Protección constitucional de las diversas formas de participación políticaIntroducciónDe acuerdo con la Constitución, Colombia es una República Democrática, lo cual exige que todos los habitantes puedan participar en la toma de las decisiones que han de afectarlos. Por tal razón, la participación es uno de los espacios mas sensibles en cuanto a derechos fundamentales se refiere. La Constitución consagra una serie de derechos en materia de participación política, de carácter fundamental, como son el derecho a elegir y ser elegido, a acceder a los diversos mecanismos de participación democrática, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a interponer acciones públicas en defensa de la constitución y la ley, y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40 Constitución Política). Con ellos se busca garantizar al ciudadano su efectiva injerencia en la conformación, ejercicio y control del poder, bien sea de manera directa o a través de personas que representan sus intereses. Es así como se configuran dos manifestaciones claras de la democracia: la democracia representativa y la democracia participativa. También se destaca la especial atención que en materia de participación se ha dado por parte de la Constitución misma, del Legislador y de la Corte Constitucional al papel que desempeña la mujer, como sujeto tradicionalmente excluido de los altos cargos políticos. Por otro lado, se reconoce como el ámbito estatal y público no es el único en el cual las decisiones pueden afectar los intereses de los ciudadanos, por lo que deben tomarse de manera acorde con los principios de la democracia. Por ello se hace mención de otros espacios en los cuales la participación adquiere relevancia y es atendida por la Corte de manera especial. I. Derecho a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. (art. 40 constitución política) I.1. Necesidad de la cédula de ciudadanía para el ejercicio de los derechos políticos I.1.1. No expedición de cédula de ciudadanía vulnera derechos de participación política, pero deben cumplirse ciertos requisitos para su expedición La actora interpuso acción de tutela como agente de derechos de un grupo de indígenas. Afirmó que ellos habrían solicitado a la Registraduría Nacional que se realizaran los trámites de cedulación en sus territorios, como ya se venía haciendo en otros sitios del departamento. Dos meses después la Registraduría dio respuesta a la solicitud afirmando que por exigencia legal, para la expedición de la cédula de ciudadanía se requería que el interesado compareciera personalmente bien a la Registraduría Nacional o Municipales o aquellos lugares que se tuvieran previstos para tal fin, además haber cumplido 18 años, allegar registro civil de nacimiento o partida de bautismo para los nacidos antes de 1938. Frente a esta respuesta la actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales de participación. Para la Corte, el derecho a participar en la vida política del país, mediante diferentes mecanismos, como la constitución de partidos políticos, la iniciativa en las corporaciones públicas y la intervención en las elecciones, es un derecho constitucional fundamental y, por tanto tutelable. La omisión de la autoridad en atender el requerimiento de una persona para que se le expida la cédula de ciudadanía, implica la violación de diferentes derechos fundamentales, como los de igualdad y petición, pero especialmente en cuanto dicho documento es indispensable para ejercer los derechos de participación política. No obstante en este caso no encontró vulneración a tales derechos en la medida en que no se había negado el derecho de los miembros de la comunidad indígena a que se les expidiera la cédula de ciudadanía, ya que en ningún momento y de manera individual habían presentado solicitud formal con tal finalidad. Por el contrario, se demostró el interés en proveer a los indígenas, de los documentos de identificación a pesar de las limitaciones presupuéstales y de transporte, mediante las campañas de cedulación que progresivamente se adelantaron en distintos lugares. nota 1 I.1.2. Expedición no oportuna de cédula de ciudadanía vulnera los derechos de participación política Los actores consideraron que siendo la cédula de ciudadanía el único documento que les permitía identificarse para hacer efectivos sus derechos, la Registraduría Nacional del Estado Civil les vulneró sus derechos fundamentales al demorarse injustificadamente en la expedición de la misma. La Corte determinó que la Constitución y la ley han asignado a la cédula de ciudadanía, tres funciones diferentes pero unidas por la finalidad común de propiciar y estimular la democracia: identificar a las personas, permitir el ejercicio de sus derechos civiles y asegurar la participación de los ciudadanos en la actividad política. La Registraduría al expedir una contraseña no se justifica para no expedir con prontitud la cédula de ciudadanía, pues a pesar de que existan ciertos trámites de carácter civil en los cuales es dable que se acepte esa contraseña o cualquier otro documento, esa no es la regla general. Así, la no expedición oportuna de la cédula de ciudadanía, conculca los derechos fundamentales de los ciudadanos a estar plenamente identificados, de tal suerte que puedan desarrollar todas las actividades propias de su calidad de tales, entre las cuales se encuentra la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y participar en las decisiones que los afectan; así como la de realizar actos civiles para los cuales la presentación de ese documento resulta indispensable, todo lo cual lleva a la conclusión de que la carencia de la cédula de ciudadanía afecta de manera directa al ciudadano y a la sociedad, por lo que concede el amparo solicitado. nota 1 I.2. Derecho a elegir y ser elegido (num. 1 art. 40 constitución política) I.2.1. Derecho a elegir I.2.1.1. Derecho a elegir no se agota en el derecho al voto: conexión directa entre el derecho a la representación política y el derecho a elegir le da el carácter de derecho fundamental La actora afirmó que había votado por un ciudadano que resultó elegido como representante a la cámara, y que posteriormente fue secuestrado. Consideró que le fue vulnerado su derecho al ejercicio del poder público a través de sus representantes, por la negativa del Secretario General de la Cámara de declarar la falta temporal del congresista y designar al segundo candidato de la lista para suplir la falta temporal; argumentando que ninguna de las personas podrá ingresar en calidad de representante a la Cámara, ante la existencia de una relación laboral con el secuestrado. La Corte consideró que el derecho de participación requiere la presencia ciudadana en el ejercicio del poder, que se materializa a través de la representación efectiva; por lo que existe una conexión entre el derecho a la participación y la representación efectiva. Así al faltar esta última, el primero comienza a perder uno de sus elementos conceptuales: el ejercicio del poder. La representación adquiere carácter de derecho fundamental por dos vías: i) por una conexión conceptual con el derecho a elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que presupone la efectividad de la elección; y ii) por una interpretación sistemática de la Constitución, que conecta al sistema de elección y representación con la idea de un ciudadano participativo, con injerencia directa en la conformación, ejercicio y control del poder. La figura de la vacancia tiene como objeto permitir la continua representación del pueblo, ante eventos como la fuerza mayor. El Congreso en este caso, debió declarar la falta temporal del representante, por considerarse el secuestro un caso de fuerza mayor, y en consecuencia estaba obligado a llamar al segundo candidato de la lista. Al no hacerlo, el derecho político fundamental a la representación efectiva de la actora fue vulnerado. Sin embargo al ser aplicada la tutela, pudieron vulnerarse derechos fundamentales de otras personas como los familiares del secuestrado, quienes al designarse a otra persona dejarían de recibir los salarios correspondientes al secuestrado. Además, se consideró la dificultad que se presentaba frente a las disposiciones constitucionales relativas a la legalidad del gasto público y conforme a las cuales no es posible que exista una doble erogación por concepto de un mismo cargo público. Estimó la Corte, sin embargo, que esa regla admite excepciones, como sería, la adoptada en este fallo, donde dispuso pagar los salarios tanto al congresista secuestrado como a quien debía reemplazarlo. nota 1 I.2.1.3. Elementos del núcleo esencial del derecho al voto Un personero municipal interpuso acción de tutela en contra de la Registraduría Municipal, por considerar que al no disponerse la colocación de una mesa de votación en la cárcel del municipio se les vulneró el derecho fundamental al voto a los detenidos, ya que ellos tenían sus cédulas debidamente inscritas. La Corte determinó que el derecho al voto en su núcleo esencial comprende tres elementos: i) la libertad política de escoger un candidato; ii) el derecho a obtener del Estado los medios logísticos e informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre; y iii) el deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales. Teniendo en cuenta que los detenidos aún no han sido condenados, deben ser considerados como ciudadanos titulares de plenos derechos, que merecen un trato preferencial por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad, por lo que se concedió el amparo solicitado. nota 1 I.2.1.4. Principio de transparencia en la elección Se demandaron los artículos 223 y 226 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se establecen las causas por las cuales es procedente la anulación de las actas de escrutinio. Se considera que ello tiene por efecto la exclusión de los votos, como consecuencia de las conductas de los funcionarios electorales al momento de realizar el escrutinio o de organizar las elecciones, desconociendo el mandato popular y la voluntad individual. La Corte determinó que el núcleo esencial del derecho al voto implica, entre otros elementos, que la decisión contenida en el voto sea respetada y que efectivamente incida en la selección de los gobernantes. Es decir, el voto ha de ser contabilizado. De ahí la importancia de los procesos de escrutinio, que tienen por objeto establecer en quien ha confiado la ciudadanía para formar parte de las instituciones estatales. De acuerdo con la Corte, una norma que consagra la medida consistente en excluir los votos que favorecen al candidato cuyos familiares integran el jurado de votación o sean miembros de las comisiones escrutadoras, no es arbitraria, inútil o innecesaria por buscar la garantía de transparencia en los procesos electorales, pues estima que, en estas circunstancias, la efectividad del voto, debe ceder al interés superior de la transparencia del proceso electoral. nota 1 I.2.1.5. Principios del derecho al voto El actor demandó a la Registraduría Nacional de Estado Civil por considerar que tal organismo al disponer la elaboración de listas de sufragantes mediante los formularios E-10 y E-11, estaba vulnerando su derecho fundamental al voto secreto, pues al elaborar un listado, en el que aparecían en forma consecutiva el nombre y número de cédula de los ciudadanos que se acercaron a sufragar, era fácil conocer el sentido de su voto, puesto que los tarjetones numerados fueron entregados a los ciudadanos también en su orden de aparición. La Corte señaló que para resolver este caso es necesario analizar las características que debe tener el voto de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional. En tal sentido la Constitución establece que el voto debe ser universal, igual, directo y secreto: i) Universal, como derecho que le corresponde a todos los nacionales de un país, y si bien su extensión tiene algunas restricciones, tales como la edad, la nacionalidad, y la necesidad de estar inscrito en el padrón electoral, estas limitaciones han sido consideradas como indispensables para garantizar un voto en conciencia y una administración electoral eficiente y que garantice transparencia. El concepto de igualdad implica que los votos de todos los ciudadanos tienen el mismo valor para efectos de la distribución de los cargos en disputa. ii) Directo, en la medida en que los ciudadanos puedan elegir a sus representantes o gobernantes, sin intermediarios. iii) Secreto en cuanto se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por los demás, evitando represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre. El derecho a emitir el voto en secreto es un derecho subjetivo que reside únicamente en cabeza de los ciudadanos. La aplicación o inaplicación de estos principios permite definir si un determinado régimen político es democrático o no, y han recibido reconocimiento como derechos de los individuos en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia y en la misma Constitución. Finalmente determinó la Corte que no le asistía razón al actor en su aseveración acerca de que los formularios que debían llenar los jurados posibilitaban establecer las preferencias políticas del ciudadano se llenaron en forma desordenada y discontinua de acuerdo al orden de llegada de los votantes, por lo que no resultó procedente el amparo. nota 1 I.2.1.6. Principio una persona un voto Se demandó el artículo 23 del decreto 1228 de 1995, en el cual se establecía un sistema de voto ponderado para la adopción de las decisiones en los órganos de dirección de los organismos deportivos a nivel nacional, departamental y municipal, lo cual resultaría discriminatorio, al afectar, sin justificación, a las organizaciones departamentales y municipales más pobres del país. Para la Corte un sistema de voto ponderado, que admita que unas personas participen y otras no, o que confiera mayor peso a las preferencias de ciertos individuos, es en principio extraño a una democracia participativa, por lo que debe regir el principio de una persona un voto. Pero este principio, no tiene una operancia absoluta; es posible apartarse de esa norma, siempre y cuando existan razones constitucionales claras que justifiquen ese alejamiento de la regla. La Corte destacó que la estructura y la propiedad de las organizaciones deportivas deben ser democráticas, y aunque fuera razonable suponer que la norma ?una persona un voto? no tiene por qué aplicarse con el mismo rigor en el caso de las personas jurídicas, eso no significa que en el presente caso pierda todo su significado, por la sencilla razón de que las personas jurídicas también gozan de derechos constitucionales. Las ligas representan entonces, en cierta forma, a sus departamentos respectivos, por lo cual desconoce el principio de igualdad entre las entidades territoriales que la ley admita que el voto de ciertas ligas vale más que el de otras. Al no existir razones constitucionales claras para establecer el sistema de voto ponderado, la norma fue declarada inexequible. nota 1 I.2.1.7. Carácter secreto del voto, excepción por limitación física Una mujer con limitaciones visuales solicitó a los jurados de votación, durante la jornada electoral, su colaboración para el señalamiento de los candidatos por los cuales ella quería votar, pues no lograba distinguir, debido a sus problemas ópticos, los nombres y números de los candidatos. Los jurados de votación se negaron a ayudarla y le sugirieron que introdujera el tarjetón en blanco, lo que ella entendió como un acto que terminó desvirtuando su voluntad política. La Corte consideró que para que el derecho al voto de los limitados físicos no se vea restringido está permitido excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en compañía de otra que le facilite el ejercicio del derecho político. Pero para ello, la incapacidad o dolencia física del ciudadano le debe generar obstáculos insalvables. La tutela fue negada pues se considero que el problema visual de la actora no era insalvable pues con el uso de lentes tenía capacidad para distinguir el contenido del tarjetón. El hecho de que no los tuviera a su disposición en el momento de la votación le era imputable a ella y no a los jurados de votación. nota 1 I.2.1.8. Legislador está facultado para crear estímulos para votar El presidente de la republica objetó por inconstitucional el proyecto de ley que crea beneficios para los ciudadanos que ejercen el derecho al voto, por considerar que el voto es un derecho y un deber ciudadano, y que como tal su ejercicio no debe supeditarse al otorgamiento de beneficios, creando para quienes por cualquier motivo no pudieran ejercerlo, un desmejoramiento en sus condiciones de vida al no poder acceder a la educación, a subsidios de vivienda, o descuentos en las matrículas en los establecimientos educativos y rebajas en la prestación del servicio militar. La Corte determinó que el sufragio es un deber cuyo incumplimiento no puede ser sancionado con una pena o con la privación de derechos adquiridos; pero el Legislador, no siendo competente para criminalizar la abstención, resultaría paradójico que tampoco pudiera incentivar la conducta ciudadana que se le opone: soportar la carga que significa ejercer conscientemente el voto, ya que si tiene competencia para regular las funciones electorales como ya lo ha hecho, nada obsta desde el punto de vista constitucional, para que cree incentivos legales destinados a favorecer a aquellos que cumplan con el deber ciudadano de participar, a través del ejercicio del voto, siempre y cuando todas las personas llamadas a sufragar permanezcan iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por uno u otro candidato, que voten en blanco y, aún, que no hubieran podido sufragar por fuerza mayor o caso fortuito. En consecuencia la norma analizada fue declarada exequible. nota 1 I.2.1.9. Sin iniciativa del gobierno, el congreso puede establecer plazos perentorios para la implementación del voto electrónico En el trámite de revisión previa integral constitucional del proyecto de Ley estatutaria No. 081/02, Senado, 228/03, Cámara, por medio del cual se establece el mecanismo del voto electrónico, la Corte se ocupó de las objeciones presentadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y uno de los intervinientes al artículo 3º de dicho proyecto. Esta disposición establece que la implementación del nuevo mecanismo electoral por parte de la Organización Electoral se debe llevar a cabo en un término máximo de cinco años, debiendo en todo caso dar inicio a los planes pilotos de votación en un plazo no mayor a seis meses. Según los intervinientes, desde el punto de vista presupuestal el proyecto presentaría un costo adicional con cargo a la Nación, por las significativas inversiones que a corto plazo tendría que realizar el gobierno, razón por la cual lo consideran inviable, ya que se estaría desconociendo la reserva de iniciativa legislativa que en materia de gasto público tiene el Ejecutivo. En cuanto al plazo de seis meses para dar inicio a los planes pilotos de votación con el nuevo sistema, la Corte encontró que éste es razonable. Primero, las actividades ordenadas son suficientemente generales para que las autoridades competentes definan el compromiso de gasto necesario. Segundo, lo ordenado es ?dar inicio? a las actividades correspondientes lo cual también ofrece a las autoridades competentes un margen suficiente para determinar el ritmo con el cual avanzarán en la ejecución del gasto necesario para financiar los planes pilotos de votación con el nuevo sistema. Tercero, la norma no exige que el gasto se efectúe durante la presente vigencia fiscal, lo cual le permite a las autoridades competentes decidir si los planes pilotos se han de iniciar en este año o en el siguiente. Como el artículo tercero no señala el momento a partir del cual habrá de contarse el comienzo del plazo de seis meses, la Corte entendió que éste se inicia desde el primer día de la siguiente vigencia fiscal, sin perjuicio de que las autoridades competentes opten por poner en marcha los planes pilotos de votación antes de esta fecha. En lo que respecta al plazo de cinco años para la implementación del nuevo mecanismo la Corte concluye que éste también es razonable. Primero, se trata de un término superior a cuatro años que es el periodo constitucional del Presidente de la República y del Congreso Nacional, así como del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil. Segundo, cinco años es un plazo suficiente para que las autoridades competentes programen el compromiso de gasto, de conformidad con las restricciones presupuestales y las prioridades de cada vigencia fiscal. Tercero, en caso de que las autoridades competentes encuentren que no es posible implementar el nuevo mecanismo antes de cinco años, disponen de un lapso suficiente para proponer una reforma legislativa mediante la cual dicho plazo sea extendido. Cuarto, como la norma no indica el momento a partir del cual habrá de empezarse a contar el plazo de cinco años las autoridades no están obligadas a comprometer gasto público durante la actual vigencia fiscal. Así, el plazo se empieza a contar desde el primer día de la vigencia fiscal siguiente, o sea, la vigencia de 2005 en caso de que esta ley estatutaria entre en vigor en el año 2004, como es de esperarse. A partir de los anteriores criterios, encuentra la Corte que no resulta contrario a la reserva de iniciativa que en materia presupuestal existe a favor del gobierno la aprobación de un proyecto de ley de iniciativa parlamentaria orientado a implantar un nuevo mecanismo electoral. Por las razones anteriores, la Corte declaró los plazos previstos en el artículo 3° del proyecto de ley revisado, exequibles. nota 1 I.2.1.10. Limitaciones del derecho al voto de personas privadas de la libertad · Voto del interno y prohibición de proselitismo en las cárceles Se demandó el art. 57 de la ley 65 de 1993, que permite el derecho al voto de los detenidos que reúnen los requisitos que exige la ley, en su respectivo centro de reclusión. Se cuestiona la prohibición al proselitismo político al interior de las cárceles y penitenciarías, tanto de extraños como de los mismos internos. Para la Corte, el proselitismo político es una manifestación de normalidad, no de excepción, como si lo es la posibilidad de votar para los condenados. Lo anterior no impide que pueda expresar el detenido a otros, sus creencias íntimas acerca del devenir de la política. Lo que se prohíbe es el activismo proselitista público, es decir, la arenga, el tumulto, el debate propio de la plaza pública, al interior de las cárceles y penitenciarías, porque riñe con la disciplina. Ello no afecta el derecho de profesar una ideología política, ni tampoco la prudente transmisión de un contenido filosófico o doctrinario. Los derechos políticos se tienen siempre, pero su ejercicio puede estar limitado y restringido en casos especiales por la Constitución y la ley, como es el de las cárceles. En otras palabras, la cárcel no es propicia para la agitación política, sino para la reflexión. Por tanto, en la norma acusada no se afectan ni la libertad de pensamiento ni la comunicabilidad natural de los hombres, por lo que ello se declaró exequible. nota 1 · Voto de las personas detenidas Un personero municipal interpuso la acción de tutela en contra de la Registraduría Municipal, por considerar que al no disponerse la colocación de una mesa de votación en la cárcel del municipio se les vulneró el derecho fundamental al voto, ya que ellos tenían sus cédulas debidamente inscritas. La Corte determinó que el derecho al voto es un derecho fundamental de aplicación inmediata, por lo que su componente prestacional no condiciona su efectividad a contingencias económicas o a decisiones políticas futuras. Por otro lado se tuvo en cuenta que los detenidos que aún no habían sido condenados, eran beneficiarios de la presunción de inocencia y, por lo tanto debían ser considerados como ciudadanos titulares de plenos derechos, que merecían un trato preferencial por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad, por lo que se concedió el amparo solicitado. nota 2 I.2.1.11. Es desproporcionada la exclusión del ciudadano del censo electoral por el no ejercicio del derecho al voto en escrutinios anteriores La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". Respecto del articulo 47, el proyecto de ley estatutaria de reforma política prevé una medida de restricción del derecho al voto consistente en tener el ciudadano que solicitar la inscripción de la cédula dentro del censo electoral, cuando quiera que haya sido excluido de su conformación por no haber sufragado en anteriores ocasiones y no ser de aquellos a quienes les ha sido expedida la cédula por primera vez antes de las elecciones. La Corte encontró que esta medida restrictiva del voto resulta desproporcionada, pues exige a los ciudadanos la elevada carga de acudir a la organización electoral cada vez que no puedan sufragar en cualquiera de los certámenes electorales que se llevan a cabo para racionalizar el gasto público en elecciones, lo que significa la posibilidad de que el Estado desconozca casi que de manera absoluta la titularidad para el ejercicio del derecho al voto, y le suspende injustificadamente de su derecho hasta tanto no acuda el ciudadano a solicitar su restauración. Este carácter desproporcionado que se refuerza para escenarios como el colombiano, donde las condiciones de marginalidad de un sector significativo de su población, sumado a las presiones de grupos armados ilegales, hacen que muchos ciudadanos estén sometidos a innegables barreras y dificultades para la inscripción ordenada por el legislador estatutario. nota 1 I.2.1.12. Suspensión de la ciudadanía por condena en materia penal lleva consigo la suspensión de los derechos políticos Se presentó demanda parcial contra el inciso 30 del artículo 52 de la ley 599 de 2000 (Código Penal) que establece: ?En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51?. Para el accionante, la expresión demandada contraría los artículos 1, 2, 40 y 98 de la Constitución, como quiera que restringe de manera definitiva la posibilidad de ejercer funciones públicas a quien resulta condenado en los términos del artículo acusado. De acuerdo con la Corte, debe tenerse en cuenta que la Constitución señala como presupuesto para el ejercicio de los derechos políticos y, en consecuencia, el ejercicio de funciones y cargos públicos, la necesaria condición de ciudadano. Así, de la lectura del artículo 40 de la Constitución se desprende que el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y las prerrogativas que de dicho derecho se derivan solamente son atribuidas a los ciudadanos. En el mismo sentido, el artículo 99 superior precisa que la calidad de ciudadano es condición previa e indispensable para ejercer el derecho al sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción. El artículo 98 de la Constitución señala que en aquellos casos determinados por el Legislador, se podrá suspender el ejercicio de la ciudadanía mediante una decisión judicial. La Corte llama la atención sobre el hecho de que la suspensión del ejercicio de la ciudadanía autorizada directamente por la Constitución, implica que el ejercicio de los derechos políticos ligados a la misma se suspende igualmente en esas circunstancias, con lo que las prerrogativas a que alude el artículo 40 superior, no podrán ser ejercidas por aquellas personas sobre las que recaiga una decisión judicial en este sentido. En el caso de la norma acusada, encontró la Corte que el Legislador, dentro del ámbito de la potestad de configuración que le atribuye la Constitución, había establecido uno de los casos en que, en virtud de sentencia judicial, se suspende el ejercicio de los derechos políticos ligados a la ciudadanía, por lo cual, no cabe ningún reproche sobre la constitucionalidad de la norma en este sentido. Por lo anterior, la Corte declaró exequible la norma acusada, con excepción de la expresión ?derechos?, respecto de la cual se inhibe para pronunciarse de fondo, por cuanto el actor no sustentó su acusación sobre ella a partir de razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, configurándose una ineptitud sustantiva de la demanda nota 1 I.2.1.13. Prohibición del voto para los extranjeros establecida por el código nacional de policía se limita a las elecciones de carácter nacional y departamental El Decreto No. 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre policía, dispone en el numeral 1º del artículo 172 que son derechos políticos vedados al extranjero: ?1º) Participar en las elecciones de votación popular?. La Corte consideró que el reproche de inconstitucionalidad planteado por los actores, en el sentido de que la prohibición impugnada atenta contra el artículo 100 de la Constitución, que permite al extranjero participar en las elecciones de los servidores públicos del orden municipal y distrital, está fundado en el entendimiento equivocado de que la propia Constitución otorga en forma directa el derecho al voto a los extranjeros residentes en Colombia, cuando en realidad el artículo 100 se limitó a atribuir a la ley, la opción o la posibilidad de conceder el voto a dichos extranjeros. De acuerdo con lo anterior, el Legislador cuenta con una amplia libertad de configuración política para determinar el momento y las condiciones en que se concederá dicho derecho. Esta libertad lo faculta tanto para establecer en los términos del inciso segundo del artículo 100 Superior la oportunidad y condiciones para que los extranjeros residentes en Colombia puedan ejercer el derecho al voto, como para determinar lo contrario, todo ello de acuerdo con su visión acerca de lo que es más conveniente para el país. Con todo, la interpretación que debe darse a la prohibición contenida en el numeral, 1º del artículo 172 del Código Nacional de Policía, para que se ajuste a las previsiones que el texto fundamental hizo respecto a la posibilidad de otorgarles a los extranjeros el derecho al voto, se orienta a que dicha proscripción se circunscriba a las votaciones de orden nacional y departamental, por cuanto, como ya se indicó, una vez el Legislador haga uso de la facultad otorgada por la Carta Política, los extranjeros residentes en Colombia podrán ejercer dicho derecho tanto en las elecciones como en las consultas populares de carácter municipal o distrital nota 1 I.2.1.14. Asimilación de los términos ?residencia? y ?domicilio? para ejercitar el derecho al voto de los extranjeros residentes en colombia La Secretaría del Senado remitió a la Corte, para efectos de su revisión de constitucionalidad, el proyecto de ley estatutaria número 285 de 2005 Senado, 129 de 2004 Cámara, ?Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia?. En el artículo 1º, se otorga el derecho a participar en elecciones y consultas populares de carácter municipal y distrital, a los extranjeros residentes en Colombia, fundamentado en el artículo 100 de la Constitución Nacional. Se adiciona que tal ejercicio debe realizarse en el último lugar fijado como domicilio, en razón al desarrollo de aquellas actividades sociales como económicas. La Corte Constitucional señaló que, pese a que el artículo objeto de revisión utiliza el término ?domicilio? y las disposiciones electorales el de ?residencia?, y que en un sentido estrictamente conceptual éstos son distintos, las normas electorales sobre residencia electoral de nacionales resultan aplicables a los extranjeros en punto de regular el requisito según el cual aquellos pueden votar en el último lugar donde hayan fijado su domicilio. Y esto es así porque el requerimiento necesario para que los extranjeros ejerzan los derechos políticos otorgados, se refiere a la permanencia en un lugar donde la persona habita, trabaja o desarrolla sus actividades. En este orden, los demás elementos que constituyen el concepto de ?domicilio civil? resultan adicionales al interés del legislador de establecer como condición que los extranjeros pueden votar en el lugar donde concentran sus actividades. nota 1 I.2.1.15. Los extranjeros con visa de residente beneficiarios tienen derecho a participar en elecciones locales La Secretaría del Senado remitió a la Corte, para efectos de su revisión de constitucionalidad, el Proyecto de Ley estatutaria número 285 de 2005 Senado, 129 de 2004 Cámara, ?Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia?. En el artículo 5º se encuentran consagrados los requerimientos que los extranjeros residentes en Colombia deben cumplir para votar en las elecciones y consultas de carácter local. Éstos son (i) tener dieciocho (18) años, (ii) tener visa de residente, (iii) acreditar mínimo cinco (5) años ininterrumpidos de residencia en Colombia, (iv) tener cédula de extranjería vigente, (v) estar inscrito en el registro electoral respectivo y (vi) no estar incursos en ninguna inhabilidad constitucional o legal. Sobre el requisito consistente en ostentar visa de residente como titular y no como beneficiario, encontró la Corte Constitucional que debía ser analizado de conformidad con el principio de igualdad del artículo 13 Superior, teniendo en cuenta que establecía una distinción entre los extranjeros residentes en Colombia, otorgando derechos políticos a unos y a otros no. La Corte encontró, de acuerdo con la reglamentación de inmigración, que la diferencia entre quienes tienen visa de residente en calidad de beneficiario y quienes la tienen en calidad de titulares, es que los primeros no ostentan permiso de trabajo sino sólo de estadía y estudio, mientras que a los segundos se les permite trabajar. A esta conclusión se llega, pues la visa de beneficiario se otorga al(la) cónyuge, padres e hijos que dependan económicamente de aquel extranjero a quien se le haya otorgado previamente la visa, lo que vino a definir el criterio de distinción utilizado por el legislador, como tener o no la calidad de ser productivo económicamente y a partir de ello otorgar o no el derecho de participación política. Dicho criterio, a juicio de la Corte Constitucional no se puede justificar ni a la luz de la Constitución de 1991, ni en atención a los principios que rigen el otorgamiento de la pertenencia o membresía política. Esto se explica, por cuanto los fines de la política de inmigración, así como los que persigue la ley estatutaria que reglamenta el voto de los extranjeros, tiene como sustento la ?integración? social, demográfica, económica, científica, cultural y artística entre otras. En este sentido la medida de excluir a quienes no son económicamente productivos, por ese sólo hecho, de la posibilidad de participar mediante el ejercicio del sufragio, es una medida que no se adecua a la consecución de la integración de los extranjeros a la dinámica social de la Nación colombiana. Por lo anterior la Corte Constitucional declaró inconstitucionales las expresiones ?con excepción de los beneficiarios?, contenidas en el literal a) del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria número 285 de 2005 Senado, 129 de 2004 Cámara, ?Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia?. nota 1 I.2.1.16. El voto preferente se regula por el artículo 263-a de la constitución, al declararse inexequible su reglamentación por el consejo nacional Para la Corte Constitucional, los artículos 9 al 13 del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, son inconstitucionales porque regulan aspectos no vinculados con las potestades conferidas al Consejo Nacional Electoral por el Acto Legislativo 01 de 2003. En efecto, la temática de las normas reseñadas es la siguiente: a) El artículo 9 hace referencia al voto preferente, lo define y señala que la facultad para optar o no por éste corresponde a los partidos o movimientos políticos, grupos significativos o movimientos sociales. b) El artículo 10 desarrolla el concepto de voto válido y desarrolla cuándo el voto tiene tal carácter tratándose de listas con voto preferente y listas sin voto preferente. c) El artículo 11 define qué se entiende por voto nulo y señala situaciones en las cuales el voto será nulo tratándose de listas con voto preferente, listas sin voto preferente y cargos uninominales. d) Tanto el concepto de voto en blanco como las consecuencias del aval mayoritario a ese tipo de voto se desarrollan en el artículo 12. El artículo reproduce, a través de un parafraseo, el contenido del parágrafo primero del artículo 258 de la Carta. e) La definición de tarjetas no marcadas y la mención de la ausencia de consecuencias electorales de este tipo de tarjetas están contenidas en el artículo 13. La reseña del contenido jurídico de los artículos citados demuestra que su temática es ajena a las facultades restringidas conferidas por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, acto que limitó las competencias asignadas al Consejo Nacional Electoral a la definición de la inscripción de las candidaturas, la asignación del umbral de votación y el tema de la cifra repartidora. En este sentido, habiendo excedido el Reglamento del Consejo Nacional Electoral la potestad conferida por la Constitución Política en su artículo 263, la Corte consideró que las disposiciones anotadas eran contrarias a la Carta. Al adoptar la anterior decisión, la Corte advirtió que la ausencia de normativa que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad se produjo no implicaba, en manera alguna, la desaparición de los conceptos que fueron desarrollados por las normas retiradas del ordenamiento jurídico. En efecto, amén de la legislación ordinaria que regula la materia de validez del voto, voto en blanco y voto no marcado, los elementos estructurales del voto preferente se encuentran regulados en el artículo 263-A de la Carta Política, norma que, por sí misma, es suficiente para definir los términos de dicho concepto. En efecto, el artículo constitucional en cita señala que ?Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes?, Del texto del artículo constitucional se podía inferir, entonces, que la regulación fundamental de la figura del voto preferente no se ha visto afectada por la decisión de inexequibilidad adoptada por la Corte, pues los elementos esenciales de ese voto están definidos en el artículo 263-A. nota 1 I.2.1.17. El voto preferente se aplica para designar suplentes en caso de vacante en el concejo municipal Cuando se presenta una vacante en un concejo municipal, por licencia temporal otorgada al concejal titular, la vacante debe ser llenada con el candidato no electo de la misma lista que obtuvo la mayor cantidad de votos, en orden descendente, una vez reordenada la lista de acuerdo con el número de votos obtenido por cada candidato, si se trata de partido o movimiento político que ha optado por el sistema del voto preferente, de conformidad con lo previsto por el artículo 263 A de la Constitución. Para el accionante, la decisión del Presidente del Concejo Municipal, de llamar para ocupar las vacantes permanentes o transitorias que se produzcan en esa corporación, a quien se encuentre en el siguiente renglón de la lista de candidatos, reordenada de acuerdo con la opción del voto preferente ejercida por los electores, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 261 de la Constitución, de conformidad con cuyo tenor literal ?[l]as faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.? En su criterio, al no haber sido llamado a ocupar la vacante transitoria que se presentó en el Concejo Municipal, no obstante ser lo que correspondía de acuerdo con la disposición constitucional transcrita, se violó su derecho de participación política. En criterio de la Corte, si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 261 de la Constitución ?[l]as faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral?, y que no hay otra disposición constitucional que de manera expresa regule de un modo distinto la provisión de las vacantes que se presenten en las corporaciones públicas, no es menos cierto que la reforma introducida mediante Acto Legislativo 01 de 2003, incorporó al ordenamiento constitucional el llamado voto preferente, de conformidad con el cual, a opción de los partidos o movimientos políticos que decidan acudir a ese sistema, los electores podrán señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. En ese caso, tal como se dispone en el artículo 263A de la Constitución, ?[l]a lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos?, y ?[l]a asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.? Es claro para la Corte que la reordenación de la lista dispuesta en el artículo 263A se aplica para todos los efectos, entre ellos para la provisión de las vacantes que se presenten en las corporaciones públicas. De esta manera, en esta materia existen dos regímenes distintos: el previsto en el artículo 261 de la Constitución y que se aplica en aquellos casos en los cuales no haya lugar a la aplicación del voto preferente, y el previsto en el artículo 263A, que regula las hipótesis en las cuales se haya dado aplicación a esa figura. Dado que, para la elección del Concejo Municipal, el movimiento político del accionante optó por el mecanismo del voto preferente, producida la votación, la lista de candidatos correspondiente a ese movimiento, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 263A de la Constitución y a la voluntad de electorado, se reordenó de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos, y la lista así reordenada es la que debe tenerse en cuenta para la provisión de las vacantes, como en efecto se hizo por el Presidente del Concejo Municipal. nota 1 I.2.1.18. Los votos nulos y las tarjetas no marcadas no pueden favorecer a ninguna lista en particular El artículo 14 del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, define el concepto de umbral, señala para qué tipo de elecciones se utiliza, indica cuáles votos no lo computan y prescribe cuándo no se aplica. La Corte Constitucional observó que la primera parte del artículo corresponde a la definición de lo que la Constitución denomina, en incisos posteriores, el umbral. De acuerdo con la misma regulación, el umbral opera para las listas que se presentan para las curules de las elecciones a corporaciones públicas. Como es obvio, para las elecciones de curules unipersonales la cifra repartidora es inútil, pues sólo se disputa una curul. De allí que la segunda parte del artículo reitere que el umbral se emplea para listas a corporaciones. Al precisar que para el cálculo del umbral no podrán computarse las tarjetas no marcadas ni los votos nulos, el Reglamento 01 de 2003 reconoce que, ante la imposibilidad de determinar, con plena certeza, cuál es la intención del votante, el voto no puede favorecer a ninguna lista en particular. Si el voto es nulo, porque ha sido marcado doblemente, por ejemplo, y no es posible determinar la voluntad manifestada del elector, o si no existe en absoluto voluntad manifiestamente expresada en el voto, resulta lógico que el mismo no se compute a favor de ninguna de las listas, ya que el reconocimiento del voto nulo o no marcado computaría para la suma del umbral. En este sentido, la restricción es lógica. Finalmente, la norma establece que el umbral no se aplicará en caso de que ninguna de las listas obtenga la votación mínima, previendo así la hipótesis de que ninguna de las listas obtenga la votación para cruzar el umbral. En estas condiciones, la Corte expresó que la norma reglamentaria sigue la preceptiva constitucional según la cual, ?Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora? (art. 263 C.P.). Así las cosas, si ninguna de las listas obtiene el número de votos requeridos para el umbral, la cifra repartidora entrará a regir directamente. nota 1 I.2.1.19. Sanciones disciplinarias que inhabilitan a servidores para continuar desempeñando cargos de elección popular no vulneran los derechos políticos de los electores De manera previa a su elección como concejal., el señor xx se había desempeñado como presidente de una Empresa Comercial e Industrial del Estado. En tal condición, suscribió en febrero de 2001 un acta de acuerdo complementario relativo a la ejecución de un contrato de concesión. Con base en irregularidades presentadas en el convenio mencionado, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, luego de haber agotado el trámite disciplinario correspondiente, sancionó al accionante con la destitución del cargo y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por un periodo de cinco años. Esta decisión fue confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 1º de octubre de 2004. Los demandantes, quienes ejercieron su derecho al sufragio en las elecciones del 26 de octubre de 2003, otorgaron su voto a favor de xx, quien resultó elegido para el periodo institucional 2004-2007. Estiman por ello que la decisión de las entidades accionadas, en cuanto provocan su retiro del cargo de elección popular, vulnera sus derechos políticos previstos en el artículo 40 de la Carta Política, pues tal determinación frustra la posibilidad que el concejal ejerza su programa de gobierno en los términos que presentó a sus electores. Igualmente, los actores consideran que el trámite realizado por el Ministerio Público vulneró el derecho al debido proceso, puesto que se fundó en lo que denominaron responsabilidad objetiva disciplinaria y no en un estudio suficiente acerca de la culpabilidad del concejal, debido a que dicho funcionario no había participado en las etapas anteriores a la ejecución del contrato de concesión. Para la Corte, la vulneración de los derechos políticos de los demandantes consagrados en el artículo 40 CP es inexistente. La inhabilidad sobreviniente derivada de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación tuvo lugar con ocasión de las irregularidades advertidas en el trámite contractual entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado y la concesionaria, cuando aquel se desempeñaba como presidente de esa entidad estatal. Estas conductas, a juicio de las entidades demandadas, constituyeron falta disciplinaria debido a que resultaban contrarias a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, finalidades que tienen reconocimiento constitucional y, en consecuencia, constituyeron excepciones legítimas al desempeño en el cargo de elección popular. Con todo, el ciudadano afectado consideró que este trámite disciplinario vulneró sus derechos fundamentales, debido a que las decisiones adoptadas por la Procuraduría General se sustentaron en una modalidad de responsabilidad objetiva, habida cuenta que no participó en la actuación anterior a la elaboración del acta de acuerdo complementario, por lo que no tenía posibilidad de verificar la legalidad de su contenido. Para la Corte, empero, esta censura no constituye un motivo serio y razonable que permita fundar la vulneración de derechos fundamentales en razón de la actuación disciplinaria. La Corte consideró que es una conducta legítima y deseable que la Procuraduría General, en ejercicio de su función constitucional de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, adscriba responsabilidad disciplinaria a los funcionarios que, en razón de su capacidad de obligar válidamente a las entidades estatales, suscriban acuerdos que afecten el patrimonio público o contravengan normas legales destinadas a hacer eficaces los fines previstos en el artículo 209 CP. Lo contrario equivaldría a relevar a los representantes del interés público de la obligación de verificar debidamente la armonía entre sus decisiones y el marco jurídico aplicable. En consecuencia, para la Corte no concurrían circunstancias relevantes que permitieran inferir la vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano xx. Por tanto, el amparo transitorio invocado resultaba improcedente. La Corte concluyó que el amparo constitucional debía negarse, por cuanto la imposición de sanciones que generan la inhabilidad de servidores nombrados en cargos de elección popular no vulneraba los derechos políticos del elector. Ello en la medida en que la actuación disciplinaria está dirigida a la salvaguarda de principios y valores de relevancia constitucional que son, a su vez, circunstancias legítimas de limitación al ejercicio en el cargo. La Corte expresó que no concurrían elementos de juicio serios y suficientes que permitieran proteger de forma transitoria el derecho al debido proceso del ciudadano xx, habida cuenta que la actuación disciplinaria tuvo sustento en motivos fundados acerca de la responsabilidad disciplinaria y, a su vez, el afectado contó con las oportunidades legales para su defensa y hizo uso adecuado de las mismas. En consecuencia, la acción de tutela coadyuvada por el ex concejal resultaba improcedente. nota 1 I.2.1.20. El poder invalidante del voto en blanco La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". En principio, no ofrecería reparo de constitucionalidad la norma estatutaria que aparentemente replica el mandato constitucional (Par. 1° Art. 258) según el cual debe repetirse, por una sola vez, las votaciones que se realicen para elegir alcaldes, gobernadores, presidente de la República en primera vuelta o miembros de las corporaciones públicas, cuando el voto en blanco adquiera amplias proporciones. Esta norma reconoce en el voto en blanco la manifestación de una opción política que cuenta con protección constitucional, toda vez que materializa una forma de oposición política con capacidad de invalidar un certamen y exigir su repetición. Sin embargo, la norma estatutaria contempla una regulación distinta sobre la mayoría requerida para que el voto en blanco tenga poder invalidante, a la establecida en el Acto Legislativo 1º de 2009. En efecto, el parágrafo primero del artículo 258 de la Constitución modificado por el mencionado acto reformatorio, ordena que deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de corporaciones públicas, gobernadores, alcaldes o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, "cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría". En tanto que el inciso tercero de la norma examinada dispone que la repetición de la elección para los mismos cargos deberá llevarse a cabo ?cuando el voto en blanco obtenga más votos que el candidato o lista que haya sacado la mayor votación?. Es claro que se trata de estándares muy distintos para la cuantificación de la mayoría que debe obtener el voto en blanco con poder invalidante. Mientras que la norma constitucional impone una mayoría absoluta, el proyecto de ley estatutaria reduce el presupuesto a una minoría simple, en clara vulneración de la norma constitucional. Así, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 30 del Proyecto de Ley con excepción del inciso tercero que fue declarado inexequible. nota 1 I.2.2. Derecho a ser elegido I.2.2.1. Requisitos para el ejercicio del derecho a ser elegido · Derecho a elegir es independiente del derecho a ser elegido: Naturaleza jurídica de las inhabilidades e incompatibilidades Fue demandado el Numeral 5 del art. 44 de la Ley 200 de 1995, que consagra como incompatibilidades para diputados y concejales que en los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas, por considerar que se desconoce el principio de igualdad al otorgar a unos ciudadanos el derecho de elegir y al mismo tiempo se les restringe el derecho a ser elegidos, al ser consagrados en la Carta los dos como un solo derecho. La Corte determino que con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren una gestión con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad; mientras que las incompatibilidades se prevén por razones de eficiencia y moralidad administrativa para evitar que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos. En esa medida lo regulado por la norma estudiada es una inhabilidad, con pleno respaldo en normas constitucionales. Por otro lado se aclaró que no es lo mismo elegir que ser elegido, en tanto es distinta la situación fáctica y jurídica de quien elige o quien es elegido; por lo que no se viola el principio de igualdad, cuando con fundamento en precisas normas constitucionales se señala una inhabilidad. nota 1 · Determinación de inhabilidades e incompatibilidades en cargos de elección popular corresponde al Legislador y no son idénticas para todos los cargos Consideró el actor que el Legislador violó el principio de igualdad al consagrar un régimen de inhabilidades para alcaldes y concejales que resultaba más estricto que el que la propia Constitución establece para los Congresistas. Además sería desproporcionado que se tome la fecha de inscripción de la candidatura para determinar la vigencia de la inhabilidad referente a la previa intervención en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o ajeno. Sostuvo que para contar el término de vigencia de dicha inhabilidad, el Legislador había debido tomar la fecha de la elección y no la de la inscripción, como la Constitución lo consagra para los Congresistas. Para la Corte, el Congreso puede regular de manera diferente los requisitos de acceso y ejercicio de los distintos cargos públicos, incluso si se trata de cargos de elección popular, ya que no por coincidir en el origen de la designación puede afirmarse que todos los cargos de elección popular son idénticos y que deben ser objeto de una reglamentación similar, por lo que no hay una vulneración del principio de igualdad. El Legislador, sólo tiene como límite para señalar las circunstancias que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida para desempeñar los cargos públicos de elección popular en los entes territoriales, lo establecido por la Constitución o los que resulten abiertamente irrazonables, desproporcionados o arbitrarios. Al encontrarse que la inhabilidad establecida por la norma acusada busca patrocinar el respeto y prevalencia de los intereses públicos y evitar que estos se vean afectados por la eventual utilización del cargo para obtener beneficios privados, sin restringir en forma desproporcionada e irrazonable el derecho de participación política y el acceso a tales cargos de elección popular, fue declarada exequible. nota 2 · Consagración de inhabilidades e incompatibilidades debe respetar el principio de igualdad, y asegurar la efectiva dedicación del funcionario al cargo para cual es elegido Se demandaron algunas normas de la ley ?por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios?, que consagra el hecho de ejercer o haber ejercido como docente universitario como única excepción a una inhabilidad consistente en haber ejercido cargo o empleo público tres meses antes de la inscripción de su candidatura; y una incompatibilidad consistente en ejercer cualquier cargo o empleo público durante el periodo como concejal. Tales normas estarían creando un privilegio para quienes ejercen como docentes universitarios discriminando a los demás docentes en la posibilidad de ser elegidos para el cargo. La Corte consideró vulnerada en forma clara la Constitución en cuanto al principio de la igualdad, pues se configuraba un privilegio injustificado en favor de un sector de docentes frente a otros que se desempeñaban en niveles diferentes de la educación. Además, aclaró que el ejercicio de la docencia junto con la función de concejal, no implica vulneración de la Constitución, siempre y cuando quien la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal; ni que coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de concejal, ya que en tal caso, se incurriría en una incompatibilidad señalada en la Constitución. nota 3 · Prohibición para los congresistas de desempeñar otras actividades sólo atañe a los oficios que impliquen un empleo público o privado Para el demandante, con la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión contra la providencia mediante la cual esa misma corporación decretó su pérdida de investidura como Senador de la República, se incurrió en una vía de hecho en perjuicio de sus derechos fundamentales ya que, con su actividad de narrador deportivo, no se configuró ninguna de las causales de pérdida de investidura establecidas expresamente por el artículo 180-1 de la Constitución, ya que la actividad mencionada, jamás se derivó de una relación contractual con las empresas respectivas, no existió de facto y menos solemnemente contrato en tal sentido, ni relación de subordinación en el ejercicio de la misma, ni se recibió dinero alguno por la narración deportiva. En consecuencia, al decretar la pérdida de su investidura como congresista, el Consejo de Estado creó una nueva norma, referida a la prohibición de desempeñar cualquier clase de oficio, reformando la Constitución, que sólo prohibía desempeñar cargos o empleos y que ahora prohíbe cargos, empleos u oficios. A juicio de la Corte, las causales de pérdida de investidura de los congresistas, por afectar derechos fundamentales como el de elegir y ser elegido que otorga a los ciudadanos el artículo 40 de la Constitución Política, son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues establecen una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad. Por tanto, no pueden existir incompatibilidades por analogía ni por extensión. Para la Corte, la prohibición contenida en el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución Política sólo atañe a los oficios que impliquen un empleo público o privado, es decir, que entrañen un vínculo jurídico de carácter laboral, con exclusión de todos aquellos que no estén precedidos por un vínculo de esa naturaleza. En consecuencia, encontró que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las sentencias cuestionadas, a pretexto de realizar una interpretación ?teleológica? del referido artículo 180-1 de la Constitución, termina por crear, sin estar autorizado para ello, una causal de perdida de investidura que la disposición constitucional no contempla, consistente en que el miembro del Congreso no puede desempeñar ningún oficio diverso al de congresista, aunque ese oficio no esté mediado por una vinculación laboral o remuneración. Interpretación que a todas luces resulta irrazonable y excesiva, toda vez que ella conduciría a que la mayoría de los congresistas, por no decir que todos, perdieran su investidura de congresistas, pues es notorio que ellos desarrollan oficios privados. Por lo tanto la Corte dispuso dejar sin efectos las sentencias proferidas el 18 de julio de 2000 y el 13 de agosto de 2002, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por las cuales se declaró la pérdida de investidura como senador de la República del accionante y se declaró la improsperidad del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor, respectivamente nota 4 . · Inhabilidad por parentesco para parientes de concejales y diputados que aspiren a ser designados funcionarios de la respectiva entidad territorial Para el actor la prohibición consagrada en el artículo 49 inciso 2 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo primero de la Ley 821 de 2003, al determinar que los parientes de los diputados y concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, no puedan ser designados funcionarios en la respectiva entidad territorial, vulnera el artículo 292 inciso 2 constitucional que expresamente establece una regla menos restrictiva que reza: ?No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil?. En el entendido de que la Constitución Política es Norma de normas, afirma el actor que no puede la Ley señalar inhabilidades diferentes a las allí establecidas. Consideró la Corte que el Legislador al establecer en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 la prohibición para que los parientes de los diputados y concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad sean designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, contradijo un mandato expreso de la Constitución en un asunto en el que ésta no había dejado ningún margen al Legislador y había decidido regular directamente dicha prohibición. La contradicción se presenta concretamente en la hipótesis en que los mismos diputados o concejales no intervienen en la designación de sus parientes o no están llamados a intervenir en la designación de quien actúa como nominador, pues en esas circunstancias la regla aplicable es exclusivamente la que ordena el segundo inciso del artículo 292 superior y que alude es al segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. Cosa diferente sucede cuando dichos diputados y concejales sí actúan como nominadores o intervienen en la designación de quien actúa como nominador de sus parientes, hipótesis en la que la regla contenida en el artículo 292-2 superior debe concordarse con el artículo 126 de la Constitución que efectivamente alude, pero en esas circunstancias, al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Dado que el inciso 2º del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 modificado no hace diferencia entre dichas hipótesis, es claro que la norma puede interpretarse en el sentido que va más allá del texto expreso de la Constitución Política y, por tanto, la vulnera. Con todo, a juicio de la Corte, no resulta posible declarar la inexequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, ni de las expresiones ?cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad?, pues dicha declaratoria de inexequibilidad dejaría por fuera del ordenamiento jurídico disposiciones que en determinadas hipótesis y en relación con determinadas personas en él invocadas, en nada contradicen la Constitución. Para la Corte debe preferirse la interpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en el caso de los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará en cuanto al grado de parentesco la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, esto es, que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los parientes allí señalados hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Mientras que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o ii) cuando se trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o iii) cuando se trata de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el previsto en el referido inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 modificado. En cuanto a los miembros de las juntas administradoras locales municipales y distritales la Corte advirtió que debe tenerse en cuenta que en este caso no existe ninguna disposición constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros y de sus parientes, al tiempo que los artículos 293, 318 y 322 asignan a la Ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas administradoras locales. La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003. nota 5 · Inhabilidad por parentesco de los candidatos a diputados inscritos por el mismo partido o movimiento El actor estimó que el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 violaba, en particular, el precepto contenido en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política porque, al establecer las inhabilidades de los diputados en el precepto impugnado, las hizo extensivas hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, contrariando lo dispuesto en el aludido mandato constitucional que las fija en el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. A partir de esta deducción, extendió los argumentos de violación, entre otros, a los mandatos contenidos en los artículos 13 y 293 de la Carta Política. La Corte encontró que el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 está conformado por tres enunciados normativos relativos al régimen de inhabilidades de los miembros de las asambleas departamentales, advirtiendo que el reparo de inconstitucionalidad recaía únicamente sobre el tercero de ellos, es decir, el referente a la inhabilidad para inscribirse como candidatos a ser elegidos diputados de quienes tuvieran entre sí vínculos por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil y se inscribieran por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas a realizarse en el mismo departamento en la misma fecha. Señaló la Corte que frente a la determinación del régimen de inhabilidades de los diputados existe una norma expresa y específica en la Constitución Política, que prevalece sobre las demás disposiciones generales sobre la materia, correspondiente al artículo 299, en el cual se establece: ?El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda?. En esta materia la Constitución Política consagra expresamente una inhabilidad para los miembros del Congreso de la República. El artículo 179 numeral 6 establece que ?no podrán ser congresistas: (...) 