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8. Derecho de las personas con discapacidad a conformar una familia

8.1. Autoridades de bienestar familiar deben garantizar que la condición de discapacidad del cuidador no obstaculice el desenvolvimiento digno y apto de sus relaciones familiares con un menor

Una mujer interpuso acción de tutela contra el Instituto de Bienestar Familiar por haberla privado del cuidado y custodia de su hija menor de edad. La madre y su esposo eran personas con discapacidad visual y derivaban su sustento diario de la venta de bolsas de la basura, dulces y golosinas. La Corte Constitucional manifestó que el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, así como las condiciones y requisitos de intervención estatal en sus relaciones familiares, adquieren un matiz especial cuando la persona que los cuida tiene una discapacidad. En estos casos, como consecuencia del carácter prevaleciente y de inmediata aplicación de los derechos del niño involucrado, así como de la especial protección constitucional de las personas con discapacidad, se consolida una obligación positiva en cabeza de las autoridades de bienestar familiar, consistente en obrar con un especial nivel de diligencia y celeridad para garantizar que la condición de discapacidad del cuidador no obstaculice el desenvolvimiento digno y apto de sus relaciones familiares con el menor.

Ello implica que tales autoridades deben velar, con los medios que están a su alcance ?a través del ejercicio de sus propias competencias o de la coordinación y colaboración interinstitucional a la que haya lugar-, para el cumplimiento puntual de las obligaciones específicas de acción positiva que tiene el Estado frente a las personas con discapacidad, puesto que del cumplimiento de dichas obligaciones depende que estas personas puedan satisfacer sus deberes como padres o madres de menores de edad.

En otras palabras, en la medida en que las autoridades cumplan con sus cometidos constitucionales frente a la situación de las personas con discapacidad, éstas podrán materializar ?entre otros- su derecho fundamental a conformar una familia y desempeñar adecuadamente el rol de madres, padres o cuidadores de niños sin que su condición constituya un impedimento para ello; en esa misma medida, el núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un obstáculo para ello.

Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad.

Como consecuencia, cualquier intervención por parte de las autoridades en las relaciones familiares entre un niño y su cuidador con discapacidad debe estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e intrínsecamente con el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de dicho interés superior presupone, en principio, la satisfacción de los deberes estatales frente al cuidador con discapacidad.

Sólo tendrán sustento constitucional aquellas intervenciones estatales que, además de cumplir con los requisitos señalados, presten la debida atención a las condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de una discapacidad, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los deberes positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo en tanto se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios científicos y técnicos disponibles que la familia constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente no apta para cumplir con sus deberes frente al menor, se justificará la imposición de una medida de protección que implique la separación entre el menor y la persona discapacitada que lo cuida.

De lo contrario, las autoridades de bienestar familiar están en el deber constitucional de facilitar, en la medida de lo posible y a través de la coordinación interinstitucional a la que haya lugar, el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y plenas entre uno y otro sujeto de especial protección constitucional. Las actuaciones de las autoridades administrativas de bienestar familiar en este ámbito deben estar minuciosamente planeadas y motivadas, y someterse a un grado especialmente estricto de control tanto administrativo como judicial, puesto que está de por medio la preservación de los derechos de dos categorías de personas ?los niños y las personas con discapacidad- a los que la Constitución otorga un amparo particularmente fuerte.

Por lo anterior, la Corte tutelo el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella así como los derechos fundamentales constitucionales de la madre con discapacidad visual. Como consecuencia de este amparo constitucional, se ordenó adoptar las siguientes medidas:

(a) Otorgar a la menor y a la madre una oportunidad real de establecer una relación materno-filial digna, por medio del desarrollo de un proceso de rehabilitación de la madre, encaminado a suplir sus discapacidades, que incluyera la provisión de orientación psicológica para ella y la menor de edad, según evolucionara la situación;

(b) Para efectos de iniciar el proceso de rehabilitación necesario para materializar la posibilidad de restablecer la relación entre hija y madre, se ordenó que (i) se inscribiera a la madre en un programa específico para personas con discapacidad adelantado por el Departamento Administrativo de Bienestar Social, y (ii) se configurara un comité profesional interdisciplinario encargado de supervisar el caso, trazar los lineamientos del proceso de rehabilitación y orientación familiar requeridos por la peticionaria y su hija, determinar las características y el ritmo del proceso de acercamiento entre hija y madre, y dictaminar en forma definitiva, al cabo de un término prudencial de desarrollo del proceso de rehabilitación, si la madre tiene posibilidades de ser una madre autónoma y adecuada para su hija, o si el interés superior de ésta aconseja entregarla en adopción;

(c) Se ordenará que, mientras el comité profesional interdisciplinario adoptara una decisión motivada sobre el caso, la menor permaneciera en el hogar sustituto en el cual se encontraba. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia T-397-04. En el mismo sentido, ver Sentencia T-466-06
8.2. Derecho a la igualdad y a conformar una familia.

Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra la expresión ?idoneidad física? empleada en el inciso primero del artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 ?por la cual se expide el Código de Infancia y la Adolescencia?, por la cual establece los requisitos para adoptar. Manifiesta el accionante que se violaría los derechos a la igualdad y a conformar una familia de las personas con discapacidad, en la medida que permite que al acudir al proceso de adopción, los prejuicios que existen en contra de estas personas les impidan ser considerados en condiciones de igualdad como padres idóneos para brindar amor, cuidado, protección, orientación, educación y recreación a los niños y adolescentes que sean dados en adopción.

La Corte Constitucional manifestó que con el fin de examinar el alcance de la disposición cuestionada frente a lo que se entiende por discapacidad, es preciso examinar las distintas concepciones de discapacidad.

Al respecto, exiten cuatro modelos, a lo largo de la historia, que han marcado la comprensión sobre la discapacidad. Tres de ellos (el de la prescindencia, el de la marginación, y el de la rehabilitación), si bien han ido siendo superados al recoger la tendencia mundial de reconocer a las personas con discapacidad como sujetos de derecho, todavía pueden llegar a coexistir con el cuarto modelo (el modelo social), dada la persistencia de prejuicios contra este grupo poblacional.

El modelo de la prescindencia, descansa principalmente sobre la idea de que la persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la sociedad, que es un ser improductivo y además una carga tanto para sus familiares cercanos como para la comunidad.

En el modelo de la marginación, las personas con discapacidad son equiparadas a seres anormales, que dependen de otros y por tanto son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia.

En respuesta a los dos enfoques anteriores, surge el modelo médico o rehabilitador, que examina el fenómeno de la discapacidad desde disciplinas científicas. Bajo este enfoque, la diversidad funcional, será tratada no ya como un castigo divino, sino abordada en términos de enfermedad.

Actualmente estos tres modelos han sido revaluados y existe una tendencia mundial hacia el reconocimiento de las personas con discapacidad como sujetos de derechos y hacia una concepción más amplia de lo que significa la discapacidad. Los últimos instrumentos de derechos humanos en relación con las personas con discapacidad, como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, muestran un alejamiento de las concepciones anteriormente expuestas, para incorporar una comprensión más amplia de la discapacidad, basada en lo que se denomina el modelo social. Bajo este modelo, la discapacidad no está signada tanto por la deficiencia funcional, como por las barreras del entorno -tanto físicas como sociales -que pueda enfrentar una persona. En la medida en que una persona tenga herramientas suficientes para enfrentar esas barreras, y en la medida en que dichos obstáculos se disminuyan, una persona con alguna deficiencia, como por ejemplo física, no necesariamente se encuentra en una condición de discapacidad.

Un punto central del modelo social, por oposición al modelo médico, es centrarse en el análisis de las capacidades de las personas más que en la evaluación exclusiva de sus deficiencias, es decir, la discapacidad debe superar el enfoque de enfermedad, y ser abordada desde una perspectiva holística que considere no sólo la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno.

De esta manera para la Corte es claro que la exigencia de que quien aspire a adoptar un hijo, cuente con idoneidad física, responde a un fin constitucionalmente legítimo, esto es, asegurar las mejores condiciones para el cuidado y atención de las necesidades del menor que se integra a una familia, acorde con sus derechos fundamentales y garantías constitucionales. A la vez, es una medida que resulta idónea para obtener esa finalidad constitucional.

Sin embargo, también es claro que frente a las personas que tienen una limitación física y cumplen con las demás condiciones establecidas en la ley para adoptar un hijo, la medida puede resultar discriminatoria, si se tiene como única razón para negar la adopción. Además, una interpretación y aplicación de la norma en este sentido, quebrantaría el deber del Estado de proteger especialmente a las personas con discapacidad y a la vez, el derecho de los menores de edad a tener una familia que les brinde el cuidado y el amor que requieren para su desarrollo integral.

Por lo tanto, encuentra la Corte Constitucional que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, exige una valoración integral de todas las condiciones de quien sea candidato a padre o madre adoptante. En esa medida, no se puede descalificar a una persona como posible padre o madre adoptante, por el sólo hecho de que tenga una discapacidad, sino que dicha condición debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y expertos, junto con los demás factores de idoneidad exigidos por la ley, y siempre en función de interés superior del menor, esto es, a la luz de las necesidades de amor, cuidado y protección del niño, niña o adolescente que será adoptado. En este sentido, la disposición demandada resulta ajustada a la Constitución, desde el punto de vista de los derechos fundamentales de los niños, la prevalencia de los mismos y el interés superior del menor. nota 1

  1. Corte Constitucional, Sentencia C-804-09

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