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3. Derechos del trabajador con discapacidad

3.1. Derecho a la readaptación laboral de las personas con discapacidad

?La Corte tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, petición y debido proceso de una guardiana que presentaba pérdida de visión, al disponer su reubicación en labores acordes con su estado de salud y la revisión de la calificación de invalidez. Adujo la Corporación que la obligación del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional.

?Comporta indudablemente un deber positivo de las autoridades públicas que tiene su fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho, que propugna la realización de la justicia material que se efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Lo anterior se refuerza cuando la reubicación laboral es un condicionante para el efectivo cumplimiento de los deberes que emanan de la normatividad sobre seguridad social, concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que se hubiera solicitado por un trabajador, pues los trámites administrativos requeridos con este fin, que pueden resultar dispendiosos y lentos, demandan que se adopten medidas provisorias, como son las atinentes a dicha reubicación, mientras, se expide la decisión correspondiente, negativa o positiva, con respecto a la petición de la pensión.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-065-96
3.2. Presunción de vulneración del mínimo vital por el no pago de salarios

La Corte Constitucional ha establecido unas reglas para la presunción de vulneración del mínimo vital por el no pago de salarios que resultan aplicables al presente caso, teniendo en cuenta que el subsidio que el Fondo de Pensiones le adeuda a la accionante es el sustituto de la incapacidad que ella estaba percibiendo como prestación económica en lugar del salario. Ha señalado la Corte Constitucional que se presume la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de su salario cuando (a) el incumplimiento es prolongado o indefinido o (b) cuando han trascurrido más de dos meses o la persona percibe un salario mínimo. En este caso, el incumplimiento no sólo ha sido prolongado (más de 7 meses de retraso), sino que la accionante percibe un salario mínimo.

Teniendo en cuenta entonces que la accionante cumple los requisitos establecidos en la regulación para el pago del subsidio equivalente a la incapacidad, y que aún así el Fondo de Pensiones se ha negado a efectuar el pago, vulnerando adicionalmente el derecho al mínimo vital de la accionante, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, cancele a la actora el subsidio equivalente a la incapacidad ordenada por el médico tratante a partir del 14 de marzo de 2006. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1022-07
3.3. Deber de trato preferente a la persona con discapacidad en el ámbito laboral

3.3.1. Derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad

Una persona con una discapacidad física que laboraba en una entidad gubernamental fue retirada de su empleo en razón a la aplicación del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. A través de la acción de tutela adujo que con esa decisión se le vulneraron los derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo. Al respecto la Corte Constitucional manifestó que en el modelo de Estado social de Derecho que consagra la Constitución de 1991 es deber del Estado la protección especial a las personas disminuidas físicas, a quienes, además, conforme a disposiciones de la OIT se les debe garantizar una estabilidad laboral.

En el ámbito laboral los minusválidos gozan de una estabilidad laboral reforzada, la cual también es aplicable a otros grupos poblaciones como las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados. Dicha estabilidad garantiza que una persona discapacitada no será retirada de su empleo por razón de su limitación física, sensorial o psicológica y además que el Estado debe brindar la capacitación y rehabilitación necesaria para que alcancen un desarrollo psicofísico adecuado para su desarrollo personal y profesional.

Para los fines anteriores se expidió la Ley 361 de 1997, cuyo artículo 26 dispone que la limitación física de la persona no puede ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, señala que ningún limitado físico puede ser despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina del Trabajo.

De otro lado, la comunidad internacional esta muy comprometida con la atención prioritaria de las personas discapacitadas. Así, el Convenio 159 de la OIT y la recomendación 168 de la OIT se ocupan del tema y contemplan medidas para la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. En el artículo 8 de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolución 46/96 del 20 de diciembre de 1993, se plantea la obligación de los Estados de garantizarles las prestaciones de seguridad social y una suma periódica para su manutención.

Por tal motivo, en el caso concreto, la Corte concluye que a pesar de que la desvinculación de la actora tuvo lugar por una causal consagrada en la ley y encontrada ajustada al ordenamiento superior, es claro que dada su condición de disminuido físico no podía la administración adoptar tal decisión sin prever la posibilidad de brindarle unas condiciones mínimas necesarias para garantizarle la efectiva protección a que tiene derecho nota 1.

En otro caso, un extrabajador solicitó a través de una acción de tutela que se le protegiera su derecho al trabajo ordenando su reintegro al cargo que desempeñaba y que perdió a causa de un accidente de trabajo, o que se ordenara el pago de la indemnización de 180 días establecida en la Ley 361 de 1997.

La Ley 361 de 1997 consagra la protección laboral reforzada positiva y negativa a favor de las personas con discapacidad. En el campo positivo, establece que la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Dentro de lo que puede denominarse protección laboral negativa, la Ley ordena que ninguna persona con limitaciones podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte, el hecho de que el patrono, pese al conocimiento que tenga del estado de salud del trabajador, y estando en la posibilidad de hacerlo no lo reubica, y por el contrario, lo despide sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva. Entonces, existen claros límites en cuanto a la facultad legal de los empleadores de despedir con pago de indemnización a las personas con discapacidad, de lo contrario se verá sujeto a que dicho despido sea ineficaz y será sujeto de las sanciones en dicha ley establecidas. Pero no sólo el empleador está sujeto a este procedimiento, sino que el despido no resulta procedente cuando su única causa es el padecimiento del trabajador. En efecto, el patrono al contrario de prescindir de los servicios de éste, está obligado a reubicar al empleado en un cargo cuyas funciones estén acorde con el estado de su salud.

En consecuencia, resulta procedente declarar ineficaz el despido al no cumplirse todos los requisitos legales, y por tanto, se ordena, sin solución de continuidad, su reintegro a un cargo en el que desarrolle funciones acordes con sus condiciones de salud que deberán ser evaluadas por los médicos de salud ocupacional nota 2.

En otro caso la Corte encontró inconstitucional la terminación de los contratos a término fijo antes del vencimiento del término o su no renovación, cuando existen pruebas serias que demuestran que dicha decisión se funda en razones discriminatorias que afectan a colectivos de personas especialmente protegidas-como las personas discapacitadas- y que comprometen su derecho al mínimo vital. En estos casos se exige a la empresa la demostración de que su conducta obedece a necesidades del servicio, que existe una causa justa que justifica su comportamiento, y que antes de la terminación del contrato, intentó la reubicación del trabajador discapacitado en un puesto de trabajo compatible con sus condiciones. Adicionalmente, se exige que hubiere solicitado, previamente, el permiso de la oficina del trabajo. En efecto, para evitar la discriminación de personas desaventajadas física o sensorialmente, se exige el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, según el cual, en todo caso, la no renovación del contrato debe estar precedida de la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social, es decir, debe estar soportada en una razón objetiva y constitucionalmente admisible. nota 3

En otro caso, una mujer con una discapacidad instauró acción de tutela por considerar que se le vulneraron sus derechos al trabajo y la salud, por parte de una empresa de servicios temporales, al dar por termino el contrato de trabajo por cuanto la obra o labor para la cual había sido contratada había finalizado.