6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha?. Entonces, al decir de la Corte, si el artículo 299 superior asigna al Legislador la atribución para fijar el régimen de inhabilidades de los diputados y establece como condición que el régimen no sea menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda, al observarse que el contenido normativo demandado contiene los mismos grados de parentesco previstos en la Carta para los Congresistas, no puede más que concluirse que el Legislador, al incorporar el precepto acusado al ordenamiento jurídico nacional, ha actuado dentro de los límites que le fija la Constitución Política. Finalmente, la Corte consideró que la norma demandada tampoco vulneraba el principio de igualdad ni el artículo 293 de la Carta Política que atribuye al Legislador la determinación de inhabilidades e incompatibilidades para cargos de elección popular, puesto que contiene un ejercicio legítimo y proporcional de la atribución asignada expresamente al Legislador por el artículo 299 de la Constitución, en concordancia con el artículo 179-6, mencionado, y porque, en relación con los concejales, el artículo 312 Superior no señalaba un grado de rigurosidad semejante al previsto para la determinación del régimen de inhabilidades de los diputados; por consiguiente, el Legislador bien podía fijar diferentes regímenes de inhabilidad para diputados y concejales, así correspondieran a materias semejantes. El Constituyente no exige que el régimen de inhabilidades sea el mismo para todos los miembros de corporaciones públicas en el orden territorial y, por el contrario, faculta por separado al Legislador para que los fije a partir de diferentes parámetros de referencia. La Corte resolvió declarar la exequibilidad de la expresión demandada contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. nota 6 · Inhabilidad de los parientes de los ediles para ser contratistas de la respectiva entidad territorial Para el actor el hecho de que en el tercer inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, se estableciera que ?Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente?, vulnera los artículos 13 y 83 superiores, que consagran los principios de igualdad y buena fe. En cuanto a la expresión demandada ?y los miembros de las juntas administradoras locales municipales y distritales? contenida en el tercer inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la Corte hizo énfasis en los siguientes aspectos: i) No existe ninguna disposición constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales y de sus parientes, tanto para acceder a un cargo público como para contratar con el Estado, al tiempo que los artículos 293, 318 y 322, superiores, asignan a la ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas. ii) En función de asegurar la plena vigencia de los principios de moralidad e imparcialidad en la administración local, -tomando en cuenta particularmente la función atribuida a las juntas administradoras de distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal-, bien puede el Legislador, sin desbordar los límites de su potestad de configuración, establecer reglas estrictas dirigidas a asegurar el pleno respeto de los referidos principios. iii) La prohibición acusada ha de entenderse circunscrita al respectivo distrito o municipio, por lo que no podía considerarse que la norma estuviera estableciendo una prohibición desproporcionada o irrazonable que vulnerara los derechos fundamentales de las personas a las que ella se aplicaba. iv) Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en materia de contratación en el orden territorial a favor de sus allegados, de tal suerte que la prohibición aludida constituye una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los distritos y municipios y no el desconocimiento de la buena fe de los miembros de las Juntas Administradoras Locales Municipales o Distritales ni de sus parientes, por lo que no cabía en consecuencia considerar vulnerado en este caso dicho principio constitucional invocado por el actor (art. 83 C.P.). v) La prohibición a que alude el tercer inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, se predica sin distinción de todos los miembros de juntas administradoras locales o distritales y de sus parientes en los casos a que en él se alude, por lo que tampoco podía considerarse vulnerado el principio de igualdad. Con todo, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones ?y miembros de juntas administradoras locales municipales o distritales? en el entendido que la prohibición a que hace referencia el tercer inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo miembro de junta administradora local, municipal o distrital, y ella no impide a las personas allí enunciadas contratar bienes o servicios que la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales. nota 7 · Inhabilidad de cónyuges o compañeros permanentes de autoridades territoriales para integrar juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas El actor consideró que la expresión ?Los cónyuges o compañeros permanentes? del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003, vulnera el artículo 292 de la Constitución, al prohibir que cónyuges o compañeros permanentes de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de JAL puedan ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de la correspondiente entidad territorial o miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. El actor estimó que era inconstitucional extender tal prohibición a los cónyuges y compañeros permanentes de aquellos servidores públicos territoriales, por cuanto la Constitución alude únicamente a los miembros de las corporaciones públicas territoriales y a sus parientes, pero sin mencionar en la prohibición a cónyuges y compañeros permanentes. A juicio de la Corte, si bien el artículo 292 de la Constitución consagra algunas prohibiciones para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden territorial, ello no permite concluir que esa disposición excluya cualquier otra regulación constitucional o legislativa referente a la conformación de tales órganos de dirección en las entidades descentralizadas. Existen otras disposiciones que expresamente remiten al legislador la determinación del régimen de las entidades descentralizadas y en él, naturalmente, está incluido lo referente a la conformación de su junta o consejo directivo. Para el alto Tribunal la interpretación propuesta por el accionante ignora la existencia de otros principios superiores que también deben ser considerados en el orden territorial y que impiden la designación de cónyuges o compañeros permanentes o que expresamente asignan al legislador la facultad para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. La Corte encontró que la norma demandada corresponde al ejercicio de la atribución dada al legislador por el artículo 210 de la Constitución para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Por ello, no vulnera el artículo 292 de la Constitución, por cuanto allí no se dispone que las únicas limitaciones para adquirir la calidad de miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas en el orden territorial sean las previstas en esa disposición superior. La Corte decidió declarar la exequibilidad de la expresión ?Los cónyuges o compañeros permanentes? del artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003. nota 8 · Los candidatos a Corporaciones sólo pueden formar parte de una lista El Reglamento 01 de 2003, proferido por el Consejo Nacional Electoral, consagra en el parágrafo primero del artículo 1º una consecuencia lógica de la obligación de inscripción de listas y candidatos únicos, y es la de que los candidatos inscritos por los diferentes partidos, movimientos políticos, grupos políticos o movimientos sociales no puedan formar parte de otra lista, ni puedan inscribirse en una lista diferente a la que hicieran para Alcalde o Gobernador. Acorde con la intención de la reforma constitucional de fortalecer los partidos y evitar la proliferación de candidaturas sin soporte social y erradicar el agenciamiento de microempresas electorales, la Corte Constitucional precisó que el Reglamento 01 de 2003 limitó la participación de los candidatos a una sola de las listas propuestas. El artículo constitucional reglamentado indica que ?Para todos los procesos de elección popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos?. Por ello, no tendría sentido, en la lógica de la reforma, que un candidato hiciera parte de varias listas, es decir, de varios partidos, movimientos políticos, sociales, o diferentes grupos significativos de ciudadanos. La Corte insistió en que la reforma política implantada por el Acto Legislativo 01 de 003 pretendía, fundamentalmente, limitar el derecho de postulación de candidatos, evitando la proliferación de listas internas dentro de los partidos, presentadas con la intención de obtener una curul ?por residuo?, según la anterior fórmula electoral. nota 9 · La presentación de listas únicas integradas mediante coaliciones o alianzas es factible en sistemas de lista única El artículo 5º del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, se refiere a las alianzas entre partidos y movimientos políticos, para la inscripción de candidatos y listas. Conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo quinto, se podrán inscribir candidaturas a cargos uninominales (gobernadores y alcaldes) en alianza con otros partidos o movimientos con personería jurídica; en cuyo caso, el partido postulante otorgará el aval correspondiente y los partidos o movimientos adherentes anexarán un escrito en el que manifiesten su apoyo a dicho candidato. En relación con la anterior disposición, la Corte observó que la misma consagra una modalidad de inscripción de candidatos y de listas, que podría ser llamada modalidad de coalición o de alianza. Ahora bien, el artículo 263 del Acto Legislativo 01 de 2003, no se refiere en modo alguno a esta modalidad de inscripción de candidatos o de listas, como tampoco lo hace ningún otro artículo del acto reformatorio de la constitución. La Corte Constitucional enfatizó que las reformas emprendidas consistieron en la reforma del sistema electoral, el establecimiento de umbrales mínimos de votación para participar en la asignación de las curules, el requisito de cierto respaldo popular para el reconocimiento de la personería jurídica a los partidos y movimientos políticos o el derecho de inscripción a los grupos sociales, etc. en síntesis, la reforma pretendió lograr que los candidatos y las listas postuladas para la campañas electorales tuvieran un respaldo popular demostrado. Así pues, se pretendió lograr el agrupamiento ciudadano en torno de partidos o movimientos fuertes, y el abandono de las prácticas políticas organizadas en torno de grupos o personas agentes de intereses particulares. Siendo lo anterior así, se puede concluir que la presentación de listas por parte de coaliciones o alianzas partidistas o de movimientos políticos con personería jurídica secunda el espíritu de la reforma. Tales estrategias, lejos de promover el fraccionamiento de las fuerzas políticas, propugnan su agrupamiento y fortaleza como expresión de los anhelos populares. De igual manera permiten el ejercicio de una sana oposición por parte de las minorías que cuentan con respaldo popular. Dado que los partidos o movimientos con personería jurídica reconocida tienen por el sólo hecho el derecho de postular listas y candidatos, la posibilidad de recibir adhesiones contribuye a su fortalecimiento, según el propósito constitucional. Además, se trata de un mecanismo de profundización del principio democrático, que permite a los partidos y a sus miembros ejercer con mayor libertad el derecho de elegir y ser elegido. Por otro lado, la Corte destacó que las coaliciones o alianzas no desconocen el mandato superior de presentar candidatos o listas ?únicos?. Ciertamente, de tales adhesiones no se deriva que un partido o movimiento acabe presentando más de una lista o candidato; todo lo contrario, dos o más partidos o movimientos presentarán la misma lista o candidato. En tal virtud, esta modalidad de inscripción no se estimaba contraria a la Constitución. nota 10 · Los aspirantes que han participado en consultas internas de sus partidos no pueden inscribirse en listas de otros partidos El parágrafo segundo del artículo 1º del Reglamento 01 de 2003 señala otra de las consecuencias derivadas de la restricción de la norma constitucional. Acorde con la política de reducir la atomización de campañas electorales, la reforma política pretendió que los partidos, movimientos y grupos representativos de ciudadanos presentaran listas únicas con candidatos únicos. En ese escenario, la norma reglamentaria prevé que si los candidatos han participado en consultas internas de sus partidos o movimientos políticos, no podrán inscribirse en listas de otro partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos. En este entendido, la norma se dirige no ya a los candidatos, sino a los aspirantes a candidatos que no lograron ser elegidos como tales en consultas internas de su respectivo partido o movimiento político. Por este camino, la Corte encontró que la norma resultaba fiel a la política que inspiraba la reforma constitucional y pretende evitar que el aspirante a candidato que ha sido derrotado en una consulta interna, acuda a las huestes de otro partido o movimiento político para presentar de nuevo su nombre. La Corte manifestó que detrás de esta medida existía una legítima intención de solidificar y fortalecer el grado de representación que los candidatos tienen en relación con el partido o movimiento político o social del que recibe su apoyo. Con base en esta consideración, el parágrafo segundo del artículo 1º del Reglamento 01 de 2003 fue declarado exequible. nota 11 · La obligación de renunciar a sus cargos, impuesta a los funcionarios que aspiren a la presidencia no viola el principio de igualdad La actora señaló que el Acto Legislativo No. 02 de 2004 que introdujo la reelección presidencial es contrario al principio de igualdad en la medida en que no permite que altos funcionarios del Estado distintos del Presidente de la República sean candidatos a la Presidencia, sin necesidad de renunciar a sus cargos. Encontró la Corte que esta línea argumentativa era inepta para configurar un cargo por sustitución de Constitución, puesto que la misma se orientaba a cuestionar un pretendido desconocimiento del principio de igualdad en el que se habría incurrido debido a una omisión en la reforma al no haberse incluido en su supuesto de hecho todas las situaciones que, en criterio de la actora, por responder a idénticas condiciones, debían haber sido reguladas de la misma manera. La Corte consideró que se trataba de una controversia en torno a la aplicación del principio de igualdad en un asunto que admitía diversas interpretaciones, sin que, en principio, apareciera claro que situaciones que si bien tenían rasgos comunes, tenían también claros elementos diferenciadores, debían regularse de la misma manera y que no hacerlo así resultara contrario al principio de igualdad. Se trataba, entonces, claramente, de un cargo referido al contenido material de la reforma, en relación con el cual la Corte Constitucional carece de competencia. nota 12 · El término de un mes para hacer proselitismo al interior de los partidos o movimientos políticos se aplica sólo al Presidente candidato Los intervinientes y también la Vista Fiscal presentan objeciones de inconstitucionalidad respecto del artículo 6º del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?. Aducen que la facultad de participar en los mecanismos de selección de candidatos que le otorga el citado artículo al Presidente y al Vicepresidente, corresponde a una intromisión indebida en los asuntos internos de los partidos políticos, y que la intervención del Presidente, tanto en la elección de candidatos como en la determinación de las reglas del juego para la selección de los mismos, distorsiona el derecho de los ciudadanos de constituir partidos políticos sin limitación alguna (artículo 40, numeral 3, CP), salvo que se entienda que estos derechos los tiene el Presidente en relación exclusiva con su propio partido o con los grupos de partidos que respaldan su aspiración, pues de otra manera se llegaría a desvirtuar el derecho a la oposición consagrado en el artículo 112 constitucional. Por su lado, el Ministerio Público adujo que el artículo 6° del Proyecto no es claro en cuanto al término que tienen el Presidente y el Vicepresidente para participar en la consulta interna de su partido. La norma, según el Ministerio Público, permite una ?pre-campaña política? sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley. Además, la Vista Fiscal afirma que no puede otorgarse un término igual de un mes a los candidatos y al Presidente en ejercicio para la realización del proselitismo al interior del partido, toda vez que debe bastar que éste último manifieste su intención de hacerse reelegir. La Corte consideró que no era cierto que no se restringiera en el tiempo la facultad de intervención presidencial, ni tampoco que se permitiera una ?precampaña política? sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley para asegurar la igualdad electoral. Todo lo contrario, la norma sí fija un límite temporal de un mes para la intervención presidencial en la precampaña política, y sí establece que dentro de dicho lapso se aplicarán al presidente o al vicepresidente que actúen como precandidatos las mismas reglas que, con miras a garantizar la igualdad electoral, se prevén en el caso en que dichos funcionarios sean candidatos a la elección presidencial. Por tal razón, los reproches de inconstitucionalidad que en este sentido formularon los intervinientes no se fundaban en razones ciertas, en cuanto no tenían en cuenta lo que la disposición atacada realmente prescribe. En cuanto a la apreciación según la cual no puede otorgarse un término igual de un mes a los demás precandidatos y al Presidente en ejercicio para la realización del proselitismo al interior del partido, la Corte estimó que si el propósito de la ley es lograr la igualdad electoral, dicha restricción temporal para hacer campaña al interior del partido debía cobijar solamente al presidente candidato, que era quien se encontraba por este aspecto en una posición ventajosa que resultaba necesario compensar. Además, la ley debía ocuparse de definir los términos en los cuáles el Presidente o el Vicepresidente podrían participar en los mecanismos de selección de candidatos, pero no los términos en los cuales los demás precandidatos lo podrían hacer, asunto que correspondía a la decisión de cada partido según su reglamento interno. Por lo anterior, la Corte determinó que la expresión ?los demás candidatos a dicha elección, dispondrán del mismo tiempo para realizar su campaña, de acuerdo con las regulaciones internas de sus partidos? contenida en el segundo inciso del artículo 6° era inexequible. nota 13 · El Presidente que aspira a la reelección sólo puede utilizar bienes propios de sus funciones para actividades oficiales El numeral 5º del artículo 30 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, consagra la prohibición que tiene el Presidente de utilizar bienes o recursos del Estado para su campaña política de reelección, con excepción de aquellos ?propios de sus funciones?. La Corte manifestó que el grado de indeterminación de la expresión ?propios de sus funciones? permite, contrariando el propósito de la ley, que el Presidente-candidato cuente con más medios que los otros candidatos para el desarrollo de su campaña electoral. Por lo tanto, la Corte advirtió que el Presidente sólo podrá usar los bienes propios de sus funciones para actividades oficiales. En esa medida, por ejemplo, no se podrá usar la Casa de Nariño como sede de campaña política, ni emplear el avión presidencial para su desplazamiento cuando éste conlleve el despliegue de la campaña. Ahora bien, la limitación del uso de los bienes propios de sus funciones sólo será aplicable cuando el Presidente esté actuando como candidato, pero no cuando únicamente esté ejerciendo las funciones constitucionales de Presidente. La Corte declara la inexequibilidad de la expresión ?los propios de sus funciones?. La norma queda circunscrita a bienes destinados para la seguridad personal del candidato presidente, lo cual resulta a juicio de la Corte Constitucional razonable y no genera desequilibrio en relación con los otros candidatos. nota 14 · Las faltas al régimen de campaña electoral se derivan de las obligaciones que la ley impone sin necesidad de una tipificación especial El artículo 21 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? faculta al Consejo Nacional Electoral para adelantar auditorías o revisorías sobre los ingresos de las campañas y para imponer sanciones de acuerdo con la valoración que hagan de las faltas en que hubieran incurrido. El interviniente sostiene que la norma es inexequible por cuanto el legislador estatutario incurrió en una omisión legislativa al no desarrollar los lineamientos generales del régimen sancionatorio en la materia, ya que no identificó ?cuáles son las faltas, cuáles las sanciones y cuáles los criterios para la graduación y la imposición de las sanciones, dejando una potestad abierta al Consejo Nacional Electoral?. La Corte consideró que la falta de definición de las conductas que merecen la sanción del Consejo Nacional Electoral, prevista en el artículo 21 del proyecto de ley, no implica la indefinición de las conductas reprochables, pues, por remisión a las disposiciones de la misma ley que describen los comportamientos a que deben acogerse los partidos, movimientos y candidatos, es posible determinar a la Administración cuáles son las faltas contra el régimen. En este sentido, no es inconstitucional que el legislador no haya fijado de manera explícita y detallada las faltas sancionables, pues ellas, tal como ocurre con las demás sanciones administrativas, se derivan de las obligaciones contenidas en el proyecto de ley de la referencia. No obstante, en aras de garantizar el debido proceso de los destinatarios de la norma, la Corte consideró necesario que el Consejo Nacional Electoral, en desarrollo de la potestad mencionada, fijara de manera previa, mediante regulación general y abstracta, conocida a priori por todos los individuos, cuáles serían los criterios que se tendrían en cuenta para valorar la gravedad de las faltas a que hace referencia el artículo 20 del proyecto de ley. Ello con el fin de que quienes se sometan a un proceso electoral conozcan de antemano los parámetros que servirán de base para determinar la gravedad de las faltas en que posiblemente incurran. La Corte estimó como indispensable que dicha conceptualización se expidiera con anterioridad a la comisión de las faltas, con el fin de evitar valoraciones ad hoc, para cada proceso en particular. nota 15 · El respaldo popular exigido a los candidatos y listas de los movimientos y grupos de ciudadanos debe ser razonable El inciso cuarto del artículo 4º del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, contiene reglas que persiguen garantizar la seriedad de la inscripción de listas y candidatos por parte de los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales En primer lugar, prescribe que los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales podrán inscribir candidatos a corporaciones públicas y cargos uninominales, para lo cual deberán acreditar el número de firmas señalado en el parágrafo 1° del mismo artículo, firmas que respaldarán la totalidad de la lista inscrita. El número de estas firmas es el equivalente al veinte por ciento (20%) del resultado de dividir el número de ciudadanos aptos para votar en la correspondiente circunscripción electoral por el número de puestos por proveer. Y para el caso de candidatos a Gobernaciones y Alcaldías, un número de firmas equivalente al veinte por ciento (20%) del número de personas aptas para votar en la correspondiente circunscripción electoral En cuando al número de firmas exigido, el inciso analizado remite al parágrafo 1° del mismo artículo cuarto, que contiene dos sub reglas: una primera que señala que ese número será el equivalente al veinte por ciento (20%) del resultado de dividir el número de ciudadanos aptos para votar en la correspondiente circunscripción electoral por el número de puestos por proveer. Por los términos de la disposición, que se refiere al número de puestos proveer, la Corte asumió que ella resultaba aplicable únicamente para el caso de inscripción de listas para corporaciones públicas territoriales (asambleas departamentales, concejos municipales, juntas administradoras locales). La segunda regla es la aplicable para la elección de candidatos a Gobernaciones y Alcaldías, e indica que en esos casos el número de firmas que respaldará la inscripción será el equivalente al veinte por ciento (20%) del número de personas aptas para votar en la correspondiente circunscripción electoral. En relación con lo anterior, la Corte estimó que al Consejo Nacional Electoral le asistía cierto espacio de libertad configurativa al momento de definir el margen de respaldo popular que debían demostrar los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos a la hora de inscribir candidatos a cargos unipersonales y listas para corporaciones públicas de elección popular, libertad que en todo caso debía ejercerse dentro de parámetros de proporcionalidad. Es decir, el respaldo expresado por las firmas exigidas no podía resultar mínimo o irrelevante, porque en tales circunstancias se revelaría contrario al propósito o designio del constituyente de favorecer las inscripciones de candidatos avalados por grupos políticos con un respaldo popular significativo, en aras de acabar con la excesiva atomización política que se juzgó contraria a los valores de una democracia fincada en el principio mayoritario. Empero, tampoco podía exigirse un respaldo máximo, que significara en la práctica un desconocimiento del derecho de las minorías políticas a postular candidatos, en desmedro del pluralismo político propio de la misma democracia. nota 16 · El número plural exigido para inscribir candidatos se predica de los inscriptores y no de las pólizas de garantía El inciso cuarto del artículo 4º del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral dispone que los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales deberán prestar caución, póliza de seriedad o garantía bancaria, las cuales serán presentadas y otorgadas por los inscriptores o candidatos, que no serán inferiores en ningún caso a tres (3). La Corte observó que la exigencia de cauciones, garantías o pólizas a que se refiere la disposición constituye un requisito para la inscripción de candidatos o de listas por parte de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos. Ahora bien, la Corte aclaró que las mencionadas cauciones, garantías o pólizas son exigidas, no para asegurar la devolución de los dineros públicos con los cuales se podrán financiar las campañas adelantadas por los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos (pues las mismas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 109 superior, reformado por el 3° del acto Legislativo 01 de 2003, serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados), sino para garantizar la seriedad de la inscripción de candidatos por parte de tales grupos. En este contexto, a juicio de la Corte, el número de tres a que hace referencia la norma no es al número de pólizas que se requieren para garantizar la seriedad de las campañas, sino al número de inscriptores. Ciertamente, si la finalidad de la póliza es garantizar la seriedad de la propuesta política, no se ve por qué deba exigirse más de una para satisfacer ese fin. Cuando la norma dice que quienes decidan inscribir un candidato ?deberán acreditar el número de firmas señalado en el parágrafo 1° de éste artículo, que respaldarán la totalidad de la lista inscrita y prestar caución, póliza de seriedad o garantía bancaria, las cuales serán presentadas y otorgadas por los inscriptores o candidatos, que no serán inferiores en ningún caso a tres (3)?, debe entenderse entonces que no se refiere a la póliza de seriedad, pues esta se encuentra garantizada con una sola póliza, sino al número de inscriptores que deben proceder a tramitar esta diligencia. nota 17 I.2.2.2. Protección del ejercicio del derecho a ser elegido · Derecho a ser elegido implica el derecho a que en caso de vacancia se designe reemplazo de conformidad con el procedimiento establecido Una alcaldesa que fue suspendida de su cargo interpuso acción de tutela en contra del Gobernador, por considerar que al haber sido designado su reemplazo con desconocimiento del procedimiento establecido para tal finalidad le estaban siendo vulnerados sus derechos fundamentales de participación política y concretamente su derecho a ser elegida. La Corte consideró que habiendo sido elegida la demandante por votación popular, adquiría el derecho de exigir que se respetara la voluntad de los ciudadanos que la eligieron, y en ello radica su derecho fundamental a que su reemplazo se llevara a cabo de conformidad con el procedimiento establecido, sin que el encontrarse suspendida, significara que sus derechos políticos hubieran desaparecido, ni tampoco hubiera desaparecido su compromiso con la comunidad que la eligió, ni su responsabilidad para que su reemplazo fuera garantía de que se continuara con los programas por los que votaron sus electores. Por tal motivo se concedió la tutela. nota 1 · Periodo de los gobernadores es de carácter institucional. No hay períodos personales. La inconformidad del demandante en tutela respecto de la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado de reconocerlo como Gobernador del Departamento para el período comprendido entre el año 2001 y el año 2003, luego de anulado el acto que declaró la elección del gobernador en funciones y realizado el nuevo escrutinio ordenado en la sentencia, radica en que la misma no siguió la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforme a la cual el período de alcaldes y gobernadores es personal y no institucional, así como también dejó de aplicar lo preceptuado en el artículo transitorio del Acto Legislativo 02 de 2002, en virtud del cual, quienes inicien su período entre el momento de entrada en vigencia de dicho acto y el 31 de diciembre de 2003 ejercerán su cargo por la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre de 2007. La Corte constató que el Acto Legislativo 02 de agosto 6 de 2002 ha estipulado expresamente que los períodos de alcaldes y gobernadores son institucionales y no personales. No existe duda para la Corte de que la realización de un nuevo escrutinio no implica nueva votación ni nueva elección, y al no implicar una nueva participación de los electores, el período de los gobernadores es institucional. Criterio éste que fue reiterado por el Congreso a través de la expedición del Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003, en cuya virtud se ha agregado un parágrafo al artículo 125 de la Constitución, conforme al cual "[l]os períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo o por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. La Corte no encontró de recibo la petición del actor de que se diera aplicación al artículo transitorio del Acto Legislativo 02 de 2002, pues, como ya se explicó, el nuevo escrutinio no equivale a una nueva elección y ésta, sin lugar a dudas, es presupuesto indispensable de la aplicación del mencionado artículo. En consecuencia, después de la vigencia del Acto Legislativo 02 del 2002 desaparecieron los períodos personales y todos los períodos se convirtieron en institucionales, de modo que el reemplazo de un gobernador por otro, cualquiera que sea la causa, es para completar el período del anterior y no para iniciar un nuevo período. nota 2 · Los nuevos alcaldes elegidos en los municipios con períodos atípicos deben regirse por el inciso primero del artículo séptimo del Acto Legislativo 02 de 2002.El alcalde electo de un municipio y una ciudadana instauraron una acción de tutela contra la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, bajo la consideración de que ésta violó sus derechos fundamentales a elegir y ser elegidos, a la igualdad y al debido proceso. La elección del alcalde fue objeto de dos demandas a través de la acción de nulidad electoral. Las demandas solicitaron que se declarara la nulidad del acto de elección, en lo que se refiere específicamente al período. En sus sentencias, el Tribunal Administrativo declaró la nulidad parcial del acto de elección del tutelante y, en consecuencia, determinó que gobernaría entre el 8 de noviembre de 2003 y el 4 de diciembre de 2005. Mediante sentencias de los días 19 y 26 de agosto de 2004, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó las dos providencias del Tribunal Administrativo. Al respecto los demandantes anotan que en todos los documentos electorales ? la solicitud de inscripción, el acta parcial de escrutinio, la credencial otorgada por la comisión escrutadora y el acta de posesión ? se anotó que el período de ejercicio del nuevo alcalde se extendería entre los años 2004 y 2007. Por lo tanto, la sentencia atentaría contra la voluntad popular y contra el debido proceso ? puesto que habría modificado a posteriori las reglas de la elección - y desconocería el principio de la confianza legítima. Sobre estas críticas la Corte manifestó que, en primer lugar, la duración del período de los gobernantes no depende ni de las autoridades electorales ni de los votantes, sino que debe orientarse por lo establecido en la Constitución. Y el inciso primero del artículo 7 del Acto Legislativo N° 02 de 2002 es muy claro al determinar que ?los alcaldes y gobernadores que inicien sus períodos entre la vigencia del presente Acto Legislativo y el 31 de diciembre del año 2003, ejercerán sus funciones por un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007...? Esta decisión del Constituyente Derivado podrá quizás ser cuestionada por inconveniente, pero esto no le resta su carácter vinculante ni permite apartarse de ella. Si bien es cierto que en distintos documentos relacionados con la elección del alcalde se anotó que el nuevo mandatario gobernaría entre 2004 y 2007, también es verdad que distintas autoridades nacionales habían advertido, antes y después de la elección, que los nuevos alcaldes elegidos en los municipios con períodos atípicos debían regirse por el inciso primero del artículo 7 del Acto Legislativo 02 de 2002 y que ello implicaba que se posesionaran inmediatamente después de que venciera el período de sus antecesores en el cargo. Y lo cierto es que tanto el Acto Legislativo 02 de 2002 como los mencionados actos administrativos del orden nacional debían ser conocidos por los funcionarios locales del municipio y por el mismo actor y sus copartidarios. Por lo tanto, no cabe afirmar que las sentencias acusadas vulneraran el debido proceso de los actores o el principio de la confianza legítima. Según la Corte, tampoco se podía afirmar que las providencias hubieran vulnerado el principio de igualdad de los actores, por cuanto el período del alcalde era atípico, lo que impide brindarle el mismo trato que a los alcaldes de municipios que cuentan con períodos ordinarios. Tampoco vulneraron los derechos políticos de los actores ni de los ciudadanos del municipio. Para la Corte, las decisiones del Consejo de Estado se ajustaron a lo indicado en el artículo 7 del Acto Legislativo 02 de 2002. De la misma manera, no se podía afirmar que hubiera vulnerado el derecho de los actores al debido proceso. Si bien no hubo completa claridad en las reglas que rigieron la elección, dadas las contradicciones entre los actos realizados a nivel municipal y las instrucciones y directivas emanadas de autoridades del orden nacional, lo cierto es que los procesos electorales debían ceñirse a lo establecido en la Constitución, tal como lo dispuso la Sección Quinta en sus sentencias. Finalmente, la Corte expresó que los períodos de los elegidos están determinados a partir de criterios objetivos, tales como los preceptos de la Constitución o de la Ley, el vencimiento del período anterior y la fecha en que se ha realizado la elección del sucesor. Frente a estos hechos no cabía invocar, con el fin de que una sentencia del Consejo de Estado fuera invalidada, la voluntad del elegido ni los errores en los que hubieran podido incurrir las autoridades electorales locales, en contravía de lo dispuesto por la cabeza de la organización electoral, el Consejo Nacional Electoral. Con base en lo anterior, la Corte negó la tutela solicitada, puesto que las sentencias acusadas, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no constituían una vía de hecho. nota 3 · El legislador puede establecer un periodo institucional para el personero distinto al de las otras autoridades municipales El accionante demandó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 por considerar que viola los artículos 13, 125 y 209 de la Constitución Política, pues fija un período de tres años para los personeros municipales mientras que el período de las demás autoridades municipales, es decir de los alcaldes, concejales y contralores municipales, es de cuatro años. La Corte encontró que existe un tratamiento constitucional diferente dado a los períodos del contralor municipal y del personero municipal. De una parte, en el artículo 272 la Carta Política prescribe que corresponde a los concejos distritales o municipales elegir contralor para período igual al del alcalde, y en el artículo 314 dispone que el alcalde será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro años. De otra parte, en el artículo 313 numeral 8 faculta al legislador para fijar el período del personero municipal, sin contemplar reserva o límite expreso alguno para el cumplimiento de esta atribución. Para la Corte resultaba claro que el personero es un funcionario municipal, que tiene relaciones funcionales con el Ministerio Público, pero su período, a diferencia de otras autoridades locales, no es señalado por la Carta Política, la que, en cambio, deja su determinación en manos del legislador. Entonces, el legislador dispone de atribución expresa para fijar el período de los personeros y no está obligado constitucionalmente a señalar que sea exactamente el mismo que el de los alcaldes, concejales e, indirectamente, el mismo de los contralores municipales. De modo que, si la voluntad del constituyente fue dar un tratamiento distinto al período de personeros, el legislador bien podía establecer una regla especial en esa materia La Corte encontró que la disposición demandada, en cambio de contrariar los preceptos constitucionales invocados por el actor, constituye un desarrollo razonable y proporcionado de la atribución asignada expresamente al legislador por el artículo 313 numeral 8 de la Carta Política para fijar el período del personero municipal. El hecho de disponer que el período de este funcionario sea de tres años no constituye vulneración del derecho a la igualdad, del principio de coordinación ni del carácter institucional de los períodos de los elegidos, así la Constitución haya previsto que el período de alcaldes, concejales y contralores municipales sea de cuatro años. Ése es un asunto que forma parte de la amplia y flexible potestad de configuración legislativa que asiste al Congreso de la República, como órgano de representación política por excelencia. En consecuencia, la Corte declaró exequible la norma demandada. nota 4 · Suspensión provisional de alcaldes o gobernadores por incumplimiento de órdenes presidenciales de orden público debe ajustarse al debido proceso para proteger al elegido Declarado el Estado de Conmoción Interior motivado por el hecho de que grupos armados ejercieran presiones sobre funcionarios de entidades territoriales induciéndolos a entrar en diálogos con ellos y contrariar la política presidencial de orden público, se expide el decreto legislativo 1811 del 9 de noviembre de 1992, "Por el cual se dictan normas para hacer efectivas las órdenes que en materia de orden público imparta el Presidente de la República". Un gobernador consideró que el mismo contraviene la Constitución por consagrar causales de suspensión y destitución de los Funcionarios de elección popular, cuando las mismas deben ser taxativamente determinadas por la ley, como en efecto lo son en la Ley 4a. de 1991, las cuales operan previa investigación que establezca su efectiva ocurrencia, proceso que no puede estar regulado mediante un decreto legislativo. La Corte consideró que en la misma ley se establece que para aplicación de esas sanciones, se seguirá el procedimiento administrativo establecido en la Ley 13 de 1984. Así, aun cuando el decreto revisado hace más graves las causales de suspensión para alcaldes y gobernadores, está específicamente orientado determinar las consecuencias que acarrearían, en época de grave perturbación del orden público como la que se afronta, apoyado en la urgencia de dictar normas para asegurar el cumplimiento de las órdenes presidenciales. Por otro lado, en materia de órden público la constitución dispone que los actos y órdenes del Presidente se aplican inmediata y preferentemente sobre los de gobernadores; y los actos y órdenes de estos de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes; de forma que en nada se ve disminuida la autoridad presidencial en esta materia por el hecho de que gobernadores y alcaldes sean elegidos popularmente. La suspensión provisional mientras se adelanta la investigación, puede ser decretada en ambos casos por el Presidente y no tiene el carácter de sanción, por ser una medida preventiva tendiente a controlar la situación que pueda suscitarse en el ente territorial por la posible acción u omisión del funcionario. Esta facultad no desconoce la constitución, pues tiene el mismo fundamento de prevalencia del interés público que sirve de soporte a instituciones tales como la detención preventiva, pero debe ajustarse a los requerimientos del debido proceso y partir de elementos de juicio objetivos y de la definición previa por la ley de la conducta que produce la suspensión. Aunque la norma en revisión no lo exige, se deriva de los preceptos constitucionales que la determinación ha de ser debidamente motivada y fundamentada, para preservar los derechos del inculpado y a fin de establecer eventuales responsabilidades del Presidente o Gobernador, si incurriere en cualquier abuso queriendo así evitar su discrecionalidad, en la remoción de funcionarios elegidos popularmente. nota 5 · Incompetencia de los gobernadores para disponer el retiro de un alcalde municipal incurso en inhabilidad declarada en juicio El alcalde de un municipio presentó acción de tutela contra el Gobernador de un departamento que, so pretexto de dar cumplimiento a una sentencia judicial, lo había retirado de su cargo, le había designado un reemplazo y había convocado a nuevas elecciones. El actor sostuvo que se le había vulnerado su derecho al debido proceso pues el fallo sobre el cual el Gobernador apoyaba su decisión no se le había comunicado y, tampoco disponía lo que arbitrariamente había asumido el Gobernador. El actor adujo que al no estar incurso en ninguna de las causales previstas por la ley como falta absoluta ni haber sido suspendido o destituido por la Procuraduría, el gobernador no podía ordenar su retiro inmediato ni designar nuevo alcalde. La Corte advirtió que la decisión del Gobernador resultaba ilegítima, pues de la simple lectura de la parte resolutiva de la sentencia del Consejo de Estado, era evidente que no se había dispuesto el retiro inmediato del cargo de alcalde al accionante. Lo que allí se había ordenado era que el citado alcalde manifestara al gobernador la inhabilidad en que había incurrido, para luego, de manera conjunta, ?el demandado y el Gobernador del Departamento tomarán las medidas necesarias a efectos de acatar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 190 de 1995?. De esta manera, el mandatario departamental había actuado sin competencia para retirar del servicio al alcalde, pues no mediaba en este caso facultad constitucional ni legal, como tampoco orden judicial para ello. Ni el artículo 305 de Carta Política ni ninguna otra norma legal atribuían esa facultad a los gobernadores. De hecho, no existía respecto de los alcaldes elegidos popularmente superior jerárquico o nominador a quien pudiera dirigirse el juez para obligarlo a expresar la inhabilidad en el cargo, pues esa superioridad sólo existe en materia de conservación del orden público y del derecho de policía, según las reglas legales que la desarrollen. La Corte concluyó que el derecho fundamental al debido proceso del actor había sido desconocido por la Gobernación del Departamento. nota 6 · Designación de alcalde por falta absoluta del titular debe respetar el partido o movimiento por el cual fue electo el mandatario saliente En concepto del demandante, la decisión del Gobernador del Departamento de designar a una persona para ocupar el cargo de alcalde, declarado vacante de manera absoluta debido a una enfermedad del elegido, sin atender a la terna suministrada por los integrantes del movimiento o partido que apoyó la candidatura del saliente mandatario y sin verificar que el designado fuese parte de dicho movimiento o partido, desconoció el derecho al debido proceso, así como los derechos constitucionales a la participación en la vida política y el derecho a elegir y a ser elegidos. En concepto de la Corte, resulta claro que el artículo 314 de la Constitución ha de interpretarse de manera sistemática junto a las disposiciones sobre el voto programático y el mandato contenido en el programa de gobierno adoptado por el pueblo. Las dos hipótesis contenidas en la disposición, entonces, adquieren un sentido más amplio. La primera hipótesis supone que, merced a la nueva elección, habrá de adoptarse un nuevo programa; mientras que en el segundo evento, la ausencia de votación obliga a considerar que el alcalde designado sigue sujeto al programa aprobado junto al alcalde inicial. Lo anterior, por cuanto sólo el voto popular puede modificar el programa de gobierno. Sólo el pueblo, en los términos de la ley y según los parámetros de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene la potestad para revocar el mandato del alcalde que incumple con el programa. Con lo anterior adquiere un sentido pleno la obligación del Gobernador de respetar al movimiento, partido o grupo político que apoyó la candidatura del alcalde ganador de los comicios ?segunda hipótesis normativa del artículo 314 de la Constitución-, pues se asegura la continuidad del programa de gobierno. De lo anterior se sigue para la Corte que el Gobernador, en este caso, tiene la obligación de seleccionar una persona que efectivamente cumpla con dicho rograma. Además, es necesario que la designación recaiga en una persona que guarde alguna relación de pertenencia y de identidad con el grupo, movimiento o partido que inscribió el candidato y el programa ganador. Para el efecto, son los propios partidos, movimientos, grupos o coaliciones quienes definan quienes pertenecen a su colectividad. Respecto al argumento del Gobernador, en el sentido de que el partido político había perdido la personería jurídica, la Corte aclaró que, si bien ello es cierto, el mandato popular subsiste a través del programa de gobierno y la necesidad de asegurar un correcto funcionamiento del grupo de personas como partido organizado (así haya perdido su personería). La Corte concedió como mecanismo transitorio, la protección del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, ordenó al Gobernador del Departamento que en el término de diez (10) días a partir de la notificación de la sentencia, designara el reemplazo del alcalde saliente, respetando los parámetros fijados en la misma. nota 7 · Inhabilidad de los directivos de las Cajas de Compensación Familiar para aspirar a cargos de congresista o Presidente de la República La prohibición que consagra el parágrafo 6º del artículo 21 de la ley 789 de 2002, en el sentido de que los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar ?que tienen la naturaleza de entidades privadas- no podrán ser elegidos para una corporación o cargo de elección popular hasta un año después de haber hecho dejación del cargo, desconoce, a juicio del actor, el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, consagrado en el artículo 40-1 Superior. En criterio de la Corte, la regla general de competencia legislativa para fijar el régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la República, dado que los artículos 179 y 197 Constitución Política establecen un sistema cerrado, es decir, que no facultan expresamente al Legislador para agregar nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente. Sin embargo, la Corte encontró que la inhabilidad que se consagra en la norma que se revisa, es idéntica a la que establece el artículo 179 ordinal 3° de la Carta Política. Para la Corte, los recursos del subsidio familiar no son contribuciones parafiscales típicas puesto que no reúnen, en sentido estricto, el requisito del origen y destinación sectoriales, lo cual no obsta para que sean una especie de parafiscalidad, como lo ha señalado la propia Corporación. En este caso, no es necesario analizar las implicaciones generales y diversas de la especificidad del régimen legal del subsidio familiar ni de que las Cajas sean personas jurídicas privadas que administran una prestación social, sino que es tan solo preciso determinar si la inhabilidad prevista en el artículo 179 ordinal 3° de la Constitución comprende a los representantes legales de las Cajas. Habida cuenta de que la Corte ha sostenido que los recursos del subsidio familiar participan de varias características de la parafiscalidad y son exenciones parafiscales atípicas y, además, en consideración a que la función de la inhabilidad establecida en dicha norma también es aplicable a la administración de los recursos del subsidio por su magnitud, por su función social y por su impacto inmediato y directo en los beneficiarios, la Corte concluyó que los alcances de dicha inhabilidad cobijan a los representantes legales de las Cajas. Observó la Corte que la inhabilidad que consagra la norma acusada coincide, para estos efectos, con la que dispuso expresamente el Constituyente en el artículo 179-3 Superior, con una diferencia, a saber: el término de duración que fijó el Legislador, que supera en seis meses el que estableció el Constituyente. Dado que no puede el Legislador modificar los límites expresamente fijados en la Carta Política en materia de inhabilidades para ser congresista, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la norma bajo revisión en lo que atañe a los directores y subdirectores de Cajas de Compensación Familiar que, siendo representantes legales, aspiren a ocupar el cargo de Congresista, en el sentido de que el término que en ella se establece durará seis (6) meses, y no un (1) año. Con todo, la Corte advirtió que las inhabilidades como las que se consagran en la norma acusada, sólo son razonables en la medida en que se apliquen a situaciones que tengan lugar dentro del mismo ámbito territorial en el cual habrá de llevarse a cabo la respectiva elección, puesto que es ése el criterio que adoptó el propio constituyente en aras de promover la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los candidatos. Este factor de razonabilidad previsto en la Carta Política y que es el fundamento de la exequibilidad misma de la inhabilidad creada, no fue tomado en cuenta a plenitud, en especial respecto de sus aspectos territoriales, por el Legislador al diseñar la norma que se acusa, puesto que no distingue entre circunscripciones electorales ni delimita el ámbito territorial de la inhabilidad. Por lo tanto, la Corte condiciona la constitucionalidad de la norma a que se entienda que la inhabilidad que en ella se establece únicamente se refiere a situaciones donde el ámbito de actuación del director o subdirector tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Sólo esa coincidencia hace razonable la inhabilidad. En lo tocante a los Directores y Subdirectores de Cajas de Compensación que aspiren al cargo de Presidente de la República, por su parte, la Corte encontró que la norma es inconstitucional, puesto que el artículo 197 no consagra una disposición similar respecto de quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren cualquier clase de recursos parafiscales. Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de la República sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia pluralista y participativa porque impide que el Legislador establezca nuevas prohibiciones que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de competir en determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal, o para siempre, si la prohibición se basa en una condición inmutable. En consecuencia la Corte declaro exequible, por los cargos analizados, el Parágrafo 6 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, en el entendido de que la inhabilidad que en ella se establece (i) no se aplica a quienes aspiren al cargo de Presidente de la República, (ii) se aplica para quienes aspiren al cargo de Congresista por el término de seis (6) meses, y (iii) se aplica cuando el ámbito de actuación del Director o Subdirector tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección nota 8 . · Derecho de acceso al cargo de concejal del segundo renglón cuando la elección del primer renglón ha sido declarada nula por inhabilidad. Improcedencia de modificar el número de concejales de un municipio con posterioridad al hecho de la elección. La Corte se ocupó de analizar si un concejo municipal había vulnerado el derecho fundamental del accionante a conformar el poder político (art. 40 Constitución Política) al negarse a darle posesión, en su condición de segundo renglón de una de las listas presentadas para elección de dicho Concejo, en la vacante ocasionada por la decisión de la jurisdicción contencioso administrativo de cancelar la credencial del primer renglón de dicha lista, una vez encontró probada la inhabilidad por la relación de parentesco de éste con uno de los integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal (numeral 6 del artículo 223 del CCA). La Corte observó que la decisión adoptada en la acción electoral seguida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo podía afectar la elección del principal, pues la inhabilidad que sirvió de fundamento para declarar la nulidad de la elección sólo podía predicarse de dicho primer renglón, ya que el régimen de inhabilidades debe ser interpretado de manera restrictiva, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Si bien en la parte resolutiva de la decisión judicial se hizo mención a la nulidad de los votos, la lectura integral de la providencia permitió establecer que el proceso siempre circunscribió su decisión al principal de la lista. Si la intención de los fallos proferidos no hubiera tenido el alcance señalado, sino el de afectar también los derechos de los demás integrantes de la lista, habría sido necesario llamarlos a juicio en el proceso electoral, pues de lo contrario se habría vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de aquellos y todas las garantías que de éste se derivan. De otra parte, la Corte estima necesario ocuparse del concepto emitido por la Delegación Departamental de la Registraduría del Estado Civil, en respuesta a una consulta elevada por el Concejo Municipal para determinar la procedencia de darle posesión al segundo renglón de la lista cuyos votos fueron declarados nulos. En tal concepto, la Delegación de la Registraduría concluyó que la lista ?queda con cero (0) votos?. La Corte encontró que, como consecuencia de la interpretación de unos fallos judiciales, no podía modificarse el número de concejales de un municipio, ya que ésta facultad no podía ejercerse sino conforme a los parámetros definidos por la ley y, sobre todo, de forma oportuna, esto es, antes de que se iniciara el período respectivo de los mandatarios locales. De manera que argumentar, estando en curso este período, que el Concejo Municipal demandado había quedado con un concejal menos, vulneraría el artículo 312 de la Constitución, que dispone que estas corporaciones no pueden ser integradas por un número menor de siete concejales, así como el derecho de los electores a la efectiva representación, y estaría modificando las reglas que rigieron la elección. Por lo anterior, la Corte confirmó la orden del juez de segunda instancia, ya que sin requisito distinto a la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que se expresa que el accionante es el segundo renglón de la lista, se debe efectuar su posesión como concejal, a fin de amparar el derecho fundamental invocado nota 9 . · Derecho de los alcaldes a ser reintegrados efectivamente a sus cargos, cuando han sido desvinculados de ellos por una decisión de nulidad de la elección, medida que es revocada posteriormente. Un ciudadano acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de que se declarara la nulidad del acto de elección del actor como Alcalde de su municipio pues éste superaba la edad de retiro forzoso al momento de su inscripción como candidato. La Sección Quinta del Consejo de Estado aceptó declarar la nulidad de la elección, decisión que posteriormente fue revocada por la Sala Plena de la misma Corporación, al resolver el recurso de súplica presentado por el afectado contra la sentencia. Durante el trámite del proceso electoral, el Gobernador del Departamento convocó a nuevas elecciones, resultando electo como alcalde otro ciudadano. Por esta razón, se abstuvo de reintegrar al actor al cargo de Alcalde del Municipio. El Consejo de Estado se limitó a declarar válida la elección del actor sin disponer de manera clara, expresa y exigible lo relativo al desempeño del cargo. Debido a ello, el actor no podía solicitar la ejecución de la providencia para que se ordenara su posesión. Para la Corte, no queda duda que los jueces están en el deber de acatar la jurisprudencia constitucional y resolver conforme a ésta. La propia Corte en su momento definió el carácter personal del periodo de los alcaldes y gobernadores, pero de esto no se sigue que un Alcalde no ejercerá el cargo -así la autoridad judicial declare que tiene derecho a hacerlo-, porque en el curso del proceso que definió el asunto otro ciudadano fue elegido para reemplazarlo. Porque en este último caso no se discute sobre un periodo constitucional, sino se reclama sobre la influencia de los jueces en el restablecimiento de la convivencia y el orden justo, para lo cual se deben considerar claros dictados constitucionales y normas internacionales que indican la sujeción estricta a la eficacia de los pronunciamientos de los jueces. Así las cosas, la Corte advierte que una autoridad estatal no puede aducir que no cumple un fallo judicial porque no le fue notificado, y no le es dable sostener que hace caso omiso del recurso de súplica que cursa contra la sentencia proferida en juicio electoral, fundada en que el trámite no suspende la ejecución de la sentencia, como quiera que las acciones electorales tienen efectos generales y una actuación que puede dar lugar al desconocimiento de un fallo, así este se encuentre ejecutoriado, indica que la situación puede cambiar y que en tanto no quede definida deberán evitarse las actuaciones que llegaren a obstruir el cumplimiento de la decisión. Como el resultado del proceso electoral indicó que la elección del actor fue válida, éste tenía derecho a exigir que lo resuelto se ejecutara, es decir, que se le permitiera dirigir los destinos del municipio que lo eligió como su alcalde, así en el interregno del proceso otro ciudadano hubiera resultado electo para reemplazarlo; porque el acceso a la justicia es un derecho fundamental del que se deriva que puesta en marcha una causa electoral el juez resuelva efectivamente sobre el ejercicio del cargo. En consecuencia, la Corte reconoció que el actor tenía derecho a ser restablecido en el cargo del que fue suspendido, por lo que confirmó la sentencia de segunda instancia, la cual dispuso que el Gobernador del Departamento actuaría en consecuencia con el derecho del actor a ejercer como alcalde del municipio, hasta completar los tres años del periodo individual para el que fue elegido. La Corte no se pronunció sobre el proceso electoral que culminó con la esignación del otro candidato, dado que las condiciones normativas, constitucionales y legales de las que depende su validez tendrán que ser examinadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si algún ciudadano así lo propusiera. nota 10 · El candidato doblemente inscrito no pierde su derecho a participar en las elecciones El parágrafo primero del artículo 1º del Reglamento 01 de 2003 establece que la violación del régimen de candidatos y listas únicas acarreará la nulidad de la inscripción, precisando con ello que, de todos modos, lo que se entiende anulado por virtud de la doble inscripción es la primera de ellas y no ambas, tal como lo establece el artículo 7º del Reglamento al precisar que ?En caso de violación del régimen de candidatos y listas únicas, se tendrá como válida la segunda inscripción, salvo lo previsto en el parágrafo segundo del artículo primero de este Reglamento?. Esta medida garantiza la efectividad de la exigencia constitucional, al tiempo que impone una sanción proporcional al candidato doblemente inscrito, que no pierde por ese hecho su derecho a participar en las elecciones. En consecuencia de lo anterior, la Corte consideró que el parágrafo primero del artículo 1º del Reglamento 01 de 2003 es exequible. nota 11 · El rechazo de la inscripción de un candidato o lista no impide que se presente una nueva solicitud Respecto de la expresión ?in límine? contenida en el artículo 7º del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, relativo a la competencia de los funcionarios de la Registraduría competentes para verificar el cumplimiento de los requisitos al momento de la inscripción de candidatos, la Corte afirmó que, tratándose de la simple verificación de los requisitos de inscripción relativos a (i) que ella se haga por parte de los representantes legales de los partidos o movimientos políticos o por los propios inscriptores en el caso de los grupos o movimientos significativos de ciudadanos, y (ii) que ella se haga ante los funcionarios competentes, no puede hablarse propiamente de un proceso administrativo. En efecto, el proceso administrativo se ha entendido como ?un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva?. Así entendido comprende pues un conjunto de actos, inicialmente uno que desencadena la actuación, seguido de otros instrumentales o intermedios, y finalmente el que le pone fin, aunado al que la comunica, publica o notifica. La Corte precisó que esta serie de actos se echa de menos en la simple verificación de los requisitos de representación legal del inscriptor y competencia del funcionario que recibe la inscripción. El objeto que persigue esta verificación, que no implica la resolución de un conflicto de orden jurídico, dispensaba de diseñar mecanismos que garanticen ampliamente el ejercicio de derecho de defensa. Adicionalmente, la Corte consideró que la decisión adoptada por cualquiera de los registradores mencionados no implicaba la pérdida de oportunidad de volver a presentar la solicitud correspondiente, con el lleno de los requisitos necesarios. Es claro que frente al rechazo de la inscripción, los inscriptores podrán volver a solicitarla en los términos del artículo 3º del Reglamento 01 de 2003, por lo que si se cumplen los requisitos exigidos por la ley, nada obsta para que la candidatura vuelva a presentarse. Para la Corte, los registradores deben indicar las fallas en que se incurrió y que condujeron al rechazo de la inscripción, con el fin de que si su intención es la de volver a presentarla, no se cometan los mismos errores que condujeron al rechazo. Por lo anterior, la Corte estimó que la norma se ajustaba a la Constitución. nota 12 · En caso de inscripciones simultáneas de listas o candidatos se tendrá por válida la última de ellas El inciso 2° del artículo 7° del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, dispone que en caso de violación del régimen de candidatos y listas únicas, se tendrá como válida la segunda inscripción, salvo lo previsto en el parágrafo segundo del artículo primero del mismo Reglamento, conforme al cual ?(q)uienes hayan participado en las consultas internas de los partidos o movimientos políticos, no podrán inscribirse como candidatos por otro partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, en el mismo proceso electoral.? La Corte observó que la disposición consagra un mecanismo adicional para garantizar la inscripción de candidatos y listas únicas, conforme al cual si un partido, movimiento o grupo llegare a inscribir más de un candidato o lista, la única inscripción valida será la segunda inscripción. La Corte consideró que la norma ha debido prescribir que ?la última? inscripción sería la que se tendría por válida, y no la segunda, toda vez que cabe el evento de que sean más de dos las inscripciones de listas o candidatos que se verifiquen contraviniendo el mandato constitucional de listas únicas. De cualquier manera, el Tribunal determinó que ello no acarreaba su inconstitucionalidad, pero consideró que debe entenderse que la ?segunda? inscripción hace referencia a la ?