad financiera se niega a enviar al domicilio del señor a uno de sus funcionarios, para que tome la huella dactilar de éste y de esta manera hacer efectivo el pago de la pensión.

La Corte señaló que la función de la Banca constituye un verdadero servicio público, en la medida en que su funcionamiento está ligado con la captación de recursos públicos y vinculados de manera directa con el interés general; interés que tiene un especial realce constitucional cuando se trata del pago de una pensión a alguien que tiene la calidad de ser un sujeto doblemente protegido por la constitución al estar en estado de invalidez y pertenecer a la tercera edad, pues, estos servicios, los financieros, deben procuran el bienestar de la sociedad estructurándose como uno de los elementos centrales del Estado Social de Derecho. Al respecto la Corte ha recordado que recaudar dinero del público es un privilegio que impone deberes sociales teniendo en cuenta la posición de indefensión en la que se encuentran los usuarios del sistema. Por lo tanto se ordena al Banco Comercial envíe a uno de sus funcionario, una vez al mes, al domicilio del señor para tomarle la impresión de la huella dactilar para el pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho; así como el interesado dispondrá del un término máximo de cuatro meses para sea iniciado el proceso de interdicción y, una vez iniciado tal proceso, la protección constitucional transitoria se extenderá durante nueve meses más. En caso de que no se inicie el proceso de interdicción, la protección transitoria cesará al finalizar los cuatro meses referidos. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-172-07
2.2.11. Pago de la mesada pensional de quien, por su estado de inconciencia, no puede acudir personalmente a la entidad financiera, ni autorizar u otorgar poder, para el efecto

Una señora instaura acción de tutela, a nombre propio y en representación de su cónyuge, en contra de Bancafe hoy Granbanco S.A., con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales, porque la accionada no le permite retirar la mesada pensional consignada a su esposo, dado que éste no puede autorizar la transacción.

Manifiesta la accionante que su esposo, ?pensionado del ejército nacional (..) se encuentra hospitalizado en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Pablo Tobón Uribe, en estado crítico con perdida de la conciencia y sin reacción neurológica alguna (..). ?

Señala que ?de la pensión de mi marido vivimos yo, mi esposo, una hija discapacitada con retraso mental y tres nietos a los que le colaboramos, porque los abandonó su madre.?

Agrega que, con miras a que se le permita acceder a la mesada pensional, ?se llevó un funcionario de la notaria 28 de Medellín, quien dio fe de vida de mi esposo y le tomó la huella, no obstante la gerente de Bancafe (..) dice que requiere de la firma de él para retirar la pensión o en su defecto del otorgamiento de un poder a mi nombre, que como ya lo expliqué es imposible por su estado actual?.

En consecuencia solicita el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales y los de su cónyuge a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los que considera vulnerados por la gerente de Bancafe hoy Granbanco S.A.

Para la Corte, las personas que padecen estados temporales pero reversibles de inconciencia, si bien no cumplen con las condiciones para ser sometidas a guarda o curaduría, requieren, al igual que el enfermo persistente, de medidas que permitan a quienes velan por su persona e intereses asistirlas efectivamente e incluso representarlos transitoriamente, de ser ello preciso.

De manera que corresponde a los jueces de tutela, dada la competencia constitucional que les ha sido asignada, relacionada con la protección de los derechos fundamentales de los asociados y en ausencia de un mecanismo eficaz establecido para el efecto, autorizar el pago de la mesada pensional de quien, por su estado de inconciencia, no puede acudir personalmente a la entidad financiera, ni autorizar u otorgar poder, para el efecto. Lo anterior como una solución temporal, porque frente a estados irreversibles lo conducente tiene que ver con iniciar el proceso de interdicción correspondiente, previo el concepto médico que así lo indique.