Al respecto la Corte Constitucional puntualizo que la protección de las personas con discapacidad no se aplica exclusivamente a los contratos de trabajo celebrados por un término indefinido, puesto que la jurisprudencia constitucional ha encontrado necesario hacer extensiva la exigencia de autorización de la Oficina del Trabajo a las hipótesis de no renovación de los contratos a término fijo.

En tal sentido, se ha señalado que el vencimiento del plazo inicialmente pactado o de una de las prórrogas, no constituye razón suficiente para darlo por terminado, especialmente cuando el trabajador es sujeto de especial protección constitucional.

De esta forma, para dar por terminado un contrato de trabajo que involucra a un sujeto de especial protección y que, pese a haber sido celebrado por un plazo determinado, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, envuelve una relación laboral cuyo objeto aún no ha cesado, no basta el cumplimiento del plazo, sino que deberá acreditarse además, el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles.

En última instancia, lo que determina la posibilidad de dar por terminada la relación laboral es la autorización que para tal efecto confiera la Oficina del Trabajo, entidad que para el efecto examinará, a la luz del principio antes mencionado, si la decisión del empleador se funda en razones del servicio y no en motivos discriminatorios, sin atender a la calificación que formalmente se le halla dado al vínculo laboral.

De tal manera, se debe reintegrar a la señora al cargo que venía desempeñando o en caso de no ser posible como consecuencia de la discapacidad que padece, a uno de la misma categoría que sea compatible con las indicaciones de carácter médico. nota 4

En otra sentencia, la Corte expresó que la garantía a la estabilidad laboral reforzada se extiende no sólo a las personas inválidas, sino también a las discapacitadas. Para esto, ha diferenciado los conceptos de incapacidad e invalidez, pues mientras éste último hace referencia a la pérdida de la capacidad laboral de una persona superior al 50%, la incapacidad implica una deficiencia que le impide desarrollar normalmente una actividad, sin configurarse una invalidez. nota 5

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1208-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-198-06. Ver también T-1031-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1046-08
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-1083-07
  5. Corte Constitucional, T-521-08
3.3.2. Administración pública debe adoptar medidas a favor del servidor público con limitación que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular

El actor interpuso acción de tutela contra la Gobernación de Boyacá por considerar que violó su derecho fundamental al trabajo, al suprimir su cargo de vigilante, sin atención a que se trataba de una persona con discapacidad física. La Corte precisó que en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público con limitación y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular. La omisión en este sentido, puede constituir una violación del principio de igualdad. Es aquí en donde radica la violación del principio de igualdad pues, es clara la omisión de la Administración en la adopción de medidas positivas encaminadas a que se haga realidad el pedido de incorporación reclamado por el actor, y no sólo limitarse a otorgarle un tratamiento igual al de cualquier servidor público en carrera al que se le suprimió el cargo del que era titular.

No obstante comprobar la violación del derecho fundamental, no puede ordenar la incorporación laboral inmediata, puesto que debe tener en consideración que en la administración pública, la planta de personal está regulada por normas legales. Entonces, la Corte protegió el derecho a la igualdad del actor, porque la Administración Departamental violó el derecho de igualdad, al no adoptar medidas positivas para proteger el derecho al trabajo del servidor público con limitación, ordenando al Gobernador de Boyacá, que informara al actor si existía un empleo equivalente al que fuera incorporado inmediatamente o en la primera oportunidad que se presentara la vacante. Dicho cargo debía estar acorde con las condiciones físicas y con la experiencia del señor y si el Gobernador no podía hacer la incorporación, debía expedir el respectivo acto administrativo motivado nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-700-02. Ver también la Sentencia T-092-05
3.3.3. El derecho a la no discriminación en el acceso a un puesto de trabajo de las personas con discapacidad

Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del numeral 2 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970, ?por el cual se expide el Estatuto del Notariado? que establecía que no podrán ser designados como notarios, a cualquier título ?los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo.? Se indica en la demanda que la norma transgrede los artículos 2, 5,13, 16, 25, 47 y 54 de la Constitución Política.

De conformidad con las normas constitucionales vigentes, debe afirmarse que no entra dentro del ámbito de libertad de configuración del legislador la decisión de excluir o restringir el goce o el ejercicio de un derecho a una persona, con base en una discapacidad física, mental o sensorial. Cuando el legislador expida una ley que limite el ejercicio de un derecho con fundamento en una discapacidad o desventaja sensorial, física o mental, debe demostrar que con ello persigue el cumplimiento de una finalidad imperiosa ?como la satisfacción de un servicio o una función pública? y que dicha restricción es idónea y necesaria para el logro de tal finalidad.

Entonces, resultara inconstitucional la norma que impida el acceso al cargo respectivo de personas i) cuya incapacidad no aparece demostradamente incompatible con las funciones esenciales a desempeñar; ii) que tienen incapacidades incompatibles con las funciones accidentales accesorias o delegables del cargo pero compatibles con las funciones esenciales; iii) que podrían desempeñar adecuadamente las funciones del respectivo cargo o empleo si se adoptaran adecuaciones laborales razonables. Son adecuaciones razonables aquellas que resultan fáctica y jurídicamente posibles y cuya implementación ofrece un mayor valor respecto del costo constitucional que su implementación puede aparejar.

Por lo tanto, la Corte manifiesta que viola los derechos la igualdad y a la no discriminación, a elegir profesión u oficio y a competir en igualdad de oportunidades para el acceso a un cargo público la norma que incluye, dentro de la prohibición para acceder a un cargo público o a un puesto de trabajo, a personas que se encuentran en capacidad de ejercer adecuadamente las respectivas funciones y cuya exclusión no encuentra una justificación objetiva y razonable. En estos casos, en principio, procede la declaración de inconstitucionalidad de la respectiva prohibición.

En virtud de lo anterior, resulta claro que las personas sordas que directamente o gracias a la implementación de adecuaciones razonables especiales puedan comunicarse sin intermediarios con los oyentes tienen derecho fundamental a competir, en igualdad de oportunidades con el resto de la población, para acceder al cargo de notario público. En esta medida, las autoridades, al diseñar el respectivo concurso, en aplicación del artículo V-1 de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad deben promover la participación de representantes de organizaciones de personas con discapacidad, organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo o si no existieren dichas organizaciones, personas con discapacidad, en la elaboración, ejecución y evaluación de medidas y políticas para que en el proceso de diseño e implementación del concurso de méritos que el Estado debe adelantar, se adopten adecuaciones razonables que se requieran para permitir la libre e igual competencia y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad.