última? de ellas, que será la única válida. Este constituye un mecanismo de garantía de inscripción de listas y candidatos únicos que se ajusta a la Constitución. nota 13 · Derecho del ciudadano secuestrado a ser elegido Al revisar el proyecto de ley estatutaria por medio del cual se dictan normas concernientes a la elección de ciudadanos secuestrados, la Corte determinó que el propósito de proteger, el derecho a ser elegidos para cargos públicos, que tienen los ciudadanos que han sido víctimas del secuestro, y el derecho a la participación de los electores, que podrían ver limitadas sus opciones políticas por el secuestro, tiene claro fundamento constitucional y responde al imperativo de evitar que este hecho irregular y grave, se convierta en una gravosa limitación de los derechos políticos de los ciudadanos. Para garantizarlo, se contempla un régimen excepcional en relación con los requisitos que se han previsto para la inscripción de candidaturas, que evite la aplicación de las consecuencias que se derivan de la falta de posesión en el cargo y un régimen especial de protección patrimonial para los aspirantes a los cargos de elección popular. Al permitirse la inscripción de una candidatura de un ciudadano secuestrado sin que medie su aceptación escrita, tal requisito orientado a garantizar la seriedad de la elección, debe ceder a los derechos de participación política que, en las circunstancias extraordinarias de la norma, se restringen completamente. Se salvaguarda la autonomía del candidato, en la medida en que al recuperar su libertad puede optar por la aceptación o el rechazo de tal candidatura. En desarrollo del derecho a elegir y ser elegido, no se exige que para que proceda tal protección se requiera que la persona haya sido formalmente proclamada como candidata por algún partido o movimiento político, pero si es necesario que haya existido una manifestación sería y pública de su parte sobre su interés en candidatizarse. Al disponer una de las normas del proyecto que en caso de fraude o falsa denuncia, la autoridad competente declarará la nulidad absoluta de la lista y ordenará que la credencial se otorgue a la lista o candidato siguiente en orden de votación según el caso, para asegurar la seriedad de la elección, no se considera constitucionalmente admisible que la sanción afecte a las personas que, en una elección plurinominal, hagan parte de la lista de candidatos en la que se encuentre la persona que se suponía secuestrada, cuando ellas no hayan participado de la conducta reprochada; razón por la cual tal disposición es declarada parcialmente exequible. Finalmente se consideró que tanto el Legislador como la jurisprudencia han avanzado en el camino de encontrar instrumentos de protección patrimonial para las víctimas del secuestro y en particular para sus familias, de tal forma que, el régimen establecido en el proyecto no sería más que una particularización del esquema general, en atención a las especiales circunstancias de los aspirantes a cargos de elección popular, por lo que no resulta vulnerado el principio de igualdad. No obstante, al consagrarse solo para el caso de los congresistas, la posibilidad de que el secuestrado elegido adquiera la calidad de servidor público, junto con los derechos laborales y prestacionales que ello implica, se establece una restricción contraria al principio de igualdad respecto de otros cargos de elección popular, por lo que profiere fallo integrador en el sentido de extender tal protección a hipótesis que habían sido originalmente excluidas, de manera que comprenda a ciudadanos elegidos a cualquiera de los cargos públicos de elección popular. En tales casos por fuerza mayor una persona no está en capacidad de ejercer esa representación y de asumir la responsabilidad que le corresponde, se produce una vacante en el cargo, que debe ser llenada conforme a las previsiones constitucionales y legales para garantizar el derecho de representación de los ciudadanos; y cuando por virtud de su liberación, esté en condiciones de entrar a ejercer sus funciones, es imperativo que lo haga con el lleno de los requisitos constitucionales y legales para el efecto, esto es, en particular, la toma de posesión y los juramentos de rigor. nota 14 · Los actos electorales de carácter particular no pueden ser revocados sin consentimiento del titular del derecho que ellos confieren Se plantea a la Corte Constitucional que resuelva si la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política de la accionante, con la expedición de un nuevo calendario electoral mediante el cual se convocó para el 30 de octubre de 2005 la realización de comicios para alcalde en el municipio de San Antonio de Palmito Sucre, modificando con esta decisión el período de cuatro años ?2004 a 2007- de la actual mandataria del municipio ?accionante dentro de este proceso-, el cual se había previsto así en diferentes actos administrativos como son el Acta de Inscripción E-6 AG, el Acta Parcial de Escrutinio E-26-AG, el Formulario E-27 de la Comisión Escrutadora y el Registrador Municipal y el Acta de Posesión. La Corte observó que la convocatoria a nuevas elecciones por la Registraduría Nacional del Estado Civil en Palmito Sucre, modificaba parcial pero efectivamente el contenido de los actos administrativos o documentos electorales expedidos en relación con la actual mandataria del municipio, pues todos ellos fijaron, sin excepción, que su período sería el comprendido entre los años 2004 y 2007, y con la programación de elecciones para el próximo 30 de octubre de 2005, es un hecho que dicho lapso de tiempo resulta reducido a la mitad. En estas circunstancias la Corte encontró que había operado una revocatoria tácita de los actos administrativos relacionados con la elección de la accionante, por la evidente incompatibilidad que surge entre ellos y la nueva decisión adoptada por la autoridad accionada, pues con la expedición de un acto administrativo posterior, cual fue el de la fijación de un nuevo calendario electoral, aquéllos fueron privados parcialmente de sus efectos y suprimido parte de su contenido. Dada esta condición, la revocatoria de los actos administrativos de contenido particular y concreto exige como requisito el consentimiento expreso y escrito del particular (CCA artículo 73), del cual sólo podrá prescindirse de manera excepcional si se trata de un acto administrativo i) fruto del silencio administrativo positivo respecto del cual se verifica alguna de las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo o ii) si resulta evidente que el acto se expidió por medios ilegales, lo cual no obsta para que en todos los casos se adelante una actuación administrativa previa en los términos de los artículos 14 y 28 del Condigo Contencioso Administrativo. Así, pues, de la norma comentada se desprende que los actos administrativos expresos de contenido particular -en contraposición a los fictos- siempre requieren para ser revocados del consentimiento del titular de los derechos que en ellos se reconocen y la única excepción aplicable es cuando se hubieran expedido por medios ilegales. De acuerdo con lo afirmado por la Corte, si ninguna razón de excepción concurre para revocar un acto administrativo de contenido particular, la Administración debe demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA artículo 149 num. 1). En este caso concreto observó que la Registraduría Nacional del Estado Civil tenía a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad electoral y que al haber omitido el ejercicio de este mecanismo ?razón por la cual se verifica el fenómeno de la caducidad de la acción-, esa circunstancia no le autorizaba para revocar el acto. La Corte encontró que los actos administrativos que resultaron revocados con la decisión de la autoridad accionada, son actos de una naturaleza especial, se trata de actos electorales de carácter particular que consolidaron en forma expresa un derecho en cabeza de la mandataria local accionante, cual es el de ejercer el cargo por un período determinado. Pese a las consideraciones expuestas, la autoridad procedió a revocar parcialmente los actos administrativos relacionados con la elección de la actual Alcaldesa del municipio de Palmito, prescindiendo del consentimiento de ésta y, tratándose de actos expresos, en ningún caso bastaba con que se planteara como fundamento de este proceder la contradicción entre éstos y la Constitución, pues como quedó expuesto por la Corte, esto sólo es posible excepcionalmente cuando se trata de actos fruto del silencio administrativo positivo -fictos o presuntos-. Tampoco se alegó siquiera que el acto hubiere surgido a la vida jurídica por medios fraudulentos y por el contrario ha quedado claro que la causa de la supuesta inexactitud al fijar el período, tuvo origen en una confusión en la que cayeron varios servidores, incluidos algunos de la propia Registraduría, como es, entre otros, el Registrador que firmó la credencial de la accionante. La Corte ordenó a la Registraduría suspender las elecciones en el municipio de Palmito hasta que se cumpliera el período institucional de la alcaldesa accionante. nota 15 · Derecho del elegido a renunciar al cargo La actora, siendo concejal, alegó haber firmado una carta de renuncia a su carta para asegurar una coalición de apoyo al alcalde sin fecha determinada, en virtud de la cual fue desvinculada en el momento en que retirara su apoyo a la mencionada coalición, mediante aceptación de la supuesta renuncia. Tal aceptación resultaría violatoria de sus derechos políticos, por ser una sanción a su decisión de no apoyar la coalición. La Corte determinó que no le es posible entrar a analizar la autenticidad de la carta de renuncia, por cuya aceptación se desvincula a un concejal. Teniendo tal documento como autentico, hasta tanto la jurisdicción competente haga un pronunciamiento al respecto, no es posible pensar que el acto de aceptación de la renuncia, pueda ser violatorio de derechos fundamentales, ya que lo que hace es garantizar y respetar su ejercicio, pues el derecho a ser elegido supone el derecho a renunciar. Únicamente en el evento en que se hubiera demostrado previamente que la renuncia era falsa, surgía la posibilidad de que se considerara una eventual violación de derechos fundamentales. nota 16 · La reelección presidencial no implica una supresión del principio de igualdad del presidente frente a otros candidatos. La demandante afirmó que la supresión del principio de igualdad habría operado en el sistema electoral para la elección de Presidente de la República al ser autorizada la reelección presidencial mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004, porque no era comparable la situación del Presidente que decide postularse para un segundo mandato, con la de ningún otro candidato. Por consiguiente, la reforma que permite la reelección presidencial inmediata sería irreconciliable con el principio de igualdad. A juicio de la Corte, no puede sostenerse que el acto reformatorio de la Constitución se oriente a impedir que ella se de en esos términos, sino que en el mismo se señalan las reglas que limitan los poderes del presidente, las actividades que puede cumplir y las garantías que deben brindarse a los restantes candidatos. El desarrollo de esas pautas se confía al legislador estatutario, lo cual no hace inconstitucional la reforma. Si algún vicio pudiese presentarse desde esta perspectiva, el mismo estaría en la ley estatutaria y en lo inadecuado de sus previsiones, pero no en el acto reformatorio acusado, que de manera expresa y categórica dispone que corresponde al legislador estatutario regular la igualdad electoral entre los candidatos que reúnan los requisitos que determine la ley, igualdad que, como se señala en el parágrafo transitorio, remite a la consideración de aspectos tales como las garantías de la oposición, la participación en política de los servidores públicos, el acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, la financiación preponderantemente estatal de las campañas electorales o el derecho de réplica en condiciones de equidad. Si el marco institucional, tanto el anterior como el nuevo, están orientados por principios de equidad y de igualdad, en el plano jurídico no se puede concluir que el Acto Legislativo mismo ha sustituido el esquema del equilibrio democrático. Colombia continúa siendo una democracia pluralista. El acto legislativo acusado no reemplaza este principio por otro opuesto o integralmente diferente, sino que el mismo se continúa proyectando en todos los ámbitos de la vida nacional: en las elecciones al Congreso de la República, en las elecciones de las demás corporaciones públicas, en las de gobernadores y alcaldes, y en la propia elección presidencial, con nuevas reglas de juego, pero no con reglas que cierren el paso a la expresión de la diversidad. No le corresponde a la Corte anticipar los efectos prácticos de las nuevas reglas, sino tan solo verificar si éstas sustituyeron el principio de la democracia pluralista por otro opuesto o totalmente diferente, lo cual no es el caso con este acto legislativo. nota 17 · La restricción de cuatro meses para actividades de campaña se aplica sólo al Presidente que se postula como candidato En el proceso de revisión oficiosa del proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, la Corte consideró menester distinguir entre lo que es la campaña presidencial propiamente tal, definida en su concepto en el inciso primero del artículo 2 del Proyecto de las actividades de simple proselitismo político. La primera tiene una duración máxima de cuatro meses para todos los candidatos inscritos incluido el candidato presidente. Las segundas están abiertas en cualquier tiempo a todos los ciudadanos que aspiren a ser candidatos, quienes pueden desarrollar actividades de tipo político por fuera de ese período de cuatro meses; excepto el Presidente y el Vicepresidente de la República, quienes, de conformidad con lo establecido en la Constitución, sólo puede llevar a cabo actividades políticas dentro del término de cuatro meses de la campaña presidencial. A juicio de la Corte, los límites a las actividades políticas de estos dos funcionarios no podían ser convertidos por el legislador estatutario en restricciones aplicables también a los demás candidatos presidenciales que no habían tenido las mismas ventajas derivadas de ejercer la jefatura de estado. Por lo tanto, el plazo de cuatro meses para realizar actividades de campaña electoral no podía ser interpretado como un impedimento para que los candidatos que no eran funcionarios públicos pudieran hacer proselitismo político antes de esa fecha en ejercicio de sus libertades democráticas. nota 18 · Las restricciones para garantizar la igualdad en la campaña operan desde que el presidente se postula como candidato. En el artículo 4° del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, se hace mención de dos momentos al decir que el Presidente o el Vicepresidente de la República que "manifiesten su interés de participar en la campaña presidencial o se inscriban como candidatos", estarán sujetos a las normas especiales que para esos casos consagra la Constitución Política y la ley. Al resolver la duda relativa al momento en que deben empezar a operar las normas especiales previstas para cuando el Presidente aspira a la reelección inmediata, es decir, al entrar a resolver si tales normas restrictivas deben entran a regir desde cuando él se postula o presenta su candidatura, o si se comienzan a aplicar cuando la inscribe formalmente, la Corte manifestó que la interpretación que mejor garantizaba los postulados de la democracia era aquella que indica que, en principio, desde que el presidente manifiesta su interés en inscribirse como candidato, deben operar las restricciones previstas en aras de la transparencia y la igualdad electoral. Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 4° del proyecto de ley condicionada a que se interpretara que las restricciones legalmente previstas al ejercicio de la función gubernamental se aplicaban desde el momento de la manifestación pública por escrito depositado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, hecha por el Presidente o el Vicepresidente respecto de su interés en postularse como candidatos. Lo anterior, a juicio de la Corporación, implica lo siguiente: (i) A partir de los seis meses anteriores a la fecha de la elección presidencial, no se podrán destinar ni usar los bienes propios de las funciones públicas, para las actividades de proselitismo político. Sin embargo, el Presidente de la República sí podría continuar usando los bienes destinados a garantizarle su seguridad en cualquier lugar del territorio nacional, así como el Estado también le debía brindar a los demás candidatos presidenciales protección para ellos y sus campañas en cualquier lugar del país. (ii) A partir de esa fecha, tampoco se podrán usar los privilegios de acceso oficial a la televisión y la radio, es decir, no se podrán utilizar los canales institucionales para divulgar actos de gobierno. Además, tampoco se podrá interrumpir la programación de televisión para transmitir discursos presidenciales durante el lapso de 60 días previsto en el artículo 22 del Proyecto. Ello no impediría que todas las actividades de Gobierno se siguieran realizando normalmente por el Presidente de la República según lo que él mismo estimara adecuado, y que los medios de comunicación informaran libremente sobre tales actividades, pero sobre ellas sólo podrían informar los medios de comunicación libremente, no el canal institucional. (iii) Durante ese mismo lapso de seis meses, la publicidad institucional del Estado podrá continuar, pero sometida a dos restricciones: dicha publicidad estatal no podrá ser aumentada durante ese lapso, para evitar ventajas en la divulgación del proyecto político de uno de los candidatos; además, la publicidad del Estado no se podrá utilizar como propaganda política de los candidatos o partidos o movimientos políticos o sociales. nota 19 · El Presidente que sea aspirante a la reelección no puede interrumpir la programación de televisión para transmitir discursos presidenciales El artículo 22 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? dispone que durante los 60 días anteriores a la elección presidencial, el Estado podrá hacer uso del espectro electromagnético destinado a los concesionarios y operadores privados de radio y televisión en un espacio diario de 2 minutos en televisión, horario ?triple A?, y 4 minutos diarios en radio en el horario de mayor audiencia ?para que los candidatos divulguen sus tesis y programas de gobierno?. El parágrafo de la misma norma determina que la reserva de los espacios de radiodifusión será hecha por el ministerio de Comunicaciones ?previo concepto del Consejo Nacional Electoral?. La Corte Constitucional conceptuó que, como la voluntad de volver a ser elegido no puede determinar un incremento en el acceso del Presidente a los medios de comunicación, aquel no podrá utilizar la facultad que tiene de interrumpir la programación habitual de televisión para transmitir discursos presidenciales durante el lapso de 60 días previsto en el artículo 22. Lo anterior porque, aunque el Presidente candidato tiene el derecho a disfrutar de los mismos espacios televisivos que sus contrincantes para exponer su plan de gobierno, no resulta factible que dicho funcionario se aproveche de la potestad que le confiere la citada ley para incrementar su figuración pública. Por lo tanto, la Corte condicionó la exequibilidad de la norma, a que se entendiera que durante los sesenta días a que ella hace referencia, el Presidente candidato no podrá interrumpir la programación de televisión. Adicional a lo anterior, la Corte precisó que la distribución de los espacios televisivos y radiales prevista por el artículo 22 debe entenderse también vigente para la segunda vuelta -si la hubiera- pues, además de que no tendría sentido que los candidatos perdieran la oportunidad de exponer su campaña política en la segunda vuelta, cuando más cerca están de la disputa por la presidencia, es claro que el discurso político puede variar en esta etapa de las elecciones, lo cual justifica que los competidores conserven la posibilidad de exponerlo a la opinión pública. En cuanto al parágrafo del mismo artículo 22, que establece que la reserva de los espacios respectivos se hará ?previo el concepto del Consejo Nacional Electoral?, la Corte advirtió que el Ministerio de Comunicaciones, como organismo integrante del Ejecutivo central, carece de la independencia necesaria para regular con neutralidad la distribución de los espacios radiales a que se refiere la norma. Por ello, en aras de garantizar la transparencia y el manejo equitativo y neutral de los mismos, la Corte consideró que, en el caso de los espacios que el Ministerio de Comunicaciones debe reservar previo concepto del Consejo Nacional Electoral, la necesidad de que la regulación parta de una autoridad independiente impone que el concepto de dicho Consejo sea vinculante para el Ministerio. Así, la Corte condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 del proyecto de ley a que se entendiera que el concepto del Consejo Nacional Electoral es vinculante para el Ministerio de Comunicaciones. nota 20 · El Presidente no puede utilizar los canales institucionales para transmitir actos de gobierno o adelantar su campaña política, una vez haya manifestado su voluntad de ser reelegido para un segundo período Frente a la potestad conferida al Consejo Nacional Electoral para regular el acceso a los medios de comunicación social de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que inscriban candidato a la Presidencia de la República, contenida en el último inciso del artículo 23 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, la Corte consideró que la misma encuadra en el catálogo de competencias ordinarias del Consejo, particularmente, en la que le confiere el numeral 9o del artículo 265 de la Constitución Política para ?reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado? (Artículo 265 CP). No obstante lo anterior, la Corporación estimó necesario advertir que dicha reglamentación deberá tener en cuenta que, una vez el Presidente manifieste su voluntad de ser candidato a la presidencia por un segundo periodo, el mismo no podrá aprovecharse de los canales institucionales para transmitir actos de gobierno o adelantar su campaña política. A la luz de las limitaciones que han sido esbozadas en el proyecto de ley, y que pretenden garantizar el equilibrio informativo entre el Presidente candidato y sus contendores, es claro que el reglamento que regulará la materia debe evitar que el Jefe del Ejecutivo aproveche las ventajas que se derivan de su condición de privilegio para incrementar su figuración en los canales institucionales al servicio del Estado, ni siquiera con el fin de promocionar actos vinculados con el ejercicio de su cargo. La restricción anotada implica la imposibilidad que tiene el primer mandatario de transmitir por los medios institucionales del Estado, desde que manifiesta su voluntad de ser candidato, actos propios de su gobierno que puedan ser malinterpretados como actos de la campaña presidencial. Claramente, otros medios de comunicación sociales podrán registrarlos, pero ello en ejercicio de su libertad informativa y con las limitaciones establecidas en otros apartes pertinentes del proyecto de ley. Finalmente, dado que la ley no distingue entre si los espacios asignados por el artículo 23 son en primera o segunda vuelta, la Corte aclaró que también en la segunda dichos espacios se deben garantizar a los candidatos que lleguen a ella. nota 21 · Las campañas electorales pueden contratar propaganda política aún cuando no reciban financiación estatal La primera parte del inciso primero del artículo 24 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, establecía que sólo las campañas presidenciales ?que cumplan las condiciones para acceder a la financiación estatal previa?, podrían contratar propaganda electoral con los operadores privados de televisión durante los 30 días anteriores a la elección presidencial, asimilando el derecho a la financiación estatal con la posibilidad de contratar propaganda política. La parte final del tercer inciso del mismo artículo 24 facultaba al Ministerio de Hacienda para regular el pago de la propaganda electoral de cada campaña. En este sentido, la Corte Constitucional estimó que la norma limitaba la libre iniciativa privada de contratar propaganda política por el hecho de que la campaña a la presidencia no tuviera derecho a la financiación pública, lo cual resultaba desproporcionado. En efecto, una campaña política puede no tener derecho a financiación estatal, pero no por ello pierde el derecho a contratar propaganda política. La financiación está sujeta a ciertos requisitos legales y de composición de la campaña, pero la posibilidad de contratar propaganda política no tiene más límite que el de la iniciativa privada, que puede ser financiada incluso con recursos propios. Por tales razones, la Corte declaró inexequible la expresión ?que cumplan las condiciones de ley para acceder a la financiación estatal previa?, contenida en el inciso primero del artículo 24 del proyecto de ley de la referencia. Sobre el tercer inciso, la Corte juzgó contrario a la equidad de la contienda electoral la facultad otorgada al Ministerio de Hacienda para regular la forma en que debe hacerse el pago de la propaganda, pues en un escenario electoral con posibilidad de reelección, el Ministerio de Hacienda carece de la independencia necesaria para garantizar la neutralidad en el desarrollo de dicha temática. La Corte Constitucional, en aras de garantizar el equilibrio y la neutralidad de las elecciones con opción de reelección, resolvió declarar inexequible la expresión contenida en el inciso tercero, parte final, de la norma que decía ?El Ministerio de Hacienda y Crédito Público regulará la manera como se emitirá el pago de la respectiva propaganda electoral de cada campaña, según los términos establecidos en la presente ley?. nota 22 · Prohibición al Presidente de hacer referencias a otros candidatos cuando obra como jefe de Estado o de Gobierno Las prohibiciones que el artículo 30 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, impone al Presidente durante la campaña, además de ser legítimas en cuanto persiguen la igualdad electoral, son manifestación del desarrollo de los fines de la administración (artículo 209 constitucional) en particular de la moralidad administrativa. No obstante, la Corte encuentra que si bien el Presidente no abandona la responsabilidad del cumplimiento de sus funciones mientras se encuentra como candidato, no es legítimo que se excluya de la prohibición mencionada las referencias de los demás candidatos en situaciones que aborden asuntos de seguridad nacional, o seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, o emergencia o desastre, como lo hace el numeral 3 del artículo 30 sometido a estudio. El grado de indeterminación semántica de expresiones tales como soberanía, seguridad, emergencia o desastres, permitiría que el candidato Presidente o Vicepresidente haga referencia a los demás candidatos teniendo como sustento casi cualquier supuesto de hecho. Lo anterior terminaría haciendo ilusoria la prohibición, puesto que la excepción se convertiría en regla general. Además, el equilibrio que pretende la presente ley sería imposible de lograr. Por tanto, la expresión ?excepto en situaciones que hagan referencia a asuntos de seguridad nacional, seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, emergencia o desastres? fue declarada inexequible. nota 23 · Las medidas de protección y seguridad de los candidatos deben trascender la campaña electoral y el ámbito nacional En el artículo 35 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, se desarrollan medidas para garantizar la seguridad durante la campaña electoral a los candidatos presidenciales y a los directivos de las campañas del orden nacional. La Corte Constitucional consideró que la restricción temporal, según la cual sólo se dispondrá de las medidas de seguridad durante el periodo de campaña presidencial, es deficiente, puesto que las personas protegidas por el artículo 35 no sólo están en riesgo en el momento de la campaña, sino desde que anuncian su candidatura. Tal sería la situación de los aspirantes para ser candidatos únicos de partido, los cuales pueden estar amenazados por tal intención política. Igualmente, la protección se torna deficiente cuando se limita en su extensión a los directivos de las campañas de carácter nacional. La Corte afirmó que todos los directivos de las campañas, así éstos sean de carácter regional o local, están sometidos a un mayor riesgo en su actividad política. Por tanto, para garantizarle la efectiva protección de su derecho a la vida es preciso que el Estado les brinde seguridad a éstos. En consecuencia, el artículo 35 fue declarado exequible, a excepción de las expresiones ?durante el periodo de campaña presidencial? y ?nacionales?, las cuales fueron retiradas del ordenamiento. nota 24 · La presencia de veedores internacionales en las elecciones no debe condicionarse a alteraciones del orden público o fraudes El artículo 36 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, prevé la existencia de veedurías internacionales de acompañamiento del proceso de elección en caso de que se presenten indicios serios y razonables de riesgo inminente de alteración del orden público o fraude el día de las elecciones que puedan comprometer el desarrollo normal de las votaciones. En opinión de la Corte, la expresión ?cuando existan indicios serios y razonables de riesgo inminente de alteraciones del orden público o fraude el día de los comicios electorales, que puedan comprometer el normal desarrollo de la jornada de votación?, a cuya existencia se condiciona el despliegue de la veeduría, deriva en una protección deficiente. En efecto, el grado de excepcionalidad de la circunstancia que se precisa hace que se tenga a la figura de la veeduría electoral no como parte del fortalecimiento de una democracia en consolidación, para lo cual está desarrollada, sino como última razón, en momentos en los cuales la ayuda que preste tal veeduría puede ser nula. Además, la veeduría electoral no comprende únicamente el día de las votaciones, razón por la cual tener como parámetro para su solicitud el orden público del día preciso de las votaciones desfigura su propósito integral. En efecto, una veeduría internacional se despliega en las etapas pre-comicial, del día de los comicios y post-comicial. En esta medida, la Corte estimó necesario retirar del ordenamiento la expresión citada. nota 25 · El despliegue de la veeduría internacional para las elecciones es un imperativo para el Gobierno Nacional El artículo 36 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, prevé la presencia de veedurías internacionales de acompañamiento al proceso de elección por solicitud del Gobierno Nacional, del Consejo Nacional Electoral o de un candidato a la Presidencia. El mismo artículo dispone un proceso de concertación entre el Gobierno, el Consejo Nacional Electoral y los partidos, movimientos o grupos de ciudadanos, para determinar los puestos de votación que contarán con la presencia de dicha veeduría. La Corte consideró que si bien es válido que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades del Presidente de dirigir las relaciones internacionales (artículo 189, numeral 2 CP) sea quien autorice la veeduría, una vez hecha la solicitud ante el Gobierno, éste no puede negarse al despliegue de la veeduría, toda vez que el artículo no establece una facultad discrecional. Sin embargo, el Gobierno sí puede exigir el cumplimiento del ordenamiento jurídico colombiano en la realización de ésta. En otro sentido, la Corte Constitucional encontró que el inciso segundo del mismo artículo que autoriza al Gobierno Nacional a participar en la concertación de los puestos de votación que tendrán presencia de la veeduría, establece un papel decisivo en cabeza del Gobierno, lo cual genera un desequilibrio a favor del candidato presidente. En efecto, al no dejar de ser el candidato Presidente, parte del Gobierno Nacional, a la hora de determinar los puestos vigilados tendría una doble votación: una a través del partido, movimiento político, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos al cual pertenezca y otra a través de su vocería del Gobierno. La Corte decidió, para garantizar el equilibrio en la campaña electoral, retirar la expresión citada del ordenamiento. nota 26 I.2.2.3. Función electoral · Concepto de Función electoral, distinción con mecanismos y derechos de participación y necesidad de regularla mediante ley estatutaria Se demandó la Ley 84 de 1993, que tenía el carácter de ley ordinaria, al considerar que reguló algunos aspectos de la función electoral, por lo que había debido tratarse como ley estatutaria. Para la Corte el concepto constitucional de funciones electorales desborda el campo del desarrollo del derecho al voto y a la participación ciudadana, aunque tiene lazos muy estrechos con estos: Los derechos de participación permiten a los ciudadanos que conforman el cuerpo electoral, por medio de determinados mecanismos e instituciones de participación ciudadana, ejercer la función electoral, gracias a la cual la sociedad democrática se autogobierna. No por ello las funciones electorales se reducen a los mecanismos y derechos de participación. Las funciones electorales son entonces la expresión orgánica del principio democrático, de forma que son públicas, ya que por medio de ellas se constituyen los órganos del Estado, pero no estatales, ya que los ciudadanos las efectúan con fundamento en derechos propios y no en nombre del Estado. Si bien, en materia de derechos fundamentales se impone una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria, en materia electoral la situación es diversa; esta debe ser mucho más exhaustiva por las siguientes razones: i) la propia Constitución ordena regular las funciones electorales mediante ley estatutaria y no solamente los aspectos esenciales de las mismas; ii) una definición restrictiva de la noción de funciones electorales haría perder su especificidad normativa al mandato constitucional del artículo 152 literal c, ya que las funciones electorales se disolverían en los mecanismos y derechos de participación; iii) no se puede aducir que una reglamentación exhaustiva de las funciones electorales vacía al Legislador ordinario de su competencia puesto que las funciones electorales son un campo jurídico delimitado; y iv) esta concepción encuentra una sólida justificación democrática y constitucional cuando se analiza el sentido de las reglas electorales en el funcionamiento del principio democrático, ya que el funcionamiento adecuado del procedimiento democrático basado en la alternancia de mayorías, requiere el reconocimiento por los actores sociales y políticos de reglas básicas previas, no sólo para garantizar la igualdad y universalidad del sufragio sino también a proteger los derechos de las minorías en la dinámica democrática. Por ello, la Corte examinó cada uno de los preceptos de la ley acusada, declarándolos en su mayoría inconstitucionales por considerar que regulan aspectos de la función electoral con carácter permanente, de forma que debieron tramitarse mediante ley estatutaria. No fueron declarados inexequibles los artículos 9, 16 y 17, considerando que regulan materias que, aunque tienen conexidad con la función electoral, tratan aspectos económicos, de contratación y con carácter meramente técnico y transitorio. nota 1 · Restricción a transmisión de resultados de encuestas sobre preferencias electorales durante elecciones debe respetar derecho a la información La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del segundo inciso del artículo 23 de la Ley 58 de 1958 que prohibía a los medios de comunicación transmitir los resultados de las encuestas sobre preferencias electorales durante los treinta días que precedían la elección. Para la Corte, con la restricción a la publicación de encuestas se transgrede el derecho fundamental a la información pues a través de ella se configura una censura respecto de un aspecto de interés público en una comunidad que se precia de ser democrática. Las personas tienen el derecho a ser informados sobre la aceptación de los candidatos que se encuentran en disputa, lo que le permite la formación de una preferencia en materia política. Esto no obsta, sin embargo, para que el Legislador establezca un plazo razonable de restricción a las encuestas electorales para que el ciudadano común a través reflexión individual libre de toda influencia decida a conciencia su preferencia electoral. Sin embargo, el tiempo de restricción no puede excederse de unos pocos días antes de la elección, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos fundamentales de libertad de información y de opinión. nota 2 · Posibilidad para el Consejo Nacional Electoral de anular los registros de inscripción de cedulas para las votaciones Al estudiar la demanda del alcalde electo de un municipio contra la decisión de la jurisdicción contencioso administrativa de anular su elección, a causa de la votación efectuada en algunas mesas de su localidad por personas no residentes en la localidad y cuyo registro se había anulado previamente Consejo Nacional Electoral, la Corte consideró que se violó el derecho de participación de los residentes en una circunscripción electoral cuando las personas portadoras de cédulas de ciudadanía cuya inscripción fue anulada, sufragaron efectivamente en un municipio distinto a aquel en que residían y sus votos fueron escrutados en esas elecciones locales. El escrutinio de esos votos falsearon la voluntad de las personas residentes en la localidad, que eran aquellas que constitucionalmente estaban facultadas. Por esta razón las corporaciones de la jurisdicción contencioso administrativa pudieron declarar que fueron nulas las correspondientes actas de escrutinio de los jurados de votación. nota 3 · La función de reglamentación del Consejo Electoral no puede desplazar la potestad reglamentaria del Gobierno La Secretaría del Senado remitió a la Corte, para efectos de su revisión de constitucionalidad, el Proyecto de Ley estatutaria número 285 de 2005 Senado, 129 de 2004 Cámara, ?Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia?. El parágrafo segundo del artículo 1º del citado proyecto, establece que el Consejo Nacional Electoral deberá reglamentar el procedimiento para el ejercicio del sufragio de los extranjeros residentes en Colombia. La anterior remisión resulta para la Corte Constitucional demasiado amplia, por cuanto se refiere a la reglamentación por parte del Consejo Nacional Electoral de todos los aspectos relativos a la forma en que los extranjeros ejercerán el derecho al voto. Por ello, la Corte consideró que la manera en que el legislador estipuló la redacción del parágrafo analizado induce en error al interprete, porque otorgar una extensa facultad de reglamentación al Consejo Nacional Electoral desconoce el ámbito propio de reglamentación que el artículo 265 de la Constitución le prescribe a este órgano electoral, y da lugar a interpretar que con ello se le quita la función natural reglamentaria al gobierno. Por esta razón la Corte determinó que el parágrafo segundo del artículo 4º del proyecto estudiado era inexequible. nota 4 · Los asuntos electorales de carácter accesorio o instrumental deben ser regulados mediante ley estatutaria En la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley 844 de 2003 ?Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2003?, el cual determina los requisitos para poder acceder a la reposición de gastos electorales a los candidatos que participaron en las elecciones departamentales y municipales del 26 de octubre de 2003, el actor manifestó que la norma demandada vulneraba la reserva de Ley estatutaria, consagrada en los artículos 152 y 153 de la Constitución, como quiera que tiene relación directa y conexa con los partidos y movimientos políticos y con las funciones electorales. Consideró la Corte que es importante precisar que, según sus características y su incidencia, también asuntos electorales que podrían ser considerados como accesorios o instrumentales deben ser regulados mediante Leyes estatutarias. Por lo menos dos razones fundamentan esta definición: por una parte, porque una característica distintiva de las normas electorales es precisamente su tendencia a fijar procedimientos detallados, puesto que de las particularidades de esas reglas? y de su combinación ? se derivan efectos importantes para la dinámica y los resultados de la contienda electoral. Dada la importancia de todos esos detalles operativos para el desenlace de la puja electoral y para asegurar condiciones de igualdad y de transparencia para las elecciones, es fundamental que su reglamentación no quede en manos de mayorías coyunturales, sino que se someta a procedimientos especiales como los de las Leyes estatuarias. Por otro lado, muchas de las normas electorales de carácter operativo tienen la virtualidad de afectar derechos fundamentales, en puntos como la intimidad, la igualdad y la libertad en el sufragio, etc. ? razón por la cual aparece como necesario que su regulación se realice a través de Leyes estatutarias. nota 5 · Potestad reglamentaria del Consejo Nacional Electoral es de carácter residual y subsidiaria En el trámite de revisión previa integral constitucional del proyecto de Ley estatutaria No. 081/02, Senado, 228/03, Cámara, por medio del cual se establece el mecanismo del voto electrónico, la Corte encontró que la primera parte del artículo 3º del citado proyecto, según el cual ?la Organización electoral reglamentará lo relacionado con la implementación de este mecanismo electoral, dispuesto en la presente ley?, era contrario a la Constitución. Para la Corte la disposición examinada, en la medida en que atribuía a la Organización Electoral, de manera general, la competencia para reglamentar la Ley, resultaba contraria a las previsiones constitucionales en materia de potestad reglamentaria. En opinión de la Corte, de la Constitución se deriva para las autoridades electorales una cierta capacidad reglamentaria, pero la misma tiene carácter residual y subordinado y no puede desconocer la competencia que en materia de potestad reglamentaria la Constitución atribuye al Presidente de la República. Así, para el cabal cumplimiento de sus cometidos, las autoridades electorales pueden expedir disposiciones de carácter general, pero tal facultad es residual porque recae sobre aspectos que por su nivel de detalle y su carácter puramente técnico y operativo no hayan sido reglamentados por el Presidente de la República, y subordinada porque en todo caso no puede contrariar los reglamentos que en el ámbito de su competencia haya expedido el Presidente de la República. De este modo, no es posible que la ley atribuya a las autoridades electorales una competencia reglamentaria que desplace la que de acuerdo con la Constitución le corresponde al Presidente del Republica. Ello quiere decir, o que la competencia reglamentaria especial está expresamente prevista en la Constitución ?caso en el cual desplazaría a la competencia ordinaria del Presidente de la República-, o que es una competencia de reglamentación administrativa de carácter residual y subordinado. Encontró la Corte que la Constitución ha preservado en materia electoral la competencia reglamentaria del Gobierno y que al Consejo Electoral le corresponde servir de cuerpo consultivo del gobierno y recomendar proyectos de decreto, sin que pueda la ley, por consiguiente, atribuirle una competencia reglamentaria distinta de las expresamente previstas en la Constitución. Ello no obsta, sin embargo, para que la ley autorice al Consejo Nacional Electoral para expedir disposiciones reglamentarias indispensables para el cabal ejercicio de la función electoral, siempre que tal facultad se entienda circunscrita a la regulación de aspectos técnicos y de mero detalle. La autonomía que la Constitución ha previsto para la organización electoral, se desenvuelve en el ámbito de la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas (Constitución Política Art. 120), dentro de las atribuciones que para el efecto contempla el Título IX de la Constitución. Para la Corte, esa autonomía que en materia electoral se concreta en la dirección, organización, ejecución y vigilancia de los procesos que están a su cargo, debe armonizarse con la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno, quien para tales efectos tendrá como cuerpo consultivo al Consejo Nacional Electoral, entidad que podrá recomendar la expedición de los decretos reglamentarios de las Leyes que regulen el desarrollo de la función electoral. Por las anteriores consideraciones, la Corte concluyó que la expresión ?... la Organización electoral reglamentará lo dispuesto en la presente Ley y ...?, contenida en el artículo 3º del proyecto de Ley que se revisa, era inexequible. nota 6 · El reparto de las curules se hace entre las listas que superen el umbral y no entre miembros de la Corporación El artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 expedido por el Consejo Nacional Electoral, define y describe la figura de la cifra repartidora. En principio, la Corte Constitucional encontró exequible el inciso primero, pues su texto es copia casi literal del primer inciso del artículo 263 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003. No obstante lo anterior, la Corte realizó algunas precisiones en torno a algunas diferencias de redacción entre la norma constitucional y el Reglamento. En primer lugar, mientras el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 dice que la adjudicación de las curules se hará entre los miembros de la respectiva lista, la Constitución Política indica que la adjudicación de las curules se hará entre los miembros de la respectiva corporación. Aunque a su juicio esta diferencia no entraña un problema constitucional, la Corte precisó que el reparto de las curules se hace entre los miembros de la respectiva lista y no entre los miembros de la corporación. Ciertamente, el proceso de adjudicación de las curules no se hacía entre los miembros de la corporación, sino entre los miembros de las listas, porque para los efectos de la aplicación de la cifra repartidora, la corporación debía estar desprovista de miembros. En otros términos, la lógica del sistema imponía imaginar una corporación vacía cuyos cargos serían proveídos con los nombres de los miembros de las listas que cruzaran el umbral, luego no es posible suponer, en el escenario teórico, que la adjudicación se hiciera entre individuos que ya eran miembros de la corporación. Por ello, a juicio de la Corte, la norma reglamentaria era constitucional en tanto que, siguiendo el entendimiento de la norma constitucional, precisa y afina la imprecisión que consiste en suponer que la adjudicación de curules se hace entre los miembros de la corporación. En consecuencia, la Corte determinó que el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 era exequible. nota 7 · La organización de elecciones para autoridades en territorios indígenas debe garantizar el derecho al voto de sus miembros Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a manifestar la opinión, a la participación, al sufragio, a la integridad étnica, cultural, social y económica y supervivencia de los pueblos indígenas, los derechos de los niños y a la igualdad, tres jóvenes, en su condición de miembros del Resguardo Indígena de Ipiales, a quienes la comunidad les reconoce el derecho al voto por ser mayores de 15 años, instauraron acción de tutela en contra del Gobernador Electo, el Cabildo Indígena de Ipiales y la Alcaldía Municipal, con miras a que se adelanten nuevas elecciones para Gobernador del Cabildo. Lo anterior por cuanto no pudieron votar en las del 12 de diciembre de 2004, al igual que alrededor de 2500 integrantes de la comunidad, dado que el mecanismo de elección acordado previamente entre los candidatos según los usos y costumbres resultó ser particularmente lento. La Corte Constitucional ha expresado que el núcleo esencial del derecho al sufragio comprende la posibilidad de acceder a los medios logísticos e informativos necesarios para participar efectivamente en la elección de los gobernantes. Siendo el derecho al voto a su vez, derecho y deber, las posibilidades de ejercicio y cumplimiento están supeditadas a la existencia de una adecuada, consciente y eficiente organización electoral que facilite su realización, sólo su ejercicio amparado bajo estas garantías, consigue que los ciudadanos confíen en la validez de las decisiones tomadas, en la legitimidad de las autoridades elegidas y en la eficacia misma del proceso democrático. La Corte consideró que si bien, se pactaron las reglas que regirían el proceso de elección para Gobernador de Cabildo Indígena de Ipiales, las deficiencias o fallas presentadas en el mecanismo diseñado según los usos y costumbres de la comunidad, configuran una violación de los derechos fundamentales alegados y en especial del derecho a la participación y al sufragio, en tanto que se restringió injustificadamente su ejercicio, al igual que el de un número significativo de personas pertenecientes a la comunidad que tampoco lo pudieron hacer por los mismos motivos. Para la Corte, es claro que la responsabilidad de la organización electoral contemplada en el artículo 258 del ordenamiento superior, corresponde al Cabildo Indígena, en su condición de entidad pública especial y primera autoridad de la comunidad, cuya principal función es representarla legalmente en todo los asuntos que se le atribuyan de conformidad con la ley, los usos y costumbres del resguardo y en desarrollo del principio de autonomía que rige los pueblos indígenas. En efecto, si bien los territorios indígenas gozan de autonomía para la elección de sus autoridades conforme a sus usos y costumbres, es su deber también garantizar una adecuada, conciente y eficiente organización de los procesos electorales, de manera que se facilite la realización del derecho al voto a todos los miembros de la comunidad, pues sólo su ejercicio amparado bajo estas garantías, consigue que los ciudadanos confíen en la validez de las decisiones tomadas, en la legitimidad de las autoridades elegidas y en la eficacia misma del proceso democrático. Por lo anterior, la Corte dispuso ordenar al Cabildo Indígena de Ipiales, que de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad y en desarrollo del principio de autonomía de los pueblos indígenas, adelantara dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, las acciones encaminadas a crear las condiciones necesarias para que el ejercicio del derecho al sufragio tuviera eficacia y sentido, para lo cual debería diseñar y determinar el mecanismo de elección para Gobernador de Cabildo Indígena que garantizara a todos sus integrantes el libre ejercicio al voto, con reglas claras que permitieran el real goce de todas las garantías electorales, de conformidad con el principio democrático de participación ciudadana, incluidas aquellas dirigidas a señalar los mecanismos que considerara idóneos para invalidar o anular total o parcialmente la elección, fijando los medios y los términos en que ello debería hacerse, sin desconocer el ordenamiento constitucional y legal. Debido a que alrededor de 2.500 o 7.432 personas de la comunidad se quedaron sin poder votar, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política, es deber de las autoridades garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, la Corte extendió los efectos de su fallo a todos los integrantes de la Comunidad Indígena de Ipiales que se encontraran en la misma situación de las tutelantes, con el fin de evitar la vulneración de su derecho a la igualdad. nota 8 · La Registraduría no puede reducir de manera unilateral los períodos de los alcaldes electos, reconocidos por ella en actos de alcance particular y concreto El día 14 de febrero de 2005, el demandante instauró una acción de tutela contra la Registraduría Nacional de Estado Civil, bajo la consideración de que al convocar elecciones para la alcaldía del municipio, el día 6 de noviembre de 2005, vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, por cuanto el período para el cual él fue elegido alcalde de ese municipio concluía el 31 de diciembre de 2007. La Corte encontró que el período del alcalde era atípico, no sólo porque el alcalde anterior se había posesionado en una fecha no ordinaria, sino también porque la anulación de su elección debía haber conducido a que se realizara prontamente la elección del nuevo alcalde, para que éste se posesionara inmediatamente después de conocerse su triunfo, es decir, en fecha diferente a la de la mayoría de los demás alcaldes. Pero, además, la situación del alcalde resultaba atípica dentro del abanico de los alcaldes atípicos, porque, contrario a lo que había sucedido con muchos otros alcaldes que se encontraban en una condición similar, en su caso su elección no había sido demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de ella, en lo referido a la extensión del período. Sin embargo, la Corte consideró que la situación que se presentaba en este proceso era distinta y ello ameritaba que se concediera el amparo impetrado. En el caso que fue fallado mediante la sentencia T-870 de 2005, los actores atacaban dos providencias del Consejo de Estado que habían determinado la reducción del período de gobierno del alcalde de Becerril. Allí, los actos administrativos expedidos por las autoridades locales habían sido anulados parcialmente por una decisión judicial. La Corte concluyó que dichas providencias no eran vías de hecho. En este caso fue la misma Registraduría la que, a través de un acto administrativo, revocó parcialmente el acta de escrutinio y la credencial otorgada al actor con motivo de su elección como alcalde del municipio, en el punto referido al período durante el cual debía gobernar. Ello, a pesar de que al actor se le había reconocido el derecho para gobernar el municipio entre los años 2004 y 2007, a través del acta parcial de escrutinio, de la credencial de elección y del acta de posesión. De esta forma, la Registraduría revocó de manera directa un acto administrativo que había reconocido un derecho de carácter particular y concreto, sin contar con el consentimiento de su titular. Al respecto la Corte consideró importante destacar que, en el último tiempo y en relación con el debate acerca de la extensión de los períodos de los alcaldes de distintos municipios, el Consejo de Estado había proferido distintas sentencias en las cuales decidió que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Acto Legislativo 02 de 2002, el período de gobierno de varios mandatarios era menor al dispuesto en las respectivas actas parciales de escrutinio, credenciales y actas de posesión. Sin embargo, en todos esos casos la decisión fue tomada por la instancia judicial respectiva y no directamente por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y luego de demandas instauradas, en muchas ocasiones, por la Procuraduría General de la Nación. La Corte concluyó que la Registraduría Nacional del Estado Civil había vulnerado el derecho fundamental del accionante a gozar de un debido proceso, puesto que modificó de manera unilateral el período de gobierno que le había sido otorgado en los actos administrativos de alcance particular expedidos a raíz de su elección como alcalde del municipio el día 26 de octubre de 2003. En consecuencia, la Corte concedió la tutela al derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil suspender todas las actuaciones tendientes a realizar elecciones de alcalde en el Municipio el 6 de noviembre de 2005, mientras la justicia de lo contencioso administrativo no se pronunciara. nota 9 I.2.2.4. Funcionamiento de las corporaciones públicas · Celebración de sesiones no presenciales de los concejos municipales por razones de orden público. En desarrollo del Estado de conmoción Interior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 2255 de 2002, mediante el cual se adoptaron medidas excepcionales para garantizar el normal funcionamiento de los Concejos Municipales. Estas medidas comprenden la celebración de sesiones no presenciales de los concejos y la adopción de decisiones mediante comunicación simultánea o sucesiva, utilizando para el efecto los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones tales como fax, teléfono, teleconferencia, video conferencia, internet, conferencia virtual o vía ?chat? que se encuentren al alcance de los concejales. El decreto prevé que los mismos medios podrán emplearse ?con el fin de escuchar a quienes deseen rendir declaraciones verbales o escritas sobre hechos o temas que requieran ser debatidos, o puedan aportar información o elementos de juicio útiles para las decisiones de los Concejos Municipales?. El Decreto faculta asimismo al alcalde municipal para autorizar el traslado de la sede oficial del Concejo cuando concurran las circunstancias de orden público, intimidación o amenaza en contra de los miembros de la Corporación. Para la Corte, promover las reuniones no presenciales de los Concejos Municipales cuando por razones de orden público no puedan sesionar en la sede oficial, y establecer la forma como en esos casos se puede deliberar y decidir, en ningún caso constituyen medidas que excedan el ámbito de aplicación del Estado de Conmoción Interior o que se aparten de su objetivo más próximo. La finalidad perseguida con las mismas coincide plenamente con las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Conmoción, y que la Corte encontró ajustadas a la Constitución Política, como es la de preservar el sistema democrático ante la andanada terrorista y el ataque indiscriminado a las instituciones públicas municipales por parte de grupos armados al margen de la ley. Con todo, la exequibilidad de la medida que autoriza la celebración de las reuniones no presenciales estará condicionada a que dichas reuniones siempre deben garantizar: (i) La previa publicación y remisión anticipada de la propuesta a debatir, para que la misma sea conocida por la totalidad de los miembros del Concejo y por todos los demás interesados; (ii) La efectiva intervención ciudadana, conforme a la Constitución, a la ley y al reglamento interno de la corporación municipal, y que aquella sea conocida oportunamente por los concejales; (iii) Que las posiciones fijadas o asumidas por los miembros del respectivo Concejo sean conocidas por todos ellos con anterioridad a la adopción de la decisión; (iv) Que los proyectos o propuestas de decisión se sometan a consideración de todos los miembros del Concejo Municipal para que se surta efectivamente la deliberación; (v) Que el voto emitido por cada uno de los miembros del Concejo sea plenamente identificable, y que éste conste por escrito no sólo cuando así lo determine la mayoría, sino también cuando se utilice un medio de comunicación que no permita la interacción auditiva o verbal; (vi) Que de la actuación que antecede a la toma de la decisión y de la decisión misma, se levante la respectiva acta, la cual deberá reposar en la Secretaría de la Corporación junto con los documentos que hayan sido aportados a los distintos debates; (vii) Que no se pretermitan los trámites y plazos de los procedimientos establecidos en la Constitución, la ley y los reglamentos para la adopción de las decisiones. Adicionalmente, en aras de mantener el carácter excepcional y transitorio de las reuniones no presenciales y de optimizar su ejecución, es necesario que, previamente a la realización de las mismas, se cumplan las siguientes condiciones: (i) Que la autoridad nacional competente haya definido las zonas del territorio nacional en las cuales el Estado no está en capacidad de brindar protección a los miembros de los Concejos Municipales amenazados, ni tampoco de garantizar las reuniones presenciales; (ii) Que la decisión de convocar a este tipo de reuniones sea adoptada por la mayoría de los miembros de la Corporación. (iii) Que exista una infraestructura de comunicaciones que permita la realización de las citadas reuniones; (iv) Que el medio tecnológico escogido por el Presidente del Concejo Municipal o quien lo represente, se encuentre al alcance de todos los concejales que van a participar de la reunión, sea idóneo para la transmisión fidedigna de la voluntad y permita asegurar la autenticidad de la misma. Pero para la Corte, las decisiones adoptadas en el inciso final del artículo 1°, en el inciso final del artículo 2° y en algunos apartes del artículo 4° del Decreto Extraordinario, consistentes en facultar al respectivo Alcalde Municipal para trasladar la sede oficial del concejo a otra jurisdicción diferente de la cabecera municipal, y para convocar a sesiones ordinarias y definir su modalidad, no resultan compatibles con el texto de la Constitución Política. Las atribuciones de excepción que las normas antes citadas reconocen a los alcaldes, en cuanto están relacionadas con el manejo y funcionamiento de los Concejos Municipales, desconocen el principio de autonomía funcional que el ordenamiento jurídico le otorga a estos organismos territoriales, al tiempo que comportan una intromisión o invasión indebida en las competencias políticas y administrativas que el estatuto Superior y las leyes asignan a las Corporaciones Públicas del nivel local. En consecuencia, se declararon inexequibles: El inciso final del artículo 1°, que expresamente consagra: ?En todo caso el Alcalde Municipal podrá autorizar el traslado de la sede oficial del Concejo municipal a otra jurisdicción diferente de la cabecera municipal, cuando se presenten las circunstancias de alteración del orden público, intimidación o amenaza contra los integrantes de dichas corporaciones.?; el siguiente apartado del inciso final del artículo 2°: ?indicando la modalidad de las sesiones?.; el siguiente apartado del artículo 4°: ?y ser convocadas por el alcalde?, y el siguiente apartado del artículo 6°: ?... el inciso 4, del artículo 111 de la ley 418 de 1997, prorrogada por la ley 548 de 1999.? nota 1 . · Celebración de sesiones por fuera de sede oficial de los concejos municipales sólo procede cuando se presentan alteraciones de orden público Un concejal presentó acción de tutela para obtener el traslado provisional de sede del concejo municipal con el fin de amparar sus derechos a la vida, integridad, trabajo y ejercicio de cargos públicos, en situación de riesgo debido a presuntas amenazas provenientes de grupos armados ilegales que operan en la región. Esta situación había sido objeto de decisión de tutela presentada previamente por uno de los miembros de la Corporación que no compartía la propuesta de traslado, quien había obtenido un fallo a su favor con la orden judicial de que el Consejo siguiera sesionando en la sede habitual de la Corporación. La Corte manifiesta que la única norma que en la actualidad permite a los concejales trasladar la sede para sesionar es la Ley 782 de 2002 que en su artículo 35 indica que ?las corporaciones públicas referidas, a las cuales se les dificulte sesionar en su sede oficial por razones de alteración del orden público, podrán sesionar donde lo determine el presidente de la corporación respectiva.? Sin embargo, advierte que es necesario que se presente una alteración del orden público. Si no se da éste supuesto de hecho consagrado en la norma, se deberá seguir la regla general; es decir, sesionar en la cabecera del municipio en el cual son elegidos los concejales. La Corte denegó la tutela por encontrar probado que la situación de orden público en el municipio era normal y en esta medida no corre peligro, en términos genéricos, la vida de ninguno de los concejales que allí labora y, al no estar alterado el orden público, no había norma que permitiera sesionar a los concejales fuera de su sede oficial. De otro lado, advirtió, que no era posible desvirtuar, con una nueva tutela, lo decidido en una tutela anterior que no fue seleccionada por la Corte Constitucional y que, por tanto, ya había hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. nota 2 · Las irregularidades en el manejo del debate parlamentario deben ser impugnadas mediante los recursos que prevé el reglamento del Congreso El demandante, Senador de la República, solicitó la protección de su derecho a la participación política, al debido proceso y a la igualdad frente a la ley. Alegó que