La Corte fundamenta su decisión en el artículo 13 de la Constitución Política, que es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 85 de la Carta y ordena a las autoridades adoptar medidas a favor de aquellas personas que por su condición física o mental se encuentran en estado de debilidad manifiesta, y en razón de que el ordenamiento es prolijo en disposiciones que confieren a los jueces márgenes de actuación tendientes a procurar la asistencia y de ser necesaria la representación de quienes, debido a sus limitaciones, no pueden administrar sus bienes, ni hacerles frente a sus responsabilidades. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-449-07
2.2.12. Prohibición de negar pensión de invalidéz por aplicación de norma existente al momento de la estructuración de la invalidéz que imponía condiciones más gravosas que la vigente al momento de la decisión

Se vulneran los derechos fundamentales de un trabajador que ha sido separado de su cargo por una discapacidad adquirida por un accidente de trabajo y quien se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, cuando la administradora niega la pensión de invalidez fundada en una norma que si bien estaba vigente al momento de estructuración de la invalidez, impone condiciones más gravosas que las contenidas en la legislación precedente. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-043-07
2.2.13. Semanas cotizadas extemporáneamente deben ser tenidas en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

Se vulneran los derechos fundamentales de un trabajador que ha sido separado de su cargo por una discapacidad adquirida por un accidente de trabajo y quien se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, cuando la administradora niega la pensión de invalidez fundada en una norma que si bien estaba vigente al momento de estructuración de la invalidez, impone condiciones más gravosas que las contenidas en la legislación precedente. nota 1Se vulnera los derechos fundamentales de una persona con discapacidad cuendo el ISS le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, con el argumento de que no cumplir con el número de semanas exigidas previas a la estructuración de la invalidez y existir mora en el pago de los aportes.

Al respecto la Corte manifestó, que en el caso de las personas con limitaciones físicas psíquicas o sensoriales y con el fin de que puedan satisfacer sus derechos fundamentales, y lograr la efectiva igualdad material (art. 13 C.P.), son acreedores de una especial protección dentro de un Estado Social de Derecho y en tal medida, las autoridades tienen el deber de garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales. Imponiendo al Estado: i) la obligación de otorgar un trato diferente y de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Nacional (art. 2 C. N.); ii) la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica ica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 C. N.); y iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47, 54 C. N.).
De esta manera, las autoridades deben obrar frente a las personas que merecen especial protección, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, de manera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, de tal forma que se materialice la intención del constituyente y se busque garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales.

Por lo anterior, se ordenó al Instituto de Seguros Sociales expedir un nuevo acto administrativo en el que tenga en cuenta la totalidad de semanas laboradas por la accionante, dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, así éstas hubieran sido pagadas al I.S.S. extemporáneamente, por la empleadora.[nota ]

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-498-08
2.2.14. Incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de vejez

· Incompatibilidad de la dos pensiones de acuerdo con la ley.

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. En él se relacionan, entre las Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a los pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier entidad del sector público. La Corte declaró exequible el articulo demandado pues argumentó que la pensión de invalidez y la de vejez pretenden proteger a la persona frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales. Como las dos pensiones tienen la misma finalidad, se busca que una misma persona no acumule las dos pensiones. Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, pues al no permitir el doble amparo por la misma razón, se busca proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos. nota 1

· Doble cotización por parte del trabajador para acceder a las dos pensiones y derecho de petición.

El ISS le reconoció a un trabajador, una pensión por incapacidad permanente derivada de un accidente de trabajo. Sin embargo, el señor continuó laborando y cotizando al ISS, con el objeto de poder acceder a la pensión de vejez, pues el monto de la pensión de invalidez era muy bajo. El actor solicitó al ISS la devolución e indemnización de los aportes efectuados o el pago de la pensión. La Corte encontró que no procedía el amparo, pues por lo general se ha otorgado para garantizar el pago oportuno de mesadas pensionales, en el caso de las personas de la tercera edad en el que se considere afectado su mínimo vital, como quiera que se trata de personas que no tienen otro ingreso para su sostenimiento y el de su familia y no están en condiciones de trabajar. La acción de tutela no procedía para ordenar el reconocimiento de pensiones, pues la tutela tiene carácter subsidiario frente a otros medios ordinarios (juzgados laborales) para reclamar estos derechos. La Corte concedió el amparo frente al derecho de petición, pues el ISS debía responder la solicitud presentada por el actor, y ésta debía ser una respuesta pronta y oportuna, resolviendo de fondo acerca de lo solicitado, sin que ello significara que la entidad estuviera obligada a decidir de manera positiva la pretensión. nota 2