De otra parte, la Corte ha señalado que una persona que tiene desventajas en el habla, pero que puede ver y escuchar y comunicar claramente su pensamiento, y que adicionalmente tiene los conocimientos y las habilidades necesarias para ejercer la función notarial, no pueda competir para acceder al cargo de notario, porque no puede leer de viva voz un testamento cerrado, es a todas luces una medida desproporcionada. En efecto para garantizar que el notario pueda dar fe sobre el estado y contenido de dicho documento existen múltiples medidas alternativas que tienen un costo menor para los derechos fundamentales de las personas con discapacidad y sin embargo protegen con igual fuerza la confianza que debe existir sobre el acto de apertura del testamento cerrado. Por ello, no existe una justificación objetiva y razonable para impedir que las personas con limitaciones del habla puedan ejercer la función notarial. Por esta razón, la expresión ?los mudos? demandada será declarada inexequible.

Por último en cuanto a las personas ciegas, la Corte adujo que dadas las características de la función notarial, aun con el avance logrado por la tecnología para ayudar a personas con limitación visual, todavía no se cuenta con los instrumentos apropiados que permitan a una persona ciega, cumplir con las funciones específicas del notario. Por esas razones de orden tecnológico, considera que no es inconstitucional mantener en el ordenamiento jurídico el impedimento legal impugnado por el actor.

En consecuencia, dado que, al menos en las circunstancias actuales, no existen adecuaciones razonables que permitan que las personas con ceguera puedan cumplir directamente y con entera confianza, las funciones notariales mencionadas, la expresión ?los ciegos? demandada fue declarada inexequible, al tiempo que las otras dos expresiones demandadas, a saber: ?sordos? y ?mudos? fueron declaradas exequibles nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-076-06
3.3.4. Prohibición de retirar del servicio a trabajadores con discapacidad en programa de renovación de la administración pública responde a deber de protección especial

Se presentó demanda de inconstitucional contra el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, mediante el cual se crean prerrogativas a favor de las personas con discapacidad, al establecer que no podrán ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública. Para el actor las expresiones ? las personas con limitación física, visual, mental o auditiva?, vulneran los artículos 13 y 25 de la Constitución Nacional, por cuanto establecen un trato preferente para las personas con discapacidad frente a otras que se encontrarían en condiciones iguales o mejores para el cumplimiento de funciones públicas; y los artículos 2 y 209 por cuanto con ello no se garantizaría el cumplimiento eficiente de dichas funciones que serían atendidas por personas a las que más bien el Estado debería asegurar los servicios de salud y cuidado integral.

Al respecto la Corte Constitucional declaró exequible la norma demandada al encontrar que la protección especial a que tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce -como lo entiende el actor- a la prestación de los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por su plena integración (art. 47 Constitución Política) en particular en la vida laboral en condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 Constitución Política).

Dicha protección que implica en este caso la imposibilidad para la administración de desvincular en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, entre otras personas, a aquellas con limitación física, mental, visual o auditiva, lejos de significar la vulneración del artículo 13 superior responde claramente a sus mandatos. Pues, la protección especial que se brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende asegurar la igualdad material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de que han sido objeto determinados grupos sociales; a la vez que protejan particularmente aquellas personas que por su condición económica física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

En cuanto a la supuesta vulneración de los artículos 2 y 209 de la Constitución Política, la Corte señaló que el actor confundió el concepto de discapacidad con la incapacidad pura y simple en tanto supuso que las personas beneficiadas con la protección laboral aludida no estaban en condiciones de asegurar en debida forma el ejercicio de las funciones públicas que podían asignárseles. Sobre el particular ha de tenerse en cuenta que, contrariamente a lo que considera el actor, las funciones que se le asignen a las personas con discapacidad -luego de determinarse en el proceso de selección cuales son las aptitudes requeridas para cada cargo y de establecerse que el candidato corresponde al perfil requerido para el mismo-, deberán ser cumplidas plenamente y estarán sometidas a una exigencia y evaluación idéntica a la de cualquier servidor público.

No puede entonces considerarse que las disposiciones acusadas estén amparando la gestión ineficiente de las funciones públicas o impidiendo el cumplimiento de los fines del Estado (arts. 2 y 209 Constitución Política). Por el contrario lo que ellas hacen es precisamente atender los claros mandatos del artículo 2º constitucional que ordena garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo, así como el cumplimiento de los deberes sociales del Estado -dentro de los que se cuenta, entre otros, la protección especial para las personas con discapacidad (arts. 47 y 54 Constitución Política).

Así mismo, ellas atienden lo ordenado en el artículo 209 superior que establece que la función administrativa estará al servicio de los intereses generales y se desarrollará -junto con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad-, con fundamento en el principio de igualdad. Principio que implica tanto la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la adopción de medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, así como la protección especial de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-174-04
3.3.5. Deber de practicar valoración médica previa para reubicar o desvincular del trabajo a una persona con discapacidad

Una señora con una discapacidad a quien se le diagnosticó el mal de Chagas hace aproxímadamente dos años, instauró acción de tutela contra una Empresa Social del Estado ESE ?Hospital- por heberle suprimido el cargo que venia desempeñando, pese a haber sido indemnizada.

la actora invoca la protección de su derecho i) a que las limitaciones que padece sean valoradas y en consecuencia se determine la adaptación de la labor encomendada a sus condiciones especificas y, de no ser ello posible, su desvinculación, de ser preciso, con la intervención de ?la oficina de trabajo? y, una vez le sea reconocida la pensión a la que cree tener derecho; y ii) a la salud, como quiera que en razón del despido debió suspender el tratamiento médico, toda vez que no posee los recursos que demanda la atención de la enfermedad que padece.

Al respecto, la Corte Constitucional señalo que la actora adquirió una enfermedad parasitaria, en ejercicio de su labor de promover condiciones de salud entre la población expuesta al riesgo y que su padecimiento, si no fue conocido por el empleador ha debido conocerse, porque la actora nada hizo para impedir su difusión.

Conocimiento éste que a todas luces resulta indispensable i) en el desarrollo de actividades de prevención del riesgo, por razón de las labores encomendadas, entre los promotores de salud de la institución; ii) para identificar y evaluar, mediante estudios periódicos los agentes y factores de exposición al riesgo; iii) en la investigación del acaecimiento de éste, determinación de sus causas y aplicación de los correctivos correspondientes; y iv) para elaborar y proponer normas y reglamentos internos, sobre salud ocupacional, conjuntamente con medidas de higiene y seguridad industrial, tal como lo determina el artículo 30 del Decreto 814 de 1984.

Siendo así la actora no podía ser desvinculada de la entidad, sin previamente evaluar su estado y determinar las posibilidades de adecuación de sus actividades o de reubicación, con miras al mejoramiento de sus condiciones y con el objeto de garantizarle la asistencia médica permanente que la misma requiere.