tales derechos fueron vulnerados tanto por el Presidente como por la Mesa Directiva del Senado al impedirle realizar un debate a varios funcionarios estatales por el manejo de los fondos para la reconstrucción del eje cafetero (FOREC). La Corte parte de considerar la existencia del derecho al ius in officium como una garantía reconocida constitucionalmente a los Congresistas con el propósito de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales a la participación en el ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40) y al acceso y desempeño en condiciones de igualdad en el desarrollo de las funciones y cargos públicos. En virtud de lo anterior, y en relación con el caso concreto, la Corte llega a una primera conclusión: Las Cámaras no pueden citar a funcionarios distintos del gobierno, de la rama ejecutiva del poder público o a personas naturales para ejercer el control político a través de las modalidades de citación previamente identificadas, pues ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Congreso, le otorgan dicha competencia. En esta medida, la citación formulada al Contralor General de la República por iniciativa del accionante carecía de un soporte jurídico que permitiese su desenvolvimiento, pues según la Constitución, el control político que se puede adelantar por el Congreso a dicho funcionario es la solicitud de informes anuales o esporádicos, cuando ellos resulten necesarios. Por consiguiente, dijo la Corte, no puede existir una violación al ius in officium cuando la Carta Fundamental no permite la prosperidad de las citaciones como tipo de control político-administrativo al ejercicio de la función pública del Contralor General de la República. En relación con el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sí era viable adelantar la ?citación para la discusión de políticas y/o temas generales? pues los directores de departamento administrativo pueden ser citados a las Cámaras Legislativas cuando se pretende discutir los propósitos, objetivos y resultados del Gobierno en la formulación o gestión de una política general, ya sea para corregir el alcance dicha política, obtener respuestas concretas a su eficacia, necesidad y operatividad, manifestar la oposición parlamentaria a su adopción, o en últimas, promover la dimisión del cargo cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento idóneo de la función encomendada, pero a diferencia de la inasistencia injustificada de los ministros, en donde el reglamento contempla la posibilidad de promover la moción de censura (Ley 5ª de 1992, artículos 29 y 30), en tratándose de directores de departamento existe un vacío legal que le impedía a la mesa directiva adoptar medidas coercitivas para apremiar la presencia de los citados. La Corte encontró que, en el caso concreto: i) La solicitud del Senador citante fue tramitada por la Mesa Directiva y sometida a consideración de la Plenaria; ii) Dicha Plenaria la aprobó mediante proposición No. 06 del 31 de julio de 2001; iii) La citación se comunicó a sus destinatarios, quienes respondieron el cuestionario que les fue propuesto, y iv) El debate se inició con la intervención del Senador citante y la de otros senadores, así como la de algunos funcionarios citados mediante proposición aditiva. Dada la imposibilidad de la Mesa Directiva del Senado de adoptar medidas coercitivas para asegurar la asistencia del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para la Corte no era posible identificar un acto de autoridad que hubiera desconocido o impedido arbitrariamente el ejercicio del derecho al control político del Senador citante, más aún cuando frente a las eventuales irregularidades en el manejo de las sesiones, éste contaba con los recursos previstos en el reglamento ante la Mesa Directiva y ante la Plenaria, para dirimir el conflicto. En criterio de la Corte, si existió alguna irregularidad en el manejo del debate sobre la reconstrucción del eje cafetero, el Senador citante pudo haber interpuesto en su debido momento los recursos previstos en la Ley Orgánica de Funcionamiento del Congreso y no trasladar dicho debate ante los jueces de tutela, quienes, por razón de competencia, carecen de la atribución para dirigir el debate parlamentario. El ámbito de control reconocido a los jueces constitucionales en el artículo 86 de la Constitución Política se limita a establecer la violación o amenaza al núcleo esencial del ius in officium, dirigido a preservar la función representativa parlamentaria, constituida por las actividades directamente relacionadas con la producción legislativa y las potestades encaminadas a salvaguardar el control político (C.P. art. 40). Por lo anterior, la Corte decidió que la acción de tutela no podía prosperar, debido al riesgo de vulnerar el núcleo mínimo de autonomía reconocido a las Cámaras Legislativas en la Constitución y en la Ley Orgánica de Funcionamiento del Congreso. nota 3 · La falta de representación territorial en el Congreso no afecta sus decisiones cuando ella obedece a la declaración de nulidad de la elección Los actores demandaron la inexequibilidad de la Ley 848 de 2003, ?por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004?. La demanda planteó que, dado que dentro del lapso que corrió entre la cancelación judicial de las credenciales de los representantes a la Cámara por el Departamento de Vaupés por decisión del Consejo de Estado y la nueva elección para llenar estas vacantes, dicho Departamento careció de representación en el Congreso de la República. Debido a que el artículo 176 superior señala que el Departamento de Vaupés tendrá como mínimo dos representantes en la Cámara, el hecho de haber sesionado sin esta representación para expedir la ley acusada ocasiona la nulidad de lo actuado, y por lo tanto la inconstitucionalidad de la Ley 848 de 2003?. La Corte expresó que si la causal de nulidad no es de aquellas que proceden de las condiciones personales del elegido, sino que se origina en las circunstancias que rodearon a las votaciones en sí mismas o al escrutinio, como es el caso de la violencia ejercida sobre los electores o los escrutadores, sus efectos no cobijan solamente a los candidatos declarados elegidos, sino a la lista completa que resultó triunfadora. En este evento, no es posible llamar a los candidatos siguientes no elegidos, a fin de que llenen la vacancia temporal que la declaratoria de nulidad produce mientras se repite la elección. Por esta razón, podía afirmarse que la declaración de nulidad de la elección de los miembros del Congreso no necesariamente daba lugar al nombramiento de reemplazos. En opinión de la Corte, el sistema que garantiza que las elecciones y el voto sean verdaderamente libres de coacción física o violencia implica necesariamente que cuando se comprueba esta causal de nulidad en comicios para corporaciones públicas (violencia contra los electores o escrutadores), la consecuencia jurídica inevitable sea la cancelación de las credenciales de los elegidos, sin posibilidad de nombramiento de suplentes provenientes de la misma lista a la que pertenecían quienes perdieron la curul. Consecuencia jurídica que a su vez puede implicar, en ciertos casos, la imposibilidad jurídica de acatar temporalmente, es decir, mientras se convoca una nueva elección, lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución, sobre la representación mínima en la Cámara de Representantes por cada circunscripción electoral. Para la Corte, no es posible afirmar que el Congreso se reúne por fuera de las condiciones constitucionales, cuando la falta de la representación territorial mínima exigida por el artículo 176 de la Constitución obedece a la declaración de nulidad de la elección de dicha representación. En este caso opera una causal constitucional de justificación, que hace que la reunión del Congreso en esas circunstancias no pueda considerarse contraria al orden jurídico, sino más bien exigida en esas condiciones por el mismo ordenamiento. Tal causal constitucional de justificación se deriva directamente del principio de soberanía popular que impone tener como representantes del pueblo solamente a quienes han sido designados por la voluntad popular manifestada en elecciones verdaderamente libres. En consecuencia, la Corte declaró exequible la Ley 848 de 2003. nota 4 · Las opiniones manifestadas durante la audiencia pública de participación ciudadana no son imperativas para el Congreso Sostiene la demandante que dentro del trámite del proyecto de Acto Legislativo 12/04 Senado y 267/04 Cámara, sobre reelección presidencial, el Presidente de la Comisión Primera del Senado convocó a la audiencia pública después de que los ponentes rindieran su informe sobre el proyecto de acto legislativo. Por lo cual, esta convocatoria extemporánea vulneró el Preámbulo de la Constitución, sus artículos 1º, 2º, 121 y 123 de la Constitución y el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992 que garantizan la participación de la ciudadanía en las discusiones y decisiones políticas. Como quiera que la audiencia pública se realizó el 20 de abril de 2004, las intervenciones de los ciudadanos que participaron en ella no fueron consignadas en la ponencia como lo ordena el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992 y como se desprende de las diversas disposiciones constitucionales que hacen referencia a la participación de la ciudadanía a través de las audiencias públicas convocadas por el Congreso. Sobre las observaciones u opiniones que formulen los ciudadanos en torno a un determinado proyecto, la Corte expresó que su publicación e incorporación en la ponencia, y particularmente su aceptación, no constituye un imperativo para el Congreso. Dicho en otras palabras, que en torno al cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 232 y 233 del Reglamento del Congreso, las Cámaras legislativas gozan de un alto grado de discrecionalidad pues no están obligadas a acoger las propuestas ciudadanas, debiendo sólo publicar e incorporar en la ponencia aquellas que el Presiente y Ponente consideren de importancia. Suponer lo contrario, que tales observaciones tienen carácter vinculante, comporta, a juicio de la Corte, ?una imposición que coartaría la libre autonomía del Congreso?. De acuerdo con las consideraciones precedentes, para la Corte, la acusación sobre un presunto desconocimiento del derecho de participación ciudadana no estaba llamada a prosperar, por las siguientes razones: (i) porque el Presidente de la Comisión, como miembro y cabeza visible de la Mesa Directiva, se encuentra plenamente facultado para definir aspectos relacionados con la participación ciudadana en el estudio de los proyectos de acto legislativo; (ii) porque de conformidad con la Ley 5ª de 1992, es posible que se presenten observaciones ciudadanas a los proyectos que se discuten en una Comisión constitucional, con posterioridad a la entrega del informe de ponencia, sin que ello signifique que las mismas no puedan ser tenidas en cuenta por los miembros de la respectiva Comisión; y (iii) porque estaba demostrado dentro del expediente de constitucionalidad que, en todo caso, los ponentes de la iniciativa publicaron el informe de la audiencia pública cuando todavía el proyecto era objeto de debate en la Comisión Primera del Senado, en primera vuelta, cumpliéndose así los objetivos propuestos para hacer efectivo el derecho de participación ciudadana: que el Congreso y la sociedad en general conocieran las opiniones y observaciones de los ciudadanos respecto de un proyecto de ley y, en consecuencia, que dichas observaciones pudieran constituirse en nuevos elementos de juicio y puntos de discusión, a considerar por las instancias legislativas al momento de abordar el debate de la iniciativa. Entonces, apareció claro para la Corte que las observaciones ciudadanas cumplieron su objetivo de publicidad y reflexión, no sólo porque la audiencia se realizó con anterioridad al inicio del debate en la Comisión, sino porque los Senadores ponentes publicaron antes de la segunda sesión de discusión las intervenciones que se realizaron en la audiencia pública e hicieron algunas consideraciones y conclusiones frente a las mismas, para ilustrar de una mejor manera el debate en el seno de la Comisión Primera del Senado. En esos términos la participación ciudadana se garantizó de manera amplia, respetándose el principio democrático. nota 5 · El derecho de los congresistas a participar se satisface cuando las mesas directivas brindan la oportunidad de intervenir en las deliberaciones La demandante sostiene que el informe de conciliación del proyecto que concluyó con el Acto Legislativo No. 02 de 2004, que autorizó la reelección presidencial, no fue debatido ni en la Plenaria del Senado de la República ni en la Plenaria de la Cámara de Representantes antes de haber procedido a su votación durante la segunda vuelta. A su juicio, esta ausencia de discusión desconoce el artículo 161 de la Constitución, modificado por el artículo 9º del Acto Legislativo, en el que se exige que el texto escogido por la comisión de conciliación sea discutido previo a su aprobación por parte de las plenarias. Para la Corte, conforme con la Constitución, la ley y la jurisprudencia, el debate comporta una garantía esencial del principio de participación política parlamentaria, instituido como un prerrequisito para la toma de decisiones, cuyo objetivo es asegurar a todos los miembros del Congreso, en particular a los que integran los grupos minoritarios, su derecho a intervenir activamente en el proceso de expedición de la ley o actos legislativos y a expresar sus opiniones libremente. Desde este punto de vista, el derecho a debatir se entiende satisfecho cuando los órganos directivos de las respectivas células legislativas, en acatamiento a las normas que regulan el proceso legislativo, mantienen abiertos los espacios de participación con plenas garantías democráticas, es decir, cuando brindan a los congresistas la oportunidad de intervenir en las deliberaciones de los proyectos de ley o de actos legislativos sometidos a la consideración del Parlamento. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta lo sucedido en las sesiones del 14 de diciembre de 2004 en Plenarias de Senado y Cámara, la Corte no encontró que en el trámite de discusión y aprobación del informe de conciliación dichas células legislativas hubieran incurrido en un vicio de procedimiento, particularmente relacionado con la ausencia de debate. Si bien en ambas Cámaras, una vez puesto en consideración el informe de conciliación, no se presentaron intervenciones por parte de los congresistas presentes, la oportunidad para la discusión si fue garantizada íntegramente por las Mesas Directivas, con lo cual se debe entender cumplida la exigencia de debate. Según lo manifestado por la Corte, el debate, como presupuesto estructural del procedimiento legislativo, se entiende satisfecho con la oportunidad que debe otorgarse a los miembros del parlamento para discernir, hacer pública su opinión, manifestar sus ideas o expresar su desacuerdo con lo debatido. En ningún caso la exigencia del debate busca afectar la órbita de autonomía e independencia del congresista, en el sentido de imponerle la carga de tener que intervenir materialmente, es decir, imprimiéndole un carácter impositivo u obligatorio a su participación en la discusión. En el caso analizado, lo que ocurrió fue que para el momento en que la presidencia abrió la discusión, ninguno de los congresistas presentes manifestó su deseo de intervenir sobre el alcance del informe, entre otras razones, porque ninguno se inscribió previamente para participar en el debate tal como lo exige el artículo 97 del Reglamento del Congreso, ni tampoco pidió el uso de la palabra en el lapso dispuesto para la discusión. Lo cierto es que, aun cuando no hubo inscritos, estando en consideración el informe de conciliación, las Mesas Directivas estaban en disposición de conceder la palabra a quienes por una u otra causa así lo solicitaran y se mantuvo abierta esa posibilidad, haciéndose evidente que estaba en curso el debate en los términos previstos en la Constitución y el reglamento. Así, las circunstancias en que se desarrollaron los trámites de aprobación de los informes de conciliación en las dos Plenarias, dejaron en claro para la Corte que, en la práctica, lo que se presentó en las respectivas sesiones fue una decisión implícita de terminación del debate por suficiente ilustración, amparada en el hecho incontrovertible de que no hubo congresistas inscritos para participar en el debate ni solicitud del uso de la palabra en el lapso de la apertura de la discusión, lo que llevó a las Presidencias a pasar a la votación. Este proceder, que según se anotó no tiene porqué generar un vicio de procedimiento, encuentra un claro respaldo en la jurisprudencia constitucional. Por lo anterior, la Corte decidió declarar exequible el Acto Legislativo No. 02 de 2004 ?Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones?, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4º del citado Acto Legislativo: ?[s]i el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia?, que se declara inexequible. nota 6 · Las normas sobre quórum no son aplicables a las audiencias públicas de participación ciudadana en el Congreso El demandante considera que en el trámite del Acto Legislativo No. 02 de 2004, que aprobó la reelección presidencial, se violaron los artículos 116 y 230 del Reglamento del Congreso, por cuanto ?la sesión de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes del 1º de junio de 2004 se inició sin el quórum decisorio, requerido por el Art. 116 de la Ley 5ª de 1992, para declarar la sesión informal con el fin de poder escuchar las intervenciones ciudadanas a que se refiere el Art. 230 de la Ley 5ª de 2004?. Para la Corte, la acusación efectuada por el demandante no estaba llamada a prosperar. En efecto, el artículo 116 de la Ley 5ª de 1992, sobre el concepto y las clases de quórum, define este último concepto como el ?número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir?; de allí se infiere que lo dispuesto en dicho artículo sobre quórum no es aplicable a las audiencias públicas de participación ciudadana decretadas por los Presidentes de las Cámaras legislativas o sus comisiones permanentes, dado que el propósito de éstas no es el de que los Congresistas deliberen ni decidan sobre algún asunto, sino el de permitir a los particulares interesados expresar sus posiciones y puntos de vista sobre los proyectos de ley o acto legislativo que se estén examinando en la célula legislativa correspondiente; no son, así, sesiones del Congreso o de sus cámaras, sino audiencias programadas para permitir la intervención de los ciudadanos interesados. En consecuencia, no es cierto que para iniciar las audiencias de participación ciudadana se requiera quórum deliberatorio o decisorio; el cargo, en consecuencia, fue desestimado por la Corte. nota 7 · Los pactos de grupos mayoritarios en el Congreso no deben limitar la garantía institucional del debate parlamentario Los demandantes sostienen que en las sesiones llevadas a cabo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el trámite de la primera vuelta del Acto legislativo que autorizó la reelección, se omitió el debate para evitar que el texto aprobado fuera distinto al texto aprobado en Senado. En consecuencia, consideran que existió elusión del debate. La Corte Constitucional recordó que la Constitución, - especialmente con posterioridad a la llamada Reforma Política -, promueve la solidez de los partidos y movimientos políticos y su actuación legislativa coherente y consistente, lo cual puede suponer acuerdos de bancada realizados por fuera del debate parlamentario. Lo que prohíbe la Constitución es que estos acuerdos de mayorías se consoliden o se impongan a través de la violación de los derechos de las minorías y, en especial, de la garantía institucional del debate. En otras palabras, lo que la constitución reprocha es la existencia de pactos cuyo objetivo sea imponer arbitrariamente y con vulneración de los derechos de las minorías la decisión de las mayorías. En consecuencia, el dato verdaderamente relevante para la Corte consistió en si la Presidencia había dio a todos los representantes que consideraban necesario archivar o modificar el proyecto presentado, una oportunidad real, efectiva, material, de intervenir en la formación de la voluntad de la Comisión y controvertir el acuerdo de mayorías destinado a aprobar el proyecto tal y como había sido aprobado por la Plenaria del Senado. Revisadas por la Corte las pruebas que obraban en el expediente, no se encontró que hubiera, al menos en este punto, una conducción arbitraria del respectivo trámite. En dichas sesiones ningún congresista interesado en intervenir fue privado del uso de la palabra. No se vulneraron ni las normas de la ley 5 de 1992, ni las que el mismo Presidente impuso para la conducción del debate. No se traicionó la confianza legítima de los miembros de la Comisión en las reglas del juego previamente definidas. En suma, pese al acuerdo existente entre los miembros de la mayoría en el sentido de no modificar el proyecto, quienes no compartían esta posición tuvieron la oportunidad real de intervenir en cada momento del trámite para controvertir la posición de las mayorías y el contenido del proyecto. La Corte destacó el hecho de que, en la etapa que se estudia, la Mesa Directiva cumplió con las garantías reglamentarias para que el debate pudiera satisfacer la finalidad que lo justifica. En efecto, el estudio del Acta arrojó que durante toda la discusión se permitió, materialmente, la presentación de proposiciones y enmiendas respecto de los distintos artículos, dando así aplicación a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 5ª de 1992. Adicionalmente, la etapa del debate fue sustancialmente diferente a la etapa de la votación. Se sometió a debate y votación, de manera separada, el informe de ponencia, los textos normativos que integraban la iniciativa y las respectivas proposiciones. Las garantías reglamentarias del debate se aplicaron en lo pertinente tanto a la discusión de los informes de ponencia como a la discusión sobre los artículos que componían el proyecto. Finalmente, el Presidente sólo cerró el debate de cada una de las cuestiones sometidas a consideración de la Comisión cuando todas las personas que querían participar lo habían hecho y, en consecuencia, ninguno de los oradores inscritos o interesados en hablar dejó de hacerlo en el momento en el cual lo solicitó. Por las razones antes advertidas, la Corte concluyó que en el trámite del Acto Legislativo surtido en la Comisión primera de la Cámara en la primera vuelta del trámite legislativo no se produjo el vicio por elusión del debate. nota 8 I.2.2.5. El mandato de los parlamentarios elegidos es de carácter nacional e indivisible En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, fue demandada la Ley 1127 de 2007, por medio de la cual se adicionó la Sección 5a al Capítulo IV del Título II de la Ley 5a de 1992, Reglamento del Congreso de la República, para crear las Comisiones Regionales Interpalamentarias (CRI), encargadas de adelantar debates, audiencias públicas, foros, conversatorios y deliberaciones relacionadas exclusivamente con la problemática de cada una de las circunscripciones territoriales del orden nacional. El demandante afirma que la existencia de las CRI es incompatible con las disposiciones constitucionales que prevén la circunscripción nacional especial para la elección de senadores por comunidades indígenas (Art. 171 C.P.) y la circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y las minorías políticas (Art. 176 C.P.), ya que el modelo de elección del Senado de la República a través de una circunscripción nacional, impide que su mandato pueda comprenderse de forma regional. Del mismo modo, afecta el mandato representativo de los Congresistas nombrados por comunidades étnicas o políticas, quienes agenciarían intereses regionales, distintos a los que fundamentaron dicho mandato. En criterio de la Corte Constitucional, la Carta Política de 1991 dispone un sistema mixto de representación al interior de las cámaras legislativas, mediante el cual (i) se estimula la participación de las entidades territoriales, estableciéndose una representación mínima de la población de cada circunscripción en la Cámara de Representantes, al igual que se garantiza el principio democrático representativo a través de la proporcionalidad entre el número de representantes y la población de cada circunscripción territorial; (ii) se establece un modo de representación nacional para el caso del Senado de la República, lo que facilita la participación de las minorías; (iii) se refuerza la participación de dichas minorías, en especial las étnicas y políticas, a través de la estipulación de curules especiales para estos grupos, tanto en el Senado como en la Cámara. Para la Corte, el legislador orgánico, al estipular las CRI, confunde los planos del método de composición del Congreso y la índole del mandato democrático representativo. En efecto, la existencia de circunscripciones territoriales para la elección del Congreso de manera alguna significa que exista una diferencia en el grado de representación de los senadores y representantes a la Cámara, no obstante que los primeros son elegidos por circunscripción nacional y dos de ellos, en circunscripción especial de los pueblos indígenas y los segundos en circunscripción territorial, también con representación en circunscripción especial de las minorías étnicas, políticas y de los colombianos en el exterior. La Corte expresó que una vez definida la composición del Congreso, los parlamentarios elegidos deben actuar en representación de todos los colombianos, esto es, están llamados a agenciar el interés general en tanto parámetro esencial para el ejercicio de la actividad legislativa, en los términos previstos por el artículo 133 Superior, lo que excluye la posibilidad que el ejercicio de la mandato representativo se concentre en los intereses de un determinado departamento y región. Sin embargo, las CRI tienen por objeto gestionar los intereses de las regiones donde sus integrantes tuvieron mayores votaciones. Este objetivo, a la luz de la doctrina expuesta, involucra una fragmentación del mandato democrático que contradice lo consagrado en el artículo 133 C.P. Por otra parte, el mandato representativo para el caso de los senadores de circunscripción especial indígena y los representantes a la Cámara por minorías étnicas y políticas tiene una connotación identitaria, que asegura la representación de los habitantes pertenecientes a dicha minoría. Este electorado, en razón a que no responde necesariamente a un criterio geográfico sino enteramente poblacional, puede estar localizado en cualquier circunscripción territorial, lo que implica que la elección de estos dignatarios debe tener carácter nacional, a fin de asegurar la representación de la minoría en condiciones de respeto a la democracia pluralista. Es claro que el modo de integración de las CRI impide que dicha representación fundada en la identidad se ejerza en su verdadero sentido. Las comisiones regionales, según lo dispuesto en la ley acusada, están diseñadas con el objetivo unívoco de intermediar los intereses de las entidades territoriales que conforman circunscripciones territoriales. Este diseño institucional no otorga espacio alguno para la representación de los intereses y necesidades de las minorías étnicas y políticas que, como se dijo, no responden a un criterio de distribución territorial. Por ende, lo previsto en la disposición demandada contraría los artículos 171 y 176 C.P, previsiones constitucionales que confieren instancias de representación identitaria para dichas minorías. También desde la perspectiva del sistema de elección por listas únicas, el método de composición de las CRI entra en contradicción con el sistema de elección de los miembros de las corporaciones públicas. El criterio para la designación de los senadores y los representantes a la cámara por minorías étnicas y políticas en determinada comisión regional, es el de la circunscripción territorial en la que hubiere obtenido, cada congresista individualmente considerado, el mayor número de votos. La aplicación de esta fórmula, según lo expuesto, sólo sería viable para el caso de los candidatos elegidos con base en el uso de listas con voto preferente, pues es el único escenario donde es posible adscribir sufragios a candidatos individualmente considerados. Es evidente que la contabilización de votos individuales no es factible en las listas únicas cerradas o en las que prevén el voto preferente sin que el elector haga uso del mismo, pues en dichos eventos los ciudadanos votan únicamente a favor de la lista, sin que su sufragio corresponda con alguno de sus miembros. En ese sentido, se está ante una discriminación injustificada en contra de los senadores y los representantes a la Cámara por minorías étnicas y políticas quienes, debido a que por su método de elección, que no prevé votos que puedan contabilizarse a favor de cada candidato individualmente considerado, son marginados de la composición de las CRI. La fórmula de composición de las CRI es contraria a la Constitución Política, debido a que es incompatible con (i) el carácter nacional e indivisible del mandato democrático representativo de que son titulares los congresistas en el Estado unitario; (ii) la representación identitaria de los congresistas elegidos por circunscripciones especiales de minorías étnicas y políticas, inasible por fórmulas de distribución regional; y (iii) el método de elección de los congresistas a partir de listas únicas que prescindan, merced en su composición o la decisión del elector, del mecanismo de voto preferente. En conclusión, la composición de las comisiones regionales interparlamentarias como instancias de representación regional al interior del Congreso resulta contraria a la Constitución. En ese sentido, cuestionada la constitucionalidad de dicha fórmula de integración, la Corte decidió extender la inexequibilidad a la totalidad de la Ley 1127 de 2007. nota 1 I.2.2.6. Inconstitucionalidad sobreviniente del número de miembros que integran las asambleas departamentales Respecto del artículo 26 del Decreto 1222 de 1986, la demandante sostuvo que éste era inconstitucional, en cuanto le reconocía a las Asambleas Departamentales un número mínimo y máximo de miembros distinto al previsto expresamente por el artículo 229, inciso 1° de la Constitución Política. Adujo que, mientras el precepto acusado señalaba que tales corporaciones estarían integradas por no menos de quince (15) ni más de treinta (30) miembros, la disposición constitucional citada establece que estarán integradas por no menos de once (11) miembros ni más de treinta y uno (31). La Corte encontró que, efectivamente, el artículo demandado fue modificado por artículo 299 de la Constitución del 91, en lo que se refería concretamente al número mínimo y máximo de miembros que deben integrar las Asambleas Departamentales, señalando esta última disposición que no serán menos de once (11) ni más de treinta y uno (31); precisando además, que para el caso de las Comisarías erigidas en Departamentos, sus Asambleas Departamentales se integrará por siete (7) miembros. En la medida en que las normas acusadas se expidieron con anterioridad a la Constitución del 91, y su incompatibilidad manifiesta con el texto Superior surge como consecuencia de contener materias reguladas directamente y de forma distinta por la actual Carta Política, se configura respecto de ellas una inconstitucionalidad sobreviniente que le impone a la Corte reconocerle a la decisión de inexequibilidad efectos ex tunc o retroactivos, desde el mismo momento en que entró a regir el Estatuto Fundamental, es decir, desde el día 7 de julio de 1991. nota 1 I.2.2.7. Inconstitucionalidad sobreviniente del quórum que requiere el congreso para deliberar y decidir Sobre el artículo 30 del Decreto 1222 de 1986, la demandante adujo que era contrario a la Carta ya que consagraba un quórum deliberatorio para el Congreso en Pleno, las Cámaras y las Comisiones, distinto al previsto en el artículo 145 del Texto Fundamental. Afirmó que mientras la norma constitucional citada preveía que el Congreso en Pleno, las Cámaras y las Comisiones no podían abrir sesiones ni deliberar con menos de la cuarta parte de sus miembros, la disposición acusada indicaba que las sesiones podrían abrirse con la asistencia de la tercera parte de los mismos. La Corte encontró que el artículo impugnado fue modificado por el artículo 145 de la Constitución del 91, al exigir este último un quórum diferente al previsto en la citada norma para que el Congreso en pleno, las Cámaras y las Comisiones puedan abrir sesiones y deliberar. Ciertamente, en tanto la preceptiva impugnada prevé para la apertura y deliberación un quórum de la tercera parte de los miembros, la norma constitucional citada establece que ello no es posible con menos de una cuarta parte de sus miembros. En lo que se refiere a la toma de decisiones, a pesar de que podría considerarse que las dos disposiciones mantienen el mismo quórum, lo cierto es que el mismo es expresado en diferentes términos jurídicos, ya que mientras la norma preexistente consagra que las decisiones sólo podrán adoptarse ?con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes de la respectiva corporación?, la actual preceptiva constitucional dispone que las decisiones se toman ?con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación?, con lo cual esta última le reconoce al quórum decisorio una identidad distinta a la contenida en la Ley impugnada. En la medida en que las normas acusadas se expidieron con anterioridad a la Constitución del 91, y su incompatibilidad manifiesta con el texto Superior surge como consecuencia de contener materias reguladas directamente y de forma distinta por la actual Carta Política, se configura respecto de ellas una inconstitucionalidad sobreviniente que le impuso a la Corte reconocerle a la decisión de inexequibilidad efectos ex tunc o retroactivos, desde el mismo momento en que entró a regir el Estatuto Fundamental, es decir, desde el día 7 de julio de 1991. nota 1 I.2.2.8. Competencia del procurador general de la nación para ejercer la potestad disciplinaria respecto de los miembros del congreso El accionante afirmó en la tutela objeto de revisión, que el Procurador General de la Nación no tenía competencia para disponer la apertura de indagación preliminar, abrir investigación disciplinaria y ordenar la suspensión provisional como Senador de la República. Manifiesta que, pese a la existencia de disposiciones legales que habilitan al Procurador para investigar y sancionar disciplinariamente a los miembros del Congreso, se trata de normas legales de carácter ordinario, que son inconstitucionales por contrariar la Ley 5ª de 1992, Ley Orgánica del Congreso, que les otorga un fuero especial para su investigación y sanción. En segundo lugar, invoca la garantía del non bis in ídem, la cual estima desconocida con la actuación disciplinaria que en su contra adelanta el Director del Ministerio Público, por cuanto se investigan los mismos hechos que motivaron la acción de pérdida de investidura promovida ante el Consejo de Estado y sobre los cuales ya se obtuvo un pronunciamiento definitivo de carácter jurisdiccional. La Corte manifiesta que los miembros del Congreso de la República, en su calidad de servidores públicos según lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución son destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado. En efecto, la Comisión de Ética no impone sanciones a los Senadores y Representantes por la violación del régimen de inhabilidades y deja que sea el Consejo de Estado el que determine, en tales casos, la procedencia de la pérdida de la investidura del Congresista. Para la Corte, la potestad disciplinaria del Estado frente a los Congresistas no se agota con el proceso de pérdida de la investidura. Si bien ésta se adelanta a través de un proceso jurisdiccional de carácter disciplinario, ello no implica que la comisión de otras conductas que puedan constituir faltas disciplinarias no puedan ser investigadas disciplinariamente por las autoridades públicas competentes. En consecuencia, la remisión legislativa que contempla el artículo 277-6 de la Carta Política para determinar las condiciones del ejercicio de la potestad disciplinaria por el Procurador General de la Nación no hace parte de la reserva material de Ley orgánica. Por lo tanto, al ser una materia que hace parte de la potestad ordinaria de configuración del Legislador y considerando que la Ley Orgánica del Congreso, Ley 5ª de 1992, no consagra ningún fuero especial para el juzgamiento disciplinario de los congresistas, diferente a la acción de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, habrá de reconocerse que, en esta materia, en nada se oponen la Ley 734/02 y el Decreto - Ley 262/00 con la Ley 5ª de 1992. Esto es, lo alegado por el actor no constituye fundamento para sustentar una eventual aplicación del artículo 4º de la Constitución y decretar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de aquella legislación ordinaria. La Corte concluyó que el Procurador General de la Nación está facultado para conocer de procesos disciplinarios que se adelanten contra miembros del Congreso de la República, de conformidad con lo estatuido por el Código Disciplinario Único y el Decreto - Ley 262 de 2000. En cuanto al segundo argumento del accionante, la Corte encontró que la violación de las inhabilidades consagradas en los artículos 110 y 179 de la Constitución Política condujo a la pérdida de la investidura del congresista, que fue un proceso jurisdiccional, de carácter disciplinario. La existencia de causales constitucionales expresas para decretar la pérdida de la investidura de un congresista no puede exponerse válidamente como la comprobación de una limitante para adelantar procesos disciplinarios contra congresistas, por conductas diferentes a las que conducen a la pérdida de la investidura. Encontró la Corte que el Consejo de Estado no se pronunció de fondo en relación con la legitimidad de la sanción de inhabilidad impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación, pues tan sólo se limitó a constatar que la destitución del cargo de alcalde y la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas no constituyen causal de pérdida de la investidura de congresista, dado que no están incluidas dentro de las causales expresamente consagradas en los artículos 183, 179 y 110 de la Carta Política. Con fundamento en lo anterior, la Corte llegó a la conclusión de que el Procurador General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, juez natural y cosa juzgada del accionante por el hecho de disponer la apertura de una indagación preliminar y ordenar la iniciación de la investigación disciplinaria y la suspensión provisional del accionante, por cuanto, además de versar sobre una conducta que no fue analizada de fondo por el Consejo de Estado, estaba constitucional y legalmente facultado para ejercer la potestad disciplinaria frente a los miembros del Congreso de la República. nota 1 I.2.2.9. El período del alcalde electo no se modifica por renuncia anticipada de quien ejerce el cargo El actor fue elegido alcalde en las elecciones territoriales generales celebradas el día 26 de octubre de 2003, para el periodo típico comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. Sin embargo, su elección fue demandada en acción de nulidad electoral, como consecuencia de lo cual, el Consejo de Estado determinó que su período era el comprendido entre el 27 de noviembre de 2003 y el 13 de diciembre de 2005, con fundamento en el artículo 7º, transitorio del Acto Legislativo No. 02 de 2002, el cual dispone que los alcaldes que inicien sus periodos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, ejercerán las funciones por ?un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007?.. El Concejo de Estado encontró que el periodo del alcalde electo ha debido iniciarse el 27 de noviembre de 2003, es decir, un mes y tres días antes de su posesión, ya que su antecesor, elegido Alcalde en las elecciones generales del día 29 de octubre de 2000, para un periodo típico del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, se había posesionado con antelación a la iniciación de su periodo, el día 27 de noviembre de 2000. Dicha posesión anticipada se produjo por la renuncia que le fue aceptada al anterior Alcalde, el día 14 de noviembre de 2000 (un mes y medio antes del vencimiento de su periodo típico el 31 de diciembre de 2000), renuncia que fue posterior a las elecciones territoriales generales del día 29 de octubre de 2000. Considera así el accionante que el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por indebida aplicación de una norma constitucional, es decir, del inciso 1 del artículo 7 del Acto Legislativo No. 02 de 2002, al considerar que su caso no se subsume dentro de los parámetros de la citada disposición. La Corte observó que para las elecciones del 26 de octubre de 2003, ya se encontraba vigente el Acto Legislativo No. 02 de 2002 (7 de agosto), cuya finalidad principal fue institucionalizar los periodos de los alcaldes en el país, disposición constitucional que vino a ser reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2003. Entonces, con la entrada en vigencia de los citados actos legislativos, desaparecieron los periodos personales y se convirtieron en institucionales, por lo que a partir de dicha fecha se constituye en la regla de aplicación para todos los operadores judiciales. Como para la Sección Quinta del Consejo de Estado, el antecesor del accionante se posesionó el 27 de noviembre de 2000, el período del actor se iniciaba tres años después, el 27 de noviembre de 2003, lo cual llevó a dicha Sección a sostener que el caso del actor encajaba en el inciso 1 del artículo 7 del Acto Legislativo No. 02 de 2002, el cual dispone que los alcaldes que inicien sus periodos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, ejercerán las funciones por ?un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007?. Lo anterior, trajo como consecuencia que el Consejo de Estado concluyera que el periodo del actor era el comprendido entre el 27 de noviembre de 2003 y el 13 de diciembre de 2005. Sin embargo, el actor fue elegido para el período que se iniciaría el 1º de enero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2007, tomando efectivamente posesión del cargo en la primera fecha indicada. La Corte advirtió que la posesión del alcalde anterior, ocurrida el 27 de noviembre de 2000 por disposición del Gobernador, se debió a la renuncia que había presentado el 14 de noviembre de 2000, el alcalde en funciones en ese entonces. Esta circunstancia sobreviniente ?no previsible por el elegido ni por las autoridades electorales en el momento de las elecciones de 29 de octubre de 2000-, no podían acarrear ipso jure la descalificación de las elecciones ya realizadas dentro del calendario normal, ni convertir un período típico en atípico. Ello no se deriva de los lineamientos de las sentencias de constitucionalidad sobre periodos individuales de los alcaldes, mucho menos cuando las citadas sentencias indicaron que excepcionalmente pudiera nombrarse en provisionalidad a un alcalde encargado, mientras se realizaba la nueva elección. La Corte concluyó que la Sección Quinta del Consejo de Estado se apartó de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad C-011 de 1994, C-586 de 1995 y C-448 de 1997, que hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, pues si ya se habían expedido nuevos mandatos constitucionales con vigencia a partir del 7 de agosto de 2002 (Acto Legislativo No. 02 de 2002) que institucionalizaron el periodo de los alcaldes, no se podía pretender aplicar tales mandatos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, que se orientaba en una línea contraria a lo establecido por ellos mismos. Por lo anterior, La Corte decidió confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual dispuso conceder el amparo solicitado, dejando sin efectos la sentencia del 16 de marzo de 2006, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por consiguiente, el periodo del actor debe entenderse que va del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. nota 1 I.2.2.10. Luego de la entrada en vigencia de la reforma constitucional que institucionalizó los períodos de los cargos de elección popular, la conclusión de un período atípico como alcalde no torna en atípico el de su sucesor En razón de una acción de nulidad promovida por la Procuraduría General de la Nación, el Tribunal Administrativo declaró la nulidad del acto de elección de un alcalde, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, en el aparte correspondiente al período ?del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007? y, en su lugar, señaló como período el comprendido entre el 09 de noviembre de 2003 y el 05 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, ordenó modificar en tal sentido la credencial que le había sido expedida, providencia confirmada por el Consejo de Estado el 1º. de septiembre de 2005. Para la Corte Constitucional, conforme a los mandatos constitucionales vigentes y anteriores a la expedición del Acto Legislativo No. 02 de 2002, se derivaba que una vez producida la vacancia absoluta del cargo de alcalde, en virtud del principio democrático, la soberanía popular y la democracia directa, su periodo sería individual, es decir, de tres años, debiendo así convocar a elecciones para elegir a quien debe reemplazarlo, que se contabilizaba a partir de la fecha de posesión, sin perjuicio que como hecho excepcional pudiera nombrarse en provisionalidad a un alcalde encargado, mientras se realizaba la nueva elección. Sin embargo, la Corte recordó que para las elecciones del 26 de octubre de 2003, ya se encontraba vigente el Acto Legislativo No. 02 de 2002 (7 de agosto), cuya finalidad principal fue institucionalizar los periodos de los alcaldes en el país, disposición constitucional que vino a ser reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2003. Entonces, con la entrada en vigencia de los actos legislativos Nos. 02 de 2002 (7 de agosto) y 01 de 2003, desaparecieron los periodos personales y se convirtieron en institucionales -T-960/03, T-424/04, C-822/04-, por lo que a partir de dicha fecha se constituye en la regla de aplicación para todos los operadores judiciales. Para el Consejo de Estado, dado que el antecesor del accionante ejerció el cargo de alcalde municipal hasta el 09 de noviembre de 2003, el periodo del actor iniciaba el 10 de noviembre de 2003, lo cual llevó a dicha Corporación a sostener que el caso del actor encajaba en el inciso 1º. del artículo 7 del Acto Legislativo No. 02 de 2002, el cual refiere que los alcaldes que inicien sus periodos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, ejercerán las funciones por ?un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007?. Lo anterior, trajo como consecuencia que el Consejo de Estado concluyera que el periodo del actor era el comprendido entre el 10 de noviembre de 2003 y el 05 de diciembre de 2005. Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte y lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002, el actor fue elegido para el período enero 1º de 2004 a 31 de diciembre de 2007, estando en consecuencia legitimado para posesionarse el 1º de enero de 2004, como en efecto sucedió, por habérsele así reconocido, por lo que las circunstancias del caso no encajan en la disposición constitucional transitoria traída por el Consejo de Estado como soporte de su decisión. En consecuencia, se concluye que el Consejo de Estado se apartó de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad C-011/94, C-586/95 y C-448/97, que hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, pues si ya se habían expedido nuevos mandatos constitucionales con vigencia a partir del 7 de agosto de 2002 (Acto Legislativo No. 02 de 2002) que institucionalizaron el periodo de los alcaldes, no se podía pretender aplicar tales mandatos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte que se orienta en una línea contraria a lo establecido por ellos mismos. Con fundamento en lo expuesto, la Corte decidió dejar sin efecto tanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, como la sentencia del Consejo de Estado, mediante las cuales se había declarado la nulidad parcial del acto de elección del actor como alcalde municipal, acto a través del cual se declaró que el periodo del entonces alcalde electo comprende desde el 1º. de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007. De igual manera, a título de restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados al actor, la Corte ordenó su reintegro al cargo de alcalde municipal, con el fin de que pueda culminar su período constitucional, sin que se requiera que haya de tomar nuevamente posesión del aludido cargo por cuanto, de lo que se trata, es de continuar en el ejercicio del mismo, en cumplimiento del mandato popular que recibiera en los comicios electorales llevados a cabo el 26 de octubre de 2003. nota 1 I.3. Mecanismos de participación democrática (nums. 2,4 y 5 art. 40 de la constitución política). · Estímulos al votante no son aplicables en los eventos de participación ciudadana distintos de los electorales. En la demanda instaurada en contra del artículo 2º de la Ley 403 de 1997, que establecía algunos estímulos en favor de quienes participen en las elecciones y en los eventos programados en desarrollo de los mecanismos de participación política previstos en la Carta, la accionante consideró que se vulneraba la Constitución, por cuanto existen ciertos mecanismos, tales como la convocatoria a una asamblea constituyente y a un referendo, para cuya validez se requiere alcanzar un determinado porcentaje del censo electoral. A su juicio, para los casos enunciados, a diferencia de las elecciones de los alcaldes, gobernadores, miembros del Congreso y demás corporaciones públicas, la abstención es activa, toda vez que produce efectos jurídicos. La Corte encontró que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma. Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no. De esta forma, la Corte reconoce que para el caso del referendo, el plebiscito, la revocatoria del mandato y la consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al Legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales. En consecuencia, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión ?y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados.?, contenida en el artículo 2 de la Ley 403 de 1997. Dado que la expresión ?o del día en que deba realizarse un evento de participación ciudadana de carácter nacional o territorial?, contenida en el artículo 6 de la Ley 403 de 1997, referente a la divulgación, empleando los medios de comunicación del Estado, de diversos estímulos a que tienen derecho quienes acrediten haber sufragado en los mecanismos de participación no electorales carece de fundamento alguno debido a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión inicialmente demandada, la Corte hizo extensivo su pronunciamiento respecto del mencionado segmento normativo. De igual manera, encontró la Corte que la expresión ?...o eventos de participación ciudadana directa?, contenida en el numeral sexto del artículo 2 de la Ley 815 de 2003, y que alude a un nuevo estímulo al sufragante, consistente en que las universidades no oficiales podrán establecer, dentro de sus estrategias de mercado, un descuento en el valor de la matrícula a los estudiantes de pregrado y posgrado que acrediten haber sufragado en las últimas elecciones ?o eventos de participación ciudadana directa?, también resultó ser inconstitucional por cuanto al Legislador le estaba vedado establecer cualquier clase de estímulo a quienes sufragaban con ocasión de una convocatoria a un mecanismo de participación. nota 1 · Rebaja del costo de la matrícula en universidades privadas como estímulo electoral coarta la libertad del elector. La Corte declaró la inexequibilidad del numeral 6 del artículo 2 de la Ley 815 de 2003 que establecía: ??Como una contribución a la formación de buenos ciudadanos, las universidades no oficiales podrán establecer, dentro de sus estrategias de mercadeo, un descuento en el valor de la matrícula a los estudiantes de pregrado y postgrado que acrediten haber sufragado en las últimas elecciones??. La norma había sido demandada parcialmente. Se habían formulado los siguientes cargos a las expresiones ?buenos? y ?o eventos de participación ciudadana directa?: - La expresión ?buenos? violaba los principios de dignidad humana e igualdad, ya que por su intermedio el Legislador estaba creando una odiosa diferencia entre buenos y malos ciudadanos, encasillando en este último grupo a quienes por diversas razones - políticas o cívicas- decidían no ejercer su derecho al voto. - La expresión ?o eventos de participación ciudadana directa? desconocía el carácter participativo y pluralista del sistema político imperante, pues el reconocimiento de estímulos a favor de quienes acreditaban haber sufragado en los eventos de participación no electorales, iba en contra vía de una forma de oposición política constitucionalmente admisible como es el abstencionismo. La Corte consideró que la expresión ?buenos? se encontró en relación de conexidad directa con el resto de la proposición jurídica prevista en la norma acusada y, en consecuencia, decidió extender el juicio de inconstitucionalidad a todo el numeral 6° del artículo 2° de la Ley 815 de 2003, con el fin de evitar que una decisión parcial fraccionara su verdadero sentido y alcance. La Corte Constitucional consideró que es posible que el Legislador, respetando los principios y garantías constitucionales - en particular el de la igualdad -, consagre estímulos electorales en beneficio de los ciudadanos que sufraguen en los procesos de elección democrática, por constituir la abstención en estos casos un comportamiento negativo de participación. Sin embargo, le está prohibido al Congreso concebir cualquier tipo de incentivo en favor de quienes voten en los eventos de participación ciudadana no electorales, toda vez que en ellos la abstención produce efectos jurídicos y es objeto de una clara protección constitucional, derivada de la forma como se encuentra diseñado en el ordenamiento jurídico el sistema de participación, que consiste en exigir la obtención de unos umbrales mínimos para que se entienda válido el respectivo acto de convocatoria. La Corte consideró que la referencia normativa ?buenos ciudadanos? era inconstitucional, en cuanto por su intermedio se estaba desconociendo a la abstención como manifestación legítima del derecho ciudadano a expresar libremente sus opiniones políticas. Tanto la opción de participar activamente en un evento electoral como la de no participar, hacen parte del núcleo esencial del derecho al sufragio. En tal sentido, constitucionalmente ninguna de las dos opciones o conductas políticas altera o modifica la condición de ciudadano que se detenta, ni conlleva a que uno sea considerado más bueno que otro. La diferencia que consagra la norma entre buenos ciudadanos y quienes no lo son, sin lugar a dudas, genera una odiosa discriminación en perjuicio de aquél sector de la población que por razón de su posición ideológica, filosófica, política, cívica, social o incluso religiosa o de fuerza mayor, se abstiene de participar en una elección. Tal discriminación viola el principio de igualdad y el derecho a la libertad del elector, en cuanto supone para dicho sector abstencionista una restricción al ejercicio libre del voto sin que exista una justificación constitucionalmente objetiva y razonable. Si es la propia Carta la que ampara como opciones políticas válidas la conducta ciudadana de votar a favor de un candidato, votar en blanco o no votar, no puede el Legislador expedir y justificar una medida que descalifique sólo a quien asume esta última conducta: la de la abstención. En relación con el estimulo propiamente dicho, consideró la Corporación que el mismo era igualmente violatorio de la Constitución Política. La Corte encontró que facultar a las universidades no oficiales para bajar el costo de la matrícula a los estudiantes que acrediten haber votado en las últimas elecciones, permitiendo que dicha facultad se desarrolle como una estrategia de mercadeo, afecta los derechos fundamentales al sufragio y a la educación, ya que la misma viene a constituir una forma de coartar la libertad del elector y de darle a la educación un tratamiento meramente político y de mercancía. La Corte declaró inexequible la totalidad del numeral 6° del artículo 2° de la Ley 815 de 2003, salvo la expresión ?o eventos de participación ciudadana directa?, respecto de la cual ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-041 del 27 de enero de 2004, que la declaró inconstitucional. nota 2 I.3.1. El plebiscito En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana", la Corte consideró que el plebiscito se inspira en el principio de la soberanía popular, lo que impone por obligación al mandatario, recurrir al pueblo para definir el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado. Así se define como la convocatoria directa al pueblo para que, de manera autónoma, defina su destino, mediante un pronunciamiento que se le solicita acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. La titularidad para convocar a plebiscito se asigna al Presidente, mediante acto que requiere concepto previo favorable del Senado y la firma de todos los ministros. La decisión del pueblo es obligatoria y no requiere de refrendación, ni de adopción bajo la forma de ley o de decreto. El proyecto de ley establece las materias específicas sobre las cuales podrá convocarse al pueblo: aprobación o improbación de tratados que el gobierno celebre con otros Estados y sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes. La Corte declaró inexequible la primera posibilidad, como quiera que conforme al artículo 170 de la Carta, no procede el referendo respecto de los tratados internacionales. También declaró inexequible el control previo al decreto de convocatoria al plebiscito, por contrariar la Carta, que instituía un control de constitucionalidad posterior para los plebiscitos del orden nacional, sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. Finalmente la Corte indicó que la exigencia del voto favorable de la mayoría del censo electoral es desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del cinco (5%) del censo. nota 1 I.3.2. El referendo En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana.", la Corte definió el referendo como el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades, expresadas en un texto ya elaborado de proyecto, para derogar reformas constitucionales y leyes, aprobar reformas a la Constitución y convocar asambleas constituyentes. La posibilidad para los ciudadanos de participar en referendos tiene la naturaleza de derecho político fundamental, como mecanismo de participación. Se distinguen dos clases de referendo: Referendo derogatorio, por el cual se convoca al pueblo para que decida si deroga en todo o en parte un acto legislativo, una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, siendo los mismos ciudadanos quienes están facultados para solicitar ante la organización electoral la convocatoria del referendo para la derogatoria de una ley. Referendo aprobatorio, es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o rechaza. Este instrumento se deriva del principio de soberanía popular y busca, darle eficacia a la iniciativa popular. La revisión previa de la convocatoria por parte de la Corte se declaró exequible, en el entendido que a esta le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, una decisión sobre la constitucionalidad de la convocatoria de carácter nacional, sólo por vicios de procedimiento pero no tiene competencia en relación con actos de convocatoria a referendos sobre normas de carácter departamental, distrital, municipal o local. En relación con los referendos sobre leyes, se instituye un control posterior y no previo. Aunque la Constitución no consagra la prohibición de que coincida con otra elección, juzgó la Corte que ello puede hacerlo el Legislador para otorgar más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho. Igualmente se estima razonable la facultad del Gobierno, para evaluar la incidencia que circunstancias de orden público puedan tener en la convocatoria, o producir intimidación a los votantes, ya que el ejercicio de dicha competencia mediante decreto legislativo, se sujeta al control automático y oficioso de la Corte. nota 1 I.3.2.1. Diferencia entre el plebiscito y el referendo Se distingue el referendo del plebiscito en cuanto en el primero el pronunciamiento que se le pide al pueblo se refiere a un texto normativo ya elaborado que puede ser un proyecto de norma jurídica o una norma jurídica en vigor, mientras que en el segundo se trata de una decisión que no se ha plasmado normativamente en un texto positivo o escrito. nota 1 I.3.2.2. Independencia de las etapas en el proceso de referendo Se interpuso acción de tutela en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por la decisión de la Directora de Gestión Electoral, que negó la solicitud de adicionar el número de firmas recolectadas para apoyar el trámite de la solicitud de referendo con la cantidad de firmas recibidas para la inscripción de la solicitud de referendo, en el proceso iniciado por lo accionantes, por considerar que las dos etapas son independientes y para cada una de ellas la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos sin los cuales no es posible continuar con el trámite para someter a referendo un proyecto de reforma constitucional. Según los peticionarios, la Constitución no establece que los apoyos recolectados para la solicitud de referendo en sus distintas etapas no puedan sumarse entre si, y tampoco lo hace la Ley 134 de 1994; y por ser los dos textos en los que se recogieron los apoyos, idénticos en su contenido, se debe entender que los ciudadanos al firmarlos lo hicieron porque apoyaban la misma iniciativa. Se solicitó la tutela de su derecho a la participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder político. La Corte sostiene que si no existe una interpretación institucional vinculante, no puede reputarse ilegítimo un acto en el cual la administración acoge alguna de las interpretaciones posibles. Los demandantes solicitaron una adición simple, lo cual no era posible, pues se requeriría entrar a estudiar cada uno de los apoyos para establecer si alguno de ellos no aparecía registrado dos veces. Así, la interpretación que permitía una sencilla adición de las firmas de cada momento, llevó implícito el riesgo de que se violara la igualdad, pues algunos serían favorecidos con la posibilidad de que su opinión fuera consignada dos veces; ello conducía a la violación de los derechos fundamentales a la libertad, a la igualdad y al debido proceso y al sacrificio de la democracia misma, razón por la cual no se concedió el amparo. nota 1 I.3.2.3. Referendo de iniciativa gubernamental para la reforma de la constitución · Alcance del control constitucional sobre la convocatoria a referendos constitucionales En el proceso de revisión de constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por medio de la cual el Gobierno Nacional convocó a un referendo para reformar la Constitución, la Corte manifestó que el control ejercido sobre la convocatoria de los referendos constitucionales es reforzado, porque además del control automático que ejerce sobre la ley de referendo, con posterioridad a su sanción, es viable la acción pública de inconstitucionalidad sin que ello signifique que se pueda desconocer el principio de la cosa juzgada. Las normas de referencia para adelantar el control constitucional de la ley que convoca un referendo son, no sólo el Título XIII de la Constitución, sino también aquellas otras disposiciones de la Carta, del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP o Ley 134 de 1994), que sean necesarias para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de la ley que convoca a un referendo. El examen de la Corte recayo exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la formación de la ley que convocó al referendo, lo cual significaba que no le correspondía a esta Corporación efectuar un control de fondo sobre el contenido material de esas reformas. Pero lo anterior no implicaba que la Corte debiera examinar únicamente los pasos de formación de la ley. El control de la Corte se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma, pues la competencia es un pilar y un presupuesto básico tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de la Corte. El control de la Corte se extiende también al examen de la presentación del texto del proyecto de reforma constitucional incorporado a la ley, pues conforme al artículo 378 de la Carta, esta Corporación debe examinar si la presentación del texto sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante nota 1 . · Límites al poder de reformar la Constitución por vía de referendo Según la Corte Constitucional, aunque la Constitución de 1991 no contiene ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites, así estos reconozcan un poder muy amplio de modificación de la Constitución. El poder de reforma, por ser un poder constituido y regulado en el Título XIII de la Constitución, tiene límites materiales, pues la facultad de ?reformar la Constitución? (art. 374 Constitución Política) no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho de forma republicana (Constitución Política art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. El numeral 1 de la ley 796 de 2003, que impide a quienes han sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, o ser designados como servidores públicos o ser seleccionados para contratar con el Estado, es constitucional pues no implica sustitución de la Carta, pero al interpretarse, aplicarse o desarrollarse, debe ser armonizado con el bloque de constitucionalidad y con el resto de disposiciones de la Constitución nota 2 . · Naturaleza y requisitos de la ley que convoca un referendo constitucional Sostuvo la Corte Constitucional, a propósito de la revisión de constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por medio de la cual el Gobierno Nacional convocó a un referendo para la reforma de la Carta, que la Constitución fue cuidadosa en la regulación del referendo constitucional, pues buscó no sólo permitir la decisión directa de la ciudadanía dentro el espíritu de profundización de la democracia fundada en la soberanía popular sino también evitar los riesgos del ?cesarismo plebisicitario?, que pueden tener estos mecanismos de participación. La Carta busca entonces una articulación dinámica entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Constitución, y por ello el referendo aprobatorio de iniciativa gubernamental para reformar la Constitución no puede ser convocado directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (Constitución Política art. 133), sino que además esta Corte controla en forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (Constitución Política art. 241). La ley de referendo es una ley convocante a un referendo aprobatorio, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que puede ser aprobado por la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es uno de los pasos de la reforma constitucional. La ley convocante no es asimilable a un acto legislativo ni pierde su naturaleza de ley por inscribirse dentro de un proceso encaminado a la reforma de la Constitución. La Constitución establece las siguientes exigencias particulares sobre la ley de referendo de origen gubernamental: (i) la reserva de iniciativa en favor del Gobierno, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la forma especial de redacción de las preguntas para garantizar la libertad del elector y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía. Fuera de las anteriores particularidades, la ley de referendo está sometida a los trámites ordinarios de cualquier proyecto, y por ello es posible recurrir, en su trámite, al mensaje de urgencia y al debate conjunto en las comisiones permanentes de ambas cámaras, porque así lo autoriza la Constitución para todos los proyectos de ley. Por las mismas razones, es también posible que el Gobierno convoque a sesiones extraordinarias para debatir y eventualmente aprobar una ley de referendo. La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso debe aprobar el proyecto de referendo, no por la mayoría simple de los asistentes, que es la regla general de decisión en las corporaciones, sino por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras nota 3 . · Conocimiento del censo electoral previo a la celebración del referendo, válida su convocatoria El ciudadano demandante consideró que el Acto Legislativo 01 de 2004 era inconstitucional, por cuanto durante su trámite se había incurrido en un vicio de forma, consistente en que no fueron excluidas del censo nacional electoral para la celebración del referendo constitucional del 25 de octubre de 2003, cédulas de ciudadanía pertenecientes a miembros activos de las fuerzas armadas y personas fallecidas; y, porque en el mismo se incluyeron a quienes no se les había entregado para aquel entonces su documento de identidad. De allí que, en su concepto, se vulneraron los artículos 2, 40, 99, 219, 265.5 y 378 constitucionales. Del examen atento al trámite del censo electoral para el referendo realizado el 25 de octubre de 2003, como parte integrante del procedimiento que surtió el Acto Legislativo 01 de 2004, se evidenció para la Corte que no existió el vicio de forma alegado por el demandante, por cuanto, se dio cumplimiento al artículo 378 de la Constitución. El Acto Legislativo 01 de 2004 que modificó el artículo 122 de la Constitución fue aprobado con el voto de más de la mitad de los sufragantes y, éstos excedieron la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. Tampoco se violó el artículo segundo de la Constitución, pues por el contrario, en este caso se respetó la soberanía popular y se garantizó la democracia participativa, dado que los ciudadanos, quienes acudieron a votar y quienes se abstuvieron de hacerlo, actuaron bajo el conocimiento de unas reglas claras en cuanto al número de votos requeridos para la aprobación del referendo, ya que habían conocido con antelación al certamen la conformación del censo electoral para el referendo que se llevaría a cabo el 25 de octubre de 2003. La Corte encontró que, con antelación a la celebración del referendo constitucional, fue publicado el censo nacional electoral, es decir, las autoridades públicas, los partidos y movimientos políticos, y la ciudadanía en general, fueron enterados el día anterior a la celebración del referendo sobre la cifra exacta de personas habilitadas para participar el 25 de octubre de 2003, y por ende, se tenía conocimiento del umbral indispensable para que una determinada pregunta del referendo se considerara aprobada por el pueblo. En otros términos, se respetó un principio esencial de una democracia participativa según el cual se debe contar con unas ?reglas de juego? claras, preestablecidas y públicas que garanticen la libertad de quienes deseen participar en un certamen democrático de esta naturaleza. Tampoco apreció la Corte vulneración a los artículos 40 y 99 Superiores, por cuanto no se trató en este caso de alegar un impedimento de los ciudadanos para tomar parte en el certamen democrático, ni de que en el momento del ejercicio del derecho al voto los ciudadanos hubieren dejado de acreditar tal condición. Aunado a lo anterior, un examen del acopio probatorio demuestra que con antelación a la celebración del referendo constitucional del 25 de octubre de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil desplegó una importante labor logística encaminada a depurar el censo electoral. En suma, la Corte no encuentra que durante el trámite del Acto Legislativo 01 de 2004 se hubiesen vulnerado los artículos superiores señalados por el actor y declara por ello ajustada la norma demandada a la Constitución. nota 4 · Facultad de introducir reformas al proyecto de ley de iniciativa gubernamental que convoca a un referendo En el proceso de revisión de constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por medio de la cual el Gobierno Nacional convoca a un referendo para reformar la Constitución, la Corte expresó que la reserva de iniciativa a favor del Ejecutivo de esta clase de ley plantea dos interrogantes: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos presentados por el ejecutivo. Como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley convocante; la unidad de materia está dada por el hecho de que es una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante no excluye, sin embargo, que el proyecto de reforma constitucional a ella incorporado pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución. La unidad de materia del referendo es la reforma de la Constitución. La permisión de referendos multitemáticos y su relación con el principio de publicidad implican ciertas restricciones a las posibilidades de adiciones gubernamentales al proyecto originario. En efecto, si el Gobierno incorpora en el curso de los debates temas que no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es vulnerado, pues el tema no habría sido nunca publicado, con su correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión respectiva (Constitución Política art. 157). Por el contrario, si esas adiciones corresponden a los temas inicialmente planteados, no habría afectación del principio de publicidad, pues el tema ya fue publicado en el proyecto originario. En la ley de referendo, la iniciativa gubernamental para presentar temas nuevos se agota con la presentación del proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo. Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el Gobierno ni por el Congreso. En caso de que el Gobierno desee introducir otro tema, debe presentar un nuevo proyecto. La iniciativa gubernamental no implica la ?intangibilidad? del proyecto presentado. Las cámaras pueden modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno dentro del temario propuesto, sin necesidad de aval del Gobierno, pero carecen de competencia para introducir disposiciones sobre temas distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental. El proyecto presentado por el gobierno delimita el ámbito de las modificaciones legítimas al articulado propuesto. No se pronunció la Corte sobre si un proyecto de ley convocante a un referendo presentado por los ciudadanos está sometido a este mismo régimen. En las etapas previas a la ponencia, pueden introducirse observaciones y propuestas de modificación. A medida que se avanza en el debate, se van cerrando las posibilidades de cambio en razón a los principios de consecutividad e identidad del proyecto. Las modificaciones que se realicen dentro del marco temático establecido por la iniciativa gubernamental no necesitan ser publicadas en la Gaceta del Congreso, pues la Carta exige la publicación del proyecto, pero no la de cada una de las modificaciones al mismo. El numeral 14 de la ley 796 de 2003, que propone la limitación de los gastos de funcionamiento del Estado, incluidos los salarios y las pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos mensuales, es exequible. Aunque ese numeral no hacía parte del proyecto originario, y fue introducido en la ponencia para primer debate, guarda una conexidad razonable con el proyecto originario gubernamental, que incluía limitaciones a los salarios y pensiones de ciertos servidores públicos. Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. Es una medida transitoria de limitación de los salarios, que además establece salvaguardas en favor de los servidores públicos de menores ingresos. Sin embargo, como la Constitución no puede ser reformada plebiscitariamente, un referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, de contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico. Por ello son inexequibles las expresiones ?expansión de la? y ?democrática? del parágrafo transitorio del numeral 14, ya que implican un apoyo a una política específica del actual gobierno. El numeral 15 de la citada ley, sobre partidos políticos tampoco hacía parte del proyecto originario del Gobierno y fue introducido en la ponencia para primer debate. Sin embargo es exequible y no hubo violación al principio de publicidad, pues guarda una conexidad razonable con la reforma al Congreso y al sistema electoral propuestos por el Gobierno, pues todos pretenden fortalecer los partidos políticos. En cambio, la Corte concluyó que numeral 10 de la misma ley 796 de 2003, sobre supresión de personerías, es inexequible, pues, dado el carácter constitucional y multitemático del referendo, la comisión de conciliación desbordó su competencia, pues este tema de referendo, asimilable a un proyecto separado y contenido en una disposición autónoma, fue negado en una de las Cámaras y, por lo tanto, no podría ser revivido por dicha comisión. El numeral 16 de la ley, sobre narcotráfico y drogadicción, tampoco hacía parte del proyecto original y, dado su contenido, es un tema que no tiene ningún vínculo con la finalidad ni la materia del proyecto presentado por el Gobierno. La tramitación de este numeral violó entonces el principio de publicidad, pues ese tema, con su correspondiente exposición de motivos, no fue publicado oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva. Ese numeral fue declarado inexequible nota 5 . · Exigencias en la redacción del referendo para proteger la libertad del votante De acuerdo con la Corte, la Constitución ha establecido una protección especial y reforzada de la libertad del votante en los referendos constitucionales, la cual cumple una función imprescindible: garantizar la libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en el referendo. El artículo 378 superior no se limita a repetir las garantías generales del derecho al sufragio ?como su carácter igualitario, universal y secreto-, sino que se orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo pues establece que el temario debe estar redactado de manera tal que el elector pueda escoger separada y libremente lo que apoya y lo que rechaza. Y esto implica que el control ejercido por la Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues la Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante. La protección de la libertad del elector implica una ?doble exigencia de claridad y lealtad? en la redacción del referendo para evitar manipulaciones, engaños o confusiones sobre lo decidido por el pueblo. La doble exigencia de lealtad y claridad no excluye que un referendo incorpore artículos de una cierta dificultad técnica, sobre temas complejos, siempre y cuando su redacción no sea evidentemente equívoca. Cualquier otra tesis implicaría atribuir una minusvalía intelectual a los ciudadanos y que existen materias que estarían vedadas para ser reformadas por referendo constitucional, debido a su dificultad técnica, cuando la Carta no establece esa excepción. Un referendo también puede contener preguntas compuestas, si el Congreso pretende la aprobación de una regulación sistemática de una materia; y es que, en algunos casos habida cuenta de la finalidad de la reforma propuesta, desagregar y subdividir los contenidos de un proyecto de reforma puede hacer peligrar la unidad y coherencia de la Carta y de las reformas propuestas. Las disposiciones compuestas de varios elementos violan la libertad del elector y desconocen la exigencia de claridad y lealtad cuando incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta. Solo el parágrafo transitorio relativo a la circunscripción de paz dentro del punto relativo a la reforma del sistema electoral ordinario viola la libertad del elector por esta razón nota 6 . · La neutralidad y la objetividad de las notas introductorias a las preguntas incluidas en los proyectos de reforma constitucional Para la Corte, la incorporación en el texto de un referendo de notas introductorias (título y pregunta) al artículo sometido a consideración del pueblo era inconstitucional; algunas de esas notas (i) estaban redactadas de manera que inducían una respuesta afirmativa en el votante, o (ii) daban una información incompleta del sentido del artículo a ser aprobado, (iii) o realmente no era evidente el vínculo entre el propósito enunciado en la pregunta y el texto a ser aprobado. Esos defectos derivaban de problemas estructurales más profundos, que hacían inviables esas notas en un referendo. Estas dificultades eran básicamente (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que realmente reflejara el contenido normativo integral del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo. Por todo lo anterior, la Corte decidió declarar inexequibles las notas introductorias (título y pregunta) de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, salvo la expresión ?¿aprueba usted el siguiente articulo?? de cada uno de ellos, que es neutral y necesaria para precisar la decisión que habrá de tomar el pueblo en el referendo nota 7 . · El voto en bloque en referendos multitemáticos viola la libertad del elector La Corte Constitucional consideró que el voto en bloque de un referendo multitemático violaba la libertad del elector y desnaturalizaba la figura del referendo constitucional, al convertirlo en una expresión de apoyo o rechazo al promotor del referendo. El voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial tiende además a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no era constitucionalmente idóneo para la reforma a la Carta. La anterior doctrina no contradice la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 42 de la LEMP, que establece que en la tarjeta constitucional para un referendo constitucional habrá una casilla para el voto en bloque, pues dicha sentencia no estudió el caso de los referendos multitemáticos. Era ineludible que la Corte declarara la inconstitucionalidad del numeral 19 del artículo 1° de la ley 796 de 2003 por cuanto la pregunta en bloque no eras admisible en el presente referendo, debido a su diversidad temática y heterogeneidad. Las autoridades electorales, a fin de respetar el texto aprobado por el Congreso y salvaguardar la libertad del elector, organizarán la tarjeta electoral, de tal manera que inmediatamente después de cada artículo sometido a consideración del pueblo, se encuentre la pregunta al ciudadano sobre si aprueba o no dicho artículo nota 8 . · El voto en blanco en referendos multitemáticos afectas la libertad del votante De acuerdo con la Corte, la previsión de la casilla para el voto en blanco en los numerales del artículo 1º de la ley 796 de 2003 era inconstitucional, ya que desconocía la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo preveía el voto afirmativo y negativo, pues establecía que los ciudadanos debían poder escoger libremente en el temario o articulado qué votaban positivamente y qué votaban negativamente. El voto en blanco también afectaba la libertad del votante cuando se trataba de un referendo multitemático convocado en un contexto jurídico que ofrece estímulos materiales a los ciudadanos que participaran votando. La previsión de la casilla de voto en blanco fue declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiciera la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de la LEMP, que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para referendo, habida cuenta de que en este caso las especificidades de un referendo constitucional heterogéneo y multitemático requieren interpretar armónicamente la LEMP y la Constitución. En este aspecto, debe privilegiarse el artículo 42 de ese cuerpo normativo, que regula específicamente el diseño de la casilla del referendo constitucional y desarrolla más adecuadamente el artículo 378 constitucional nota 9 . · El referendo constitucional de varias preguntas exige la aprobación de cada pregunta por separado Según la Corte, en cada una de las reformas propuestas en el artículo 1º de la ley 796 de 2003, por medio de la cual el Gobierno Nacional convocó a un referendo para la reforma de la Carta, las autoridades electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberá verificar si ésta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii) si el número total de votos a favor o en contra de esa propuesta supera o no la cuarta parte de los sufragios posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles decide no participar por opción individual o como parte de un propósito de un grupo de ciudadanos que invitan legítimamente a la abstención para evitar que esa pregunta específica alcance el umbral mínimo de participación y, por ende, no sea aprobada nota 10 . · La prolongación del mandato de las autoridades locales por vía de referendo constituye un acto local La Corte consideró que la prohibición del artículo 38 de la LEMP, según la cual la votación de un referendo no podía coincidir con ningún otro acto electoral, era un desarrollo directo y estrecho del mandato constitucional del artículo 378, que ordena proteger la libertad del votante. Su vulneración implica entonces un vicio de inconstitucionalidad. El numeral 17 del artículo 1º de la ley 796 de 2003, bajo la apariencia de someter a referendo un proyecto de norma, en realidad está invitando materialmente a la ciudadanía a participar en un acto electoral, que consiste en prolongar por un año el período decidido por los votantes que habían elegido a gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles en años anteriores. La única alternativa que tenía la Corte era declarar la inexequibilidad de ese numeral, a fin de evitar que todo el referendo quede viciado de inconstitucionalidad, pues la votación del referendo habría coincidido con un acto electoral. Incluso si no existiera la prohibición expresa del artículo 38 de la LEMP de que el referendo no coincida con un acto electoral, de todos modos la pregunta contenida en el numeral 17, sobre prolongación del período de las autoridades territoriales, debería ser declarada inexequible, pues es contrario a la Carta someter a referendo, sin ninguna regulación general previa, el recorte o la ampliación del período determinados mandatarios; la Constitución no puede ser modificada por ese tipo de actos electorales de naturaleza plebiscitaria mucho menos si un ciudadano de un municipio es obligado a votar en bloque a favor o en contra de la continuación de gobernantes de otras entidades territoriales, en desmedro de su libertad como elector. Además, ese tipo de decisiones puramente ad-hoc relativas a la distribución del poder político y a la permanencia en el cargo de unos sujetos concretos y determinados, desnaturaliza el referendo y no constituye el ejercicio del poder de reforma de la Constitución sino en quiebre de la misma nota 11 . · A pesar del contenido multitemático del referendo propuesto, ello no implica que se estén sometiendo al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión Para la Corte, el aparte del artículo 39 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, que ordena que no sean simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión, es también un desarrollo de la libertad del elector. Su vulneración implica entonces un vicio de inconstitucionalidad. Por consiguiente, es inconstitucional que un mismo día se someta a la consideración del pueblo tres referendos diversos. No es este el caso de la ley 796 de 2003, a pesar del contenido multitemático del referendo constitucional propuesto. Además, excluidos los numerales sobre droga y ampliación del período de las autoridades terrritoriales, así como la circunscripción especial de paz, los temas esenciales incorporados al referendo son básicamente dos: de un lado, una reforma política, que tiene a su vez dos finalidades esenciales, a saber, (i) buscar una mayor transparencia y un control a la corrupción en la actividad política y (ii) fortalecer los partidos políticos favoreciendo el reagrupamiento de las fuerzas políticas, para evitar la política personalista. El segundo gran tema del referendo es una estrategia de ajuste fiscal y racionalización del gasto, a través de la supresión de entidades estatales, el control a las pensiones y a los salarios y gastos de funcionamiento, y la reorientación de ciertas partidas y del proceso presupuestal. Los dos temas, aunque diversos no son totalmente inconexos puesto que los puntos de la reforma política abordados tienen incidencia directa o indirecta en diferentes aspectos del gasto público nota 12 . · Procedencia de incluir medidas fiscales en un referendo constitucional de iniciativa gubernamental Consideró la Corte que la inclusión de medidas fiscales en el referendo para reformar la Constitución, convocado mediante la ley 796 de 2003, no violaba la prohibición del artículo 170 superior, según la cual no procede el referendo respecto ?de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias?, pues dicha prohibición opera para los referendos de iniciativa popular que pretenden derogar leyes. Además, la inclusión de medidas económicas temporales tampoco implica per se una desnaturalización del referendo constitucional, pues siendo eventualmente posible que esas políticas económicas sean contrarias a la Carta, bien pueden ser incorporadas en un referendo destinado a reformar la Constitución nota 13 . · La incorporación de varios temas en una sóla pregunta de la ley que convoca al referendo constitucional es procedente cuando existe unidad temática El numeral 6º de la Ley 796 de 2003 incorpora varios temas en la misma pregunta, pero esto es admisible, pues hace referencia a un sistema normativo, ya que pretende que el pueblo modifique, en el contexto de la institución de la representación política, la regulación de la estructura del Congreso y del sistema electoral, con el fin de alcanzar ciertos objetivos, como son, entre otros, la racionalización de la representación en el Congreso y el estímulo al agrupamiento y la formación de partidos que representen las distintas opciones políticas de la población colombiana, a fin de evitar que continúen las microempresas electorales. Y por ello, en la propuesta aprobada por las cámaras, existe una interdependencia dinámica entre la introducción de la cifra repartidora y el umbral, ya que ambos dispositivos estimulan la agrupación partidista; igualmente esos mecanismos se encuentran asociados a la reducción del número de congresistas, pues la idea que alimenta la propuesta es que si se forman partidos representativos, es posible reducir el número de miembros de ambas cámaras para reforzar el efecto de agrupamiento político. Y finalmente, esa propuesta también está vinculada al reconocimiento de circunscripciones especiales para minorías étnicas (indígenas y negritudes) y minorías políticas, a fin de evitar que el estímulo a la agrupación partidista pudiera afectar desproporcionadamente a estas minorías. Por el contrario, el parágrafo de ese numeral 6 relativo a las circunscripciones especiales de paz regula un tema distinto, que es totalmente independiente de la regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva estructura del Congreso. Eso es tan claro que la ciudadanía podría estar en favor de la nueva estructura del Congreso y del nuevo sistema electoral, pero oponerse a las circunscripciones especiales de paz. O igualmente podría la ciudadanía oponerse a la reforma política prevista en el numeral 6, pero apoyar las circunscripciones especiales de paz, las cuales entrarían a operar dentro del actual sistema de representación. La Corte declaró la exequibilidad del numeral 6º de la ley 796 de 2003, con excepción del parágrafo, el cual fue declarado inexequible por violar la libertad del elector, pues no permitía que los ciudadanos pudieran autónomamente decidir acerca de esos dos temas, que son manifiestamente independientes. En el mismo sentido, el numeral 8° de la citada ley incorpora varias preguntas relativas al sistema pensional, pero es exequible, pues todas están referidas a la aprobación de una normatividad sistemática del régimen de pensiones, con edades mínimas de jubilación, mesadas máximas, y la relación entre el régimen general y los regímenes especiales. Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. La Corte encontró que no elimina el derecho a la pensión, sino que introduce límites a la negociación colectiva en este campo, y busca una mayor equidad pensional nota 14 . · Fecha de entrada en vigencia de los actos reformatorios de la Constitución mediante referendo Para la demandante el artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 2004 era contrario a los artículos 3, 121, 189 y 378 de la Constitución Política, en la medida en que el pueblo, mediante referendo, no aprobó el texto del artículo sobre vigencia que fue sometido a su consideración. Por ello, no podía el Presidente incluir una disposición sobre entrada en vigencia en el Acto Legislativo, ya que la pregunta número 18 del referendo constitucional sobre vigencia no alcanzó el umbral de votación requerido, según resolución del Consejo Nacional Electoral. La Corte encontró que el cargo formulado no estaba llamado a prosperar. La legislación estatutaria sobre mecanismos de participación ciudadana, que en este punto es directamente aplicable a los referendos constitucionales como el que se consagró en el Acto Legislativo 01 de 2004, señala cuál es el término a partir del cual se entenderá que empiezan a regir las reformas de la Constitución por esta vía, cuando quiera que en su texto no se disponga expresamente una fecha para entrada en vigencia ? lo cual ocurrió en este caso, dado que el artículo correspondiente del proyecto no obtuvo el umbral mínimo de votación necesario para considerarse aprobado. Dado que el supuesto fáctico de los artículos 48 y 49 de la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación) se verificó en este caso, había necesariamente de materializarse la consecuencia normativa allí establecida, como era la entrada en vigencia del Acto Legislativo referido a partir del momento de su publicación. Con base en lo anterior, la Corte declaró que la norma demandada se ajustaba a la Constitución. nota 15 I.3.2.4. Referendo de iniciativa legislativa popular para modificar la constitucional Un grupo de ciudadanos adelantó un proceso de iniciativa popular legislativa para que el Congreso convocara al pueblo para que, por medio de un referendo, se pronunciara sobre un proyecto de reforma al artículo 197 de la Constitución Política, orientado a permitir la reelección del presidente que hubiere ejercido la presidencia por dos períodos consecutivos. La Corte se pronunció sobre una multiplicidad de cuestiones relacionadas con la convocatoria: · La Corte Constitucional es competente para revisar la constitucionalidad del trámite de recolección de apoyos a la iniciativa ciudadana legislativa La Corte es competente para revisar el trámite de la iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional por cuanto (i) así se desprende de una lectura sistemática de la Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa competencia para ello, (iii) existen sólidos precedentes constitucionales en la materia y, (iv) la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación sólo prevé una competencia residual de la jurisdicción contencioso administrativa. La Corte advirtió que la Constitución no excluye, de manera alguna, el examen acerca de los posibles vicios de procedimiento en los que se pudo haber incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa popular de reforma a la Carta Política. En efecto, los denominados ?vicios de procedimiento en su formación?, según las voces del artículo 241.2, no se limitan a aquellos acaecidos durante el trámite en el Congreso del proyecto de ley mediante la cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino que abarcan las etapas anteriores, por cuanto se trata de un acto jurídico complejo, al igual que la fase comprendida entre la sentencia de la Corte Constitucional y la promulgación del acto reformatorio de la Constitución, esta última mediante la acción pública de inconstitucionalidad. En consecuencia, la iniciativa ciudadana es la etapa inicial del procedimiento legislativo y por lo tanto si la Corte Constitucional es competente para conocer el trámite de la ley de convocatoria a un referendo, también lo es para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana. nota 1 · La regla de la mayoría y la voluntad popular no tienen un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten En criterio de la Corte, la regla de la mayoría y la voluntad popular no tienen un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático supone en esencia la combinación de distintos elementos que permiten la válida adopción de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i) un conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente diseñadas y conocidas por los participantes). Aplicadas las anteriores premisas al presente caso, se infiere que si la configuración de la iniciativa de la ley que convoca un referendo reformatorio constitucional describe un procedimiento, que incluye la participación directa de un número significativo de ciudadanos mediante su firma (iniciativa popular), el hecho de que el número requerido de ciudadanos participe efectivamente, es sólo uno de los aspectos que deben cumplirse y no el único; y ni siquiera el primordial, pues cualquiera de los trámites prescritos es indispensable, no sólo por tratarse de un mecanismo de participación popular sino también porque hace parte de un procedimiento de reforma constitucional. Del marco normativo aplicable descrito se desprende que las sucesivas etapas que debe surtir una iniciativa legislativa popular ante la Organización Electoral, previa la radicación del proyecto ante el Congreso de la República, son las siguientes: (i) conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Comité y de la solicitud de referendo; (iii) verificación del cumplimiento de los requisitos legales e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana; (iv) entrega al vocero del Comité del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de apoyos; (vi) entrega, dentro del término legal, de los formularios debidamente diligenciados ante la Registraduría; y (vii) expedición de las certificaciones por el Registrador Nacional del Estado Civil a las que hacen alusión los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP). En criterio de la Corte, el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP) se encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación democrática dirigidos a reformar la Carta Política, en punto específicamente a la financiación de aquellos. En suma, una interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP asegura que un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo popular importante y auténtico (art. 24 de la LEMP) y a que igualmente tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de la realización de una campaña electoral limpia y transparente (art. 27 de la LEMP). nota 2 · Personas diversas del Comité de Promotores no pueden realizar labores que la Ley autoriza exclusivamente a éste en el trámite de una iniciativa legislativa de convocatoria a un referendo constitucional La Ley 134 de 1994 (LEMP) es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada para promover una iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité de Promotores. En el caso concreto de la iniciativa que concluyó con la aprobación de la Ley 1354 de 2009, la Asociación Primero Colombia no se inscribió como promotora de la iniciativa del referendo constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de Promotores que se había conformado e inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales. Desde la conformación misma del Comité de Promotores se asignaron, a la Asociación Primero Colombia, dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el ?manejo de los fondos?. Para la Corte queda claro que durante la financiación del proceso de recolección de apoyos ciudadanos a favor de la iniciativa de referendo constitucional, participó activamente una organización particular no prevista por el legislador estatutario, la cual actuó sin contar con los apoyos ciudadanos que la Ley 134 de 1994 (LEMP) prevé para la conformación del Comité de Promotores, y que finalmente tampoco está previsto, como es lógico, que deba rendir cuentas ante el Consejo Nacional Electoral por sus actuaciones. Tales comportamientos vulneran no sólo la LEMP sino principios constitucionales, en especial, aquellos de transparencia y el pluralismo político. La actuación de esta ?organización espejo? que no estaba sujeta por lo tanto a las limitaciones señaladas en la LEMP permitió eludir todas las restricciones legales impuestas para adelantar la campaña de una iniciativa legislativa tal como se explica a continuación. La Corte dedujo que siempre se presentó una unidad de gestión administrativa y de propósitos entre el Comité de Promotores del referendo y la Asociación Primero Colombia. De hecho, como lo constató el CNE, los certificados de existencia y representación legal expedidos de la Cámara de Comercio de Bogotá dan cuenta que la sede de la Asociación Colombia Primero está ubicada en una dirección que coincide con aquella del Comité de Promotores. Además, compartían representante legal y gerente, respectivamente; Tesorero; Contador, Secretaria, e incluso papelería. En tal sentido, la constatación de la existencia de dicha unidad de gestión y administrativa, resulta un dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP y de la Constitución. En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los mandatos de la LEMP, encaminados precisamente a que tales procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se lesionen principios constitucionales. nota 3 · Las campañas electorales para respaldar una iniciativa legislativa popular se encuentran sometidas a límites globales e individuales en cuanto a su financiación privada Del artículo 98 de la Ley 134 de 1994 (LEMP) se desprende claramente que durante la recolección de firmas, esto es, durante la etapa de la iniciativa popular ciudadana los promotores pueden recibir contribuciones pero también tienen unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las contribuciones recibidas, (ii) llevar una cuenta detallada de los fines a los cuales han sido destinadas, (iii) igualmente deben presentar un balance ante la Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por un contador público juramentado. Esta disposición sería inocua si durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las contribuciones, pues nada explicaría el sentido del conjunto de deberes legalmente impuestos a los promotores de la iniciativa. En efecto, el artículo 98 de la LEMP señala literalmente: ?[e]l monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta?. Como puede observarse esta disposición otorga al Consejo Nacional Electoral (CNE) competencia para fijar los límites globales a las contribuciones de los particulares respecto de cualquier mecanismo de participación ciudadana, incluida la iniciativa legislativa popular. El legislador no diferenció entre los distintos mecanismos previstos en la LEMP, ni excluyó respecto de alguno de ellos la atribución de fijar límites globales a las contribuciones. No le asiste razón entonces al CNE cuando entiende que respecto de la iniciativa legislativa ciudadana no se aplican límites globales a las contribuciones, pues del enunciado normativo citado se desprende justamente lo contrario. A juicio de la Corte, una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una primera, para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad. Sobre el tema cabe anotar que en las campañas que se adelanten en relación con los mecanismos de participación, ya sea para la inscripción del Comité de Promotores, para la recolección de apoyos o para promover el voto a favor o en contra, la financiación privada no es ilimitada. Por ello resulta conforme a lo establecido en la Ley 134 de 1994 que se haya fijado un único monto y se haya aludido a las campañas en general, pues ese monto es aplicable a cada una de las campañas que se hagan: la de recolección de firmas, la campaña por el voto favorable y la campaña por el voto negativo. Por otra parte, en lo que concierne al momento a partir del cual inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, la Corte también disiente de la interpretación acordada por el CNE a la LEMP, según la cual aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. En efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto, según el Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos. En efecto, a la Corte no escapa el hecho de que la recolección de un número tan elevado de apoyos ciudadanos, a efectos de lograr la inscripción de un Comité de Promotores, demanda la existencia de una infraestructura administrativa y logística importante, la cual, como es evidente, debe ser financiada de alguna manera. De allí que, tampoco se entendería que en estos casos no existiera límite alguno para la recepción de contribuciones individuales, y, por ende, del monto global. En suma, a juicio de la Corte, las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para modificar la Constitución (i) inician luego de la conformación del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el Congreso de la República; y (ii) se encuentran sometidas a topes individuales y globales. De acuerdo con lo anterior, las campañas electorales, sean para respaldar una iniciativa legislativa popular o un referendo constitucional propiamente dicho, se encuentran sometidas a límites en cuanto a su financiación privada, lo cual se traduce en la existencia de topes individuales y globales. Durante la campaña adelantada a favor de la iniciativa legislativa, la sumatoria de las contribuciones, provinieran de personas naturales o jurídicas, no podía exceder el monto de $ 334?974.388 millones de pesos, de acuerdo con lo autorizado por medio de la Resolución Nº 0067 de 2008, expedida por el Consejo Nacional Electoral (CNE). Así pues, de conformidad con documento aportado por el vocero del Comité de Promotores, certificado además por contador público, la organización gastó en su campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. De tal suerte que, según las pruebas obrantes en el expediente, queda claro que (i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional, más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y (ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es el caso de la Asociación Colombia Primero. nota 4 · Se vulneran los principios de transparencia, pluralismo político e igualdad cuando se desconocen los topes a la financiación de campañas en los mecanismos de participación ciudadana A juicio de la Corte Constitucional, durante el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana para la convocatoria a un referendo de reforma a la Constitución orientada a permitir la reelección presidencial, se presentaron diversas irregularidades vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas de manera articulada, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los cuales se estructura un sistema democrático como son entre otros el de la transparencia y el del respeto por el pluralismo político del elector consagrados en los artículo 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP). En efecto, una organización ajena a la iniciativa -la Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales propios del modelo de Estado social de derecho. Desde la conformación misma del Comité de Promotores a esta Asociación se asignaron dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el ?manejo de los fondos?. En virtud de estas imprecisas tareas encomendadas la Asociación Colombia Primero, recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a favor del referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un préstamo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP y de la Constitución. En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los mandatos constitucionales y de la LEMP, encaminados precisamente a que tales procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se lesionen principios constitucionales. Esta situación está íntimamente ligada con la trasgresión de la regulación y de los principios constitucionales que rigen la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana, tales como los de transparencia y pluralismo político. Se tiene así que, de conformidad con los artículos 97 y 98 de la LEMP, para la campaña de la iniciativa legislativa popular se aplican los topes globales e individuales que fije el CNE, los cuales en el año 2008 ascendían a la suma de $ 3?349.743 para los aportes individuales y de $ 334?974.300 como límite global de gastos. Ahora bien, en la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 (i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y (ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es el caso de la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer una trasgresión de los mandatos de la LEMP vulneraron los principios constitucionales de trasparencia porque en general toda la actuación fue dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales y de pluralismo porque permitió contar con recursos ilimitados para privilegiar o favorecer la propuesta de reelección presidencial. nota 5 · El Congreso carece de competencia para introducir modificaciones sustanciales a un proyecto de ley de iniciativa popular En la iniciativa legislativa popular el elemento principal a proteger es la voluntad que el pueblo ha manifestado en la misma. No tendría sentido en un Estado basado en la soberanía popular, permitir que al proyecto de ley presentado por los ciudadanos durante su trámite en el Congreso le fueran introducidas modificaciones que lo convirtieran en otro sustancialmente diferente. Una interpretación que sostenga la inexistencia de límites por parte del Congreso al momento de introducir modificaciones a los proyectos de ley apoyados por el 5% o más de los ciudadanos permitiría que el Congreso suplantara la iniciativa ciudadana, anulando el acuerdo alcanzado por los ciudadanos que fueron coordinados por el comité de promotores; y, en el caso de proyectos para la convocatoria a referendo, desconocería la limitación expresa que contiene el artículo 378 de la Constitución, que niega al Congreso la facultad de iniciativa en estos eventos. Para la Corte, con fundamento en lo anteriormente expuesto, para el caso que ahora se presenta, la existencia de límites determina que el Congreso, órgano constituido, que no tiene iniciativa para este tipo de leyes, no puede sustituir la voluntad del pueblo mediante la introducción de modificaciones que conviertan el proyecto en uno sustancialmente distinto al inicialmente respaldado, por lo menos, por el 5% de la ciudadanía. El proyecto de ley presentado por el comité de promotores proponía la modificación del artículo 197 CP en el siguiente sentido: ?Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro período?; el texto finalmente aprobado por el Congreso es el siguiente: ?Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período?. Como se observa, el texto sufrió la modificación del condicionante ?haya ejercido? por el de ?haya sido elegido?. Cambio en la redacción que a juicio de la Corte entraña una variación fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues transforma la propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda reelección mediando un período presidencial, en una totalmente distinta, consistente en una segunda reelección inmediata, es decir, la consulta pasa a ser sobre la posibilidad de tres períodos consecutivos por parte de una misma persona a cargo de la Presidencia de la República. El tiempo en que estaba expresado el verbo haya ejercido implicaba que quien aspirara a un tercer período o segunda reelección a la Presidencia de la República debería haber cumplido con el tiempo total de los dos períodos anteriores, esto es, haberlos ejercido en su totalidad. Por las características intrínsecas de nuestro sistema de gobierno presidencial, las elecciones que proveen el cargo de jefe de Estado y de Gobierno se realizan sin que el Presidente en ejercicio haya finalizado su período. En efecto, que la elección del Presidente se lleve a cabo por los ciudadanos origina que la elección tenga lugar antes de que el Presidente en ejercicio se haya separado del poder. Lo anterior tiene una consecuencia trascendental en el alcance de la reforma propuesta, pues como fue redactada por el comité de promotores y respaldada por un número considerable de ciudadanos, era imposible que un Presidente aspirara a una segunda reelección ?un tercer período en la Presidencia- de forma continua, esto es, sin que mediara un período presidencial entre el último ejercido y aquel en que se podría presentar nuevamente como candidato a las elecciones. Se tiene entonces que la propuesta apoyada por los ciudadanos era de segunda reelección pero no inmediata. La modificación realizada por el Senado y, finalmente, aprobada por el Congreso contempla, ya no haber ejercido la presidencia por dos períodos constitucionales, sino haber sido elegido para ellos. La consecuencia más directa de dicha variación es que el Presidente reelegido por una vez puede aspirar a una segunda reelección para el período que sigue a la finalización de su segundo mandato. Dicha modificación, al contrario que el proyecto originalmente propuesto, permitiría que en la segunda reelección se tuviera un candidato Presidente al igual que en la primera reelección y no simplemente un ciudadano candidato. Los argumentos antes mencionados y la jurisprudencia existente al respecto apoyan la conclusión que en este caso se trata de una modificación sustancial a la pregunta apoyada por el cinco por ciento de los ciudadanos -5%- inscritos en el censo electoral y presentada para su trámite al Congreso de la República. La diferencia esencial radica en que el texto presentado originalmente propone la reelección mediata y el finalmente aprobado, la inmediata, lo cual tiene repercusiones en los principios sustanciales que inspiran el proyecto, haciendo inconciliable una y otra propuesta de reforma constitucional. Las consideraciones anteriormente expuestas permiten concluir lo siguiente: El texto que recibió el apoyo de más del 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente preguntaba sobre la reforma a la Constitución, en el sentido de permitir la segunda reelección del Presidente de forma mediata. El articulado aprobado por el Congreso de la República pregunta a los ciudadanos sobre la reforma a la Constitución, en el sentido de permitir la segunda reelección del Presidente de forma inmediata. Esta modificación tiene un carácter sustancial, pues el texto plasmado en la ley contempla un supuesto completamente distinto al que recibió inicialmente el apoyo popular. Al realizar una modificación sustancial el Congreso excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana. nota 6 · Necesidad de presentar al Congreso las certificaciones del Registrador Nacional sobre el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa popular legislativa para darle trámite A juicio de la Corte, de la interpretación de la Ley 134 de 1994 (LEMP), se concluye la necesidad que el Registrador Nacional del Estado Civil expida dos certificaciones, una primera, sobre el cumplimiento del número de apoyos ciudadanos mínimo ?art. 24 LEMP- y, una segunda, dando fe del cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el cumplimiento de los topes de financiación, tanto globales como individuales, que en cuanto iniciativa legislativa popular de carácter ciudadano debieron haberse respetado ?arts. 27 y 97 LEMP-. Dichas certificaciones constituyen el acervo documental que debe haberse presentado, junto con los demás requisitos exigidos por el art. 145 del Reglamento del Congreso y el art. 7º de la ley 819 de 2003, pues éstas se entienden parte integrante de los documentos que deben acompañar al proyecto de iniciativa presentado ante las cámaras. Entre los documentos presentados encuentra la Corte que solamente figura una de las certificaciones exigidas por la LEMP, la que da fe del recaudo de por lo menos un número de apoyos equivalente al 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente ?exigida por el Art. 24 LEMP-. Sin embargo, se echa de menos la certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de financiación ?Art. 27 LEMP-. En el caso concreto, el Registrador Nacional del Estado Civil no expidió esta certificación debido a las irregularidades que se presentaron durante el trámite de la iniciativa ciudadana relacionadas con la violación de los topes individuales y globales de financiación de este mecanismo de participación popular, lo que dio lugar a la posterior investigación que inició el Consejo Nacional Electoral (CNE). Esta razón pone de relieve el carácter sustancial de la certificación en comento porque no es un mero requisito de forma sino que cumple una finalidad estrechamente relacionada con los principios constitucionales en juego, a saber, el de transparencia y el de pluralismo político, porque acredita precisamente que estos principios no fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del procedimiento legislativo. En esa medida para la Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite legislativo, pues, esta última certificación resulta un elemento fundamental en la legitimación del proyecto de iniciativa porque cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia, evitando que mecanismos de participación como la iniciativa legislativa se conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente dinero y sin un límite en los recursos que les es posible utilizar, terminen por apropiarse de la voluntad popular ciudadana en lo que a los mecanismos de participación se refiere, desdibujando completamente su esencia como expresión espontánea de los distintos pareceres de la sociedad. Por estas razones, la Corte, en el caso ahora estudiado, corroboró el acaecimiento de un vicio de procedimiento que, por su significación y el momento de su ocurrencia, no podía ser subsanado. nota 7 · Necesidad de un enunciado normativo expreso en el texto de la ley para convocar el pueblo a referendo La Corte Constitucional constató que la Ley 1354 de 2009 carece de un enunciado normativo que convoque al pueblo colombiano a participar en un referendo constitucional, mandato que constituye un elemento esencial de la ley, y cuya ausencia no puede ser suplida ni mediante la interpretación del titulo de la misma, ni mediante el decreto presidencial de convocatoria previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994. Ahora bien, cuando en el examen de constitucionalidad de una ley la Corte percibe la ausencia de un contenido normativo ordenado por la Constitución, por regla general se acude a una modalidad específica de sentencias, las así denominadas sentencias integradoras, mediante las cuales se reparan las omisiones legislativas relativas. Empero en este caso la laguna normativa afecta un elemento esencial de la ley, sin el cual ésta no puede producir efectos jurídicos, en la medida que ni el Presidente ni la organización electoral estarían autorizados a adelantar los actos materiales que culminan con la votación popular, ni finalmente el pueblo está llamado a participar, por lo tanto la Corte Constitucional no puede incorporar la prescripción ausente al cuerpo de la ley y la única solución posible es la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Tampoco se trata de un vicio subsanable en el procedimiento de formación de la ley, porque éstos hacen referencia al trámite legislativo y no al contenido de la misma, como sucede en este caso, razón por la cual resulta improcedente el reenvío al órgano legislativo para que subsane la laguna normativa. En definitiva, se trata de un vicio material debido a la ausencia de un contenido específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya consecuencia es la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009. nota 8 I.3.2.5. El control de los actos complejos de reforma a la constitución por vía de referendo corresponde a la corte constitucional El catorce de abril de 2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la demanda presentada contra los artículos 1, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución 001 de 2004 del Consejo Nacional Electoral. En la misma providencia se declaró incompetente respecto del artículo segundo de la citada resolución, inadmitió la demanda frente a este precepto y ordenó la remisión de copia de la libelo y de sus anexos a la Corte Constitucional para que examinara la constitucionalidad de la disposición en cuestión. Manifestaron los actores que el Consejo Nacional Electoral al proferir el acto administrativo cuestionado vulneró el ?debido proceso electoral? establecido por el artículo 378 de la Carta. A su juicio, la trasgresión del precepto constitucional tuvo origen en el recuento de los votos emitidos para la aprobación del referendo constitucional pues: (i) el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil contabilizaron únicamente la mitad de los votos marcados y de esta manera restringieron en contra de su tenor literal y gramatical el término de sufragantes contenido en el precepto constitucional; (ii) los organismos electorales no contabilizaron los votos nulos para efectos de establecer si el número de sufragantes excedía la cuarta parte del censo electoral; (iii) el Consejo Nacional Electoral no tuvo en cuenta que los votos o sufragios afirmativos excedieron en más de la mitad del total de votos emitidos o depositados; (iv) no fueron excluidas del censo electoral las personas fallecidas ni los ciudadanos incapacitados jurídicamente para votar; (v) el censo electoral para efectos de referendo fue publicado de manera tardía por el Consejo Nacional Electoral, un día antes de la votación, lo que impidió que pudiera ser impugnado. Para la Corte Constitucional, prima facie no podría operar la remisión de una demanda de nulidad ante la Corte Constitucional por ser esta incompetente para pronunciarse sobre actos administrativos que carecen de fuerza material de leyes. Sin embargo, la jurisprudencia reciente de la misma Corporación ha distinguido una modalidad especial de actos normativos expedidos en virtud de delegación legislativa de origen constitucional, los cuales regulan materias propias de ley estatutaria, cuyo control por lo tanto es competencia de la Corte Constitucional. Estos actos tienen control oficioso, definitivo e integral por parte de dicha Corporación, razón por la cual, de ser demandados ante el Consejo de Estado por vía de la acción de nulidad, deben ser remitidos a la Corte Constitucional. Al respecto, la Corte sostuvo, con fundamento en lo expresado en su sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, que la Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control sobre la ley convocatoria del referendo, el cual es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente tiene lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido promulgado por el Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. Sin embargo, a pesar de que en esta segunda fase el control se ejerce sobre la totalidad de los actos de trámite expedido durante el trámite del referendo constitucional, la Corte ha entendido que lo que determina su competencia para conocer de las demandas presentadas es precisamente que se acuse el resultado de la totalidad del procedimiento de reforma, esto es, se demande el acto legislativo de referendo constitucional y no de manera individual los distintos actos de trámite expedidos durante el procedimiento de reforma constitucional. nota 1 I.3.2.6. El término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad se cuenta desde la publicación del referendo El catorce de abril de 2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la demanda presentada contra los artículos 1, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución 001 de 2004. En la misma providencia se declaró incompetente respecto del artículo segundo de la citada resolución, inadmitió la demanda frente a este precepto y ordenó la remisión de copia del libelo y de sus anexos a la Corte Constitucional para que examinara la constitucionalidad de la disposición en cuestión. Manifestaron los actores que el Consejo Nacional Electoral al proferir el acto administrativo cuestionado vulneró el ?debido proceso electoral? establecido por el artículo 378 de la Carta, a su juicio la trasgresión del precepto constitucional tuvo origen en el recuento de los votos emitidos para la aprobación del referendo constitucional. Un aspecto relevante para la Corte Constitucional es el relacionado con el término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra un acto legislativo producto de un referendo constitucional. La Corte sostuvo que el término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación del referendo constitucional y no se cuenta a partir de la expedición o de publicación de los distintos actos de trámite, conclusión a todas luces razonable pues si bien la competencia de la Corte Constitucional se extiende a todos los actos expedidos en el curso de la reforma, tal competencia se ejerce con motivo del control del Acto Legislativo y por lo tanto el término de caducidad de la acción va ligado a la fecha de promulgación del acto definitivo que da lugar al control constitucional. En esa medida si se trata de un acto de trámite expedido con anterioridad a la promulgación del referendo pero que fue publicado con posterioridad a la promulgación del acto final reformatorio de la Constitución, como ocurrió precisamente con la Resolución 001 de 2004, el término de caducidad de la acción pública tendrá inicio a partir de la fecha de publicación del referendo constitucional. La Corte manifestó que no había lugar a un fallo inhibitorio por caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad. Ello, por cuanto la demanda de nulidad fue presentada ante la Secretaría de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo el trece (13) de enero de 2004, posteriormente fue remitida a la Corte el veintiuno (21) de junio de 2005, y fue recibida efectivamente en la Secretaría General de la misma Corte el catorce (14) de julio de 2005, esto es, pasado más de un año de la fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 2004. No obstante, la Corte consideró que en los eventos de remisión de la demanda, el término de caducidad se suspende a partir del momento de la presentación del libelo ante la autoridad judicial que ordena la remisión, con el propósito de hacer efectivos los derechos fundamentales y los principios que rigen a la administración de justicia. Una previsión en tal sentido existe en el Código Contencioso Administrativo cuyo artículo 143 prevé que en los casos de remisión ?