· Protección temporal al deber de pago de las dos pensiones

La empresa le comunicó al actor que le suspendía el pago de la pensión de jubilación debido a que el ISS le había concedido una pensión de invalidez, por la suma de un salario mínimo. La Corte ordenó que se le mantuviera el pago de las dos pensiones, pues de no ser así se estaría afectando el mínimo vital del recurrente, pues las mesadas que percibía son su único ingreso y las dos son pequeñas cantidades, que sumadas difícilmente alcanzan para cubrir los gastos personales del actor. El mínimo vital no se tenía que "medir" por el salario mínimo legal, pues la realidad demostraba que este no era realmente suficiente para las cubrir las necesidades básicas y menos las de un anciano. nota 3

· La noción de independencia económica no debe ser interpretada en contra de la persona con discapacidad

Una señor inválido en más del 50%, interpone tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tras la extinción de su derecho al pago de una cuota de sustitución pensional, por considerar que el actor cuenta con independencia económica proveniente de una segunda pensión que recibe del ISS. La Corte señaló que las normas que regulan la situación de personas con incapacidad física, deben interpretarse a su favor, y ello supone que no puedan desconocerse sus circunstancias particulares. Por lo tanto, la noción de independencia económica no puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario mínimo, sino que debe considerarse como la capacidad de que dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas, lo que no ocurre en el caso que el monto de la pensión adicional de la persona con discapacidad sea de la tercera parte de un salario mínimo. En consecuencia, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que incluya nuevamente al tutelante en la nómina de pago de pensiones, y restablezca el pago de la misma, así como también cancele las mesadas dejadas de pagar desde la fecha en que estas le fueron suspendidas nota 4.

· Suspensión unilateral de la sustitución pensional viola el derecho al debido proceso de la persona con discapacidad

La actora interpuso la tutela en representación de su hijo con discapacidad esquizofrenico. Consideró que le habían sido violados sus derechos al debido proceso y a la vida digna por parte de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, que suspendió sin notificación previa el pago de la sustitución pensional de que era sujeto, al configurarse una causal de suspensión por cuanto el actor gozaba de una segunda pensión por parte de Cajanal, lo cual lo hacía económicamente independiente. De acuerdo con la Corte Constitucional la tutela es procedente para la protección del derecho al debido proceso, potencialmente violado por un acto administrativo que priva a una persona sin su consentimiento del goce efectivo de una situación jurídica, pues pese a existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ella no resulta idónea cuando de la decisión depende la vida digna de un disminuido psíquico protegido especialmente por la Constitución.

Adicionalmente, determinó la Corte, que la causal de doble asignación del Estado no es razón suficiente para la suspensión del pago de la pensión en este caso, pues la regla general de la prohibición al pago de doble asignación pública encuentra expresa excepción en la sustitución pensional establecida por el artículo 128 de la Constitución política y la Ley 4 de 1992. Finalmente, la Corte señaló que la independencia económica tampoco es causa válida en este caso, al precisar que aquella no se podría interpretar como recibir otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente, dependía de otra asignación. La independencia económica se refiere a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio. La Sala reiteró la jurisprudencia en cuanto que la suspensión unilateral del pago pensional sin que medie notificación y consentimiento expreso del beneficiario, atentaba contra el derecho fundamental al debido proceso y ordenó reiniciar el pago de la pensión y la asistencia médica, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir nota 5

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-674-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-118-01 Reiterada por la Sentencia T-491-01
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-156-00
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-574-02
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-281-02
2.2.15. Deber de otorgar el mayor valor entre dos pensiones

Se vulnera el derecho al mínimo vital en conexidad con el derecho a la seguridad social de una persona con discapacidad en situación de extrema vulnerabilidad, dado el alto grado de invalidez que padece (90%) dependiendo completamente de terceros para atender sus mínimas necesidades, cuando se le niega la pensión de mayor valor a que tiene derecho, entre pensión de sobreviviente o pensión de invalidez, en aras de proteger los derechos de sujeto de especial protección e impidiendo la afectación de su mínimo vital.
Dejando a la elección de la accionante en su calidad de guardador de la persona con discapacidad de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que sea ésta quien resuelva sobre la posibilidad de acumulación de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-389-07
2.2.16. Sustitución pensional

· Derecho a la sustitución pensional de la persona con discapacidad.