De manera que la protección invocada habrá de concederse, porque tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley de 1997, el Gerente de la E.S.E. accionada no podía desvincular a la actora sin la necesaria autorización de la ?oficina de trabajo? y no le era dable solicitar el permiso sin contar con la previa valoración de las condiciones de salud de la afectada, frente a su deber de agotar la posibilidad de permitirle a la misma conservar su empleo, atendiendo a las condiciones de su estado, sin que para el efecto cuente el carácter de la vinculación ?artículos 9°, 53, 54 y 93 CP. Esto porque son distintas las previsiones constitucionales que imponen al Estado el deber de participar activamente en la rehabilitación e integración social de las personas afectadas con toda clase de limitaciones, de aquellas que señalan la obligación de la administración de atender al mérito, como factor de permanencia en los empleos en los órganos y entidades del Estado ?artículos 13, 47 y 125 CP.

Por lo anterior, la Corte dispuso que la entidad demandada ordenaría la valoración de la empleada despedida y que, una vez verificado su estado de salud, adelantaría las diligencias con miras a su reubicación o al diligenciamiento de la pensión de invalidez, con pleno respeto de las garantías constitucionales de la servidora, sin perjuicio de acudir, ante el Ministerio de la Protección Social, siempre que, en consideración al dictamen, la única solución tuviera que ver con la terminación de la relación laboral, según lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-513-06
3.3.6. Derecho de las personas con discapacidad a permanecer laborando hasta finalizar proceso de liquidación de una empresa

Una persona con una discapacidad y madre cabeza de familia instaura acción de tutela contra una empresa nacional de comunicaciones al considerar que le violaron los derechos a la igualdad y a tener una familia, al retirarla de su trabajo aduciendo reestructuración y liquidación de la empresa.

La Corte constitucional señaló que tratándose del ámbito laboral de las personas con discapacidad debe existir una protección que se dirige al derecho que tienen los disminuidos física o psicológicamente de gozar de una ubicación laboral acorde con su estado de salud. Además del derecho para acceder a un empleo acorde con sus limitaciones ?dijo, las personas con discapacidad son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada mientras no exista una causal razonada de despido.

Debido a la especial protección que la misma Constitución ordena a favor de los minusválidos (art. 54 CP), éstos son beneficiarios de una protección mayor que se traduce en una estabilidad laboral reforzada, por lo que existe una inversión en la carga de la prueba cuando una medida de índole administrativo que los afecta sea constitucionalmente cuestionada, teniendo entonces la administración la obligación de probar porqué la discapacidad de un sujeto no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.

La Corte concluye que existe una garantía en la permanencia del empleo de la persona con discapacidad como una medida de protección especial que se dirige principalmente a reconocer el principio de la dignidad humana de los limitados física, psíquica y sensorialmente.

Por ello, la Corte concede la tutela y ordena reintegrar a sus labores a la señora con discapacidad como beneficiaria del ?retén social?, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa nota 1.

En otro caso, la Corte conoció de una acción de tutela presentaba por una persona con discapacidad auditiva que también fue retirado de la misma empresa nacional de comunicaciones.

La Corte indicó que en los procesos de reestructuración se deben respetar, por regla general, los derechos de los trabajadores. Velar al máximo por su estabilidad y en caso de no ser posible, indemnizar al trabajador, para que en ningún caso éste quede desprotegido. Señaló que pese a que en las normas que regulan el proceso de liquidación de la empresa se consagró el pago de las indemnizaciones a que tienen derecho las personas que resultaran desvinculadas de la entidad como consecuencia de la supresión de la misma, con el pago de una indemnización, en el caso concreto, no se garantiza la protección de los derechos fundamentales del actor, en la medida en que éste es un sujeto constitucionalmente protegido de manera especial al cual no se le debe dar el mismo trato que a los demás trabajadores en un proceso de reestructuración.

Por ello, la Corte ordenó a la empresa de telecomunicaciones en liquidación- reintegrar en sus labores al demandante, sin solución de continuidad, desde la fecha en la cual fue desvinculado y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa. La Corte hizo énfasis en que al quedar sin efecto el acto de desvinculación debe quedar sin efecto la indemnización que se hubiere cancelado al actor, por lo que habría lugar a restituciones y compensaciones mutuas. Para ello, la Corte precisó tres eventos diferentes en los cuales pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren necesarias:

i) En un primer momento, a la fecha del reintegro efectivo del accionante, la empresa procederá a la compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario.

ii) En un segundo momento, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, el peticionario podrá hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle facilidades de pago de manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia en condiciones dignas.

iii) Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa y la desvinculación definitiva del actor, en ese momento habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes nota 2.

Posteriormente, la Corte conoció de otra acción de tutela contra la misma empresa de comunicaciones que suprimió el cargo que venía desempeñando una persona con discapacidad.

La Corte Constitucional al respecto señala que de conformidad con la Constitución el compromiso que tiene el Estado para con las personas con discapacidad es doble: por una parte, debe abstenerse de adoptar o ejecutar cualquier medida administrativa o legislativa que lesione el principio de igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades, debe remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar acciones positivas.

En cuanto a las acciones afirmativas, es decir, aquellas cuyo propósito es proteger a ciertas personas o grupos, ya sea para eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o bien, para conseguir que los miembros de un grupo discriminado tenga una mayor representación en el escenario político o social, la Corte ha establecido que de ellas se deriva una estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad mientras el empleador no tenga una justa causa para el despido. Se trata de una medida de protección
especial que se dirige a salvaguardar el derecho a la dignidad humana de este grupo de personas.

De esta manera, se concluye que existe una garantía en la permanencia del empleo de las personas con discapacidad como una medida de protección especial que se dirige principalmente a reconocer el principio de la dignidad humana de las personas. La Corte ordenó al liquidador de la empresa de telecomunicaciones, en liquidación, que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del fallo, reintegre a la persona con discapacidad, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fue desvinculado de la entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa. Como reconocer al demandante todos los salarios y prestaciones a las cuales tenía derecho desde la fecha en la cual fue desvinculado y hasta el momento en que sea efectivamente incorporado a la nómina de la entidad, y efectuar el cruce de cuentas que sea indispensable en caso de haber recibido el accionante indemnización nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-792-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-602-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1167-05
3.3.7. Deber de protección especial a vendedores ambulantes con discapacidad

· Vendedor ambulante con discapacidad física que ejerce su actividad en silla de ruedas

Una persona minusválida interpuso acción de tutela contra la Policía Nacional por el hecho de impedirle ejercer la actividad de vendedor ambulante. La Corte Constitucional estimó que el alcance dado al articulo 82 de Constitución Política por parte de los Jueces de instancia que negaron el amparo solicitado, no es armónico con la jurisprudencia de esta Corporación, en el entendido de que por tratarse de un vendedor ambulante que se desplaza en una silla de ruedas cargando consigo su mercancía (loterías y escapularios) sin ocupar el espacio público, no constituye por si sólo un obstáculo para el tránsito de personas ni vehículos más allá de su presencia física personal, de tal suerte que la actividad realizada por éstos representa un mínimo de afectación al espacio público. Lo anterior sin perjuicio de que las autoridades puedan formalizar esta actividad bajo los condicionamientos señalados por la jurisprudencia de esta Corte.