[p]ara todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión?, enunciado normativo que garantiza el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia y evita que el demandante tenga que soportar una carga desproporcionada como consecuencia de su error en la escogencia del órgano judicial competente para conocer de sus pretensiones. nota 1 I.3.3. La consulta popular En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana.", la Corte determinó que en el ámbito descentralizado territorialmente, sea regional, provincial o local, la consulta popular versa sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso. La consulta popular es la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local, que la obliga a traducirla en acciones concretas. El derecho de todo ciudadano a participar en las consultas populares, hace parte del derecho fundamental a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. La Corte decidió que la creación de un control previo y de contenido sobre el texto mismo de la consulta popular de carácter nacional, contradecía la Constitución que dispone un control posterior, solo para las consultas populares del orden nacional y por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. La asignación de competencia en cabeza del tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa competente respecto de la consulta de carácter departamental, municipal o local, es constitucional pues ella constituye cabal desarrollo de las facultades del Legislador en virtud de la cláusula general de competencia. Por último, el señalamiento que se hizo a la Corte del procedimiento para ejercer el control del acto de convocatoria a la consulta popular, fue declarado inconstitucional por desbordar el ámbito normativo propio de la regulación por la vía estatutaria, y por que la Carta atribuye al Presidente la competencia de dictar, mediante decreto el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante esta Corporación. nota 1 I.3.3.1. Obligatoriedad del alcalde de promover la consulta popular sobre obras que impliquen una modificación importante en el uso del suelo Se interpuso acción de tutela en contra de las sentencias del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado, que resolvieron sobre una acción de cumplimiento que se interpuso en contra de la alcaldía municipal de Cali pretendiendo que se ordenara la realización de una Consulta popular sobre la construcción del tren ligero para Cali, como lo ordena el artículo 33 de la Ley 136 de 1994. Consideró el demandante que al negar su pretensión se incurrió en vía de hecho por cuanto la referida norma hace obligatoria la consulta popular respecto de obras que impliquen una modificación importante en el uso del suelo, lo que en últimas vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la toma de decisiones que interesan a la comunidad. La Corte determinó que efectivamente Corresponde al alcalde, en los términos Estatutaria de los Mecanismos de Participación, impulsar el procedimiento administrativo tendiente a hacer operativa la consulta, cuando se den las circunstancias antes mencionadas, y si bien goza de cierta discrecionalidad para promover la consulta, solicitando al Concejo Municipal su concepto previo, sobre la conveniencia de ésta, ello no podía interpretarse como sinónimo de la autorización de un proceder que quedara al mero arbitrio administrativo y ajeno a todo tipo de consideración seria y objetiva de la respectiva situación. En esa medida, en las sentencias censuradas se incurrió en una vía de hecho, en razón de la omisión en el decreto, práctica y valoración de la prueba y el desconocimiento por las autoridades judiciales que las profirieron de la cosa juzgada y de la doctrina constitucional de la Corte, vulnerando los derechos fundamentales del actor, por lo cual fueron revocadas. nota 1 I.3.3.2. El resultado de una consulta popular de alcance municipal no es vinculante para las corporaciones autonomas regionales La administración municipal de Nemocón adelantó una consulta popular a fin de que la comunidad expresara su parecer sobre la realización de un relleno sanitario en esa localidad; la decisión mayoritaria fue la negativa al desarrollo del proyecto. Sin embargo, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) expidió la licencia ambiental solicitada, pues consideró que estaban dadas las condiciones para adelantar la obra. A juicio de los accionantes, la CAR ha vulnerado sus derechos fundamentales a la participación ciudadana y al debido proceso, toda vez que hizo caso omiso del querer democrático expresado en la consulta popular. Para la entidad demandada, por el contrario, esa decisión no puede condicionar el desarrollo del relleno sanitario, porque el proyecto tiene una envergadura que trasciende el ámbito estrictamente local. A juicio de la Corte, la fuerza vinculante de una consulta popular debe ser interpretada en consonancia con la vigencia de los demás derechos y principios reconocidos en la Constitución, por lo que no todo llamado a la comunidad para pronunciarse sobre asuntos de interés local puede concebirse en términos imperativos absolutos. Teniendo en cuenta la configuración constitucional y legal del sistema ambiental en Colombia, la Corte consideró que el impacto de las decisiones que en esa materia adoptan las Corporaciones Autónomas Regionales trasciende de la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un escenario regional con proyección nacional. En esa medida, sus decisiones no pueden estar condicionadas por la voluntad ciudadana expresada en una consulta popular del nivel municipal, pues esta sólo tiene alcance respecto de asuntos de la competencia propias de la administración local. En síntesis, para la Corte no se ha vulnerado el derecho fundamental a la participación ciudadana cuando una Corporación Autónoma Regional no atiende una consulta popular del nivel municipal, para efecto de la expedición de una licencia ambiental, pues se trata de esferas competenciales diferentes, conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Constitución, la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (art.51) y las normas que regulan el sistema de protección al medio ambiente. Precisó la Corte que la consulta popular adelantada en el municipio de Nemocón, no tenía potencialidad de condicionar a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca al momento de expedir o no la licencia ambiental solicitada para el desarrollo de un proyecto de relleno sanitario planeado en esa vecindad; en otras palabras, la decisión ciudadana expresada en una consulta de nivel municipal no podía entenderse como imperativa y obligatoria para la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Esta circunstancia se explica dado que las decisiones que en materia ambiental debe adoptar la CAR trascienden la esfera estrictamente municipal y se proyectan en un escenario regional de mayor envergadura. Así las cosas, la negativa de la entidad demandada para reconocer el carácter vinculante de la consulta popular adelantada en el municipio de Nemocón, no vulnera el derecho a la participación ciudadana, razón por la cual la Corte confirmó las decisiones de las instancias que negaron el amparo reclamado. nota 1 I.3.4. El cabildo abierto En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana.", la Corte definió el Cabildo Abierto como la congregación del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten, constituido en la garantía constitucional de las reuniones políticas de carácter deliberante. Se aclaró que el carácter deliberante del cabildo, no significa que el Legislador haya circunscrito sus efectos, ya que puede en todo tiempo conferirle capacidad decisoria, de tal forma que en el futuro, el Congreso por vía estatutaria le puede reconocer fuerza vinculante a las deliberaciones populares del cabildo. Su propósito esencial es ampliar los escenarios de participación de los ciudadanos y en concreto, que la comunidad política de manera directa y pública, intervenga y decida acerca de los asuntos propios de la respectiva población. Constituye una modalidad del derecho de petición colectivo, en cuanto quienes formulan en ejercicio de este instrumento, solicitudes o peticiones ante las autoridades públicas, tienen derecho a que éstas sean respondidas dentro de un término breve. Finalmente, se declaró inexequible el artículo 90 del proyecto, que delegaba la competencia de regular la convocatoria y el funcionamiento de los cabildos abiertos, en los concejos municipales, distritales o en las juntas administradoras locales; debido a que la regulación de los mecanismos de participación ciudadana sólo puede hacerla el Legislador ordinario, mediante Ley estatutaria. nota 1 I.3.5. La iniciativa legislativa y normativa en corporaciones públicas En la Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana. ", la Corte definió este mecanismo de participación como la posibilidad en cabeza de los ciudadanos en ejercicio, las organizaciones cívicas, sindicales, gremiales, indígenas o comunales del orden nacional, departamental, distrital, municipal o local de presentar proyectos de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las Asambleas Departamentales, de acuerdo ante los Concejos Municipales o Distritales y de resoluciones ante las Juntas Administradoras Locales, respecto de normas jurídicas que regulan situaciones de carácter general, abstracto e impersonal, cuya naturaleza es la de un derecho político fundamental de origen constitucional. Se consideró inconstitucional la revisión de la iniciativa legislativa por la jurisdicción contencioso administrativa, por menoscabar el alcance de este mecanismo al dar al órgano respectivo una inusitada capacidad de incidir de manera favorable o desfavorable sobre su contenido, alcance y apoyo. Además, el concepto del Consejo de Estado podía no coincidir con el fallo que le competía emitir a la Corte Constitucional, dando lugar a dos visiones de dos jurisdicciones distintas sobre el mismo asunto, con la consiguiente inseguridad jurídica. Finalmente la jurisdicción constitucional es materia desarrollada por el Constituyente, por lo cual el Legislador no tiene competencia de regulación. También se declaró inexequible la posibilidad de que por ley ordinaria se pudieran excluir de la iniciativa popular las materias que fueran de competencia privativa de los gobernadores o alcaldes, pues el señalamiento de restricciones a la iniciativa popular sólo podían efectuarse mediante Ley estatutaria. Igualmente se declaró inexequible una norma del proyecto que señalaba que en la iniciativa de acto legislativo, promovida por concejales o diputados, debía ser del veinte por ciento (20%), toda vez que el conflicto planteado por la incongruencia sobre el monto del apoyo previsto en dos normas de la Constitución, que señalan una el 20% y otra el 30%, debe resolverse en favor de este último, por considerarse congruente con la jerarquía superior que ostentan los actos legislativos, que en razón al carácter estricto y rígido de la Constitución, están sometidos a requisitos indudablemente más rigurosos y exigentes para su adopción. nota 1 I.3.5.1. Necesidad de coadyuvancia del gobierno en ley de iniciativa popular en casos en que la constitución establece la iniciativa legislativa gubernamental Se demandó la Ley 119 de 1994, por considerar que regula una materia cuya iniciativa legislativa era privativa del gobierno nacional, y al haber sido de iniciativa popular vulnera los artículos 154, 155, 159.7 y 189.11 de la Constitución. La Corte determinó que en este caso la iniciativa, en cuanto corresponde a la facultad de ?modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos nacionales?, compete de modo exclusivo y excluyente al Ejecutivo, razón por la cual sólo pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno. No obstante, cuando la iniciativa radica en forma exclusiva en cabeza del Gobierno, pero este no la ejerce, dicho formalismo queda convalidado con la coadyuvancia y aquiescencia del Gobierno Nacional. Por tal razón la ley fue declarada exequible. nota 1 I.3.5.2. Igualdad de jerarquía entre leyes de iniciativa popular y las leyes ordinarias Al analizarse la constitucionalidad de la ley 40 de 1993, algunos intervinientes la defendieron argumentando que por ser esta una ley originada en la iniciativa popular, esta circunstancia es un hecho significativo que no puede pasarse por alto en el examen de constitucionalidad. La Corte determinó que este argumento es político y no jurídico, por lo que las leyes de iniciativa popular no tienen una jerarquía superior a la de aquellas que ordinariamente aprueba el Congreso, al no establecerlo así la Constitución. En consecuencia el examen de constitucionalidad se hace en relación con ellas en igual forma que con todas las demás leyes. Por otro lado, si se tiene en cuenta que corresponde a la Corte decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes, por vicios de fondo y de forma, es lógico que con mayor razón tenga competencia en relación con las leyes de iniciativa popular. Ello no implica que la Corte desconozca las razones de los ciudadanos que demandaron la tramitación de la ley. nota 1 I.3.6. Revocatoria del mandato I.3.6.1. Voto programático como presupuesto para la revocatoria del mandato En la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria "por el cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones", la Corte determinó que el voto programático es una expresión de la soberanía popular y la democracia participativa que estrecha la relación entre los elegidos y sus electores, posibilitando un control más efectivo de los últimos sobre los primeros, al consagrar que el elector impone al elegido un programa que de ser incumplido puede generar la revocatoria del mandato. nota 1 I.3.6.2. Carácter de derecho político fundamental de la revocatoria del mandato. la solicitud de revocatoria del mandato debe contener las razones que la fundamentan En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria "por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana.", la Corte determinó que la revocatoria del mandato tiene la naturaleza de un derecho político fundamental de origen constitucional, como quiera que todo ciudadano conserva el derecho político de controlar al elegido durante todo el tiempo en que el mandatrio ejerza el cargo. Se considera constitucional una disposición que exige, que el formulario de solicitud de convocatoria a la votación respectiva, contenga las razones que la fundamentan; siendo dicha exigencia parte esencial del mecanismo, pues no podría entenderse que se pretendiera conseguir el apoyo popular, sin conocer los motivos que fundamentan dicha solicitud. Tal exigencia se considera razonable al fijar el contenido y las causas para que los ciudadanos puedan ejercer efectiva y eficazmente el control político. Las causales que se señalan en la norma son consideradas válidas, por constituir expresiones del sentimiento popular del elector en relación con el elegido, cuando éste o incumple su programa de gobierno o genera un sentimiento de insatisfacción general en los ciudadanos. nota 1 I.3.6.3. Deber de convocar a elecciones luego de revocatoria del mandato Se consideró inconstitucional la posibilidad de que al producirse la revocatoria, dos años después de la fecha de posesión, el Presidente de la República o el gobernador designen en propiedad a una persona para terminar el período, ya que la autonomía, que la Constitución desarrolla, tiene también el alcance político de dar la posibilidad de que los ciudadanos elijan en forma directa a sus autoridades. Se distingue esto de la posibilidad del nombramiento, interinamente, para evitar el vacío de poder una vez producida la falta del mandatario, y mientras se procede a la elección de quien haya de reemplazarlo. Al no señalar la Constitución una fecha oficial para la iniciación del período de los alcaldes o gobernadores, ni forzar que el mismo sea coincidente, de producirse la revocación del mandato, su respectivo período cesa en forma automática y por consiguiente, al producirse la elección popular de quien haya de sucederlo, cualquiera que sea la fecha en que ello ocurra, el período constitucional del nuevo mandatario, comenzará a contarse a partir de la fecha de su posesión, y este período deberá ser el mismo de aquél cuyo mandato fue revocado. nota 1 I.3.6.4. El conjunto del electorado está legitimado para participar en la revocatoria del mandato y no solo quienes participaron en la elección En la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria ?Por la cual se reforman las leyes 131 y 134 de 1994, reglamentarias del voto programático?, la Corte determinó que en ninguna norma Constitucional está limitada la posibilidad de participar en la votación para la revocatoria del mandato, a las personas que participaron en la votación en que se eligió al alcalde o gobernador; sino que por el contrario, la misma se fundamenta en la inconformidad general de la ciudadanía, y conservando la misma la soberanía, no es posible limitar la posibilidad ejercer control sobre sus gobernantes, mas aún cuando las decisiones que provengan de ellos afectan a la totalidad de los ciudadanos, aunque no hayan participado el las elecciones. Así, de la relación existente entre el voto programático, como un mandato que se impone al elegido, por parte de quien lo eligió, no se deduce necesariamente, que solo quien participó en la elección puede ejercer control o exigir su cumplimiento. nota 1 I.3.6.5. Atribuciones de las autoridades y de los medios de comunicación no pueden afectar el derecho a la participación · Las autoridades están obligadas a impulsar la participación democrática a través de los medios de comunicación, aunque se expresen posiciones contrarias a sus intereses Para la Corte Constitucional, debido al principio democrático y su cualidades expansiva y universal, el control político ciudadano es una de las manifestaciones más importantes de la participación democrática. Por esta misma razón, los servidores públicos tienen el deber de incentivarla y no torpedearla, ya que la inspección del pueblo en los asuntos, actuaciones e implementaciones políticas, como el incumplimiento del programa de gobierno, son fundamentales para la democratización social. Por lo mismo, refiriéndose a la posibilidad de comunicarse con las personas, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de un poder-deber en cabeza de determinados servidores públicos, como el Presidente de la República, de comunicarse con las personas a través de diferentes medios, como la radio o la televisión. Esto se debe, a que los servidores públicos deben informar sobre los asuntos de interés general, o sobre el desarrollo de las políticas públicas que estén gestionando. Sin embargo, ahí no termina el derecho de comunicación de estos servidores públicos, pues también están facultados para opinar sobre su gestión y responder las críticas que contra la misma se eleven. Todo lo anterior hace parte del desarrollo de la democracia participativa y se conecta con el derecho de la población en general a ser informada. La Corte agregó que el Presidente, un Gobernador o un Alcalde, tienen ? en principio -, mayor acceso a los medios de comunicación, por lo que es exigible a ellos una mayor responsabilidad en su uso. De otro lado, cuando accedan a ellos, no pueden, por la dignidad que les reviste su cargo, atentar contra ninguno de los principios constitucionales, pues, además de haber jurado defenderlos y cumplirlos, el mandato que les ha dado la población al momento de elegirlos les impele un irrestricto respeto hacia ellos. Para la Corte, servidores públicos como un alcalde, que son los jefes de la administración municipal, tienen un poder-deber para con la comunidad, atinente a la comunicación, tanto para informar sobre su gestión, como para defenderla de los ataques normales en una democracia participativa. Pues bien, además de los límites normales que el ejercicio de la libertad de información o la libertad de opinión tienen, pues en ambos han de respetarse derechos fundamentales de igual jerarquía, todo servidor público se encuentra obligado a impulsar la participación democrática, ya que esto se lo impele la esfera expansiva de la misma. Como quiera que del análisis de las alocuciones efectuada por el burgomaestre se desprende que las mismas carecían de veracidad, pues él mismo indicó con posterioridad que ninguno de los gestores del amparo le había solicitado recursos para asuntos personales, no puede aceptarse ?bajo ningún motivo- que tales aseveraciones buscaran ?(?) estimular la formación de la conciencia política del electorado?, tal y como afirmó el alcalde al momento de ejercer su derecho de defensa. Mas bien, se constituían en frases que pretendían atacar personalmente a los ciudadanos que se organizaron para impulsar la revocatoria de su mandato y evitar - o al menos dificultar - diferentes procesos que le siguen a la constitución del comité, como es la recolección de firmas. Es decir que, en vez de fomentar la participación democrática, el alcalde actuó de forma antijurídica en el ejercicio de su facultad-deber, pues abusó de ella -con la correspondiente transgresión de los derechos fundamentales de los accionantes-, al efectuar tales comentarios sobre circunstancias inexistentes, y ? de forma aviesa - afectar el proceso de participación democrática y control político. Atentando así contra el derecho de la población a estar informada y de contera contra el principio democrático que se materializa en la participación. Pues bien, debido a los desmanes antijurídicos en el ejercicio del poder-deber del alcalde, al igual que en la libertad de información y opinión del periodista, es evidente que se transgredió el derecho de los pobladores del municipio a estar informados con respecto al proceso de la revocatoria del mandato. Lo anterior, entre otras cosas, porque hubo un desequilibro en cuanto a la posibilidad con que contaba la comunidad de saber las razones de quienes impulsaban el proceso de la revocatoria. El burgomaestre afirmó que se debía a represalias, mientras que el periodista aducía que se buscaba torpedear la administración municipal para que no se cumpliera el programa de gobierno. Ambos utilizaron para esto medios que permiten un amplio alcance en cuanto a radioescuchas o televidentes se refiere. En cambio, ninguno de los gestores del amparo o de los miembros del comité tuvo acceso a tales medios y, por lo mismo, el impacto de la información que estos últimos podían difundir era menor frente a aquella alcanzada por los accionados y que, como se vio, era contraria a los postulados de veracidad, imparcialidad y diferenciación entre opiniones e información. Por esta razón, y debido a que la libertad de información también debe ser protegida como un instrumento en beneficio de la autodeterminación colectiva, la Corte ordenó al alcalde abrir un espacio dentro de cada uno de los espacios institucionales utilizados por él, para que los gestores del amparo ? si así lo desean ? expongan las razones por las cuales decidieron impulsar la revocatoria del mandato. nota 1 · Los medios de comunicación deben incentivar el pluralismo informativo, dando cabida a los grupos de oposición La responsabilidad social de los medios, implica la guarda de los límites de la libertad de información, dentro de los que se encuentra la veracidad, la imparcialidad y el respeto de los derechos fundamentales de los demás. En este sentido, los medios de comunicación deben propender hacia la garantía del derecho de las personas a ser informadas y a no torpedear, inmiscuirse o sabotear, mediante restricciones ilegítimas o actuaciones arbitrarias, derechos como la honra, el buen nombre o la intimidad. De igual modo, deben incentivar la existencia del pluralismo informativo, pues sólo así cumple su función a favor de la democracia, que radica principalmente en la libre circulación de ideas e informaciones. En este sentido, es importante indicar que el peligro que deviene de la ausencia del pluralismo es el mismo por el cual se proscribe la censura: el silencio. De lo anterior se desprende un principio atinente a los medios de comunicación y la intervención en ellos de las entidades públicas, y es que en razón al deber de garantizar la igualdad en el acceso, el desarrollo de los derechos políticos, así como el pluralismo informativo, cuando quiera que en el ejercicio del poder-deber un servidor público ? como el presidente, un gobernador o un alcalde - entre en disputa con partidos o movimientos políticos, comprendidos dentro de estos últimos a los comités que promuevan mecanismos de participación ciudadana, debe permitirse que éstos hagan uso de espacios y programas institucionales para defender su posición. Por esta razón, en los medios de comunicación públicos, al igual que en los espacios institucionales que el Estado contrate con empresas privadas, está este último obligado a permitir el despliegue informativo de todos los grupos políticos existentes, cuando quiera que en ejercicio de la facultad-deber un funcionario público entre en controversia con ellos. Así, la garantía de pluralismo en la información, sobre todo en los asuntos electorales o de control político, le impele al Estado la obligación jurídica de brindar espacios semejantes de difusión incluso a los grupos de oposición, que defienden, como en la revocatoria del mandato, mecanismos de participación ciudadana que pueden conllevar la pérdida de poder de determinado funcionario público. Es necesario señalar que la diferencia en las posibilidades de acceso a los medios de comunicación puede generar graves afectaciones al principio democrático y con ello al derecho de participación política de la comunidad. En este sentido, vale la pena reiterar la importancia del pluralismo informativo en el marco de una democracia participativa. Por esta razón, los medios de comunicación deben velar porque todas las versiones existentes tengan la posibilidad de acceder a ellos y difundir sus posiciones respecto a los asuntos políticos, sin importar quién, o quiénes, sean los que pagan pautas publicitarias. Lo anterior encuentra su sustento en que la libertad de información ? como se ha indicado con insistencia en esta providencia ? no sólo se refiere al derecho individual de cada persona, sino, por sobre todo, al derecho de la colectividad a recibir la pluralidad de ideas existentes en la sociedad, para así participar activamente en los debates y confrontaciones normales de la comunidad. Pues bien, debido a los desmanes antijurídicos en el ejercicio del poder-deber del alcalde, al igual que en la libertad de información y opinión del periodista, es evidente que se transgredió el derecho de los pobladores del municipio a estar informados con respecto al proceso de la revocatoria del mandato. Lo anterior, entre otras cosas, porque hubo un desequilibro en cuanto a la posibilidad con que contaba la comunidad de saber las razones de quienes impulsaban el proceso de la revocatoria. El burgomaestre afirmó que se debía a represalias, mientras que el periodista aducía que se buscaba torpedear la administración municipal para que no se cumpliera el programa de gobierno. Ambos utilizaron para esto medios que permiten un amplio alcance en cuanto a radioescuchas o televidentes se refiere. En cambio, ninguno de los gestores del amparo o de los miembros del comité tuvo acceso a tales medios y, por lo mismo, el impacto de la información que estos últimos podían difundir era menor frente a aquella alcanzada por los accionados y que, como se vio, era contraria a los postulados de veracidad, imparcialidad y diferenciación entre opiniones e información. Así mismo, con esta desigualdad en el acceso a los medios de difusión utilizados por el alcalde y el comunicador, también se transgredieron los derechos políticos de los gestores del amparo, pues no pudieron ? en condiciones similares -, refutar la información falaz y parcializada que emitían los demandados. Por esta razón, y debido a que la libertad de información también debe ser protegida como un instrumento en beneficio de la autodeterminación colectiva, la Corte ordenó al alcalde abrir un espacio dentro de cada uno de los espacios institucionales utilizados por él, para que los gestores del amparo ? si así lo desean ? expongan las razones por las cuales decidieron impulsar la revocatoria del mandato. De lo anterior se desprende una condición específica para el despliegue plural de información en aquellos medios estatales, al igual que en los privados con los que el Estado contrate para difundir programas institucionales, consistente en la posibilidad de acceso de los grupos políticos ? entre ellos comités impulsores ? a los mismos medios de comunicación, siempre que un servidor público entre en controversia con estos grupos en ejercicio de su poder-deber. Por lo tanto, cuando quiera que se debatan en canales o programas institucionales asuntos políticos a través de los medios de comunicación, como aquellos atinentes a los mecanismos de participación ciudadana, es deber ineludible la presencia y uso de los mismos medios de comunicación de todas las vertientes políticas que defiendan determinada posición, sin importar si es acorde o no a los intereses del gobernante de turno. nota 2 I.3.6.6. La búsqueda de prosélitos por perifoneo en un proceso de revocatoria del mandato constituye un mecanismo de participación política de la ciudadanía Los accionantes descritos en calidad de veedores ciudadanos, interponen la presente acción de tutela contra la alcaldesa del municipio. Manifiestan que el día universal del trabajo, en su condición de líderes de la comunidad, realizaron una reunión pacífica en la plaza central del municipio, con el fin de perifonear con megáfono la recolección de firmas de la ciudadanía para la revocatoria del mandato de la alcaldesa municipal. Informan que en desarrollo de esa actividad, el Secretario de Gobierno en compañía de personal de la policía nacional, prohibió continuar con la acción, so pena del decomiso del megáfono. Sin embargo, después de un acalorado diálogo ?nos permitieron continuar con la recolección de firmas para tal revocatoria, pero, PROHIBIENDO EL USO DEL MEGAFONO?. Precisan que el 07 de abril del año en curso, ya habían sido interrumpidos en su labor de perifoneo y recolección de firmas, puesto que miembros de la policía procedieron a capturarlos y conducirlos hasta la estación de policía. Afirman que allí los requirieron y que se les realizó la siguiente anotación: ?Se les prohíbe a los señores el uso del megáfono en la actividad que están desarrollando y si continúan usándolo se les decomisará?. Informan que el 03 de mayo de 2010, dirigieron escrito de petición a la Secretaría de Gobierno con el fin de conseguir la autorización para usar el megáfono en el proceso de revocatoria de mandato que adelantan, ya que de forma verbal la entidad les había manifestado que el 07 de mayo respondería la solicitud. Concluyen que ellos representan a los habitantes inconformes del municipio de Montenegro que no comparten las decisiones y el desarrollo del programa de Gobierno de la actual mandataria municipal, razón por la que se les está coartando el derecho a expresar y difundir su pensamiento. A juicio de la Corte, el modelo de democracia participativa consolidado en la Carta, tiene como propósito concreto garantizar a los ciudadanos su permanente intervención en todos los procesos determinantes, tanto electorales como no electorales, que afecten o comprometan sus intereses, con el fin de robustecer los medios de representación, democratizarlos y promover un pluralismo balanceado y menos desigual. En consecuencia, para la Corte es plausible afirmar que las autoridades públicas en ejercicio de sus potestades administrativas tienen el deber de estimular la participación democrática y la obligación de no obstaculizar su ejercicio. Puesto de presente lo anterior y procediendo a aplicar al caso especifico los parámetros referidos, la Corte advirtió que la decisión del ente territorial accionado, de impedir el uso del megáfono a los accionantes en sus instalaciones, en principio constituye una medida adecuada porque tiene un fin legítimo y porque resulta idóneo para alcanzarlo, ya que (i) busca la protección del derecho a la seguridad e integridad tanto de los accionantes como de la comunidad en general, ante la alteración del orden público que afronta el municipio; (ii) pretende el bienestar de la comunidad ya que para el perifoneo con altoparlante existe el prerrequisito de solicitar a la administración permiso para el uso y al momento del acaecimiento de los hechos no se había ni siquiera interpuesto la solicitud. No obstante, reiteró la Corte que no es suficiente que la limitación constituya una medida adecuada sino que ésta debe ser necesaria en estricto sentido. Sobre este punto, una vez analizados por el Tribunal los argumentos expuestos por el ente territorial para prohibir el uso del megáfono, advirtió que no resultaba indispensable la determinación adoptada por el ente territorial por cuanto, por un lado, en lo que respecta al argumento del orden público, lo sustenta en un informe preparado por el comandante de la estación de policía, respecto de los homicidios acaecidos en el municipio a 13 de mayo de 2010. Sin embargo, no se expone por parte de la entidad accionada de qué manera se atenta contra la seguridad a partir de las acciones de los promotores de la revocatoria por el uso del megáfono, ya que la mayoría de los homicidios han ocurrido en las denominadas zonas de tolerancia a las que hace referencia el estudio. Por lo expuesto, para la Corte la invocación en abstracto de la protección del orden público para limitar el derecho a la libertad de expresión se torna genérica, vaga, indeterminada y sin fundamento relevante. Sumado a lo anterior, la Corte consideró que se puede obtener un resultado similar con un sacrificio menor de principios constitucionales y teniendo la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Si bien se podrían dar los enfrentamientos ideológicos entre los partidarios de la revocatoria de un lado y del otro los de la administración, se pudo haber dispuesto el acompañamiento de la fuerza pública, para evitar la alteración del orden público. En todo caso, esta decisión no puede significar el veto al uso del altoparlante, que en términos de los accionantes, constituye la prolongación de su voz. Del mismo modo, la medida adoptada por el municipio resultaba a juicio de la Corte desproporcionada, ya que el beneficio buscado con la medida sacrifica en alto grado valores y principios constitucionales sin que medie razón suficiente para hacerlo. No es preciso, puesto que el beneficio buscado con la decisión de proteger a los accionantes y a las eventuales personas que pudiesen entrar en conflicto, aunque es adecuada, sacrifica definitivamente los derechos fundamentales a la libertad de expresión y al pluralismo informativo, ya que impide el ejercicio efectivo de la campaña para revocatoria de mandato, contemplada en la Constitución. De este modo, el ejercicio del principio democrático a través de la búsqueda de prosélitos por perifoneo de megáfono para un proceso revocatorio, constituye un mecanismo de participación política de la ciudadanía. Por esta razón, pese a que la recolección de firmas no fue prohibida por la alcaldía, los representantes de la administración tienen la obligación de permitir el uso del megáfono y no entorpecer el proceso, ya que este tipo de práctica constituye censura y está expresamente prohibida por el artículo 20 superior. De ahí que el control de los ciudadanos en los asuntos políticos, sea fundamental e indisoluble para hacer de la democracia una realidad e incluso un espacio para que de forma pacífica se presenten argumentos a favor y en contra de determinado programa de gobierno y la ejecución del mismo. Por su parte, la atribución de conservar el orden público contemplada en el artículo 315-2 de la Carta, corresponde a una competencia constitucional directa que demanda herramientas mínimas para su cumplimiento, obligación que debe garantizar el ejercicio del principio democrático, la participación ciudadana y el respeto de las garantías civiles como los derechos fundamentales a la libertad de expresión, acceso a la información y pluralismo informativo. La Corte, en consecuencia, dispuso ORDENAR al municipio que, dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia autorizara y permitiera el uso del megáfono a los accionantes de la referencia, y advirtió a la alcaldesa del municipio y al Secretario de Gobierno del ente territorial que en lo sucesivo se abstengan de restringir o impedir el ejercicio democrático de la revocatoria del mandato, con las salvedades expresadas en el presente fallo. nota 1 I.3.7. Veedurías ciudadanas I.3.7.1. Regulación de las veedurías ciudadanas por ley estatutaria Las instituciones y mecanismos de participación ciudadana son materias cuya regulación debe ser objeto de ley estatutaria. Para la corte, al disponer el Congreso, en el proyecto de ley estatutaria "por el cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones", que esta participación en la gestión administrativa se ejercería por los particulares y por las organizaciones civiles en los términos que dispusiera una ley ordinaria encargada de desarrollar la regulación de la participación y los procedimientos reglamentarios requeridos, se vulneraba la Constitución pues no podía hacerse diferenciación entre los mecanismos de participación política y los llamados a operar en esferas diferentes de la electoral, que son igualmente decisivas en la definición de asuntos colectivos sociales, económicos, culturales y administrativos. Por lo tanto, la vigilancia y el control ciudadano sobre la gestión pública hacen parte también de los mecanismos de participación ciudadana y deben regularse, según lo dispone la Constitución, para este tipo de instituciones, a través de una ley estatutaria. Por las mismas razones fueron declarados inconstitucionales algunos artículos que entregaban facultades al gobierno para que, por medio de decretos con fuerza de ley, regulara las veedurías ciudadanas. nota 1 I.3.7.2. Falta de regulación de las veedurías no implica la pérdida del derecho de ejercer vigilancia y control sobre la gestión pública, en cabeza de los ciudadanos La Corte Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de la Ley 563 de 2000, por la cual se reglamentaban las veedurías ciudadanas, reiterando jurisprudencia según la cual la regulación de tal mecanismo de participación no podía realizarse por ley ordinaria, concluyó que mientras el Congreso no expida la correspondiente ley estatutaria, el ejercicio de la vigilancia y control sobre la gestión pública de las diferentes autoridades o sobre la convocatoria y ejecución de proyectos o contratos para la prestación de un servicio público, no puede llevarse a cabo a través del mecanismo de veeduría ciudadana. Los efectos de la declaración de inexequibilidad de ninguna manera privan a los ciudadanos del derecho de ejercer control sobre la gestión pública ya que este mecanismo no es todo grupo conformado por los ciudadanos para participar en el ámbito público, o para ejercer un control de la administración, simplemente por el hecho de autodenominarse ?veeduría?. La consagrada en la Ley 563 de 2002 era una institución jurídica que contemplaba reglas específicas para su creación, principios democráticos que regían la organización interna, restricciones, limitaciones, así como condiciones y herramientas especiales que no se otorgan a otras organizaciones para ejercer a cabalidad sus funciones de control. Era entonces una institución jurídica con características, requisitos y efectos jurídicos propios. El hecho de que no exista la ley de veedurías tiene como efecto que los grupos de ciudadanos no pueden gozar de las especiales prerrogativas que se contemplaban para dichas organizaciones. Sin embargo, pueden recurrir a las otras formas legales asociativas existentes, para crear personas jurídicas con propósitos de participación y vigilancia de la administración, pudiendo incluso denominarlas ?veedurías?. nota 1 I.3.7.3. Derecho de acceso a la información de las veedurías La presidente de un Grupo de Veeduría Ciudadana interpuso acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Fomento Ecoturístico del Amazonas, por considerar dicha entidad al negarse a suministrar una copia de su ejecución presupuestal de los años 2000 y 2001 violó el derecho constitucional de petición de información. Para la Corte, la sola condición de ciudadanos legitima a los miembros del grupo demandante para vigilar la gestión pública mediante la petición de información. Es así como no se puede negar la solicitud de información hecha por la accionante en virtud de una norma del Estatuto Anticorrupción y no de alguna facultad o derecho que la legislación le otorgue a las veedurías ciudadanas. Resaltó la Corte que gracias a la labor cívica que realizaron la accionante y los demás ciudadanos que conformaron el Grupo de Veeduría, la entidad accionada se vio obligada a rendir cuentas ante los mecanismos de control del Estado, la Personería Municipal y la Procuraduría General de la Nación. Se concluyó entonces que un grupo de ciudadanos, asociados para fiscalizar la gestión estatal, pueden solicitarle a una entidad pública que suministre de manera clara y completa la información que por mandato constitucional y legal debe ser pública, por lo que se concede el amparo. nota 1 I.3.7.4. Las veedurías como mecanismo de participación directa para la vigilancia ciudadana de la gestión pública La Corte revisó el proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?. El artículo 1º del proyecto define las veedurías como un ?mecanismo democrático de representación? para ejercer la vigilancia sobre la gestión pública de las autoridades administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativos y los órganos de control, ?así como la convocatoria de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto o contrato de la prestación de un servicio público?. La actividad de participación en el control no puede ser invadido por el Estado, quien tiene que otorgar los espacios para que la sociedad intervenga de manera directa en dichas actividades. Por lo mismo, quienes participan en tal actividad, no pueden convertirse en servidores públicos ni su actividad estimarse como función pública. Para la Corte, lo anterior en manera alguna significa que las veedurías ciudadanas se conciban como un mecanismo que pueda suplir las funciones encomendadas por la Constitución a las autoridades del Estado, específicamente a los organismos de control y vigilancia. Esa misma situación explica porqué un veedor no puede ser asimilado a un servidor público. La Corte aclaró que la expresión ?gestión pública? debe comprenderse en una perspectiva amplia, de manera que incluya no sólo la prestación de un servicio público o de una función pública, sino también toda actividad del Estado encaminada al cumplimiento de sus fines esenciales, en algunos casos desarrolladas por los particulares. De otro lado, al determinar el proyecto de ley que la veeduría ciudadana es un mecanismo mediante el cual se ejerce la vigilancia sobre la ?gestión pública?, podría entenderse que el Legislador estatutario ha limitado el ejercicio del derecho a la participación directa en la vigilancia de la gestión pública a ésta única modalidad. La Corte consideró inadmisible esta interpretación, pues la participación ciudadana es un fenómeno complejo y con distintas modalidades de desarrollo. En el artículo 103 de la Carta, precisamente se han contemplado diversas opciones de la participación ciudadana, en desarrollo del derecho fundamental previsto en el artículo 40 de la Constitución. En este orden de ideas, la Corte observó que el Legislador en el presente proyecto de ley, únicamente ha regulado una de las modalidades de participación en la vigilancia, aquella prevista en el artículo 270 de la Carta, resultando admisible, por lo mismo, que los ciudadanos acudan a otras modalidades para ejercer la vigilancia de la gestión pública. Lo anterior apareja que se deba interpretar el proyecto de ley en un sentido restringido, esto es, que la regulación y definiciones adoptadas únicamente rigen aquellas veedurías ciudadanas que tienen por objeto vigilar la gestión pública. El Legislador está autorizado para desarrollar otras modalidades de veeduría con objetos distintos. Por lo anterior, la Corte condicionó la constitucionalidad del artículo 1º del proyecto a que se entienda que las personas tienen derecho de participación directa en la vigilancia de la gestión pública, de acuerdo con la Constitución y la ley. Sobre la expresión ?convocatoria? del mismo artículo 1º del proyecto, la Corte expresó que la actividad de las veedurías ciudadanas comprende lo relativo a la gestión pública de las entidades indicadas en la disposición. El artículo 270 de la Constitución se refiere a la vigilancia de la gestión pública y ésta comprende actividades de propuesta, selección, desarrollo y seguimiento de programas y de ejecutores de tales programas. Así las cosas, resultó palmario que la expresión ?convocatoria? contenida en el inciso 1º del proyecto de ley supone una restricción al ámbito de acción de las veedurías ciudadanas, tratándose de la vigilancia de la gestión pública referida a proyectos, programas, contratos o prestación de servicios públicos. Por ello, la Corte la declaró inexequible nota 1 I.3.7.5. Las empresas de servicios públicos están sujetas al control de las veedurías ciudadanas La Corte, en el proceso de revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, encontró que el parágrafo del artículo 1º, al establecer que el control de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ?se ejercerá de conformidad con lo preceptuado en la ley 142 de 1994?, no se ajusta a la Constitución, ya que a su juicio, la prestación de servicios públicos domiciliarios no es un asunto extraño a la vigilancia que pueden ejercer las veedurías ciudadanas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios no tiene porqué sustraerse a éste tipo de vigilancia colectiva, ni regularse por normas ajenas a una regulación integral de las veedurías, como lo prevé el parágrafo del artículo 1º del proyecto, que no sólo resulta contrario a la naturaleza de las veedurías sino que carece de justificación para recibir un tratamiento diferente. Con todo, la Corte no puede pasar por alto que el Legislador tiene el deber de desarrollar diversos instrumentos y sistemas de vigilancia sobre los servicios públicos, como se desprende claramente del artículo 369 de la Constitución, que ordena al Legislador establecer las formas en que los usuarios podrán participar en la gestión y fiscalización de tales empresas y de los artículos 334 y 365 de la Carta. Así, no puede reputarse contrario a la Constitución que, en cuanto a la vigilancia sobre la gestión, se sometan a lo previsto en la ley 142 de 1994. Como quiera que la obligación indicada en el parágrafo en cuestión no es contrario a la Carta, pero, de interpretarse en un sentido restrictivo llevaría a la exclusión de la veeduría ciudadana sobre la gestión de tales empresas, el parágrafo del artículo 1º del proyecto será declarado exequible, bajo el entendido de que no excluye el control a través de la veeduría ciudadana. Sin embargo, la Corte aclaró que la vigilancia sobre la gestión en las empresas prestadoras de servicios públicos únicamente cobija aquellas actividades que guardan directa relación con la prestación del servicio hacia los usuarios, resultando por lo mismo, vedado inmiscuirse en asuntos propiamente privados de la empresa, tales como régimen laboral, asuntos técnicos que no trasciendan al usuario, etc. nota 1 I.3.7.6. Las veedurías ciudadanas pueden ser integradas por menores de edad El artículo 2º del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, otorga la facultad de constituir veedurías a cualquier ciudadano u organización civil. Si bien la Corte no encontró reparo alguno de constitucionalidad, estimó necesario advertir que el ciudadano no sólo es el nacional mayor de edad sino todo aquel que tenga un genuino interés en ver realizados los propósitos constitucionales del Estado frente a un programa, contrato o actividad concreta. La Corte expresó que no existe duda acerca de la posibilidad de reconocer a los menores de edad el derecho a participar en la vigilancia de la gestión pública. En efecto, la participación de los menores en éste ámbito es una oportunidad para lograr la pronta inclusión de sus intereses en la gestión pública y la generación de un compromiso con lo público y la comprensión de la responsabilidad que les atañe en tanto que partes activas de la sociedad. Así, la interpretación según la cual el art. 270 y, por contera, el artículo 2º objeto de análisis, excluye la posibilidad de veedurías integradas por menores, implica una restricción inconstitucional de los derechos fundamentales de los menores. Por lo tanto, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 2º del proyecto de ley, bajo el entendido que la expresión ?ciudadanía? comprende el derecho de los menores a participar en la vigilancia de la gestión pública nota 1 I.3.7.7. Autonomía de las comunidades indígenas para organizar las veedurías conforme a sus usos y costumbres El último inciso del artículo 3º del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, establece reglas expresas distintas. Según la primera, la función de inscripción de las veedurías en las comunidades indígenas deberá hacerse por parte de las autoridades de la misma. La segunda regla dispone que tales autoridades deberán ser reconocidas por la Oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia. Además, se establece que la conformación de las veedurías indígenas debe hacerse de manera democrática, pues la disposición únicamente establece una regla especial para las veedurías indígenas para efectos de su inscripción. La Corte recordó que la Constitución ha reconocido a las comunidades indígenas el derecho a regirse por sus propias costumbres y, en consecuencia, determinar de manera propia y conforme a sus propias reglas, las autoridades existentes en su territorio y las funciones de cada una de ellas. El principio de diversidad y de integridad cultural no es simplemente una declaración retórica sino que constituye una proyección en el plano jurídico del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana. Conforme a lo expresado, no puede el Legislador imponer una forma de organización de veeduría determinada a las comunidades indígenas. Serán ellas, de acuerdo a su particular cosmovisión, quienes determinen si éstas se constituyen de manera democrática, bajo una concepción típicamente occidental de democracia, o acogen un sistema que asegure, de manera compatible con sus propias costumbres, que la organización responda a los intereses de la comunidad en la vigilancia de la gestión pública. Por lo tanto, el Legislador desconoce la autonomía de las comunidades indígenas y su derecho a la autodeterminación, al imponer una forma de organización y un procedimiento específico de inscripción, que implica además una tarea del Ministerio del Interior. Además, la Corte observó que la Oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior no tiene asignada como una de sus funciones la de reconocer la existencia de autoridades indígenas. Así, la Corte encontró dos escenarios distintos: veedurías conformadas por indígenas de una determinada comunidad y veedurías conformadas por la comunidad entera. En el primer caso, la veeduría deberá inscribirse ante la autoridad que defina la propia comunidad. Finalmente, la Corte advierte que las precisiones anotadas se aplican únicamente a las veedurías integradas de manera única por indígenas, pues existiendo personas no pertenecientes a dichas comunidades, deberán aplicarse las reglas ordinarias. Por lo expuesto, declaró la exequibilidad del inciso 3 del artículo 3, salvo las frases ?reconocidos como? y ?por la Oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior?. nota 1 I.3.7.8. Carácter permanente de la vigilancia ciudadana El tercer inciso del artículo 4 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, establece que las veedurías ?ejercen? una vigilancia ?preventiva y posterior?, lo cual podría interpretarse en el sentido de excluir cualquier control simultáneo a la gestión pública. Para la Corte, la vigilancia a la gestión pública debe permitirse por regla general en cualquier momento y no hacerlo sin justificación alguna constituye una restricción inadmisible por desproporcionada. Lo anterior, sin embargo, entraría en contradicción con la expresión ?ejercen?, pues es posible entenderla en un sentido restrictivo, esto es, que su contenido modal es prohibitivo frente a una vigilancia permanente. Pero la expresión debe entenderse con un contenido modal distinto: permisión. El Legislador ha establecido un permiso: pueden realizar una vigilancia preventiva y posterior. Tal contenido modal es compatible con otro permiso, propio de la institución en cuestión y que deriva directamente de la Carta: está autorizado a realizar una vigilancia permanente. Conforme a lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del inciso tercero del artículo 4º del proyecto, en el entendido de que la disposición no excluye la autorización para que las veedurías ejerzan una vigilancia permanente sobre la gestión pública nota 1 I.3.7.9. La vigilancia de la gestión pública se limita a los recursos públicos en empresas o proyectos con recursos mixtos De acuerdo con la Corte, el Artículo 5º del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, plantea una discusión específica sobre la facultad de ejercer vigilancia en las empresas con participación del Estado, únicamente ?sobre los recursos de origen público?. Para la Corte, la facultad de vigilancia esta circunscrita, por expreso mandato constitucional, a la gestión pública y sus resultados, lo cual descarta la posibilidad de invadir la esfera privada en asuntos que no tienen esa relevancia pública. Lo contrario sería autorizar que, so pretexto de la participación ciudadana y la realización de ciertos derechos políticos, las organizaciones cívicas invadieran la órbita privada de los particulares en asuntos ajenos a sus intereses nota 1 I.3.7.10. La exigencia de adoptar las decisiones por consenso o por mayoría absoluta de votos al interior de las veedurías Consideró la Corte que la exigencia de que las decisiones se tomen -preferentemente- por consenso o por mayoría absoluta de votos al interior de las veedurías, tal como lo establece el artículo 7º del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, concuerda con lo ordenado por la Constitución, ya que el Estado Colombiano encuentra en la democracia uno de sus principios básicos (art.1 Constitución Política). Y esta Corporación ha reconocido que el principio democrático es la síntesis de varios de los principios cardinales de nuestra cultura. Aunque pudiera pensarse que ello riñe con el principio de autonomía al tratarse de una imposición del Legislador dirigida a regular aspectos de la estructura interna y de la forma de funcionamiento de las veedurías, para la Corte este principio no restringe la capacidad de autodeterminación de estas organizaciones. Si bien es cierto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las asociaciones civiles gozan de autonomía que sólo es susceptible de limitaciones si las mismas son constitucionalmente justificadas, razonables y proporcionadas, teniendo en cuenta el principio hermeneútico in dubio pro libertate, también lo es que el principio de democratización contenido en el proyecto de ley bajo examen no corresponde a un límite al ejercicio de los derechos de los individuos o de la organización. Por el contrario, es una garantía y una forma de desarrollar los fundamentos del Estado que debe reflejarse en organizaciones tan importantes como las veedurías ciudadanas, según se desprende claramente del contenido previsto en el artículo 103 de la Carta nota 1 I.3.7.11. El quórum se integra con la mayoría de votos de quienes están presentes en la asamblea de la veeduría ciudadana El proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas? establece en su artículo 7º que las decisiones deben tomarse con la mayoría de los votos. Ello genera la duda de si se trata de los votos de los integrantes de la veeduría o de los presentes. Sobre este punto, salta a la vista la falta de una regla relativa al quórum, asunto decisivo en materia de procedimiento democrático de toma de decisiones. El Legislador, sin embargo, estableció un criterio que permite comprender la disposición en el sentido de sujetar la regla de mayorías (propio de la democracia) al voto de quienes estén presentes. Lo anterior, en la medida en que optó por que las decisiones se tomaran por consenso o por "mayoría absoluta de votos". Es decir, se contabilizan votos y no miembros. Para la Corte, si bien existe una restricción, en la medida en que se establece como opción preferente el consenso, también faculta a las organizaciones para adoptar el mecanismo mayoritario. Así, aunque las veedurías tienen la obligación de diseñar un sistema de toma de decisiones en las cuales se cuenten la mayoría de los votos, el Legislador no impone criterios o condiciones para fijar el quórum deliberativo o decisorio. Tal asunto, ante el vacío legal, corresponde desarrollarlo a las propias veedurías al fijar las condiciones de operación. El ámbito de autonomía de estas entidades, en tanto que obligadas a democratizarse o funcionar democráticamente, está sujeto al marco normativo establecido por el Legislador y por el mismo constituyente, el cual, en el principal escenario de deliberación y toma de decisiones democrático ?el Congreso de la República- optó por distinguir entre quórum deliberatorio y decisorio. En estos términos fue declarado exequible este artículo nota 1 I.3.7.12. Libertad de acceso de las veedurías a la información En cuanto al artículo 9 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, la Corte consideró que el principio de transparencia en él consagrado, según el cual el Estado y las propias veedurías deben asegurar el libre acceso de todas las personas a la información y documentación relativa a sus actividades, es constitucional, pues contribuye a facilitar la labor de las veedurías, ya que sólo garantizando condiciones de acceso a la información necesaria pueden ejercer plenamente sus funciones y formarse panoramas completos sobre aquellos asuntos que constituyen el objeto de vigilancia de las veedurías ciudadanas. A pesar de ello, la Corte consideró que la exequibilidad de esta norma deberá condicionarse al respeto de la reserva de que gozan ciertas actuaciones o documentos, de conformidad con lo establecido en la ley. Si bien es cierto que el artículo señala que el acceso a documentos e información se llevará a cabo de conformidad con lo que establezcan la ley y las demás normas vigentes sobre la materia, es necesario proferir un fallo condicionado a fin de dejar en claro que los documentos que gocen de reserva no la pierden en virtud del principio de transparencia que guía el funcionamiento de las veedurías. En estas condiciones se declara exequible el artículo. La Corte también advirtió que frente al artículo 18 del proyecto, es importante analizar los posibles alcances de una de las hipótesis del literal (a), que hace alusión a la posibilidad de acceder a información sobre "procedimientos técnicos". Para la Corte es claro que en este caso, ni las entidades del Estado, ni las organizaciones, ni los particulares estarán en la obligación de suministrar a la veeduría ciudadana que así lo solicite, información alguna sobre los "procedimientos técnicos" que incorporen secretos industriales, secretos técnicos, patentes o cualquier información que legalmente esté sometida a reserva. La función de vigilancia de las veedurías no puede desbordar su propósito y finalidad, para inquirir en aspectos que por regla general están sustraídos del alcance de terceros y en muchas ocasiones de las propias autoridades del Estado. Por lo tanto, la Corte concluyó que la constitucionalidad del literal (a) del articulo 18, está condicionada a reconocer que el derecho de las veedurías a obtener información, no es un derecho ilimitado sino que encuentra restricciones en la Constitución y la ley en lo que a documentos reservados, información confidencial y privilegiada se refiere. Claro está, nada se opone a que, conforme a la Constitución y a la ley, un juez de la República pueda ordenar el levantamiento de tales reservas nota 1 I.3.7.13. Las veedurías no son asimilables a los órganos estatales de control El principio de legalidad, el cual dispone que ?Ya sea en acciones emprendidas en forma directa o acciones adelantadas con el concurso de otros órganos públicos de control, las acciones de las veedurías ciudadanas se deben realizar de conformidad con los medios, recursos y procedimientos que ofrecen las leyes...?, consagrado en el artículo 14 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, intenta evitar eventuales choques entre las entidades vigiladas y las veedurías por los posibles traumatismos que se generen a causa de las actividades de los ciudadanos que ejerzan la vigilancia. No obstante lo anterior, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión "otros", pues conducía a asimilar las veedurías a los órganos públicos de control, cuando eran resultado del ejercicio de un derecho constitucional y desarrollo del principio de participación de la sociedad en la vigilancia de la gestión pública. Las veedurías son entes privados y sujetos, en todo aquello que la Constitución y el presente proyecto de ley establece, a las regulaciones y derechos propios de las asociaciones ?en el sentido del artículo 38 de la Constitución- de derecho privado. Por otra parte, al asimilarlas a entes de derecho público, su funcionamiento quedaría sujeto al control de la Contraloría General de la República o las Contralorías de las entidades territoriales ?según el caso-, su funcionamiento ?contratación, manejo presupuestario, gestión y administración de personal- a las propias de los entes de control y, finalmente, sujetos al poder disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, con la consiguiente restricción de su autonomía. Por lo anterior el artículo se declaró exequible, salvo la expresión "otros", el cual conduce a la estatización de la participación ciudadana, violándose la prohibición que, en este sentido, surge del diseño constitucional de la democracia ampliada nota 1 I.3.7.14. Coordinación de actividades entre las entidades públicas y las veedurías ciudadanas no tiene carácter obligatorio. El artículo 15 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, establecía el principio de coordinación al consagrar la obligación de las entidades públicas de orientar su acción para que se logre coordinación entre las mismas entidades y las veedurías ciudadanas. Si bien podía resultar conveniente que exista cierta coordinación entre la actividad de las entidades públicas y las veedurías, lo cual, podría sostenerse, facilita las labores de vigilancia de la gestión pública, en el plano jurídico constitucional resultaba inadmisible que se estableciera como obligación de los entes públicos. No puede perderse de vista que la función primordial de los órganos y entes públicos es la garantía de los derechos, principios y deberes constitucionales ?conforme lo demanda el artículo 2 de la Carta-. Las veedurías, aún tratándose de aquellas que, como en este caso, están concebidas para vigilar la gestión pública, tienen como función asistir y vigilar que los entes y órganos vigilados cumplan su misión constitucional y legal. Resulta contrario a la Constitución imponer a los distintos órganos y entes estatales la obligación de colocar en el mismo nivel de prioridades la coordinación con las veedurías y el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. Cosa distinta es que no está prohibido, siempre y cuando ello no implique olvido o desviación respecto de su función, que establezcan criterios de funcionamiento que les permita coordinarse con eventuales operaciones de vigilancia sobre su gestión. Para la Corte resultó claro que es defendible la idea de una coordinación entre veedurías y los entes vigilados. Pero, así como el Estado no puede estatizar la participación ciudadana, ésta no puede actuar ni demandar la sujeción de la actividad estatal a tales mecanismos pues, de lo contrario, la garantía en su favor se torna en un instrumento que le permite sustituir al Estado en sus funciones, desconociéndose así los mecanismos institucionales de desarrollo de los resultados de la democracia representativa. Así como es garantía de independencia para las veedurías, la prohibición de estatización también opera en sentido contrario; esto es, como garantía de independencia de lo público. Por lo expuesto, la Corte declaró este artículo inconstitucional nota 1 I.3.7.15. El establecimiento de funciones para las veedurías debe hacerse mediante cláusulas taxativas El artículo 16 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas? establecía las funciones de las veedurías y señalaba que las enumeradas correspondían a las funciones primordiales de las veedurías. De ello se desprende que la lista de funciones tiene un mero carácter enunciativo de las funciones de estas organizaciones. Este desarrollo legal sería acorde con la autonomía propia de las organizaciones privadas y con el derecho de la participación ciudadana que, en principio, no admitiría restricciones. Empero, la Corte observó que el Legislador ha otorgado facultades poderosas a las veedurías, lo cual demanda, a fin de no afectar derechos de terceras personas y no entorpecer el correcto funcionamiento de la administración pública y el desarrollo normal de las actividades privadas, que exista certeza sobre los ámbitos y eventos en los cuales las veedurías pueden desplegar tales facultades. Uno de los instrumentos más útiles para controlar el ejercicio del poder es la restricción de las funciones o actividades que pueden ejercer quienes detentan dicho poder. Por lo mismo, el Legislador al establecer listas de funciones, ha de optar por cláusulas taxativas, pues es la única manera de controlar, en el plano constitucional, que las facultades no resulten en extremo abiertas o, por el contrario, tan restrictivas que anulan los espacios de autonomía de la organización. Por lo expuesto, se declaró inexequible la expresión "primordiales" del artículo 16 nota 1 I.3.7.16. Alcance de las funciones de las veedurías El literal c), del artículo 16 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, establece que es función de las veedurías "vigilar porque el proceso de contratación se realice de acuerdo con los criterios legales vigentes". La Corte consideró que la expresión "proceso de contratación", no puede entenderse como la etapa inicial de preparación y celebración del contrato, sino que comprende todas las etapas del contrato, hasta su culminación. En el literal (d) el Legislador incluye como función de las veedurías la de "fiscalizar la ejecución y calidad técnica de las obras, programas e inversiones". La Corte