?La Corte Constitucional concedió transitoriamente la tutela de los derechos al mínimo vital y la igualdad, de una mujer a quien se negó el derecho a la sustitución pensional, quien padece desde la infancia el "síndrome mental orgánico crónico", lo cual la hace absolutamente incapaz. La Corte al disponer proferir el acto administrativo que reconoce y sustituye el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su padre, indicó que resultaba meridianamente claro que la actora tenía derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona que, desde entonces, sufre una enfermedad que la incapacita, totalmente, para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otra entrada que le permita su congrua subsistencia. La atención médica -e incluso el derecho a la pensión- constituyen condición necesaria para que la demandante pueda gozar de una vida digna y, en consecuencia, tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia.?* nota 1

· Importancia de sustitución pensional para una persona con discapacidad

?Una persona que sufre epilepsia y trastorno mental solicitó a una Caja de Previsión Municipal que se le otorgara la sustitución pensional de su fallecido padre, y que en consecuencia se le prestara los servicios médicos a los cuales cree tener derecho. La Corte Constitucional sostiene que dado que se trata de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle, injustificadamente, su derecho a la sustitución pensional, equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía - en este caso, en grado reducido pero no inexistente - de la actora una decisión en el sentido anotado vulneraría el mandato contenido en el último inciso del artículo 13 de la Constitución, toda vez que quien no interpuso en forma oportuna los recursos administrativos pertinentes que le hubieran permitido acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, es una persona que sufre de un grave retraso mental, se le han vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad. Sería a todas luces irrazonable y contraproducente que la Corte hiciera prevalecer, en el presente caso, una regla de carácter formal que persigue, básicamente, la eficiencia en el funcionamiento de la administración de justicia, sobre los derechos fundamentales antes mencionados.?* nota 2

· Deber de continuidad en el pago de la sustitución pensional y en la prestación de la atención médica

?A una persona inválida, mayor de edad que padece una lesión desde hace treinta años, y ha disfrutado de la sustitución pensional, por espacio de siete (7) años ésta se le dejó de pagar oportunamente. Lo anterior, según la Corte Constitucional, entraña un desconocimiento al derecho a ser tratado de modo especial por encontrarse el ciudadano incapacitado en una situación de desventaja frente a otras personas. En el caso de las personas que están disfrutando de una sustitución pensional por invalidez, es claro que se hallan en condiciones de inferioridad respecto de los demás miembros de la comunidad, ya que ven disminuida su capacidad laboral, máxime si dependen de los recursos económicos provenientes de la mesada pensional para atender sus necesidades físicas y económicas más apremiantes, por lo cual no resulta justo abandonarlos en esta etapa de su vida, cuando necesitan todo el apoyo, dadas las especiales condiciones en que se encuentran, porque ello rompería el principio de igualdad material que también condiciona los derechos derivados de la seguridad social.?* nota 3

?Las hermanas de una persona con enfermedad mental instauran en su nombre acción de tutela contra la Caja de Previsión Social, que le suspendió la sustitución pensional y con ello, los derechos de atención médica. La Corte Constitucional sostiene que es deber del Estado prestar asistencia a la persona por quien se interpone la tutela de manera urgente, asistencia y protección. Por lo tanto, ordena a la Caja de previsión Social de Bogotá reembolsar el derecho a las mesadas dejadas de percibir por la afectada. Señala la Corte que cuando una persona se encuentra en un estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. El Estado debe dar un trato especial a los débiles, en forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en este caso se acude al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual según sus necesidades.

?Como la necesidad de la persona en cuyo favor se interpone la tutela es mayor que la del común de las personas, la protección debe ser mayor, y en tal virtud es especial, porque las circunstancias determinan un trato de preferencia. Como la igualdad consiste en la proporcionalidad equivalente entre dos o más realidades, es justo que el Estado mengüe al máximo la desigualdad en que se hallan las personas más débiles, de manera que la intervención de aquel sea adecuada, con el fin de lograr la igualdad real y efectiva que ordena el artículo 13 superior. El Estado existe, precisamente, para aliviar en la medida que le sea posible, la humillación y miseria humanas; y en consecuencia no puede ser indiferente ante el abandono extremo en que se encuentra uno de sus miembros, porque no puede haber bien común si uno de los componentes del todo social está afectado de manera grave. No hay justificación alguna para desamparar a cualquier persona humana, ya que ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, es fin y no medio.?* nota 4