De esta manera, tratándose de un vendedor ambulante que ejercía su actividad en una silla de ruedas con una discapacidad física que lo hace vulnerable, goza de una especial protección por el Estado al igual que por el amparo vertido en tratados Internacionales ratificados por Colombia. Por ello, se ordenó a la Policía Nacional se abstuviera de realizar cualquier procedimiento que impidiera al actor el desplazamiento en su silla de ruedas. Como a la Secretaría de Gobierno Municipal, incluyera al tutelante en los programas alternativos para vendedores ambulantes que allí se adelantaran, o que se pudieran adelantar, dentro de un término que no exceda tres meses nota 1.

· La ejecución de planes de recuperación de espacios públicos, debe ir precedida de una valoración de todas las dimensiones de la realidad que se verá afectada por esa política

Un vendedor ambulante con discapacidad física, que durante años ejerció como actividad la venta de comidas rápidas en un sector de Ibagué, en lugar autorizado mediante Resolución por autoridades del Municipio, fue desalojado por ocupación indebida de espacio público en razón a la revocatoria del acto administrativo que autorizaba su actividad en el lugar.

Para la Corte el compromiso que tiene el Estado, conforme a la Constitución, para con las personas discapacitadas es doble: por una parte, debe abstenerse de adoptar o ejecutar cualquier medida administrativa o legislativa que lesione el principio de igualdad de trato; y por otra, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades, debe remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar acciones positivas.

El Estado no puede negarse a brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no solo radica en cabeza del legislador sino también le corresponde ejercerlo a las autoridades del orden administrativo, cuando deben adoptar decisiones específicas que afecten los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional.

La ejecución de planes de recuperación de espacios, debe ir precedida, en lo que sea técnicamente posible, de una valoración de todas las dimensiones de esa realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública desproporcionada

Un detenido examen de la actuación surtida en primera y segunda instancia por la Dirección de Espacio Público y Control Urbano y la Secretaría de Gobierno, respectivamente, para declarar ?ocupante indebido de espacio público? al accionante permite afirmar que su condición de discapacitado fue totalmente ignorada por los entes acusados, no obstante que mediante los actos que expidieron dejaban sin efectos un acto administrativo que tenía como fundamento amparar dicha condición.

Las autoridades demandadas vulneraron de manera flagrante el derecho constitucional del demandante a ser beneficiario de un trato especial por parte de las autoridades públicas municipales, que debía proyectarse no solamente en la abstención de aplicar medidas que afectaran sus derechos fundamentales de sujeto de especial protección constitucional, sino en el desarrollo de acciones positivas orientadas a remover los obstáculos de todo orden que enfrentan estas personas, para alcanzar niveles de vida digna. La condición de discapacitado debió tener un peso significativo en la interpretación de la normatividad aplicable, y particularmente en la búsqueda de alternativas que permitieran solucionar el conflicto suscitado evitando la imposición de cargas desproporcionadas al demandante. Se impusieron cargas que anularon sus posibilidades de satisfacción del mínimo vital, y que lo despojaron de los beneficios espirituales que para una persona de su condición, comporta el desarrollo de una actividad laboral en condiciones dignas.

Y si bien el reclamo iba orientado a la ?reubicación? de la caseta móvil las autoridades municipales ordenaron la restitución de la zona ocupada, sin ofrecer alternativa alguna. nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-146-04
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-630-08
3.3.8. Acceso a servicio social obligatorio de médico con discapacidad

?Un ciudadano que acababa de obtener el título de médico, se dirigió a la Dirección Seccional de Salud para que esta le asignara una plaza como médico rural, pero nunca se logró que el actor fuera ubicado en alguna institución hospitalaria. El actor sufre un problema neurofísico que le impide realizar algunas de las actividades propias de su profesión, situación que sirvió de justificación para negar su vinculación a algunos hospitales. La Corte Constitucional señala que los discapacitados tienen los mismos derechos que las demás personas, y pueden también realizar aportes importantes a la sociedad. Los efectos de la discapacidad sobre una persona dependen de manera fundamental del entorno social, es decir, que la discapacidad no es únicamente un problema individual. Esto significa que un medio social negativo y poco auspiciador puede convertir la discapacidad en invalidez, es necesario favorecer el acceso de los discapacitados a la rehabilitación, la educación, la salud, la seguridad social, el empleo, la recreación y el deporte, y a las obras de infraestructura física y los bienes de uso público, tales como las calles, los edificios, los parques, el servicio de transporte, etc.

?La Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar un trato especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial puede constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones. La omisión de la Dirección Seccional constituye un trato discriminatorio y, por consiguiente, vulnera el derecho constitucional del actor a la igualdad, por cuanto en el caso de los discapacitados la violación del principio de igualdad se configura cuando a éstos, injustificadamente, se les niega un trato especial que les permita acceder a bienes, servicios o beneficios. En caso, tal como tradicionalmente ha ocurrido, se está exigiendo a la persona discapacitada que se adapte al entorno social en el que vive - y que asuma las consecuencias de ello -, en vez de que el medio ambiente intente transformarse para integrar en forma constructiva al discapacitado.

?Las funciones de un médico que presta el servicio social obligatorio son múltiples, es decir, no se restringen al trabajo de urgencias o la atención de partos. Y si bien se podría decir que lo ideal es que un médico pueda cumplir con todas las tareas enunciadas, lo cierto es que, en casos como el presente, las direcciones seccionales, distritales y locales de salud pueden amoldar algunas plazas para permitir que aquellas personas que no están en condiciones de cumplir con todas las tareas del servicio social obligatorio se concentren en aquéllas que sí pueden realizar a cabalidad. En el cuadro de plazas aprobadas que fuera enviado por la Dirección Seccional de Salud de Caldas se puede observar que diferentes hospitales de distintas ciudades cuentan con varios puestos a cargo de la seccional. Ello significa que la Seccional podría dividir el trabajo entre los distintos médicos que prestan el servicio social obligatorio en un determinado hospital, de manera tal que el actor pudiera ser eximido de aquellas tareas que no puede realizar, al tiempo que asumiría funciones de los otros médicos que sí puede cumplir.