consideró que la asignación de la función de fiscalización a las veedurías ciudadanas es problemática al menos por tres razones: (i) A las veedurías como mecanismo de participación ciudadana, en función de su objeto y naturaleza, les corresponde como finalidad primordial la de vigilancia sobre lo público (gestión, función y servicios) y no la de su control o fiscalización. Este sentido parece señalarlo también el Legislador en los artículos 1 (definición) y 5 (ámbito de ejercicio de la vigilancia) del proyecto de ley, en los cuales se alude de manera concreta a la función de vigilancia sobre la gestión y la función pública, por lo cual, incluso una interpretación sistemática del proyecto indicaría que la función de fiscalización constituye un elemento extraño a la concepción general de las veedurías ciudadanas. (ii) La función fiscalizadora que implica el control fiscal debe ser ejercida según los términos del artículo 267 de la Constitución, de manera privativa por la Contraloría General de la República y sólo de manera excepcional por empresas privadas que obtengan la autorización de la Contraloría General, previo concurso público de méritos y concepto del Consejo de Estado. Es evidente que la propia Constitución estableció una competencia especial para el ejercicio de este tipo de control, por lo que no podría el Legislador, partiendo de una errónea concepción de la naturaleza de las veedurías ciudadanas, atribuirles una competencia reservada a la Contraloría General de la República. (iii) La propia Constitución, considerando la importancia de la participación ciudadana en lo que a la gestión pública respecta, señaló en el artículo 270, ubicado en el capítulo del régimen jurídico de la Contraloría General, que la función de los mecanismos de participación ciudadana, en relación con la gestión pública estaba circunscrita a la vigilancia. Es entonces claro que la voluntad del Constituyente en este punto fue la de restringir la participación ciudadana a la función de vigilancia y nunca la de ampliar sus alcances, al punto de permitirle compartir con la Contraloría la función del control fiscal. Sin embargo, la Corte consideró que la expresión no resulta inconstitucional pues una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que las funciones de fiscalización ?en la acepción de técnica de control fiscal- únicamente corresponde a determinadas autoridades públicas, mientras que fiscalización, como desarrollo del derecho de participación ciudadana se entiende como posibilidad de criticar y hacer señalamientos sobre la gestión pública. Por lo tanto, en estas condiciones se declara exequible. El literal f) del artículo 16 del proyecto autoriza a las veedurías a solicitar "los informes, presupuestos, fichas técnicas y demás documentos que permitan conocer el cumplimiento de los respectivos programas, contratos o proyectos". El cumplimiento de los propósitos de la vigilancia de la gestión pública puede requerir el acceso a un gran volumen de información, que comprende tanto información reservada como pública. Como ya lo advirtió la Corte, las veedurías están en la obligación de respetar la reserva constitucional y legal que pesa sobre determinada información. Así mismo, tienen el deber de acudir a los mecanismos legales existentes para lograr el levantamiento de la reserva de tales documentos o sobre dicha información. Sobre este punto la Corte consideró indispensable advertir que la función de las veedurías no puede convertirse en una suerte de ventaja al conocer información confidencial o privilegiada, una fuente de peligro para el orden público, una actividad que amenace la soberanía nacional, la independencia e integridad del territorio nacional o el orden constitucional o, en suma, que impida el normal desarrollo de las funciones públicas. Por lo tanto, el literal se declaró exequible, bajo el entendido de que las veedurías están en la obligación de respetar la reserva documental y la confidencialidad de la información que obtengan, así como administrar dicha información reservada, confidencial o privilegiada, conforme a las condiciones que la ley impone a quienes tienen acceso a tal información, y la que se ha establecido para la administración de bases de datos. El literal i) del artículo 16 del proyecto, establece la función de denuncia, aunque la circunscribe a los funcionarios públicos. Lo anterior parece implicar que a las veedurías les está vedada la denuncia de los hechos o actuaciones e irregularidades que encuentren realizadas por particulares en ejercicio de las funciones objeto de la vigilancia. Dado el objetivo primordial de vigilar la gestión pública y, de esta manera, contribuir al cumplimiento de los cometidos constitucionales de tal gestión, no se comprende por qué no pueden las veedurías denunciar a los particulares que han actuado irregularmente en dicha materia. Tal restricción resulta irrazonable a la luz de las funciones de las veedurías y el propósito constitucional que persiguen. Por lo tanto, se declaró la exequibilidad del literal i) condicionado a que se entienda incluida la facultad para denunciar a los particulares que incurran en las conductas que indica la disposición. En los términos del literal j) del citado artículo 16, es función de las veedurías "velar por que la organización de la sociedad civil objeto de veeduría cumpla sus objetivos de promoción del desarrollo integral de la sociedad y de defensa y protección de los intereses colectivos". El artículo 270 de la Constitución establece un ámbito dentro del cual se ha de organizar "las formas y sistemas de participación ciudadana": la gestión pública. La Corte ya ha indicado que el presente proyecto de ley únicamente desarrolla una modalidad de participación: aquella prevista en el artículo 270 de la Carta. Por lo mismo, el objeto de la vigilancia no puede exceder el marco constitucional. Las facultades que se analizan claramente desbordan la función de vigilancia de la gestión pública, en la medida en que velar por el cumplimiento de tales objetivos no corresponde propiamente a la gestión pública y, además, implica una ingerencia de las veedurías en la decisión sobre cómo se logra la "promoción del desarrollo integral de la sociedad" y las vías para alcanzar situaciones de pleno respeto por los intereses colectivos, cualesquiera que estos sean. Así, la Corte observó que esta función supera la vigilancia de la gestión e ingresa ?o al menos autorizaría ingresar- al ámbito de la definición de las políticas públicas. Por lo tanto se declaró su inexequibilidad nota 1 I.3.7.17. La facultad otorgada a todas las veedurías para que intervengan como parte en los procesos implica un rompimiento del equilibrio procesal El primer inciso del artículo 17 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, autoriza a las veedurías ciudadanas para "intervenir por intermedio de apoderado, debidamente constituido, ante los órganos, procesos y actuaciones judiciales, disciplinarias y fiscales que adelanten los organismos de control". El Legislador ha autorizado, por esta vía, a las veedurías a convertirse en parte de todos los procesos ?judiciales, disciplinarios y fiscales -. Esta atribución implica que el Legislador ha convertido a las veedurías en sujetos procesales por vía general, rompiendo el equilibrio que, en cada caso proceso en particular, debe existir. En principio no consideró la Corte Constitucional que resulte prohibido al Legislador facultar a las veedurías a intervenir en diversos procesos. Sin embargo, tal facultad ha de ser prevista para cada caso en particular, pues no en todos los eventos su participación resulta constitucionalmente admisible. Por lo tanto, al no distinguir entre los casos en los cuales su participación puede resultar admisible de aquellos en los cuales es absolutamente impertinente, el Legislador desconoce la racionalidad propia de los procedimientos, y desfigura el debido proceso. Este derecho supone, como lo ha reiterado esta Corporación, un amplio margen de configuración al Legislador. Con todo, no es un derecho cuyo contenido sea absolutamente definido por vía legislativa. En este sentido, el derecho a que el proceso sea justo, implica que exista un equilibrio entre las partes, en cuanto a la existencia de una relación clara entre las pretensiones de algunos y el objeto de proceso. Dado que la Corte no puede entrar a establecer el conjunto de eventos en los cuales dicho equilibrio se rompe, se declaró la inconstitucionalidad de la expresión nota 1 I.3.7.18. Derecho de las veedurías a obtener asesoría de las entidades de control El literal b), del artículo 18 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, otorga el derecho a obtener asesoría y asistencia técnica de las entidades de control, cuando la veeduría lo estime necesario. Para la Corte, nada se opone a que tales organismos estatales puedan brindar, dentro de un marco de colaboración y coordinación, asistencia a las veedurías. Sin embargo, los organismos de control son entidades de orden constitucional, cuyas funciones principales están definidas en la Carta. El Legislador cuenta con competencia para establecer otras funciones, pero éstas deben corresponder a funciones que se desprendan de las constitucionales. Entre ellas, no se encuentra la función de asistir ni de asesorar a organismos privados. El Legislador, podría autorizarlas a brindar dicha asesoría y asistencia, pero en ningún caso puede ser una obligación de las mismas. Antes bien, cuando las veedurías adviertan problemas que requieran la intervención de los órganos de control, existirían razones importantes para que las veedurías trasladen la información a los órganos estatales, a fin de que se inicien o se adelanten las investigaciones de rigor y con todos los recursos técnicos y humanos disponibles. Al establecerse como un derecho, el Legislador termina trasladando la responsabilidad por tales investigaciones a las veedurías. Por lo tanto, se declara la inconstitucionalidad del literal b) del artículo 18 nota 1 I.3.7.19. El deber de las veedurías de rendir informes anuales de gestión ante el congreso de la república Se indicó en el literal (g) del artículo 19 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, como uno de los deberes de las veedurías ciudadanas el de "Rendir informes anuales de su gestión ante el Congreso de la República". Para la Corte este literal era abiertamente inconstitucional por varias razones. De un lado, porque desconocía la autonomía de las veedurías, al someterlas al control político del Congreso de la República; ello era inconcebible, como ya lo afirmó la Corte en consideraciones precedentes, en razón a la especial naturaleza de las veedurías, que implica la imposibilidad de que por vía legislativa se instauren controles formales desproporcionados sobre su actuación, ya sea por parte de las autoridades del Estado o por los particulares. Reiteró la Corte que las veedurías ciudadanas no son asimilables a entidades estatales sino que, por el contrario, constituyen el resultado del ejercicio de los derechos políticos y de participación de los miembros de la sociedad. Por otro lado, la Corte no podía pasar por alto que el Congreso de la República puede ser también objeto de vigilancia mediante la conformación y la ejecución de una veeduría ciudadana. Ello implicaría que tales veedurías podrían verse sometidas a la penosa suerte de perder cualquier grado de eficacia, si se tiene en cuenta que sus actividades terminarían sometidas finalmente al escrutinio de la entidad vigilada. De esta manera, era evidente que la inclusión de esta norma desconocía la naturaleza de mecanismo de participación de las veedurías ciudadanas. Estas razones fueron suficientes para que la Corte declarara la inexequibilidad del literal (g) del artículo 19 del proyecto, sin perjuicio de la facultad del Congreso de requerir los informes y declaraciones previstas en el artículo 137 de la Constitución nota 1 I.3.7.20. Para ser veedor no se requiere saber leer y escribir En cuanto al artículo 20 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, que establece como requisitos para ser veedor, el saber leer y escribir, la Corte consideró que la disposición debió ser declarada inexequible por las razones que se explican a continuación. Desde un escrutinio riguroso, el primer paso que deberá adelantar esta Corte es el de determinar si este requisito persigue un fin constitucionalmente imperioso. Y aunque podría aducirse que la norma busca proteger a los veedores de posibles engaños de las entidades vigiladas, este argumento no es de recibo en la medida en que las veedurías no se concentran solamente en actividades que hagan indispensable que el veedor sepa leer y escribir. Para la Corte, no sólo no fue claro que la norma persiguiera un fin legítimo e imperioso, sino que, aun aceptando ese supuesto en gracia de discusión, la medida resultaba inocua. En efecto, resulta exageradamente onerosa en términos de restricción a los derechos constitucionales. Admitir lo contrario, esto es, que este requisito sea exigible, eliminaría la posibilidad de que muchas personas, entre ellas las pertenecientes a grupos social o económicamente marginados, pudiesen ejercer su derecho a la participación a través de las veedurías ciudadanas. Esta diferenciación viola los artículos 13 y 40 de la Constitución, pues deja sin posibilidades a un gran número de personas, generalmente pertenecientes a grupos históricamente relegados del ejercicio del control político (campesinos, mujeres, indígenas). Además, este artículo desconoce que Colombia es un Estado con pluralidad de etnias y culturas, muchas de las cuales no tienen una cosmovisión a partir de la escritura, a pesar de expresarse en castellano o en sus lenguas propias. Por tanto, la exclusión de estos grupos también desconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación (Constitución Política, art. 7). En virtud de lo anterior, el artículo 20 se declaró inexequible nota 1 I.3.7.21. Impedimentos para hacer parte de una veeduría basados en una condena penal por delitos culposos o políticos El literal e) del artículo 21 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, señala que si los particulares han sido condenados penalmente, excepto por delitos culposos o políticos, están impedidos para desempeñarse como veedores ciudadanos. Aunque en principio ello pueda parecer aceptable, a fin de garantizar la idoneidad, conducta y prestigio social de los ciudadanos que deseen ser veedores, esta disposición establece una restricción desproporcionada al ejercicio del derecho político que comporta la posibilidad de ser veedor, que por regla general se predica de todo ciudadano. La norma plantea un problema de igualdad ya que determina que los particulares que hayan sido condenados penal o disciplinariamente, salvo por delitos políticos o culposos no podrán ser veedores, en tanto que para los servidores públicos el impedimento sólo surge si son sancionados con destitución. Observó la Corte que la norma establece un trato diferenciado que hace más gravosa la situación de los particulares que la de los servidores públicos. El juicio mediante el cual la Corte debe analizar este tratamiento diferenciado debe ser estricto ya que la norma hace una restricción a un derecho constitucional. Aunque el fin de la norma es constitucional, pues busca garantizar la probidad de los veedores (es un fin legítimo e imperioso a la luz de la Carta), el medio utilizado no es adecuado, debido a que la exigencia hecha a los servidores públicos termina siendo más flexible cuando, paradójicamente, debería ser más fuerte que la predicable en el caso de los particulares. No es razonable pensar que con ello se garantiza la finalidad de la disposición, pues el régimen de impedimentos es permisivo con los funcionarios públicos, cuya conducta debe ser ejemplar frente a los demás ciudadanos. En consecuencia, se declara inexequible el último aparte del literal e) cuyo texto es el siguiente: "o en el caso de los particulares". De otra parte, la Corte advierte que, aún con las precisiones anotadas, la disposición conduce a conclusiones absurdas. Si se admitiera que es aceptable que un particular que haya sido condenado penalmente por cualquier delito que no sea culposo o político no puede desempeñarse como veedor, entonces deberá aceptarse que un ciudadano que ha sido condenado, por ejemplo, por inasistencia alimentaria, y que ya ha cumplido su condena, nunca podrá ser veedor. Es claro que tal prohibición no tiene nada que ver con la idoneidad del ciudadano para ser veedor, pues no existe conexidad alguna entre el delito por el que fue condenado y su eventual labor como veedor ciudadano. Así, aunque se arguya que la norma persigue una finalidad legítima, es claro que el mecanismo para lograrlo es desproporcionado, en la medida en que la norma toma como relevantes aspectos que no tienen relación con el fin propuesto. Por lo mismo se condicionó la exequibilidad en este sentido. De otra parte, la disposición no establece un término preciso para que cese el impedimento. Como quiera que la conformación y participación en las veedurías es desarrollo de un derecho político, éste no puede ser suprimido de manera permanente, más que en los casos en los cuales la Constitución así lo imponga. A fin de armonizar el derecho a la participación y la necesidad de asegurar la idoneidad de los veedores, la Corte declaró exequible la disposición bajo el entendido de que el impedimento existe por el mismo término que la sanción. Además, la Corte entiende que están excluidas del impedimento las personas detenidas o condenadas, respecto de la posibilidad de conformar veedurías para vigilar la gestión de las cárceles y demás centros de reclusión. Lo anterior, por cuanto resulta desproporcionado impedir la vigilancia sobre la gestión de tales centros, a las personas directamente afectadas por la tal gestión nota 1 I.3.7.22. La facultad de ?definir? políticas en materia de veedurías ciudadanas atribuida al consejo nacional de apoyo a las veedurías, atenta contra la autonomía de estas Respecto del artículo 25 del proyecto de ley estatutaria No. 022 de 2001, Senado, 149 de 2001, Cámara, ?por medio de la cual se regulan las veedurías ciudadanas?, relacionado con el Consejo Nacional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, la Corte consideró que la función asignada en el sentido de "definir" las políticas que en materia de veedurías ciudadanas deben ejecutar las entidades públicas, riñe abiertamente con la autonomía propia de cada una de éstas. De igual manera, la función de "concertar". Así pues, si bien es cierto que el Consejo puede evaluar las políticas, así como dar pautas generales, no está constitucionalmente autorizado para señalar las políticas que cada una de las entidades públicas debe observar frente a las veedurías ciudadanas. Por tal motivo, serán declaradas inexequibles las expresiones "definirá", "concertará" y "deban". En el caso concreto, se deberá ajustar la interpretación de este precepto al sentido indicado por la Corte nota 1 I.4. Derecho a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas (num. 3 art. 40 de laconstitución política). I.4.1. Características, autodeterminación e identidad de los partidos políticos La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de los Partidos y Movimientos Políticos señaló que en un Estado democrático como el que proclama nuestra Constitución, la conformación de partidos y movimientos políticos se constituye en un derecho fundamental en cabeza de los ciudadanos para que sea partícipe de la conformación, ejercicio y control del poder político. Los partidos y movimientos políticos son instrumentos esenciales para el esquema democrático porque cumple funciones específicas de movilización de los ciudadanos a través de la unificación de intereses políticos en torno a una estructura que permite organizar y dar sentido a las expresiones políticas. Se caracterizan los partidos políticos por su vocación de permanencia, el propósito declarado de acceder al poder y a los cargos de elección popular para influir en las decisiones políticas y democráticas de la nación, y el propósito de ser organizaciones que simbolizan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen en la formación y manifestación de la voluntad popular. Siendo la democracia un sistema de selección de los gobernantes que van a tomar las decisiones, centra su fundamento en la existencia de una pluralidad de opiniones. En consecuencia, en su seno son posibles todas las manifestaciones políticas, sin que sea lícito determinar el contenido de los programas de los partidos políticos. Por lo tanto la ley no puede señalar el sentido ideológico de los partidos. Esta argumentación llevó a la Corte a declarar inconstitucional una expresión contenida en una norma del mencionado proyecto que aludía a que los partidos como requisito para su inscripción y posterior reconocimiento jurídico debían presentar la plataforma política dentro de la que se contemplara las aspiraciones ?democráticas? que lo identificaran. Fundada también en el principio de autodeterminación de los partidos declaró inconstitucional las prescripciones de este proyecto que iban dirigidas a reglamentar el modo como se debían gastar los recursos dentro de las colectividades políticas. Sobre esto se estableció que la ley no puede intervenir en el funcionamiento interno de los partidos, incluso en el manejo y destino de los recursos. A lo sumo puede limitar el valor de los gastos en las campañas y promover la toma de decisiones democráticas dentro de las colectividades, pero solo a través de exigencias sobre el curso que se le da a los recursos que el Estado le aporte. Sin embargo la Corte declaró constitucional la disposición contenida en le proyecto de ley que obliga a los partidos y movimientos políticos a difundir y defender los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica al estimar que todas las personas, sin excepción alguna, tienen a su cargo los deberes consagrados en la Constitución, uno de los cuales es el que menciona el precepto mencionado para las organizaciones políticas. En la misma sentencia manifestó que el ejercicio de la actividad política y la actividad proselitista hacen necesario que las organizaciones se identifiquen no sólo ideológicamente sino también asociando su presencia a ciertos símbolos, denominaciones, formas y emblemas que contribuyan a proyectar su imagen. Por lo tanto la limitación que el articulo 5° del mencionado proyecto introduce, consistente en la restricción para estas organizaciones de no incluir dentro de su denominación la mención de personas, ser expresivo de antagonismos hacia naciones extranjeras, personas, instituciones u organizaciones políticas, lesiona la libertad que tienen las personas para fundar partidos y movimientos y divulgar sus ideas y programas sin limitación alguna, y carece de justificación en cuanto se pretende con ella corregir una aparente disfuncionalidad de los partidos y movimientos políticos, incapaz por sí sola de afectar objetivamente el funcionamiento de la democracia. El número limitado de colores y su propia naturaleza, no autorizan por fuera de su utilización creativa, su titularidad o monopolio por parte de un movimiento o partido, sin afectar el principio de igualdad. nota 1 I.4.2. Concepto, distinción y asimilación de los movimientos políticos con los partidos políticos Se demandó el artículo 1º numeral 5º (parcial) del Decreto 2241 de 1986, por considerar que esta norma al asegurar la representación proporcional de los partidos políticos, junto con la de grupos políticos, contraría la Constitución, ya que los partidos o movimientos políticos están integrados por grupos políticos, pero la Constitución le dio representatividad a los primeros, no a los últimos; de tal forma que los grupos políticos no pueden presentar listas de candidatos a los cargos de elección popular para las corporaciones públicas. La Corte determinó que si bien el artículo 263 de la Constitución sólo se refiere a los ?partidos? como sujetos de aplicación del principio de proporcionalidad electoral, esto no significa que se haya excluido a los movimientos políticos, o a las organizaciones sociales, o a los movimientos sociales, o a grupos significativo de ciudadanos ya que ello se deduce de otras normas constitucionales, que permiten concluir que los partidos políticos no son las únicas formas de organización política ciudadana previstas, sino por el contrario, que el constituyente quiso facilitar la participación de los nacionales en la vida política del país, mediante el ofrecimiento de otras formas o tipos de organizaciones sociales o decididamente políticas que, también tienen protección estatal. Así, la expresión ?grupos políticos?, se encuentra implícita en el nuevo régimen Constitucional, particularmente en los artículos 40, 108, 109 de la Carta, para significar colectividades con pretensiones políticas, por lo que se considera compatible con los principios constitucionales sobre participación política y con las normas que prescriben la representación proporcional de los partidos. Por otro lado se definen los movimientos políticos como asociaciones de ciudadanos constituidas libremente que se proponen influir en la formación de la voluntad política y/o participar en las elecciones. estos comparten con los partidos la posibilidad de ostentar personería jurídica, lo que los diferencia de las demás organizaciones. La característica esencial que identifica y asimila a los partidos políticos y a los movimientos políticos es el rasgo de organización que ambos comparten. nota 1 I.4.3. Derecho a la identidad de partidos y movimientos políticos La Corte al revisar una acción de tutela interpuesta por una serie de candidatos a cargos y corporaciones públicas de algunos municipios de Antioquia a quienes los delegados de la Registraduría del Estado Civil y los registradores municipales no había accedido a recibir las fotografías para el tarjetón electoral en las que aparecía con indumentarias especiales con las cuales se identificaban durante sus campañas políticas, preceptuó que un trato desigual no siempre implica la violación del principio de igualdad, cuando este obedece a una justificación razonable y es, además, necesario y proporcional frente al trato que igualmente se le otorga a las demás personas que pueden encontrarse en la misma situación. Es razonable, por lo mismo, que se permita a ciertas personas, en trance de actividad política, que presenten en el tarjetón electoral con sombrero o cachucha, si se puede establecer que esa es la manera como desarrollan una expresión característica de su individualidad y ella contribuye a distinguirlas del resto de las personas de su entorno. Pero, además, es claro que dicho tratamiento resulta necesario para proteger sus intereses, porque de otra manera se menguaría su identificación ante el electorado, es decir, la forma como se les reconoce por los posibles electores, y que en los ajetreos políticos tiene una especial relevancia, al punto que en buena parte de esa identificación física constituye un factor determinante del favor de las gentes. El derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, reconocido por el artículo 40 de la Constitución y por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por el Pacto Internacional de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, que se traduce, entre otros, en el derecho a elegir y ser elegido, a tomar parte en elecciones y otras formas de participación democrática y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, debe ser garantizado por el Estado en su núcleo esencial. Por lo tanto, las restricciones que se impongan deben ser las estrictamente necesarias en una sociedad democrática, organizada bajo un Estado Social de Derecho, como es el que nos rige, de suerte que aquéllas no impliquen que se anule o se desdibuje el derecho. Así, no va en contra de la identificación, el hecho de que los candidatos utilicen un determinado atuendo, siempre que los elementos que lo integren no se exageren hasta el punto que puedan modificar la identidad y por consiguiente generar equívocos en los electores. nota 1 I.4.4. Los movimientos sociales y grupos ciudadanos pueden inscribir listas y candidatos El primer inciso del artículo 3º del Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, dispone que la inscripción de listas y de candidatos en el caso de los movimientos significativos de ciudadanos y grupos sociales, se harán por los inscriptores. Para la Corte Constitucional, aunque el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003 se refiere únicamente a la inscripción de listas y candidatos de partidos y movimientos políticos, es decir, no menciona para estos efectos a los grupos significativos de ciudadanos, la Corte Constitucional consideró que tampoco existía reparo de inexequibilidad cuando el Reglamento regulaba la inscripción de estos últimos, pues de una lectura del artículo 263 superior, reformado por el 12 del Acto Legislativo, complementada con el artículo 108 de la Carta Política, tal como quedó modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo, es posible afirmar que ?Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos?. Por lo anterior, este primer inciso del artículo 3° fue declarado exequible. nota 1 I.4.5. No vulneración del derecho a fundar partidos y movimientos políticos por negar personería jurídica a los que son idénticos El actor solicitó por aparte al Consejo Nacional Electoral, el reconocimiento de personería jurídica de dos partidos políticos con distinto nombre, pero conformados por las mismas personas y representados por él. El citado organismo acumuló las solicitudes y las negó, alegando que además de la identidad existente entre los dos partidos, al momento de recoger las firmas de apoyo no se habría especificado para cual de los partidos iban dirigidas, razón por la cual el actor considera violado su derecho fundamental a conformar partidos y movimientos políticos, ya que no existe norma que le prohíba representar o hacer parte de dos partidos distintos. La Corte consideró que la negativa de la personería jurídica a un partido durante la época preelectoral podría acarrear un perjuicio irremediable, por lo que no resulta idónea para proteger el derecho fundamental la acción de nulidad, en razón a la duración de dicho procedimiento. Por otro lado se aclara que todo movimiento político suele tener diferentes elementos determinantes de su identidad, como lo son sus ideas, su tradición, su nombre, sus emblemas o sus representantes y fundadores, que permiten a cada colectividad distinguirse de las demás y presentarse como una alternativa de poder. Como uno de los elementos de la identidad, sus dirigentes no deben ser idénticos, pues se impide el libre ejercicio del derecho a elegir, al encarnar las mismas personas dos opciones políticas. Por otro lado en términos de igualdad, el hecho de reconocer personería jurídica a los grupos políticos, implica una serie de derechos como acceder a medios de comunicación o recibir financiamiento estatal, y permitir que un mismo grupo constituya dos movimientos generaría un privilegio a su favor, en la medida que accederían dos veces a dichos beneficios. Al negarse tal solicitud decisión sin tomar con base en un estudio del contenido material de la propuesta política de cada uno, sino su identidad, se respeta la Constitución, y la autonomía que tienen los ciudadanos para crear diferentes propuestas políticas sin límite en cuanto a sus cometidos ideológicos, como un respeto al carácter pluralista del foro político democrático. Por otro lado se constata el hecho de que firmas presentadas para solicitar el reconocimiento de la personería jurídica de los movimientos no son el producto de un consentimiento informado, no en cuanto al hecho de que la misma firma apoyó varios movimientos a la vez, sino en cuanto a que en la recolección de firmas no se suministró a los ciudadanos información clara sobre qué estaban apoyando, por lo que la decisión es adecuada y antes que desconocer los derechos políticos de los ciudadanos los protege. nota 1 I.4.6. Límites de la ley para intervenir en la organización interna de los partidos políticos Al revisar la constitucionalidad del proyecto de ley por medio del cual se reglamentaba el ejercicio del voto programático, la Corte encontró que un artículo referido a los programas de gobierno de los candidatos a ser elegidos popularmente exigía que deberían ser entendidos como propuestas integrales, coherentes con las necesidades básicas insatisfechas y que propendan por el desarrollo armónico de la respectiva entidad territorial en lo social, económico, político, laboral, cultural y ecológico. Este precepto fue declarado inconstitucional por violar el pluralismo, principio básico del Estado colombiano, cuando se trataba de intervenir o regular los contenidos de los programas de gobierno presentados por los candidatos a elecciones. nota 1 I.4.7. Financiación de partidos políticos I.4.7.1. Los partidos políticos sin personería jurídica también pueden acceder al beneficio de financiación previsto en la carta política Se demandó el artículo 8º de la Ley 2a. de 1992, por considerar que al consagrarse la financiación tanto para partidos políticos que tienen personería jurídica como para aquellos que no la tienen, se vulneraba la Constitución en tanto no preveía la segunda posibilidad. La Corte determinó que la Constitución es clara al otorgar el beneficio de financiación a partidos políticos sin personería jurídica, siempre que obtengan el porcentaje de votación que señale la ley. Por otro lado declaró inexequible la exigencia establecida en la norma demandada, de tener representación en el congreso, por cuanto la Constitución no la consagra. nota 1 I.4.7.2. El acceso a la financiación estatal previa de las campañas exige un mínimo respaldo popular El artículo 10 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? conforma íntegramente el Capítulo III del intitulado ?Acceso a la financiación estatal previa?. Mediante él se establecen las condiciones de ley para que los candidatos inscritos a la Presidencia de la República accedan a dicha fuente pública de financiación de sus campañas. Tales condiciones están señaladas en los dos numerales del artículo. Con relación al numeral 1 del citado artículo 10, que dispone como condición para acceder a la financiación estatal previa, en el caso de los candidatos inscritos por partidos o movimientos políticos, la de haber obtenido el 4% de los votos válidos emitidos para Senado de la República o para Cámara de Representantes en las pasadas elecciones, equivalentes aproximadamente a trescientos setenta y cuatro mil (374.000) votos, la Corte no encontró que esta cifra pudiera considerarse excesiva, sobre todo si se tenía en cuenta que el censo electoral para 2003 equivalía a veinticinco millones de potenciales electores. El numeral 2° del artículo 10° regula el caso en el cual el candidato es inscrito, no por un partido o movimiento con personería jurídica, sino por un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos. En este caso, para tener acceso a la financiación previa de la campaña electoral se requiere que el respectivo movimiento o grupo haya sido respaldado por un número de firmas válidas equivalentes al tres por ciento (3%) del número total de votos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República, certificadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Del examen de los antecedentes legislativos del proyecto de ley se desprende para la Corte que, para 2006, el requisito aludido se satisface con aproximadamente trescientas cincuenta mil (350.000) firmas, pues éste, según se afirmó en el debate parlamentario del proyecto, es el número que corresponde al 3% de los votos válidos emitidos en las anteriores elecciones presidenciales de 2002. El requisito de cierto número de firmas constituye a juicio de la Corte Constitucional un mecanismo tendiente a acreditar un respaldo popular mínimo respecto de la candidatura, que tiene por objeto asegurar una posibilidad real, aunque sea mínima, de llevar el candidato a la Presidencia, con miras a racionalizar la destinación del gasto público y a lograr la seriedad del debate democrático. La Corte agregó que, por razones obvias, las anteriores elecciones a la Presidencia son las del cuatrienio inmediatamente precedente; por ejemplo, para las elecciones de 2006 son las de 2002. Para la Corte, el respaldo popular que deben acreditar los candidatos para tener derecho a la financiación pública debe otorgarse a todos ellos en condiciones de igualdad, y la disposición examinada así lo hace. Establecer mayores exigencias para el candidato presidente, con fundamento en que su condición de tal lo hace más conocido, pidiéndole que certifique un mayor respaldo popular que el que se exige certificar a los demás candidatos, introduce un factor de discriminación en las condiciones de acceso a la financiación pública que carece de un fundamento fáctico suficiente; en efecto, el solo hecho de ser el primer mandatario no hace que el candidato presidente goce de mayor o menor popularidad que sus contrincantes y que por ello las exigencias relativas al respaldo popular deban ser diferentes. Por todo lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 10° del proyecto de ley examinado. nota 1 I.4.7.3. La financiación estatal previa debe ser entregada de manera integral y sin condiciones a cada campaña Con relación al inciso 2º del literal a) del artículo 11 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, la Corte observó que el anticipo que será reconocido a los candidatos que cumplan los requisitos legales para acceder a él se entregará de la siguiente manera: ?Los recursos para la propaganda política los entregará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las Campañas Presidenciales de los candidatos a los que se refiere el presente literal, en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, al igual que los recursos para los otros gastos de campaña, dentro de los diez (10) días siguientes a la certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral que establece el lleno de los requisitos previstos en el artículo anterior y la aceptación de la póliza o garantía correspondiente.? De acuerdo con el texto anterior, el anticipo a que se refiere el primer inciso del literal a) comprende dos entregas: una en órdenes de publicidad, y otra en dinero efectivo. Al respecto, la Corte manifestó que el hecho de que la parte de los recursos destinada a financiar la publicidad política tenga que ser entregada en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, desconoce la libertad de las campañas y la igualdad electoral. El anticipo debe ser entregado de manera integral a cada campaña presidencial, sin supeditar su entrega efectiva a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorice puntual y gradualmente su pago mediante ?órdenes de servicio pagaderas a la fecha?. En tal virtud, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte. nota 1 I.4.7.4. La reposición de gastos electorales debe ser regulada mediante ley estatutaria Dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley 844 de 2003 ?Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2003?, que determinaba los requisitos para poder acceder a la reposición de gastos electorales a los candidatos que participaron en las elecciones departamentales y municipales del 26 de octubre de 2003, el actor manifestó que la norma demandada vulneraba la reserva de Ley estatutaria consagrada en los artículos 152 y 153 de la Constitución, ya que dicha disposición debía haber sido expedida siguiendo el trámite propio de las leyes estatutarias como quiera que tiene relación directa y conexa con los partidos y movimientos políticos y con las funciones electorales. En opinión de la Corte, el artículo 13 de la Ley 844 de 2003 tenía que ser expedido de acuerdo con los procedimientos establecidos para las leyes estatutarias. En efecto, dicho artículo tuvo por fin regular distintos puntos relacionados con la reposición de los gastos electorales, que afectan ? condicionan - el derecho de recibir esa reposición y modifican las responsabilidades que se derivan de la presentación de los informes. Estos puntos son centrales dentro de la reglamentación de la financiación de las campañas electorales y, por consiguiente, debían ser tratados por medio de una Ley estatutaria. En este punto, la Corte reiteró lo expresado en la sentencia C-484 de 1996, en el sentido de que ?todas las normas que se ocupen de la reglamentación de los órganos de administración electoral y de los procesos electorales mismos han de ser materia de Leyes estatutarias. A este principio escaparían únicamente aquellos aspectos que fueran absolutamente accesorios e instrumentales.? En este caso, como se ha precisado, el contenido del artículo 13 no se refería a aspectos absolutamente accesorios e instrumentales, sino que determinaba los requisitos para poder acceder a la reposición de gastos y establecía quién asumía la responsabilidad por los informes presentados sobre los ingresos y gastos de las campañas. En consecuencia, la Corte decidió declarar inexequible el artículo 13 de la Ley 844 de 2003. nota 1 I.4.7.5. La financiación por reposición exige alcanzar un umbral mínimo de votos El artículo 11 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, establece en el último inciso del literal a) una condición para que los candidatos que han recibido anticipo puedan acogerse al sistema de financiación por reposición de votos; dicha condición consiste en que ?hayan obtenido al menos una votación igual o superior al cuatro por ciento (4%) de los votos válidos depositados en las elecciones para Presidente de la República?. Quien no consiga este porcentaje mínimo, no sólo no tendrá derecho a que tras las elecciones se le hagan pagos adicionales, sino que además deberá devolver el monto de la financiación estatal previa en su totalidad. Para la Corte, la exigencia de un umbral mínimo de votos en las elecciones cuya campaña se financia, establecido como condición para tener derecho a dicha financiación, disuade a los candidatos que no están seguros de obtener un respaldo popular mínimo en los comicios, de aventurarse a postular su candidatura. Dentro del nuevo espíritu introducido a la Constitución por el Acto Legislativo 01 de 2003 (Reforma Política), que busca impedir el fraccionamiento de la actividad política y el fortalecimiento de los partidos mayoritarios, la condición bajo estudio se ajusta a la Constitución. nota 1 I.4.7.6. Solo los candidatos al parlamento andino que resulten electos tienen derecho a la reposición de votos El artículo 6º del Proyecto de Ley Estatutaria número 34/05 Senado y 207/05 Cámara ?Por la cual se desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a la elección directa de parlamentarios andinos?, contempla que sólo los cinco candidatos que hubieren resultado electos tienen derecho a la reposición de los gastos de la campaña en proporción a los votos obtenidos. Ello implica que todos aquellos candidatos que no hubieren sido elegidos no tendrán derecho a percibir este pago del Estado, independientemente del porcentaje de votos que obtengan. En relación con los problemas que esta disposición plantea, la Corte apuntó, en primer lugar, que la Constitución no establece que habrá reposición para todos los candidatos. En ella se establece que este pago estatal se concederá solamente a los que cumplan con el ?porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación?. Entonces, la determinación legal del porcentaje no tiene que ser fija y explícita, sino que puede ser deducible para cada caso. Lo mismo sucede en este caso: al determinar que solamente los cinco candidatos elegidos obtendrán reposición de votos se está estableciendo un procedimiento para conocer cuál es el porcentaje de votación mínimo necesario para poder acceder a la reposición de votos. Dicho porcentaje mínimo es el que resulta de la votación obtenida por el elegido que alcanzó el menor número de votos de los cinco que fueron elegidos al Parlamento Andino en representación de Colombia. Por otra parte, de la Constitución no se deduce que las reglas de reposición de votos tienen que ser iguales para todas las elecciones. Además, el mismo artículo 13 del Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos, contempla diferentes valores por voto para las elecciones de Presidente de la República en primera y segunda vuelta, de Congresistas, de alcaldes y concejales, y de gobernadores y diputados. El artículo establece también diferencias en la determinación de los porcentajes de votación mínimos que se exigen para poder acceder a la reposición, pues mientras que dispone un porcentaje fijo para las elecciones unipersonales, en las elecciones por lista establece fórmulas para establecer el porcentaje en la elección respectiva. Por lo tanto, en este caso no se puede decir que es irrazonable que se establezca una fórmula diferente para la reposición de los votos, la cual obedece a la novedad de la elección y a la incertidumbre que existe acerca del número de candidatos que se pueden presentar y acerca de las tareas que cumplirán los representantes elegidos ante el Parlamento Andino. nota 1 I.4.7.7. La suspensión de la financiación estatal procede durante la reposición de votos y no durante el desarrollo de la campaña El numeral 2 del artículo 21 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, dispuso como sanción cuando se violara el régimen de financiación de las campañas, la ?Congelación de los giros respectivos para el desarrollo de la campaña?. Para la Corte, dicha disposición es exequible en cuanto ordena la suspensión de los giros, pero inexequible en cuanto se refiere a los giros necesarios para el desarrollo de la campaña. El Consejo Nacional Electoral puede ordenar la congelación de los dineros que deban ser girados en la etapa de reposición de votos, pues es claro que si las campañas no han recibido los anticipos, es improbable que incumplan con las normas sobre financiamiento fijadas por el legislador. Así, el incumplimiento de las normas sobre financiación estatal sólo parece verificable una vez las campañas han recibido el anticipo por concepto de financiación estatal, por lo que permitir al Consejo Nacional Electoral que congele esta porción de financiación parece desproporcionado. En estos términos, es claro para la Corte que los dineros que el Consejo Nacional Electoral puede congelar por concepto de incumplimiento de las normas sobre financiación, son aquellos que la campaña podría recibir en la etapa posterior de reposición, no en la previa del anticipo. Por las razones anotadas, la Corte Constitucional consideró que el artículo 21 del proyecto de ley de la referencia se ajusta, con el condicionamiento anotado, a la Carta Política. En cuanto al numeral 2º de la disposición, la norma es exequible en el entendido que la congelación procede una vez concluida la campaña, en el momento de la reposición de votos, pero la expresión ?para el desarrollo de la campaña? fue declarada inexequible por las razones previstas. nota 1 I.4.7.8. El consejo nacional electoral puede revisar los documentos relacionados con la financiación de las campañas La Corte consideró que el artículo 17 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, que permite al Consejo Nacional Electoral revisar los documentos relacionados con la financiación de las campañas, es exequible, pues, además de que persigue un fin legítimo, y dicho fin se encuentra justificado (artículo 109 CP), la norma afecta proporcionalmente el derecho a la intimidad de los particulares en cuanto que se dirige al conocimiento oficial de información semi privada. Adicional a lo anterior, la Corte expresó que la transparencia y la legitimidad del soporte económico de las campañas no sólo corresponde al partido o movimiento social o político, o al grupo de personas que la promueven, sino a los ciudadanos que se comprometen con ellas mediante sus contribuciones, pues sólo así es posible entender un ejercicio transparente de la democracia y un ejercicio legítimo de la participación política. Con todo, la Corporación consideró que las expresiones ?o jurídicas? y ?en las actas en que se aprobó el aporte cuando se trate de personas jurídicas? deben ser retiradas del ordenamiento jurídico, en atención a las consideraciones vertidas en relación con la declaración de inexequibilidad de los apartes del artículo 14 del proyecto de ley, en virtud de las cuales se decidió declarar la inexequibilidad de la autorización para que las personas jurídicas pudieran realizar aportes a las campañas electorales. nota 1 I.4.7.9. El sistema de auditoría privada de la campaña no excluye la revisión fiscal de la contraloría sobre los aportes públicos El artículo 18 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? establece que los partidos y movimientos y grupos significativos de ciudadanos deben crear y acreditar ante el Consejo Nacional electoral un sistema de auditoría interna ?como condición para la recepción de los aportes y contribuciones de los particulares y/o de recibir los recursos de financiación estatal?. La Corte señaló con ocasión de la Sentencia C-089 de 1994 que la auditoria externa de las campañas políticas no podía prescindir del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República. La Corporación reiteró que la revisión fiscal a cargo de este órgano de control es de estirpe constitucional y no puede ser desconocida por norma de inferior jerarquía, por lo que, al margen de que la presencia de la Contraloría no sea mencionada en el proyecto de ley, la norma que consagra la necesidad de una auditoria externa en las campañas políticas que reciben aportes públicos debe entenderse complementada con el control que está llamado a adelantar el órgano oficial de fiscalización del Estado. Es en este sentido que el artículo se ajusta a la Constitución. nota 1 I.4.7.10. Las personas jurídicas de derecho privado no pueden hacer contribuciones a las campañas políticas El artículo 14 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? determina el monto máximo de los aportes que pueden hacer los particulares a las campañas, y admite que las personas jurídicas hagan aportes individuales de hasta el 4% de los gastos de la campaña. La Corte manifestó que no se ajusta a la Constitución el que el proyecto de ley permita que las personas jurídicas hagan aportes a las campañas presidenciales, y menos que lo hagan hasta llegar a un tope del 4% de los gastos de las mismas. Esta posibilidad, a juicio de la Corte, resulta contraria al principio superior de igualdad electoral que debe presidir las campañas para la primera magistratura del Estado, porque admite que personas naturales con cuantiosos recursos económicos, a través de personas jurídicas, realicen aportes a las campañas, por encima del tope aplicable a las personas naturales, que la norma fija en 2%. Además, en un régimen democrático, los derechos políticos, entre ellos el de participación política ejercido al apoyar las campañas electorales, se reconocen solamente a las personas naturales; finalmente, la posibilidad de que las personas jurídicas efectúen contribuciones a un Presidente candidato distorsiona el equilibrio que ha de imperar en las reglas de juego adoptadas por el legislador estatutario, para promover la equidad en un contexto en el cual es posible la reelección. En virtud de lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 14, con excepción de las expresiones ?o jurídicas de derecho privado? y ?ni de personas jurídicas sino hasta el cuatro por ciento (4%) del mismo tope. Las contribuciones y donaciones de personas jurídicas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, no podrán superar en conjunto el cinco por ciento (5%) del monto fijado como tope. La Superintendencia de Sociedades expedirá el documento público en el que se relacione qué personas jurídicas constituyen un grupo empresarial?, contenidas en la disposición, las cuales fueron declaradas inexequibles. nota 1 I.4.7.11. La prohibición de destinar recursos públicos en reuniones políticas se aplica aunque en ellas participen los candidatos Sobre las prohibiciones señaladas en el parágrafo del artículo 38 del proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, especialmente la consistente en participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, o de las entidades en las que los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital participen como miembros de junta directiva para reuniones de carácter proselitista, la Corte observó que se presenta una inconstitucionalidad en las disposiciones en lo referente al condicionamiento a que la prohibición se dé cuando en estas reuniones participen candidatos a cargos de elección popular o sus voceros. Para la Corte Constitucional resulta claro que, independientemente de que en las reuniones proselitistas participe alguno de los sujetos mencionados en la norma, en procura de la garantía de la moralidad administrativa, la protección del patrimonio público y el respeto de las disposiciones de índole presupuestal, para o en ninguna reunión proselitista pueden destinarse recursos públicos. Tan reprochable en términos constitucionales es la destinación de recursos cuando en estas reuniones participen candidatos o sus voceros como aquel direccionamiento de fondos a reuniones de tal tipo cuando quienes participen de tales reuniones sean meros simpatizantes de determinado candidato o partido. En consecuencia, la Corte determinó declarar la inexequibilidad de la expresión ?en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco hacerlo cuando participen voceros de los candidatos?, contenida en el inciso primero del parágrafo del artículo 38. nota 1 I.4.8. Reducción en el tope de gastos de campaña sólo cobija al candidato presidente De conformidad con lo dispuesto por el primer inciso del artículo 12 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, ?(e)l tope de gastos de las campañas presidenciales del año 2006 será de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para la primera vuelta. Para la segunda vuelta presidencial, si la hubiere, el tope será de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000). El monto fijado como tope de campaña comprende la sumatoria, tanto de los recursos aportados por el Estado, como los aportados por los particulares.? La Corte encontró que la cifra señalada como tope (diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para la primera vuelta, incluyendo dentro de ella tanto los recursos públicos como los privados, significa un recorte al monto máximo de gastos en primera vuelta que fue autorizado para la campaña presidencial de 2002. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 670 de 2001, emanada del Consejo Nacional Electoral, los topes de financiación para esa campaña en la primera vuelta ascendieron a la cifra de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00). Así pues, los diez mil millones de pesos que menciona la norma bajo examen constituyen una suma inferior a la de la campaña presidencial de 2002. Esta reducción, a juicio de la Corte, en el caso de la campaña adelantada por el candidato presidente busca compensar las ventajas que tiene quien ha ejercido durante cerca de cuatro años la Presidencia de la República, y desde este punto de vista es un mecanismo adecuado para desarrollar el literal f) del artículo 152 superior, conforme al cual al legislador estatutario compete regular ?(l)a igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley?. Empero, estos límites no pueden ser convertidos por el legislador estatutario en restricciones aplicables también a los demás candidatos presidenciales que no han tenido las mismas ventajas derivadas del ejercicio de la jefatura de Estado. Por lo tanto, la reducción en el tope de gastos de campaña no puede extenderse a los demás candidatos, a los cuales se les aplicarán los topes de gastos fijados para la campaña inmediatamente anterior, que de manera previa y oportuna fueron fijados para la primera vuelta por las autoridades competentes en la cifra de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00), mediante la citada Resolución 670 de 2001. De acuerdo con lo anterior, el primer inciso del artículo 12 fue declarado exequible, siempre que se entendiera que cuando se trata de candidatos que no sean el Presidente de la República o el Vicepresidente, el tope de gastos de las campañas presidenciales del año 2006, en la primera vuelta, será el establecido en la Resolución 670 de 2001 del Consejo Nacional Electoral para las elecciones del año 2002. nota 1 I.4.9. La propaganda negativa sobre otros candidatos o programas es manifestación legítima del derecho de expresión El inciso 4º del artículo 24 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, proscribía la posibilidad de que la propaganda electoral contuviera mensajes alusivos a otros candidatos, sus lemas y distintivos de campaña, los símbolos patrios o mensajes negativos referidos a los demás contendores. La Corte Constitucional encontró que esta disposición resultaba semejante a una contenida en el proyecto de ley revisado en la Sentencia C-089 de 1994, que prohibía lo que la Corporación denominó ?propaganda negativa?, y que la misma encontró contrario a los principios democráticos y a la libertad de expresión. La Corte Constitucional estimó en dicha sentencia que la propaganda negativa era un recurso válido en el ejercicio del proselitismo político porque permitía el contraste de las ideas y estimulaba la formación de la conciencia política del electorado. Dijo la Corte en aquella oportunidad que ?