Al fallecer el padre de una menor que presentaba retardo psicomotor y otra patología, ella adquirió el derecho a una sustitución pensional y a la atención médica en salud. Sin embargo, le fueron extinguidos ambos derechos al cumplir la mayoría de edad, pese a persistir las causas de su invalidez. La Sala estimó que es indispensable conceder la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de neutralizar cualquier posibilidad de que la joven quede desprotegida en algún momento, no solamente en lo que atañe a la seguridad social en salud, sino en lo que al aspecto económico se refiere, porque en su condición de disminuida física y psíquica, es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por invalidez. Para la protección de sus derechos fundamentales, se ordenó al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, que incluyera de nuevo en la nómina de beneficiarios de la pensión de sobreviviente a la joven y que siguiera pagando la prestación en los términos que le fue reconocida, hasta que se determinara si la mencionada tenía derecho o no a la pensión de sobreviviente por invalidez. Por consiguiente, dentro del mismo término, deberá ser incluida como beneficiaria directa de la prestación de los servicios de salud a que tiene derecho nota 5.

· Derecho de una persona con discapacidad a gozar de la sustitución pensional de su hermano.

La curadora de una persona de la tercera edad con retardo mental congénito, que no podía decidir por sí misma y que fue declarada inválida permanente por la Caja Nacional de Previsión, instauró acción de tutela contra esta Entidad por haberle negado a su representado la sustitución de pensión de un hermano, tras la muerte de la madre. Señaló la demandante que por razón de sus precarios recursos económicos no podía brindarle a su representado todos los cuidados que él requiere. La Corte advirtió que una interpretación inicial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 llevaría a la conclusión de que el demandante no ostentaba la calidad de beneficiario de su hermano por haberle sido reconocida inicialmente la sustitución pensional a un beneficiario con mejor derecho -su madre- quedando en consecuencia él excluido. Sin embargo, razones de equidad y de justicia le permitieron a la Sala arribar a la conclusión contraria, y por ende, a sostener que era preciso la protección de sus derechos por vía de tutela en tanto obligaba para este caso que la controversia trascienda los dictados meramente legales y el fallo que revisó las decisiones proferidas en este caso, se analizara desde una perspectiva constitucional por encontrarse comprometida la efectiva garantía de ciertos derechos fundamentales.

Las razones de justicia y de equidad que dieron lugar a tal determinación se sustentaban en los siguientes hechos: 1. Aún cuando el demandante no fue beneficiario directo del causante, de conformidad con el literal d) del propio artículo 47 de la Ley 100 de 1993, éste mantenía la condición de beneficiario en el último orden. 2. En vida del causante, dependió económicamente de él y luego de su muerte también, a través de la sustitución pensional reconocida a su madre quien proveía lo necesario para su sostenimiento. 3. A lo anterior se agregó su demostrado estado de incapacidad total (se trata de un interdicto así declarado por sentencia), su condición de persona de la tercera edad (65 años) y la incapacidad económica de éste y de su curadora, quien no estaba en capacidad de brindarle la manutención y los cuidados especiales y permanentes que requería por razón de su condición física y mental.

Para la Corte, en la medida en que se trataba de una persona que no contaba con ninguna fuente de ingresos y que no tenía la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. El principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.

Cuando se trata de un derecho pensional dejado de reconocer, ?son las condiciones específicas del prestatario, y no la naturaleza de la prestación, lo que posibilita conceder o negar el amparo constitucional.? De este modo, el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta requiere el amparo urgente de sus derechos, dada la gravedad del perjuicio que afronta. En consecuencia, lo procedente en este caso es revocar las decisiones de instancia, que se apartaron de los dictados constitucionales, y en tanto se trata de una persona con discapacidad de la tercera edad, se concederá la tutela como mecanismo definitivo, para que la entidad accionada revoque la resolución y profiera acto administrativo mediante el cual resuelva nuevamente y de manera favorable el derecho que le asiste al señor a gozar de la pensión de su fallecido hermano nota 6.

En otro caso, expresò la Corte que se vulneran los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la protección especial a la que tienen derecho las personas de la tercera edad, afectadas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales, cuando un Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones se niega a reconocer como beneficiaria sustituta a una persona con discapacidad de la pensión que devengaba su hermana soltera, de la cual dependía totalmente.