?Y si bien los otros médicos podrían aducir una posible lesión de sus derechos, lo cierto es que el eventual sacrificio que se les impondría no sería desproporcionado de manera alguna y gozaría de amparo constitucional. La minoría de los discapacitados tiene derecho a recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-207-99
3.4. Despido sin justa causa de trabajador con discapacidad

3.4.1. Protección legal al trabajador con discapacidad

Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1o. (parcial) y 2o., del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según los cuales la terminación de la relación laboral de la persona con discapacidad debe ser avalada por la autoridad de trabajo y habrá indemnización por despido o terminación sin justa causa, como sanción adicional. Según la Corte, el ámbito laboral constituye un objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas del estado frente a las personas con discapacidad. El elemento prioritario de esa protección, esta dado por lo que la Corte ha llamado ?estabilidad laboral reforzada? que constituye un derecho constitucional, buscando con esto que se garantice la permanencia en el empleo de la persona con discapacidad como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral.

El requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador. Por otra parte, el señalamiento de una indemnización tarifada a cargo del patrono cuando éste realice un despido sin justa causa, va de la mano con las garantías laborales referidas, pues se busca que por el monto de la indemnización, se logre reparar el daño al empleado y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo esa conducta. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-531-00
3.4.2. Protección transitoria del derecho al trabajo por declaración de insusbsistencia

?La Corte Constitucional en sentencia de tutela amparó de manera transitoria el derecho al trabajo y la igualdad real y efectiva de un minusválido que había sido declarado insubsistente mientras se definía en la vía ordinaria si el acto obedeció a su condición de inferioridad física o estuvo sustentado en el ejercicio de atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico al nominador. En concepto de la Corporación no se trata de establecer que todo minusválido sea inamovible sino de asegurar, con arreglo a claros mandatos constitucionales y en circunstancias específicas en que resulte incontrovertible el trato discriminatorio e injusto, de no dejar desprotegida a la persona inválida frente a las demás.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-117-95
3.4.3. Protección a la persona discapacitada desvinculada sin justa causa de entidad pública

?Mediante sentencia de tutela una persona discapacitada que laboraba en la Contraloría General de la República recibió protección constitucional de sus derechos fundamentales, al impedirse mediante el fallo su desvinculación del servicio público. Según la Corte Constitucional, cuando una entidad pública priva a un minusválido del derecho al trabajo, sin que medie causa justificada que vaya mucho más allá del simple uso del poder discrecional, desconoce la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que se encuentran en circunstancias de inferioridad, actitud que vulnera los derechos a la igualdad y al trabajo.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-441-93
3.4.4. Protección al docente invidente desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales

?En decisión de tutela los derechos a la igualdad y al trabajo de un docente invidente fueron protegidos al impedirse su desvinculación del servicio. Según la Corte Constitucional, el invidente escalafonado que ha suscrito un contrato con la administración, sólo puede ser separado del empleo por las causales previstas en la ley y, además, debe recibir una protección especial de las autoridades.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-100-94
3.4.5. El monto de la remuneración de una persona con discapacidad no es factor determinante de la protección constitucional

?Un invidente instauró una tutela contra una entidad porque no lo siguió empleando como aseador. La Corte Constitucional señala que el monto de la remuneración no puede ser, desde ningún punto de vista, como lo pretende el juez de instancia, factor determinante de la procedencia de la protección constitucional del mínimo vital de un discapacitado visual. El que el accionante se haya visto precisado a entablar esta acción para obtener el amparo a su derecho a mantener la fuente de trabajo para percibirla, se constituye en patética evidencia de las necesidades que están de por medio, siendo indiferente que la suma per se sea insuficiente para satisfacerlas adecuadamente.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-798-99
3.4.6. Derecho de la persona con discapacidad a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez

A la accionante le fue extinguida su pensión de invalidez, pues un dictamen médico de la Junta Nacional de Calificación de invalidez certificó que para la fecha, su incapacidad había desaparecido. Sin embargo Telecom., no atendió sus solicitudes de reintegro, argumentando que requería ser valorada por médicos de la empresa, que debía presentar la historia clínica o que debía esperar a que se presentara una vacante. La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general la protección de quien ha dejado de ser invalido, para reinstalarse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, y menos, en el caso de los servidores públicos, cuyas nóminas se rigen por normas legales. No obstante, cuando no es posible la reinstalación, el empleador debe justificar la decisión correspondiente. En Telecom existe, dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral, y aunque es claro que el derecho al reingreso no es absoluto, cuando la Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación de motivar su decisión.

De acuerdo con lo anterior, la Sala consideró que la acción era procedente por la violación del derecho de petición y de los derechos al trabajo y a la dignidad como persona, que resultaron vulnerados con la conducta de la empresa en dilatar la decisión de su nueva vinculación, dado que desapareció la causa invalidante de la actora. En consecuencia, se ordenó a Telecom, que iniciara las gestiones necesarias para la vinculación inmediata de la demandante, en las labores que realizaba al momento en que se le presentó la causa invalidante, o en otro cargo semejante y en la misma ciudad. Los exámenes médicos que la Empresa realizara para el cumplimiento de esta providencia, no podían constituirse en un obstáculo para su revinculación laboral, sino, únicamente, para efectos de determinar las mejores condiciones laborales. La revinculación efectiva debían producirse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, sin que se afectara el derecho a la estabilidad laboral de la actora nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-473-02
3.4.7. Derecho de la persona a ser reubicada cuando sufre disminución de su capacidad física

Una persona instauró acción de tutela contra una empresa, con el fin de que fuera reubicada al puesto de trabajo cuyas funciones fueran acordes con las recomendaciones médicas que le habían hecho, dada las condiciones de salud. Posteriormente, solicitó el reintegro sin solución de continuidad a la empresa demandada. La Corte Constitucional manifestó que se violó el derecho a la protección especial a los disminuidos físicos, en conexidad con el derecho al trabajo en condiciones dignas, cuando no se tiene en cuenta dos puntos: el primero de ellos se refiere al fundamento, contenido y alcance del derecho de los empleados a ser reubicados de manera temporal o definitiva en otro puesto de trabajo y a los límites que tiene éste en el ejercicio de la facultad de subordinación y del ius variandi. El segundo, se relaciona con los límites de la facultad patronal de dar por terminado un contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa.

Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales (art. 5 ley 361/97). Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.

Por supuesto, el alcance constitucional de la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador. En situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas. Sin embargo, el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla. En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho.

Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación. Por otra parte, en algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones.

Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. En cuanto al a la facultad de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono no es absoluta: La Corte ha dicho que con todo, a pesar de que la garantía constitucional de la estabilidad laboral opera mediante el pago de una indemnización, en ciertas circunstancias el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminado sin justa causa el contrato al trabajador puede terminar vulnerando otros derechos fundamentales cuyo núcleo esencial no es susceptible de protección mediante una indemnización.

En estos casos, la protección estatal a una estabilidad laboral reforzada opera como garantía de estos otros derechos que, por las circunstancias particulares del caso, se verían desprotegidos si su amparo se limitara a la protección imperfecta que otorga una indemnización. La estabilidad laboral reforzada, como garantía de ciertos derechos fundamentales puede ser objeto de un desarrollo legal específico y la ley puede disponer de diversos mecanismos para garantizarla. El legislador tiene la potestad de disponer que el ejercicio de su facultad de terminar unilateralmente los contratos a algunos trabajadores requiera un permiso previo ante una autoridad administrativa, y de crear un mecanismo breve y sumario para obtener el reintegro. De ahí que, el legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales.

De lo anterior se extraer dos conclusiones: 1) que el derecho a la estabilidad laboral reforzada a las personas con discapacidades tiene un ámbito constitucional propio cuya protección no está supeditada a un desarrollo legal previo y; 2) que constitucionalmente, dicho ámbito de protección va más allá del mecanismo de protección laboral imperfecta al que están sujetos la generalidad de los trabajadores. Por lo anterior la Corte ordenó, que se reintegrara, sin solución de continuidad, a la demandante a un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, permitiéndole asistir a las terapias y demás tratamientos y valoraciones médicas que requiera. Igualmente la empresa deberá abstenerse de despedir a la demandante hasta que recuperara su capacidad funcional, en un nivel que le permitiera desempeñar un empleo en condiciones normales nota 1.

En el mismo sentido, en otra sentencia la Corte precisó que la protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores nota 2

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1040-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-062-07
3.4.8. Protección a la estabilidad laboral reforzada

Constituye una vulneración a los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad la determinación de un empleador de desvincular laboralmente a una persona en estado de debilidad manifiesta. Así lo señalado la Corte Constitucional, al manifestar que si bien no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo, algunos sujetos si tienen especial protección a su estabilidad laboral y no pueden ser desvinculados mientras no exista una autorización de la Oficina del Trabajo o de un juez. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados y las personas limitadas, dada la condición de debilidad manifiesta en que se encuentran.

Esta protección especial se soporta, además en el cumplimiento del deber de solidaridad que la Constitución prevé en su articulado. En estos casos, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado por la condición que presenta.

Cuando se produce el despido de una de estas personas, pero no se comprueba que éste obedece a la condición de debilidad de la persona, no es posible discutir el tema a través de la acción de tutela. Tampoco cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como despido legal sin justa causa. Sólo cuando la causa del despido queda claramente asociado a ese estado de debilidad manifiesta puede decirse que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección.

En conclusión se puede afirmar que: (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, sin desconocer que, de presentarse una justa causa, podrán ser desvinculadas con el respeto del debido proceso correspondiente.

En caso sujeto al conocimiento de la Corte, se ordenó a la empresa demandada abstenerse de despedir al demandante hasta tanto éste recupere su capacidad funcional, en un nivel que le permita desempeñar un empleo en condiciones normales. En ese momento, la empresa demandada podrá ejercer libremente la facultad otorgada en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo y pertinentes. Salvo que antes de la ocurrencia de este hecho se configure una causal justificada de despido, caso en el cual la empresa demandada podrá dar por terminado el contrato de trabajo siempre y cuando surta un debido proceso para hacerlo. nota 1

En otra sentencia, la Corte manifestó que se vulneran los derechos fundamentales al trabajo, la vida digna, la seguridad social y la protección especial de una persona con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta, por el hecho de haber sido desvinculado de su puesto de trabajo, sin la autorización previa de la oficina de trabajo, en el momento en que se encontraba rehabilitándose de un accidente de trabajo.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado: i) los trabajadores que ven disminuida su capacidad laboral como consecuencia de un accidente de trabajo, ostentan un derecho a la reubicación y a la estabilidad laboral, que solo pueden ser afectados con la autorización del Ministerio de la Protección Social; ii) la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para resguardar la estabilidad de dichos trabajadores, cuando se comprueba que su desvinculación obedece al estado de salud y se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable; iii) para demostrar el nexo causal entre el estado de salud y la desvinculación, se parte de una presunción a favor del trabajador; iv) la reubicación del trabajador se somete al análisis del tipo de función que desempeña, así como la naturaleza jurídica y la capacidad del empleador; v) la imposibilidad de reubicación debe serle informada al trabajador oportunamente y; vi) la estabilidad laboral no encuentra límites en vinculaciones laborales de naturaleza temporal, siempre que se demuestre la necesidad del servicio prestado, que existe una expectativa razonable de continuidad para el trabajador y que las labores han sido cumplidas satisfactoriamente.

De esta manera, respecto de los trabajadores que sufren accidentes de trabajo en el desarrollo de sus labores y ven menguada su capacidad laboral como consecuencia de ello, puede predicarse un derecho a la estabilidad laboral reforzada susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela, siempre que el juez constitucional encuentre que, por sus particulares condiciones, deben ser considerados como personas en estado de debilidad manifiesta. En cada caso en concreto entonces, debe evaluarse si por sus condiciones de salud el trabajador se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, sin que tenga el juez de tutela que estar atado a una calificación de su estado de invalidez o a su reconocimiento como trabajador discapacitado. nota 2

En otra sentencia, la Corte precisó que el contenido esencial del derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad está integrado por: (i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz. nota 3

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-519-03
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-518-08
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-263-09
3.5. Límites a la protección del trabajador con discapacidad

3.5.1. Inversión de la carga de la prueba para casos de protección especial a trabajadores con discapacidad

?Una persona que dice ser minusválido relativo interpuso acción de tutela contra la decisión que lo declaró insubsistente y solicitó su reintegro. La Corte Constitucional encontró que el actor no ostentaba la condición de minusválido, por consiguiente no concede la protección demandada. Sin embargo expresa que los minusválidos deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma, se busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad. La especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.

?La situación de marginamiento en que está la población colombiana con problemas de deficiencia física o mental, o con limitaciones sensoriales, llevó al constituyente a consagrar una norma constitucional para su protección. De esta forma, el país acogió las recomendaciones hechas en la Conferencia de Viena sobre Legislación para Minusválidos, celebrada en 1986, en el sentido de "proteger e incrementar los derechos de los ciudadanos minusválidos, mediante preceptos constitucionales que garanticen la dignidad de estas personas y su derecho a recibir tratamiento, educación, y tener acceso a los servicios públicos", así como acoger disposiciones que les otorguen determinadas ventajas, indispensables para contrarrestar las limitaciones derivadas de su condición y de las actitudes de la sociedad. En materia de empleo, la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, aprobó el Convenio 159 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas.