La Corte ha manifestado que cuando desconocen los Jueces de instancia i) que las opiniones de los expertos que integran las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, si bien se requieren en todos los asuntos para dirimir controversias pensionales, no son definitivas y ii) que en el expediente obra un dictamen autorizado, emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que da cuenta de la incapacidad absoluta y permanente que aqueja a la persona con discapacidad desde su infancia. Se debe acoger lo que según la experiencia indica que quien adolece de limitaciones motoras, del lenguaje y cognitivas, debe afrontar un desarrollo caracterizado por la demora en la adquisición de habilidades, al punto que no puede asistir a la escuela primaria y requiere de asistencia permanente para satisfacer sus necesidades básicas, aunado a los setenta años donde no puede gozar de una capacidad laboral superior al 50%, como lo dictaminó la Junta Regional que calificó la invalidez que padece la implicada.

De ahí, que la Corte determinó que la entidad demandada reconsiderará la Resolución, esta vez con la audiencia del curador provisional de la señora con discapacidad teniendo presente, además de la opinión de los expertos que conforman la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el dictamen de medicina legal y las evidencias que obran en el expediente, es decir las declaraciones y testimonios, y disponga lo conducente para que la pensionada sustituta sea afiliada a una entidad promotora de salud, como corresponde. nota 7

· No se puede suspender el pago de una pensión sin el consentimiento de su titular

Una madre en su calidad de curadora de su hijo interpuso acción de tutela contra un ente territorial del nivel departamental, al considerar que se le habían vulnerado los derechos a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, al suspender el pago de la pensión de sobrevivientes, por cumplir la mayoría de edad. La Corte manifestó que las personas con discapacidad tienen derecho a que el Estado les procure un trato desigual más favorable, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos. La omisión de este deber, por parte del Estado, puede convertirse en una lesión de sus derechos fundamentales.

La sustitución pensional o pensión de sobrevivientes tiene como objetivo proteger a la familia que por causa del fallecimiento de la persona que proveía el sustento del hogar queda en situación de indefensión, ya sea por razones de tipo económico, físico o mental, respecto a quien debe pagar la mesada. De igual forma, busca impedir que los beneficiarios se vean obligados a soportar cargas materiales y espirituales que no les corresponde. Lo anterior con la finalidad de que vivan en condiciones dignas y con un nivel de existencia similar al que disfrutaban antes del fenecimiento del pensionado.

Al respecto, la legislación laboral contempla entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hijos inválidos que dependían económicamente del causante, esto es, que no tenían ingresos adicionales, por el tiempo que subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplica el criterio previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, la Corte sostuvo que para suspender el pago de una pensión, debe mediar el consentimiento y aprobación de su titular, pues si bien la suspensión del pago no revoca la resolución que reconoce la asignación mensual, sí la hace inoperante, en tanto no deja que su cometido fundamental consistente en el efectivo pago de la pensión se cumpla; lo que constituiría una violación de los derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y al mínimo vital.

La Corte concedió la tutela ordenando al Departamento, que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias a fin de reconocer la situación de invalidez en que se encontraba el joven para la época de la suspensión de la pensión y en consecuencia, que cancelara las mesadas pensionales que se causaren en adelante. Respecto de las demás mesadas dejadas de pagar desde que éste se suspendió, la Corte le advierte a la actora que puede acudir a la jurisdicción ordinaria para lograr su pago. nota 8

· Reconocimiento transitorio de derecho a la sustitución pensional de persona con discapacidad.

La hermana de una persona con discapacidad instauró acción de tutela contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional porque le negaron la sustitución pensional de su padre fallecido. Las razones por las cuales se le negó ese derecho a la actora, de acuerdo con la demandada, obedecen a que la tutelante era mayor de 21 años y a que la valoración realizada por el área de sanidad de la Institución fue contraria al diagnóstico certificado inicialmente. El juez de tutela negó el amparo por considerar que la actora disponía de otro medio de defensa judicial.

La Corte Constitucional señaló que la procedibilidad de la acción de tutela debe ser analizada por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interpone tiene el carácter de sujeto de especial protección constitucional ?esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, personas con discapacidad, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.

En tal sentido, es evidente que la peticionaria se encontraba en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, puesto que del reconocimiento de la sustitución pensional a la cual alegó tener derecho dependía la satisfacción de su mínimo vital; tratándose de una persona discapacitada, los organismos judiciales y demás autoridades estaban en la obligación constitucional de proteger sus derechos, y en particular su derecho fundamental al mínimo vital, con especial celo y diligencia, sin oponer requisitos de tipo formal como obstáculo para cumplir con tal deber. Por lo tanto, la mera remisión de la actora a la jurisdicción contencioso - administrativa por parte de los jueces de tutela desconoce su condición de sujeto de especial protección constitucional, pues conlleva someter a una persona discapacitada a las cargas procesales, personales y temporales que implican el adelantar un proceso judicial contencioso ? administrativo.

En consecuencia, la Corte consideró procedente para este caso revocar la decisión de instancia y, en su lugar, conceder la tutela como mecanismo transitorio para que la entidad demandada se pronuncie nuevamente, teniendo en cuenta que las pruebas relativas al dictamen de Medicina Legal y a la condición de curadora de la hermana de la persona con discapacidad, llegaron con posterioridad a la resolución por la cual se confirmó la denegatoria de la porción pensional y el no reconocimiento de la hermana como curadora provisoria de la afectada; por donde, además, deberá tenerse como curadora legitimada para actuar en el asunto pensional. En todo caso, precisó, la protección que aquí se establece a favor de la persona con discapacidad se mantendrá hasta tanto se pronuncie la jurisdicción laboral ordinaria sobre los derechos de la actora nota 9.

· No se puede suspender el pago de una pensión de invalidez bajo el supuesto de la independencia económica del titular sin asegurarse de que puede vivir dignamente y sin su previo consentimiento

Una persona con una discapacidad físíca instauró acción de tutela contra una Caja de Sueldos de Retiro de la Polícía nacional al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, al extinguirle la sustitución pensional, bajo el argumento de independencia económica.

Al respecto, la Corte Constitucional manifestó que para determinar cuando se ha dado lugar a la causal de independencia económica se requiere que, en cada caso, se consulte la situación fáctica del sujeto y su entorno social. Además, debe valorarse aquellos aspectos que acrecientan la vulnerabilidad del individuo y que lo cualifican como sujeto de especial protección. Aspectos como que se trata de una persona con invalidez absoluta y permanente, y además de la tercera edad, que necesita de la ayuda de un tercero para desarrollar las tareas mínimas cotidianas, circunstancias altamente relevantes para determinar si goza de la capacidad de asumir su mínimo vital con una suma equiparable a un salario mínimo.

Entendiendo por el derecho al mínimo vital como aquel que ?está constituido por los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano.? Protección que se expande en especial sobre aquellas personas que por su debilidad manifiesta se encuentran expuestas a una degradación en su precaria situación, no solamente respecto a aspectos materiales sino también sobre su propia dignidad, lo que acentúa la vulnerabilidad de sus derechos.

En este sentido, la independencia económica no solo se mide en la capacidad para subsistir, cuando lo fundamental no es sobrevivir, sino vivir con dignidad.

Igualmente, la Corte enfatizó que con relación al derecho fundamental al debido proceso en las decisiones administrativas en las que se suspende o se extingue el derecho a una pensión, se requiere notificación y consentimiento expreso del pensionado, de lo contrario habrá lugar a la afectación del derecho.

Por lo cual no le es constitucionalmente dable a la autoridad pública de forma unilateral revocar o inaplicar actos administrativos de carácter particular y concreto que reconozcan un derecho subjetivo, como acontece con las prestaciones salariales asignadas a trabajadores o el derecho pensional. Es así que cuando la administración no cuenta con el consentimiento escrito y expreso del titular del derecho no puede proceder la revocatoria directa del acto. Recayendo en la administración la carga de ir a la jurisdicción contenciosa constitucional.

Por lo anterior, se ordenó dejar sin efectos la resolución expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Subdirección de Prestaciones Sociales, por la cual se extingue definitivamente la sustitución de asignación mensual de retiro, así como en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, incluir nuevamente al tutelante en la nómina de pago de pensiones, y restablecer el pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro que venía percibiendo. Por último, reiniciar la atención en los servicios médicos asistenciales del tutelante. nota 10

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-378-97. Ver también la Sentencia T-1221-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-378-97
  3. No tiene cita en el original
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-290-94
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-321-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-401-04. En el mismo sentido ver T-638-04.
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-102-08
  8. Corte Constitucional Sentencia T-941-05
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-456-04
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-464-06. Ver también la Sentencia T-816-06.
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-128-07

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