?El Convenio fue aprobado por el Congreso Nacional mediante la Ley 82 de 1988, por lo que actualmente hace parte de nuestra legislación interna y es marco de referencia para la interpretación de los derechos fundamentales de las personas cobijadas en ella (Constitución Política art. 93). El carácter tuitivo de la legislación para minusválidos condiciona el tratamiento que las autoridades públicas están en la obligación de dar a estas personas. En materia de empleo - la cual incluye la facultad de la declaratoria de insubsistencia en favor de la administración - el Convenio 159 constituye ley especial frente a normas de igual categoría, por lo que debe ser aplicado con preferencia. El Decreto reglamentario 2177 de 1989, que desarrolló la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159, obliga a todos los patronos públicos o privados a reincorporar al trabajador inválido en el cargo que ocupaba antes de producirse la invalidez, si recupera su capacidad de trabajo, o a reubicarlo en otro cargo acorde con el tipo de la limitación, cuando la incapacidad le impida el cumplimiento de las funciones que venía desempeñando, o si ellas implican un riesgo para su integridad.

?La Corte aclara que la legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta debe garantizar una protección efectiva y real para este sector de la población.?* nota 1

  • * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-427-92
3.5.2. Trabajador con discapacidad que no utiliza los mecanismos de protección a tiempo

Un empleado público con discapacidad, a quien le fue suprimido el cargo, se le informó que tenía derecho a optar entre recibir una indemnización en virtud de la desaparición del cargo, o tener un tratamiento preferencial para que fuera incorporado a otro empleo equivalente. De optar por el tratamiento preferencial para la reincorporación, debería manifestarlo dentro de los 5 días siguientes a la comunicación, so pena de entenderse que optaría por la indemnización. Ante el silencio del actor, la entidad pagó la indemnización por supresión del cargo. Contra tal determinación, el señor no interpuso recurso alguno.

En este caso, la Corte manifestó que la acción de tutela no procedía cuando, como en este caso, el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de su derecho (acciones ante el Contencioso administrativo o vía gubernativa), y en tiempo no hizo uso de alguno de estos mecanismos para impugnar el acto. La Corte afirmó que las disposiciones tendientes a lograr que los discapacitados tengan acceso a fuentes de trabajo, o las conserven, no resultan aplicables cuando el trabajador, a pesar de habérsele proporcionado la oportunidad de manifestar su deseo de quedarse en la institución en que trabaja y ser así reubicado, no lo hace, pues se entiende que hubo una renuncia voluntaria a este derecho y no hay un nexo causal entre la desvinculación del actor y su condición física. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1698-00
3.5.3. Terminación de contrato a término definido de trabajador con discapacidad

El trabajador en cumplimiento de contrato individual de trabajo a término fijo, sufrió un accidente de trabajo, a partir del cual creyo que se le disminuyó la vista y la empresa no le renovó el contrato de trabajo, no pudiendo acceder a la atención del ISS. Según la Corte el empleador actúo diligentemente, pues pagó los aportes de seguridad social. El despido realizado fue legal pues se siguieron todas las provisiones normativas para los contratos a término definido. No se le podía ordenar al patrono que siguiera pagando los aportes al sistema general de pensiones, por que ya no existía relación laboral con el actor, y su enfermedad no se derivó del accidente de trabajo sufrido, sino de factores hereditarios. El hecho de que moralmente sea reprochable la indiferencia del patrono con respecto al destino de su trabajador no significó que su conducta haya sido ilegal o inconstitucional. En cuanto al ISS, a pesar de ser una entidad estatal, no se encontraba obligado a prestar servicios de asistencia social.

Esta es una empresa promotora de salud de carácter público, y su obligación dentro del régimen contributivo de salud se restringe a prestarle servicios a los afiliados y beneficiarios y puede interrumpir la atención a las personas que han sido desafiliadas por sus patronos, luego de que se ha terminado la relación laboral. En cuanto a la pensión, en este caso no era necesario que se cotizaran los 180 días de incapacidad exigidos por ley para solicitar una pensión, pues en estado de invalidez, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente y por la que se hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se puede acceder a esta si se cumplen los siguientes requisitos: 1. que la persona se encuentre cotizando al régimen y 2. Que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-872-00
3.5.4. Prohibición de que se expidan licencias de conducción para servicio colectivo a las personas con discapacidad no constituye trato diferente injustificado

El artículo 21 del Código Nacional de Tránsito permite que se capacite y se entregue licencia de conducción, bajo su propia responsabilidad, a la persona que tengan una limitación física y requiera el empleo de instrumentos ortopédicos, siempre que disponga de un vehículo provisto de mecanismos u otros medios auxiliares para ese fin. La licencia puede también ser concedida para la conducción de vehículos de servicio público, ?pero únicamente de servicio individual? Esta última parte de la norma fue demandada ante la Corte Constitucional, al considerar el actor que desconoce el derecho a la igualdad. Para la Corte Constitucional, la norma acusada establece un trato diferencial entre dos grupos, con relación a la posibilidad de obtener una licencia de conducción de vehículos de servicio público no individuales.

El primero de los grupos es el de las personas que requieren para conducir un vehículo (i) usar instrumentos ortopédicos y (ii) que el vehículo esté provisto de mecanismos u otros medios auxiliares. El segundo grupo es el de todas aquellas personas que no requieren emplear instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo para conducirlo. El trato diferente consiste en que al segundo grupo se le concede el derecho a obtener una licencia de conducción para vehículos de servicio público no individual, siempre y cuando demuestre su capacidad para conducir de acuerdo con los parámetros y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, mientras que al primer grupo no se le permite obtener este tipo de licencia, aun si se demuestra que la persona sí tiene la capacidad para manejar, con las ayudas mecánicas y ortopédicas respectivas.

Adujo la Corte que una norma que impide obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente a la obtención del fin buscado. Para el legislador, la restricción impuesta se orienta a uno de los fines principales de la razón de ser del Código de Tránsito, reducir los riesgos y peligros a los que están expuestos los usuarios del transporte. De ahí que, El medio elegido por el legislador, es decir, establecer normativamente las condiciones físicas que deben tener las personas para considerarlas aptas para conducir vehículos, tanto de servicio público no individual como cualquier otro, no sólo no está prohibido sino que es una obligación constitucional. Es deber del legislador regular el ejercicio del transporte terrestre, estableciendo, entre otras cosas, las condiciones para que a una persona se le autorice conducir vehículos, sin que ello implique someter a los demás a un riesgo elevado e innecesario contra su vida y su integridad.

En consecuencia, el criterio de diferenciación usado por el legislador para establecer un trato diferente es conducente al fin buscado, evitar, o por lo menos reducir, los riesgos a los que están expuestas la vida, la integridad, la seguridad de los pasajeros. Así pues, la Corte declaró exequible el aparte acusado del artículo 21 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, por considerar que este establece un trato diferente justificado constitucionalmente nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-156-04

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