[la] prohibición de la denominada propaganda negativa, aunque enderezada a propiciar entre las fuerzas que ingresan a la contienda electoral un clima de lealtad, introduce una limitación inconstitucional a la libertad de expresión y al derecho de difundir libremente las ideas y programas. Fuera de que la Constitución y la ley de suyo no dan abrigo a la difamación y sancionan el abuso de estas dos libertades esenciales en el sistema democrático, no parece razonable que los partidos y movimientos se vean privados de referirse y descalificar tanto los programas de sus émulos como las personas que los encarnan. Salvo que la publicidad tenga connotaciones que por lesionar la honra y la intimidad de las personas, no se puedan sustentar en la libertad de expresión, se mutila innecesariamente el debate político y el ejercicio de la oposición, si éstos no pueden extenderse a las personas de los candidatos, cuya consideración no es indiferente para el electorado. Si bien a este respecto la ley puede prevenir abusos e introducir restricciones razonables, la genérica interdicción que se plasma en la norma va más allá de ese propósito?. (Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta oportunidad, la Corporación, con fundamento en la posición previamente establecida, reconoció que la propaganda política negativa, siempre y cuando se desplegara dentro de los límites que imponen las conductas delictuales con las que teóricamente podría avecindarse, era plenamente legítima y merecía la plena protección del Estado, visto que la misma es manifestación directa del derecho a la libertad de expresión nota 1 I.4.10. Importancia de acceder a los medios de comunicación para el derecho a la libertad de expresión de los partidos políticos El actor en calidad de presidente de un movimiento político, interpuso acción de tutela en contra del director de una emisora, ya que en muchas ocasiones se le había negado la posibilidad de transmitir propaganda política de su movimiento y cuando se le respondía afirmativamente, a pesar de pagar el valor de las cuñas, no eran transmitidas, mientras que a otros movimientos les era prestado el servicio de manera adecuada. Para la Corte existe una vinculación de la radiodifusión de propaganda política con el derecho fundamental a la igualdad consagrado en la Constitución, con fundamento en el valor del pluralismo, entendido como una condición de posibilidad de la realización de todos los demás valores, principios y derechos constitucionales, y en el derecho a la participación política, para la cual es esencial la labor de persuasión de los votantes en torno a unas ideas o personas específicas, dada la importancia del uso de los medios de comunicación, para la realización de los objetivos buscados por la práctica política, y la dependencia que tienen los partidos y movimientos políticos de la publicidad. Impedir esta posibilidad es tanto como truncar la participación, de tal forma que un mensaje emitido en forma irregular e imperfecta viola el principio de igualdad y también el derecho a la libertad de expresión. La obligación de trasmitir una comunicación entraña la obligación de hacerlo con las formalidades previstas por el emisor, como una obligación de resultado que no puede ser obviada con base en excusas de tipo técnico o logístico. De ocurrir inconvenientes de este tipo la emisora debe compensar al dueño del mensaje con otras emisiones, de tal manera que se equilibre su situación frente a los demás usuarios de la emisora. En este caso concreto no se encontraron pruebas suficientes para demostrar la parcialidad de la emisora en relación con la emisión de la propaganda del grupo político del peticionario, por lo cual fue negado el amparo. nota 1 I.4.11. Competencia para regular la participación de los partidos políticos en televisión Para el demandante el artículo 31 de la Ley 182 de 1995, al conferir la competencia de regular el acceso y la utilización de los servicios de televisión, conjuntamente al Consejo Nacional Electoral y la Comisión Nacional de Televisión, contraría la Constitución en tanto esta confiere exclusivamente al Consejo Nacional Electoral la facultad de reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado, de manera específica, en tanto se da a la Comisión competencia para regular la prestación del servicio de televisión de manera general. En esa medida se impondría la prevalencia de la competencia radicada en cabeza del Consejo, por tener carácter especial y estar contenida en una norma posterior de la Constitución. La Corte consideró que la atribución constitucional del Consejo Nacional Electoral se limita a la regulación de la ?participación? de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación, por lo que quedan otros aspectos de orden técnico, logístico y administrativo, cuya regulación atañe a otros organismos. De esta forma Establecidos por la Comisión Nacional de Televisión los espacios utilizables, corresponderá al Consejo fijar su número y duración, lo mismo que regular su utilización entre los partidos y movimientos políticos. La Comisión, a su turno, garantizará las condiciones de operación y explotación para que los programas políticos puedan producirse y emitirse en condiciones óptimas. Aún cuando las competencias de los dos organismos son complementarias y su ejercicio demanda un grado importante de coordinación y colaboración, no se impide alinderar con nitidez su campo de acción. nota 1 I.4.12. Derecho de réplica de partidos y movimientos políticos en televisión Se demandó el artículo 32 parcial, de la Ley 182 de 1995, en el cual se confiere al Presidente de la República la facultad de utilizar en cualquier momento y sin ninguna limitación, los servicios de televisión para dirigirse al país, pues considera el actor que esta norma implica una facultad sin restricción, tanto en los días y horas de utilizar el servicio de televisión, como en la utilización de todos o algunos de los canales, la duración de la intervención y la determinación del tipo de tecnología para el enlace de los canales a utilizar, lo que resulta desproporcionado con respecto al derecho fundamental de información. La Corte declaró inconstitucional la parte ?y sin ninguna limitación?, por considerar que, aunque la facultad conferida al Presidente garantiza a los ciudadanos no sólo la información sobre hechos de interés público, sino, también, la posición oficial sobre ellos, lo que permite la formación de una opinión pública libre; pero el uso de la televisión por el Presidente no puede excluir la posibilidad de los partidos y movimientos políticos que no participan en el gobierno a ejercer el derecho ?de réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales?, según lo previsto por la Constitución. Así, riñe con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política la facultad ?ilimitada? que el aparte de la norma acusada otorga al Presidente. nota 1 I.4.13. Espacios gratuitos en radio y televisión en el mecanismo democrático La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara ?por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones?. En lo pertinente al artículo 36 del proyecto de ley, sobre espacios gratuitos en radio y televisión, la Corte advirtió que, a pesar de las deficiencias técnicas que presenta la redacción del inciso, según el cual el acceso a los medios de comunicación que hacen uso de este bien público debe darse "proporcionalmente al número de elegidos", la Corte entendió que el legislador quiso plasmar un criterio de proporcionalidad derivado de la representatividad y respaldo popular de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica a los que la Constitución reconoce esta prerrogativa. En ese orden, consideró la Corte que el precepto persigue un propósito legítimo como es el de garantizar el equilibrio informativo, y el acceso en condiciones de equidad a los medios de comunicación que hacen uso de ese bien público (radio y televisión), respetando el principio democrático y de representatividad política. Sin embargo, la condición en comento no puede comprenderse desde un punto de vista restrictivo, que excluya del acceso de espacios gratuitos en radio y televisión a aquellas agrupaciones, entre ellas los grupos promotores del voto en blanco, que carezcan de representación a través de candidatos elegidos. En ese sentido, también estas agrupaciones deben tener posibilidad de acceso a dichos mecanismos de difusión pública, solo que también están sometidas al criterio de distribución proporcional antes explicado. En otras palabras, el hecho de tener representación en cargos uninominales o corporaciones públicas es un factor que incide en la distribución de los espacios de difusión en medios de comunicación, pero no un requisito habilitante para el acceso a estos. Por otro lado, la Corte condicionó la exequibilidad del inciso segundo y el enunciado del inciso tercero del artículo 36 del proyecto de ley bajo revisión, con el fin de que se entienda que el concepto de la Comisión Nacional de Televisión, el Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones, y/o el organismo que haga sus veces, solo es vinculante para el Consejo Nacional Electoral en lo que concierne a la definición de las franjas de emisión de los espacios objeto de asignación. nota 1 I.4.14. Participación en política de los servidores públicos I.4.14.1. Los servidores públicos no pueden participar en las actividades de partidos, movimientos o grupos de ciudadanos que postulen candidatos a la presidencia El artículo 37 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, prevé que, excepto los funcionarios de la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad, los demás servidores públicos pueden participar en actividades de los partidos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos. En opinión de la Corte, si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1º del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 del proyecto en estudio no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación. La Corte Constitucional consideró que el proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud fue juzgada contraria la Carta y condujo a la inexequibilidad del artículo 37 del proyecto. nota 1 La Corte Constitucional declaró inexequible el inciso cuarto reseñado, en cuanto que prohibía que la propaganda electoral contuviera i) mensajes alusivos a otros candidatos, a los ii) distintivos y iii) lemas de sus campañas, y contuviera mensajes negativos frente a los demás candidatos o las campañas. No obstante, en cuanto a la prohibición de utilización de los símbolos patrios en la campaña política, la Corte consideró que la medida era legítima. nota 2 I.4.14.2. La prohibición constitucional de hacer proselitismo político no puede ser extendida a todos los servidores públicos En demanda contra los numerales 16 y 17 del artículo 6º del Decreto 1647 de 1991, que prohíben a los funcionarios de la tributación, desarrollar actividades partidarias como aceptar la designación a formar parte de directorios y comités de partidos políticos e intervenir en la organización de manifestaciones o reuniones públicas de los partidos; pronunciar discursos o conferencias de carácter partidario y comentar en medios de información, temas de la misma naturaleza; consideró el actor que la Constitución permite la participación en actividades políticas a los empleados del Estado o de sus entidades descentralizadas como regla general. Para la Corte en la Constitución existe una prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, pero no es general, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma. La regla general consiste en permitir tales actividades a los servidores públicos, con las siguientes excepciones: i) aquellos que ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa, es decir, aquellos que adoptan decisiones; ii) quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control, donde no interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que se juega dentro de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece, como garantía de plena imparcialidad e independencia del empleado. En todo caso, no resultó afectado el ejercicio del derecho al sufragio, y corresponde a la ley la definición de las condiciones en que los empleados no comprendidos en la prohibición pueden participar en política, esto es el modo, tiempo y lugar en que resulta posible hacerlo, sin que pueda extender la prohibición más allá de la previsión constitucional. Así, es posible la sanción no de la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio para favorecer una determinada campaña, para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; del empleado que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; usa con los mismos fines información reservada de los archivos de la entidad pública; y ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de un determinado movimiento político. Por lo anterior la norma acusada se consideró inconstitucional en cuanto cobija a todos los empleados de la tributación sin distinguir entre ellos, como sí lo hace la Constitución, de tal forma que los empleados de la tributación que no ejerzan cargos de dirección administrativa, pueden participar en actividades políticas. Se declaró exequible la norma pero solamente respecto de los empleados cobijados por la prohibición constitucional. nota 1 I.4.14.3. Los servidores públicos sólo están autorizados a participar en política mediante su inscripción como miembros de un partido El legislador autorizó a través del artículo 39 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, varias formas de intervención en política de los servidores públicos, como la ?Participación en simposios, conferencias, foros o congresos organizados por el partido?, ?Inscribirse como miembros o militantes del partido?, ?Ser parte de los miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudio o academias de formación de los partidos no ostentando cargo de dirección o dignidad en la organización?, o ?Contribuir a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos, sin que esto implique autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos?. En primer lugar, la Corte Constitucional no encontró objeción alguna al hecho de que se permita la inscripción como miembro de partido al servidor público que participa en política, pues la inscripción a un partido es una de las formas mínimas o básicas del ejercicio de los derechos políticos de todo ciudadano y no implica, propiamente, una intervención en política de los funcionarios públicos. No obstante, no sucede igual con la expresión ?o militantes? contenida en el numeral segundo del artículo 39, puesto que la posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse tal militancia. Padecen de la misma vaguedad los numerales primero (participar en foros o simposios del partido), tercero (ser parte de los miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudio o academias de formación de los partidos) y cuarto (contribuir a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos). En efecto, no se define de qué manera, durante cuánto tiempo y en qué espacios físicos el funcionario público que intervenga en política podrá participar en simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el partido; tampoco se definen tales circunstancias para la participación como miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudios o academias del partido. Por su parte, en lo atinente a la contribución a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos, la ley no regula siquiera de manera mínima el monto, el momento y la forma (en dinero, en especie o con el servicio mismo del funcionario público) en que tales contribuciones pueden darse. Por tanto, la Corte declaró exequible el 39, salvo los numerales primero, tercero y cuarto, así como la expresión ?o militantes? del numeral segundo, numerales y expresión que se declaran inexequibles. Retiradas del ordenamiento jurídico las expresiones anteriores, el texto restante del artículo en cuestión, que se declara exequible, se limita a autorizar a los servidores públicos a inscribirse como miembros de sus partidos. nota 1 I.4.14.4. Los miembros de las corporaciones públicas pueden participar en política sin las limitaciones impuestas a los demas servidores públicos, pero no sus funcionarios. El artículo 41 del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, excluye de la aplicación de las limitaciones consagradas en los artículos del título III a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y a los funcionarios de las mismas. Algunos de los intervinientes consideran que es arbitrario excluir a los miembros de corporaciones públicas de las prohibiciones del artículo 38, numerales del 1 al 5, que no pretenden otra cosa diferente que prevenir todo tipo de corrupción interna en el ejercicio de la labor administrativa en combinación con la política, por expresa autorización constitucional. Pese a ello, la Corte Constitucional encontró que al ser el título del artículo ?actividad política de los miembros de las corporaciones públicas?, y señalar que a dichos miembros no se le aplicarán las limitaciones del título III, se está haciendo referencia a la forma en que pueden desarrollar su actividad política. Las prohibiciones del artículo 38 no corresponden a formas de participar en política, puesto que las actividades ahí señaladas son manifestación de actos corruptos no clasificables dentro de la ?participación en política? y, por tanto, no se trata de limitaciones de las cuales estén excluidos los miembros de corporaciones públicas. Al parecer de la Corte, las exclusiones de las limitaciones son plenamente razonables puesto que sería desproporcionado restringir la actuación política de los miembros de corporaciones públicas, cuya labor es principalmente política, a aquellas formas de participación previstas en el artículo 39 del capítulo III del Proyecto de Ley. No obstante, la Corte advirtió que los funcionarios de las corporaciones públicas no desarrollan su labor prioritariamente en el campo político. Por tanto, sería demasiado amplio no limitarle su participación en política a lo señalado en el capítulo III. Además, sería contrario a la igualdad que, sin existir una diferencia lo suficientemente relevante entre estos funcionarios y los demás servidores públicos diferentes a los miembros de las corporaciones, a unos se les permitiera ampliamente participar en política y a otros no. Por tanto, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 41, a excepción de la expresión ni a los funcionarios de las mismas. nota 1 I.4.15. Los partidos o movimientos políticos o grupos de ciudadanos son quienes postulan candidatos a la presidencia En el proceso de revisión oficiosa del proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República? la Corte se pronunció sobre artículo 2º del Proyecto que define la campaña presidencial como el conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos ?de la Presidencia de la República?. La Corte precisó que dado que no es ?la Presidencia de la República? quien postula los candidatos presidenciales, sino que por disposición constitucional son los partidos o movimientos políticos o los movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos quienes lo hacen (CP Artículos 108 y 109), no es posible hablar de candidatos ?de la presidencia de la República?. En tal virtud, esta última expresión del inciso 1° del artículo 2° fue declarada inexequible. nota 1 I.4.16. Los miembros de grupos armados ilegales no pueden participar en la contienda electoral sino previa su reincorporación a la vida civil En el proceso de revisión oficiosa del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, la Corte manifestó con relación al inciso 1º del artículo 2º, el cual define la campaña presidencial como el ?conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos?, que el principio democrático exige que en la contienda electoral sólo puedan participar en condiciones de igualdad quienes han renunciado definitivamente a la violencia. Por lo mismo, y en razón a que la función básica de la Constitución de 1991 es la de ser un pacto de paz fundado en el respeto a la pluralidad de ideas y proyectos políticos, en las elecciones sólo pueden intervenir quienes hayan dejado definitivamente las armas. Por lo tanto, no podrán participar ni brindar apoyo a ninguno de los candidatos los miembros de grupos irregulares al margen de la ley que no se hayan reincorporado plenamente a la vida civil. Dado que en el proyecto de ley estudiado no se hacia esta previsión, la Corte declaró exequible el inciso 1° del artículo 2, en el entendido de que no podrán participar en el conjunto de actividades de campaña, ni brindar apoyo, los miembros de los grupos armados al margen de la ley o pertenecientes a grupos que no se han reincorporado plenamente a la vida civil, conforme a la ley. nota 1 I.4.17. La inscripción de candidatos a la presidencia, electos por consulta popular de los partidos, vence el primer lunes de abril del año respectivo. El interviniente expresó que la Constitución reconocía a los partidos el derecho a organizarse democráticamente, señalando que podrían celebrar consultas populares internas que coincidieran o no con las elecciones a corporaciones públicas. No obstante lo anterior, el artículo 8° del Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, ?por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República?, al fijar un periodo de inscripción de candidaturas para Presidente que terminaba antes de la realización de las elecciones para Congreso, hacia imposible que una organización política ?escoja libremente entre las dos opciones relacionadas con la oportunidad de celebración de la Consulta que establece la Constitución, viéndose obligada, en cambio, a acogerse a una fecha distinta de la elección de corporaciones públicas, fijada por el Consejo Nacional Electoral.? Para la Corte, si bien artículo 8° no se refiere a las fechas concretas en las cuales deben desarrollarse las elecciones para Congreso o para presidente de la República, pues sólo indica cuál es el término dentro del cual pueden ser inscritos los candidatos para las elecciones presidenciales y vicepresidenciales, el juego de esta norma y de lo dispuesto por el Código Nacional Electoral en lo relativo a las fechas en las cuales deben llevarse a cabo las elecciones congresionales sí producía el resultado que denunciaba el interviniente, es decir, sí impedía que los partidos o movimientos políticos pudieran celebrar consultas populares internas que coincidieran con las elecciones a corporaciones públicas. Esta situación pugnaba claramente con lo dispuesto por el artículo 107 de la Constitución, conforme al cual los partidos y movimientos políticos, ?(p)ara la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos?. Por lo anterior, la Corporación afirmó que el artículo 8° del Proyecto no podía considerarse exequible, sino en el entendido según el cual cuando los partidos o movimientos políticos optaran por escoger candidatos de conformidad con el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución, se aplicaría para la inscripción del candidato el término consagrado en las normas electorales vigentes, normas que a la fecha de la decisión de la Corte estaban contenidas en el artículo 88 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, modificado por el artículo 4° de la Ley 62 de 1988, en armonía con el artículo 1° de la Resolución 1579 de 2005 emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que disponían que el término para la inscripción de candidatos a la Presidencia de la República, vencía a las seis (6) de la tarde el primer lunes del correspondiente mes de abril. La Corte decidió declarar la exequibilidad del artículo 8°, en el entendido según el cual cuando los partidos o movimientos políticos optaran por escoger candidatos de conformidad con el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución, se aplicaría para la inscripción del candidato, el término preclusivo consagrado en las normas electorales vigentes, que actualmente disponen que dicho plazo vence a las seis (6) de la tarde el primer lunes del correspondiente mes de abril. I.4.18. Inscripción de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El artículo 28 del Proyecto de Ley estatutaria regula la inscripción de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular. Menciona explícitamente requisitos de inscripción aplicables a los candidatos de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica (inciso primero), y a los grupos significativos de ciudadanos (inciso cuarto). Sobre la primera cuestión, recuerda la Corte que todos los ciudadanos son titulares del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y dentro de ese ámbito de los derechos, a ser elegidos y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Sin embargo, no son éstos derechos absolutos, siendo posible someterlos a limitaciones que, por un lado, propugnen por la defensa y garantía del interés general, y por el otro, aseguren un comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado. De manera que la verificación de los requisitos positivos de elegibilidad, así como aquellos negativos para acceder a la función pública, debe ser efectuada en relación con todos aquellos ciudadanos que aspiren a cargos uninominales, o a corporaciones públicas de elección popular, independientemente de que su postulación esté respaldada por un partido o movimiento político, con o sin personería jurídica, un grupo social o un grupo significativo de ciudadanos. La verificación de requisitos de elegibilidad, de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades para el acceso a la función pública, promueve el cumplimiento de valiosos principios y valores constitucionales como son los de rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, creando un escenario propicio para que las decisiones públicas sean objetivas, se orienten al adecuado cumplimiento de los fines del Estado, aseguren la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, y la realización del interés general, al margen de intereses personales o particulares. nota 1 I.4.19. Inscripción de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular de circunscripciones especiales por minorías étnicas La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El inciso tercero señala que "En las circunscripciones especiales por minorías étnicas la inscripción de las listas solo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de dichas comunidades, reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia." Como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte , de las normas constitucionales que prevén el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural y, en especial, de las reglas previstas en el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, norma integrante del bloque de constitucionalidad, concurre un derecho fundamental a la consulta previa. Este precedente dispone que (i) la afectación directa que obliga a la consulta refiera a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad diferenciada o que, siendo de carácter general, tienen incidencia verificable en la conformación de su identidad; y (ii) la omisión de la consulta previa, cuando se trata de medidas legislativa, genera prima facie la inexequibilidad de la norma correspondiente, puesto que se trata de un vicio que, aunque tiene naturaleza sustantiva, afecta el trámite legislativo. En conclusión, la Corte encuentra que la previsión contenida en el inciso tercero del artículo 28 del Proyecto afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, por lo que debió someterse al procedimiento de consulta previa ya que en esta disposición se fija la regla según la cual en las circunscripciones especiales por minorías étnicas la inscripción de las listas solo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de dichas comunidades, reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia. nota 1 I.4.20. Prohibición de doble militancia La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara ?por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones?. El artículo 2º del Proyecto de Ley señala las reglas relativas a la prohibición de doble militancia. Al respecto, la misma debe ser comprendida como un mínimo, de modo que el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia, a condición que esté dirigida a cumplir los propósitos constitucionales de esa figura explicados en la presente decisión. Sobre el tema la Corte ha señalado que ??son los integrantes de los partidos los destinatarios particulares de la prohibición de doble militancia, puesto que (i) una concepción diferente configuraría una interdicción desproporcionada al derecho político al voto libre; y (ii) son esos integrantes, en virtud del régimen jurídico que les es aplicable, quienes tienen un deber más específico y de mayor peso en lo que refiere a la disciplina de partido. Ello en el entendido que la vinculación con los objetivos programáticos, principios ideológicos y decisiones políticas internas democráticamente adoptadas, tiene una mayor vinculación para los servidores elegidos como parte de listas avaladas por partidos y movimientos políticos que se definen ?y obtienen respaldo electoral entre los ciudadanos-, en razón de su adscripción a tales parámetros.? Por tanto, es válida la extensión que hace la norma de la prohibición de la doble militancia a los directivos de los partidos y movimientos políticos. La prohibición de doble militancia a las agrupaciones políticas sin personería jurídica, no configura una afectación desproporcionada del derecho político a pertenecer a partidos, movimientos y agrupaciones políticas. Ello en tanto la medida cumple una finalidad constitucionalmente legítima, como es la representatividad de dichas agrupaciones; es adecuada para cumplir con esa finalidad y no impide que los ciudadanos accedan al ejercicio del poder político mediante tales grupos políticos, sino que solo limita esa participación a que guarda identidad con una plataforma ideológica particular. nota 1 I.4.21. Los miembros de corporaciones públicas que cambien de partido en nuevas elecciones incurren en doble militancia El último inciso del artículo 4º de la Ley 974 de 2005, acusado, regula un caso en el cual no se incurriría en la prohibición constitucional de la doble militancia establecida en el artículo 107 de la Constitución, y por ende, no se aplicarían las correspondientes sanciones por los respectivos partidos o movimientos políticos, para el caso específico de aquellos que siendo miembros de una Corporación Pública o titulares de un cargo de elección popular, deciden inscribirse como candidatos para un nuevo período por un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos diferente de aquel que lo avaló en la elección anterior, a condición de que medie notificación oportuna y cumpla con los deberes de bancada de la cual hace parte. En opinión de la Corte Constitucional, la disposición acusada parte del supuesto de hecho de que una persona, que ha sido elegida con el aval de un determinado partido para ejercer una curul en una Corporación Pública o es titular de un cargo de elección popular, decide cambiar de organización política y lanzarse para una segunda elección por esta última. Durante el tiempo transcurrido entre su inscripción como candidato para el nuevo certamen democrático y la realización de éste, efectivamente el elegido se encuentra militando en dos partidos o movimientos políticos. En efecto, la norma demandada dispone que la persona deberá seguir cumpliendo ?con los deberes de bancada?, es decir, sigue vinculado a su partido originario, pero, al mismo tiempo, luego de haber notificado su retiro de aquél, perfectamente inicia su actividad política con un segundo partido de manera simultánea, sin que por ello pueda ser sancionado. Para la Corte la norma acusada, en consecuencia, no sólo permite la doble militancia política sino que constituye una flagrante invitación a incurrir en transfuguismo político, sin que dichos comportamientos puedan ser sancionados, y por ende, desconociendo todos los principios que inspiraron la adopción de la Reforma Política. De manera tajante el artículo 107 Superior le prohíbe a todo ciudadano pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica reconocida. La norma acusada, por el contrario, faculta a los elegidos a incurrir en dicha conducta por cuanto la persona sigue actuando como miembro de la bancada del partido político que lo avaló y, al mismo tiempo, pertenece a la nueva organización política de la cual es candidato. En pocas palabras, milita en dos partidos de manera simultánea. En suma, entre el tiempo que transcurre entre la notificación al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inicialmente avaló al candidato, de la intención de presentarse para la próxima elección por una organización política distinta, y el certamen democrático, la persona está militando en ambos partidos, como quiera que, de una parte, sigue cumpliendo con los deberes de la bancada de aquel por el cual resultó electo, y de otra, pertenece al partido que lo avala como candidato para una nueva elección, con lo cual se vulnera claramente el artículo 107 Superior, motivo por el cual la norma fue declarada inexequible. nota 1 I.4.22. El constituyente derivado puede establecer normas de transición ante la entrada en vigencia de reformas relativas al cambio de partidos Una ciudadana demandó el parágrafo transitorio 1 del artículo 1º del Acto Legislativo Nº 01 de 2009, cuyo texto es como sigue: Parágrafo transitorio 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia. La accionante considera que el aparte acusado es contrario al artículo 375 de la Constitución, que establece la competencia del Congreso para adelantar reformas constitucionales a través de actos legislativos. Luego de exponer una síntesis acerca de la jurisprudencia constitucional acerca de la posibilidad de ejercer el control judicial, por parte de esta Corte, de los actos legislativos que incurren en sustitución de la Constitución, la demandante indica que el citado aparte, en cuanto permite, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscriban en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, incurre en un exceso de la competencia del Congreso para reformar la Carta Política, al sustituir el principio democrático, aspecto definitorio de la misma. En lo que respecta a esta decisión, es especialmente pertinente detenerse en las implicaciones que el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, previsto por la reforma política de 2003, tiene en la prohibición de la doble militancia y del denominado transfuguismo político. Es claro que ante la evidente intención del Constituyente y de las reformas constitucionales subsiguientes de fortalecer los partidos políticos, tal empresa quedaría incompleta sin la consagración constitucional de la imposibilidad de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, pues carecería de todo sentido que se exija la sujeción del miembros de las corporaciones públicas a las directrices de la agrupación que ha avalado la lista a la que pertenecen, la que a su vez obtuvo legitimidad democrática por el sufragio de los electores, si estos pudieran decidir discrecionalmente hacer parte de un partido o movimiento político distinto al que permitió su elección. En ese orden de ideas, encuentra plena justificación lo dispuesto por la reforma política de 2003, cuando adicionó el artículo 107 C.P. al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. El carácter nodal de los partidos políticos en la democracia constitucional justifica una tendencia claramente identificable hacia su fortalecimiento, a través de la progresiva imposición de medidas, contenidas en sucesivas reformas constitucionales, dirigidas a aumentar tanto el grado de disciplina a su interior, como a establecer obligaciones en términos de democratización de sus procedimientos internos. Para la Corte, la prohibición de la doble militancia y del transfuguismo político constituyen herramientas de primera línea para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, basado en el aumento del estándar de disciplina de sus miembros e integrantes. A su vez, el fenómeno del transfuguismo tiene importante incidencia en la vigencia del principio de soberanía popular, habida cuenta de las particularidades del sistema electoral colombiano. De manera análoga a como sucedió en 2003, el objetivo general de la reforma [en 2009] fue fortalecer la democracia participativa, a través de la imposición de condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos, establecer sanciones severas a los actos de indisciplina y, en un lugar central, prodigar herramientas para impedir que la voluntad democrática del electorado resulte interferida por la actuación de los grupos ilegales mencionados. Como se hizo explícito en el trámite de la reforma política de 2009, la enmienda estaba dirigida a cumplir los objetivos específicos de (i) impedir el ingreso de candidatos que tuvieren vínculos o hubieran recibido apoyo electoral de grupos armados ilegales; y (ii) disponer de un régimen preventivo y sancionatorio, tanto a nivel personal como de los partidos políticos, que redujera el fenómeno de influencia de los grupos mencionados en la representación ejercida por el Congreso. A juicio de la Corte, la gran mayoría de instrumentos contenidos en la reforma política de 2009 comparten unidad de propósitos con las finalidades perseguidas en la enmienda de 2003, relativos al fortalecimiento de las corporaciones públicas de elección popular, a través de mecanismos que hagan más estrictos y, por ende, estables y democráticamente representativos, los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Es en este preciso contexto en el que se inserta la proposición normativa acusada en el expediente de la referencia. Como se observa, la modificación introducida por la reforma política de 2009 fortalece el sistema de partidos y, por ende, la representación democrática en al menos cuatro planos diferenciados: (i) el mantenimiento de la prohibición de la doble militancia, instaurada en la reforma política de 2009 (sic) [¿2003]; (ii) el establecimiento de un régimen sancionatorio estricto, pues va hasta la pérdida de la personería jurídica para los partidos y movimientos políticos que avalen candidatos, elegidos o no elegidos, que resulten condenados por delitos relacionados con el vínculo a grupos armados ilegales o al narcotráfico; (iii) la promoción de los mecanismos democráticos internos de partidos y movimientos políticos, dirigidos a la adopción de decisiones y la definición de candidatos a cargos de elección popular; y (iv) la constitucionalización de una regla estricta para el cambio de partido con miras a la siguiente elección, que obliga a que los miembros de las corporaciones públicas que opten por esa posibilidad, a renunciar a la curul que ostentan al menos un año antes del primer día de inscripciones de las candidaturas para el periodo siguiente. A esta regla es aparejada la prohibición a quien se haya presentado a una consulta interna dentro de un partido o movimiento político, para que se candidatice en el mismo proceso electoral avalado por una agremiación distinta. El Congreso tuvo en cuenta los efectos lesivos que para la disciplina de partidos y la representación democrática tiene la doble militancia y el transfuguismo político, por lo cual incorporó en la reforma política de 2009 una sanción grave para los miembros de corporaciones públicas que incurrieran en esas conductas, consistente en la pérdida de la curul, según lo definiera la ley. Esto explica, del mismo modo, la existencia del parágrafo transitorio acusado. Ante una nueva realidad de reglas más estrictas para el cambio de partido o movimiento político, respecto del diseño normativo previsto por la reforma política de 2003, el constituyente derivado consideró necesario fijar una norma de transición que permitiera a los miembros de corporaciones públicas -al momento de entrar a regir la reforma-, desafiliarse del partido o movimiento político que los había avalado, sin que incurrieran en las sanciones previstas por ese nuevo régimen, sanciones que, por supuesto, no existían cuando el miembro de la corporación pública había obtenido su investidura. En virtud de la condición prevista por la reforma política de 2009, los miembros de las corporaciones públicas que optaren por presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, debían renunciar a su curul un año antes del primer día de inscripciones. Para el caso de los congresistas, esta norma acarrearía que no pudieran hacer uso de la opción de cambio de partido, puesto que al momento en que entró en vigencia el Acto Legislativo, el término para renunciar a la curul ya se encontraba vencido respecto de las elecciones para el periodo constitucional 2010-2014. En efecto, según lo dispone el artículo 88 del Código Electoral, modificado por el artículo 4º de la Ley 62/88, el término de inscripción de candidatos para las corporaciones públicas de elección popular vence el primer martes del mes de febrero del respectivo año. Por ende, para el 14 de julio de 2009, fecha en que fue promulgado el Acto Legislativo 1º del mismo año, el plazo de un año al que se hizo referencia había caducado. En el asunto objeto de análisis, no puede perderse de vista que el parágrafo transitorio es apenas un componente de una reforma política de amplio espectro, que estableció distintas reglas constitucionales unívocamente dirigidas a fortalecer la democracia participativa a través del aumento de los estándares de la disciplina de partidos y movimientos políticos, aunada a la fijación de responsabilidades y sanciones a esas agremiaciones cuando permitan la interferencia de grupos armados ilegales y el narcotráfico. Esta reforma establece requisitos más estrictos para los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos, mayores exigencias y sanciones en lo que refiere al transfuguismo y la doble militancia. Por lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados. Incluso, la Corte advierte que la norma acusada, según sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o movimientos políticos (Art. 107 C.P.). Ello en tanto posibilita que los congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, se insiste, establece condiciones más estrictas para esta opción. Para la Corte, es imprescindible interpretar la norma acusada en su verdadero sentido, el cual no está dirigido a avalar el transfuguismo político y la doble militancia in genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones previamente señaladas. Esas especiales características permiten inferir, contrario sensu, que toda forma de doble militancia y de transfuguismo que se manifieste por fuera de tales condiciones excepcionales, recibirá el reproche jurídico vigorosamente alentado por la reforma política de 2009 y, en consecuencia, será pasible de las sanciones previstas por la Constitución y la Ley para el efecto. Con fundamento en lo anterior, la Corte concluyó que el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 no sustituía la Constitución y, en consecuencia, declaró la exequibilidad de dicha norma, exclusivamente en relación con el cargo propuesto por la demandante. nota 1 I.4.23. El secuestro del lider de un partido político no impide la cancelación de su personería jurídica cuando no obtiene representación en el congreso Un señor., en condición de agente oficioso de su esposa secuestrada, interpuso acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral, a objeto de que se impidiera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y del desarrollo del principio de la solidaridad contenido en el artículo 1º de la Constitución Política, que consideró vulnerados y desconocidos por la entidad accionada al disponer la cancelación de la personería jurídica del partido político del que su esposa era representante legal, sin tener en cuenta su situación de cautiverio. La Corte Constitucional afirmó que la persona jurídica está protegida con las garantías del Estado Social de Derecho, por lo cual, es titular de algunos derechos fundamentales ejercitables por ellas mismas; y que en sustitución de sus miembros, también puede actuar si la protección que se pretende incide para evitar que derechos fundamentales de las personas naturales asociadas, resulten conculcados con ocasión a la vulneración de los propios. Sin embargo, lo anterior no significa que todos los derechos fundamentales de la persona humana, resulten aplicables y ejercitables por la persona jurídica a la que pertenecen, ya que aquellos de naturaleza inalienable, por ser privativos de la esencia de la persona natural, les son intransferibles, nunca comunicables; esto porque el contenido de esos derechos resulta totalmente incompatible con la naturaleza propia de persona ficta que son estos entes y con la función específica por la que tienen reconocimiento jurídico para actuar. Al cotejar los fundamentos fácticos de la actuación con lo indicado en las consideraciones jurisprudenciales del fallo y lo pretendido por la parte accionante, la Corte encontró que no existía una conexidad entre la situación personal de la agenciada y la decisión acusada de vulnerarle derechos fundamentales, por lo que estimó que ésta no se había producido. Al analizar la situación fáctica, la Corte concluyó que justamente en esta oportunidad, se estaba ante aquellas situaciones en que dicha comunicabilidad no era posible, habida cuenta de la naturaleza personal e intransferible de los derechos fundamentales del ser humano que están afectados. Examinada por la Corte la situación de la persona afectada por el secuestro, con la crueldad del cautiverio a que ella está sometida efectivamente se encuentran conculcados derechos que le son personalísimos, entre los que se podían destacar el derecho a la integridad personal (artículo 12 CP), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 CP), libertad de conciencia ( artículo 18 ib.), libertad de expresión (artículo 20 ib.), libertad de locomoción ( artículo 24) y libertad personal (artículo 28 ib.), entre otros, con una obvia afectación de la dignidad humana. Pero también resulta claro que para la actividad que la misma podía ejercer en nombre de la colectividad política de la que era representante legal, no se constituía en impedimento insalvable o circunstancia de fuerza mayor que impidiera el ejercicio de los derechos de esa persona jurídica cuando le fue cancelada su personería, en razón a que ésta contaba con otra persona natural suplente, a quien le asistían todas las facultades de representación en ausencia de la principal. La Corte afirmó que no existe para la persona jurídica la fuerza mayor que constituye la situación de secuestro, porque ella obviamente nunca podrá ser sujeto u objeto del mismo; hay imposibilidad fáctica de que en ella se suceda este hecho y por tanto, jurídica de que en su beneficio emerja tal causal de exculpación. Observó la Corte que es la misma Constitución Política la que se ocupa de establecer los presupuestos básicos para que esa personería jurídica pueda ser reconocida y por los cuales se pierde, así como la que fija las excepciones. Igualmente, que es la misma norma la que en forma específica y como excepción, reguló las condiciones en que los partidos que ya tuvieran personería jurídica podían conservarla hasta las elecciones siguientes, en que se le aplicarían los requisitos generales para obtenerla; y en este aspecto, es la Constitución la que determinó como beneficiarios de ese tratamiento exceptivo a los partidos que cumplieran, de manera concurrente, con las condiciones de (i) contar ya con personería jurídica reconocida y (ii) tener representación en el Congreso. El Consejo Nacional Electoral acreditó en la actuación, que el Partido político en cuestión participó en las elecciones para Congreso para el año 2002 y certificó que de acuerdo con la votación a su favor, no obtuvo ninguna curul en la Cámara de Representantes, corporación para la que inscribió candidatos. Este hecho configura entonces, la carencia de uno de los requisitos para que la colectividad mencionada conservara su personería jurídica, de acuerdo con lo atrás señalado, y fue el invocado en el acto acusado como fundamento de la cancelación; en consecuencia, la decisión por este aspecto, se considera ajustada a previsiones de derecho dadas para el proceso de cancelación. La Corte agregó que por la carencia de la mencionada personería, la agenciada no resulta entonces lesionada en sus derechos fundamentales pertinentes, porque una vez recobrara su libertad, como se esperaba que sucediera, podía pertenecer a otro partido o retomar sus ideas y mando para que, cumpliendo las condiciones constitucionalmente previstas para el efecto, éste se reactivara. De acuerdo con lo expuesto, la decisión de instancia que negó el amparo fue confirmada por la Corte. nota 1 I.4.24. Acciones y omisiones constitutivas de faltas sancionables a los directivos de los partidos y movimientos políticos La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El artículo 10 del Proyecto de Ley señala el catálogo de acciones y omisiones constitutivas de faltas sancionables a los directivos de los partidos y movimientos políticos. El argumento planteado por el interviniente es que la descripción típica de la falta en comento está basada en la prohibición prevista en el artículo 107 C.P. Sin embargo, una lectura detenida de la norma constitucional lleva a la conclusión que la responsabilidad de la conducta de los partidos se aplica para la inscripción de candidatos que hayan cometido los delitos allí previstos y que ?hayan sido o fueren condenados por los mismos durante el ejercicio del cargo?. Esto implica que el momento de la comisión de la conducta es indiferente para la prohibición constitucional, por lo que pudieron cometerse bien antes o después de la inscripción del candidato avalado. Por ende, el legislador estatutario habría desconocido el alcance del precepto constitucional, al restringir la responsabilidad de los directivos a los delitos cometidos antes de la inscripción, lo que conlleva la inexequibilidad de esa condición. nota 1 I.4.25. Ausencia normativa en materia de disolución voluntaria de partidos o movimientos políticos La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". Respecto del artículo 14 del Proyecto, "parágrafo transitorio" esta norma estipula una regla supletoria, según la cual en los casos en que los estatutos del partido o movimiento no prevean disposición alguna en materia de disolución voluntaria, "tal decisión podrá ser adoptada por las respectivas bancadas del Congreso con una votación no inferir a las dos terceras partes de sus integrantes". La decisión adoptada por el legislador estatutario es contraria a las finalidades constitucionales descritas. Aunque los congresistas que integran la bancada de cada partido o movimiento tienen un lugar significativo en la estructura de la colectividad política, merced de ser titulares de la representación del electorado, en modo alguno suplantan la deliberación democrática de sus integrantes y miembros. Esto debido a que la decisión consistente en la disolución y liquidación de la colectividad exige que sean esos miembros e integrantes, a través de los procedimientos que les sirvan para expresar sus opiniones y adoptar decisiones democráticas, quienes tomen tal resolución. Según explicó la Corte, el régimen de bancadas previsto en la Constitución tiene como finalidades esenciales aumentar el grado de disciplina al interior de los partidos y movimientos, al igual que incorporar herramientas que redunden en la racionalidad y eficiencia en la actividad legislativa. Estos objetivos carecen de un alcance tal que permiten que la bancada suplante la decisión de miembros e integrantes de la colectividad en aquellos asuntos más importantes, como es la existencia jurídica misma del partido o movimiento, más aún cuando se trata solo de la que tiene representación en el Congreso, con exclusión de otras corporaciones públicas de elección popular o cargos uninominales. nota 1 I.4.26. Régimen sancionatorio de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El artículo 12 del Proyecto de Ley regula el régimen sancionatorio de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. En lo relativo a la sanción prevista en el numeral 6 del presente artículo, la Corte observa que este precepto reitera la sanción señalada en el inciso noveno del artículo 107 C.P.; no obstante, el legislador estatutario omitió uno de los aspectos fijados por el constituyente, relativo a que la sanción por condena del candidato se predica de aquel que ejerce cargos uninominales. En este caso debe aplicarse la regla según la cual, cuando la Carta Política ha fijado un ingrediente normativo específico, este configura un límite igualmente particular para el legislador sobre esa materia. De otro lado, debe insistirse que la obligatoriedad de esta circunscripción de la sanción al partido frente a la condena de candidato a cargo uninominal se explica en el hecho que la Constitución prevé un régimen distinto cuando el condenado es un miembro de una corporación pública de elección popular. En este caso, en lo que respecta a la permanencia en la curul, la regla aplicable es la prevista por el artículo 134 C.P., que señala que cuando los miembros de las corporaciones públicas de elección popular son condenados o afectados con medida de aseguramiento por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra la mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, no podrá suplirse la curul con un suplente. Así pues, la Constitución prevé consecuencias jurídicas diferentes, en lo que refiere a la permanencia en la investidura, respecto de candidatos elegidos a cargos uninominales y a corporaciones públicas. Como la redacción planteada por el legislador estatutario llevaría a desnaturalizar esa diferenciación expresa, se impone la exequibilidad condicionada del precepto, en el sentido que la sanción allí estipulada es aplicable cuando el condenado es un candidato electo a cargo uninominal. nota 1 I.4.27. Ejercicio del derecho de oposición política I.4.27.1. El silencio de congresistas de oposición frente el rechazo de sus propuestas legislativas equivale a desistimiento de las mismas La demandante consideró que en el trámite del Proyecto de Acto Legislativo No. 02 de 2004, que introdujo la posibilidad de reelegir al Presidente de la República, se desconocieron los principios esenciales de pluralismo político y participación democrática, así como el derecho a la representación política de los opositores del proyecto, pues no se dio trámite a unas proposiciones presentadas por los Senadores de la oposición ante la Comisión Primera del Senado el día 29 de abril de 2004. Al respecto, la Corte manifestó que en el campo específico de las actividades parlamentarias relacionadas de forma directa con el desarrollo de los procedimientos legislativos o de reforma constitucional, tanto la jurisprudencia de la misma Corporación como la doctrina, han reconocido que no cualquier infracción a los citados procedimientos que a su vez implique un desconocimiento de los derechos y atribuciones de los congresistas, conduce a la invalidez de lo actuado, pues puede suceder que a pesar de la existencia de la irregularidad, la misma carezca de la entidad suficiente para comprometer la voluntad democrática. Partiendo de estas consideraciones, la Corte encontró que el cargo no estaba llamado a prosperar, porque en ningún momento los derechos de representación política y de participación democrática fueron vulnerados ni desconocidos por la Comisión Primera del Senado de la República, ni por su Presidente, ni por el Coordinador de Ponentes del proyecto de Acto Legislativo No. 012 de 2004 (Senado), frente al reconocimiento y ejercicio de los derechos parlamentarios de los Senadores opositores a la iniciativa. Estos Senadores, pertenecientes a corrientes políticas de oposición, pudieron ejercer a cabalidad todos los derechos reconocidos a los congresistas en la Constitución Política y en el Reglamento del Congreso, independientemente de representar a sectores que en la deliberación y votación del proyecto de Acto Legislativo correspondían a minorías políticas. En la práctica ejercieron sus derechos de expresión y de contradicción con el propósito de incidir e influenciar en el contenido del proyecto, cumpliéndose con ello la finalidad participativa y pluralista inherente al principio democrático. Las proposiciones presentadas por el Senador N. correspondían a proposiciones aditivas de una proposición principal que había sido formulada por el Senador M., relacionada con la exigencia del concurso público de méritos para el ingreso a distintos cargos del Estado. Como la proposición principal fue negada a través de una proposición sustitutiva presentada por el Senador M., que conforme al Reglamento del Congreso, artículo 114, deben ser objeto de decisión previa, se entiende que las aditivas formuladas por el Senador N. siguieron la misma suerte de la principal, esto es, que fueron reemplazadas por el texto sustitutivo. Por consiguiente, ?al haberse guardado silencio por los citados senadores de oposición, pese a disponer de la oportunidad de formular una moción de orden dirigida a someter sus proposiciones al conocimiento de la Comisión, debe entenderse que dicho comportamiento equivale a un desistimiento o renuncia de las propuestas, que no tiene entidad alguna para afectar la validez del trabajo legislativo. Lo anterior aun cuando resulta aplicable para las proposiciones impetradas por ambos congresistas, refuerza los argumentos para negar el cargo formulado, pues como previamente se explicó, (i) a ambos senadores se les otorgó todas las garantías necesarias para ejercer sus derechos de representación política y de participación democrática, y además, (ii) frente a las proposiciones aditivas presentadas por el Senador N., las mismas sí fueron decididas negativamente al seguir la suerte de la principal?. nota 1 I.4.27.2. La excepción de inconstitucionalidad proferida por un juez en un caso particular no es precedente vinculante para la corte en el control abstracto de la misma disposición De acuerdo con la Corte, el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto. La Corte expresó que, teniendo en cuenta el artículo 241 de la C.P., la instancia última de control de constitucionalidad de las leyes en Colombia es la Corte Constitucional, de tal manera que las excepciones de constitucionalidad pueden ser acogidas o no por la Corporación, no configura un precedente vinculante y tiene preeminencia sobre los fallos particulares que se hayan dado por vía de excepción. Esta preeminencia de la jurisdicción constitucional sobre las decisiones particulares y concretas que se establecen a través de la excepción de constitucionalidad se justifica teniendo en cuenta que el control de constitucionalidad tiene efectos erga omnes y se realiza de forma general y abstracta. De igual forma se subraya que los efectos del fallo de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y determinan en forma definitiva la continuidad o no de la norma dentro del sistema jurídico, efecto que da coherencia y seguridad jurídica al sistema jurídico colombiano. Teniendo en cuenta lo anterior, la interpretación que la Corte realiza en el control de constitucionalidad del parágrafo 40 de la Ley 5ª de 1992 sobre la participación de las minorías en las mesas directivas de las Comisiones constitucionales y legales de las Cámaras, prima sobre el control que se haya realizado por vía de excepción y será definitivo en la determinación de la constitucionalidad de la norma. nota 1 I.4.27.3. La integración de las mesas directivas de las corporaciones públicas no está reservada a los partidos y movimientos políticos de oposición El texto demandado es el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, cuyo texto es el siguiente: "PARÁGRAFO. En tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimiento político?. La demandante considera que el parágrafo demandado va en contra del artículo 112 de la C.P. que le otorga una serie de garantías y derechos a los partidos y movimientos minoritarios que no hacen parte del Gobierno como coalición, con el fin de permitir su participación y fortalecimiento. Dice que en el caso de las Comisiones Permanentes de Senado y Cámara, su mesa directiva se compone por dos miembros ? Presidente y Vicepresidente -, uno de los cuales debe corresponder a aquellos partidos o movimientos que se declaren en oposición al Gobierno. Explica que, ?? la norma demandada viola el artículo constitucional por cuanto permite que aquellas minorías que están de lado del Gobierno tomen el mando de la mesa directiva a pesar de que la Constitución manda que uno de los directivos debe pertenecer a un partido o movimiento cuya oposición sea declarada?. Para la Corte, desde una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 112, y teniendo en cuenta las posibles consecuencias que generaría la interpretación de la demandante, no se puede inferir que el derecho de participación en las mesas directivas del Congreso se de únicamente para los partidos y movimientos políticos de oposición. Lo anterior porque el término de ?minoría política? es mucho más amplio que el de ?minoría oposición?, interpretación que se corresponde con el artículo 1 sobre democracia pluralista y participativa, con el artículo 40 sobre la posibilidad de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con el artículo 135 que establece que son facultades de cada Cámara elegir a sus directivas y con las normas constitucionales referentes a la representación proporcional en el Congreso. Del mismo modo, la equiparación del término partido minoritario como partido minoritario de oposición, generaría que no se pudiera cumplir con el artículo 147 de la Constitución sobre la renovación anual de los miembros de las mesas directivas cuando el partido o los partidos que se declaren en oposición no tengan un número considerable de congresistas que impida que no sean reelectos. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que los partidos políticos de oposición pueden ser en determinadas ocasiones los más vulnerables, la Corte hizo un llamado al Congreso para que cuando ocurra esta situación se de participación en las mesas directivas a estas agrupaciones en consonancia con los principios de pluralismo político y representatividad. nota 1 I.4.27.4. La participación de las minorías en las mesas directivas de las comisiones constitucionales permanentes no tiene reserva de ley. El texto demandado es el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, cuyo texto es el siguiente: "PARÁGRAFO. En tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimiento político". La demandante explica que el aparte demandado viola la reserva de Ley Estatutaria consagrada en el inciso 3 del artículo 112 de la C.P. que específica que, "Una ley estatutaria reglamentará integralmente la materia". Dice que, "En el caso concreto, la reserva de ley debió operar toda vez que se trata de una garantía constitucional de eficacia normativa de ciertos temas frente a la competencia del legislador para regularlos, que consiste, según lo ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional en la mayor rigidez de su reforma y mayor consenso para su reglamentación". Por esta razón, añade que, "?resulta inconcebible que mediante una ley ordinaria como es la Ley 5ª de 1992, se pretenda reglamentar la participación de las minorías en las mesas directivas de las corporaciones de elección popular sin que se hubiere surtido el trámite excepcional que manda expresamente la Constitución, tal como corresponde a las materias de mayor trascendencia para el Estado Social de Derecho". La Corte consideró que no se puede establecer que el inciso tercero del artículo 112 de la C.P tenga vinculación directa con el inciso segundo del mismo precepto y que todos los aspectos contenidos en dicho artículo tengan que ser tramitados por Ley Estatutaria. Como se analizó en los debates de la Constituyente, se diferenció entre los derechos que se otorgaban a los partidos políticos de la oposición ? estatuto de la oposición ? establecidos en el inciso primero del artículo 112, y la posibilidad de que los partidos y movimientos minoritarios tuvieran derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados. A juicio de la Corte, con fundamento en lo dicho por algunos de los intervinientes, la elección de las mesas directivas de las Comisiones constitucionales permanentes y Comisiones legales, no es un derecho de la oposición, que necesite ser regulado mediante Ley Estatutaria, sino una materia propia del ejercicio de la actividad legislativa, que debe ser regulado a través de la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso. Considera la Corte que la labor de las mesas directivas de las Comisiones Constitucionales y legales del Congreso debe estar regida por los principios de objetividad e imparcialidad y neutralidad. Por último, la Corte destacó que la Ley Estatutaria de Partidos y movimientos políticos - Ley 130 de 1994 ? reglamentó en los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 los derechos de la oposición que se encuentran enumerados en el inciso primero del artículo 112 de la C.P., cumpliendo de esta manera con el inciso final del mismo artículo, que establece que una "ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia", y con el literal c) del artículo 152, que establece que mediante el trámite de las leyes estatutarias se regulará lo referente a la "Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales". Sobre este punto hay que tener en cuenta que en la Sentencia C?089 de 1994, por medio de la cual se realizó el control automático de la Ley Estatutaria de Partidos y Movimientos Políticos, estableció la Corte que en dicha ley se regulaba íntegramente y de manera completa los derechos de la oposición enumerados en el inciso primero del artículo 112 de la C.P. Por las razones expuestas, la Corte no encontró que fuera inconstitucional por violación de la reserva de Ley Estatutaria el parágrafo del artículo 40 de la Ley Orgánica del Congreso ? Ley 5ª de 1992. En todo caso, es claro que tendrán derecho a participar en las mesas directivas de las comisiones constitucionales y las comisiones legales del Congreso consideradas en su conjunto, de acuerdo con su representación, los partidos y movimientos políticos minoritarios con personería jurídica, incluidos los de oposición. Este es el sentido del inciso segundo del artículo 112 de la Constitución, precepto que no se desconoce por el parágrafo del artículo 40 demandado. nota 1 I.4.28. Régimen de bancadas I.4.28.1. Las actuaciones individuales de los congresistas en el seno del congreso violan el régimen de bancadas Afirma el ciudadano que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 974 de 2005, que admite que, al margen de su actuación en bancadas, los congresistas individualmente considerados conserven el derecho a ?promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva corporación; a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes y a postular candidatos, así como verificaciones de quórum, mociones de orden, mociones de suficiente ilustración y las demás establecidas en el citado reglamento?, resulta contrario al espíritu de la actuación dentro de un régimen de bancadas consagrado en el artículo 108 de la Constitución, en cuanto se opone a la racionalidad que se busca en la actuación parlamentaria, a la responsabilidad política de los partidos y a las prácticas políticas guiadas por la moralidad pública. Para el demandante, no tiene sentido que las mismas atribuciones que se otorgan a las bancadas en el inciso primero de la Ley, sean conferidas también de manera individual a los congresistas, haciendo nugatoria entonces la responsabilidad del correspondiente partido o movimiento político, por cuanto la misma vendría a diluirse a través de las actuaciones individuales de sus miembros. Para la Corte, sí la actuación individual de los miembros de las corporaciones públicas es excepcional de conformidad con el artículo 108 de la Constitución, y la regla general es su actuación en bancadas, las atribuciones conferidas a título individual a los congresistas por la norma demandada, al no orientarse a propiciar la actuación en bancada sino a mantener incólume su actuación a título individual, solo se ajustan a la Constitución si se hacen dentro del marco de las decisiones, determinaciones y directrices fijadas previamente por la bancada, y de conformidad con los estatutos de los partidos. Salvo que se hayan definido por la bancada como un asunto de conciencia. Por fuera de este marco, tales actuaciones serían objeto de la imposición de las sanciones que correspondan según los estatutos de los partidos o movimientos políticos. La Corte advirtió, sin embargo, que aquellas atribuciones conferidas a título individual a los Congresistas para promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos y a postular candidatos, al ser actuaciones irreconciliables con el régimen de bancadas son contrarias a la Constitución. En virtud de todo lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones ?promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a?; ?de manera preferente?; y ?y a postular candidatos?; y, la exequibilidad de las expresiones, ?Lo anterior sin perjuicio, de las facultades o atribuciones que por virtud del Reglamento del Congreso se les confieren de manera individual a los congresistas, para participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva corporación; a intervenir en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes, así como verificaciones de quórum, mociones de orden, mociones de suficiente ilustración y las demás establecidas en el citado reglamento.?, en el entendido que esas actuaciones, salvo que se hayan definido por la bancada como un asunto de conciencia, deben hacerse dentro del marco de las decisiones, determinaciones y directrices fijadas previamente por ésta, de conformidad con los estatutos del respectivo partido, todas del inciso segundo del artículo 3º. de la Ley 974 de 2005. nota 1 I.4.28.2. La bancada debe sostener un parecer único en las decisiones que se adopten al interior de los cuerpos colegiados Un grupo de ciudadanos adelantó un proceso de iniciativa popular legislativa para que el Congreso convocara al pueblo para que, por medio de un referendo, se pronunciara sobre un proyecto de reforma al artículo 197 de la Constitución Política, orientado a permitir la reelección del presidente que hubiere ejercido la presidencia por dos períodos consecutivos. Dado que conforme al numeral 2 del artículo 241 de la Constitución, la Corte debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución con anterioridad al pronunciamiento popular, se procedió al estudio de la Ley 1354 de 2009. Entre otros aspectos, la Corte se pronunció sobre el el trámite dado en el Congreso a la propuesta bajo el régimen de bancadas de los partidos políticos. La Corte encontró que los cinco Representantes a la Cámara elegidos por el partido Cambio Radical, durante la votación de los impedimentos llevada a cabo el veintiséis (26) de agosto de 2009, desconocieron las directrices establecidas por la bancada y votaron rechazando los impedimentos presentados durante esa sesión. Luego utilizaron la posibilidad establecida de manera transitoria por el Acto Legislativo 01 de 2009 de cambiar de partido, para eludir la potestad sancionadora del Partido Cambio Radical. Valorada en su conjunto esta actuación supuso una clara trasgresión del artículo 108 constitucional, precepto que obliga a los congresistas a actuar de conformidad a los lineamientos trazados por la bancada y que señala como consecuencia de la trasgresión el ejercicio del poder disciplinario por parte del partido. De los hechos anteriormente consignados se desprende que los representantes en cuestión: (i) desconocieron la disciplina de bancada y votaron los impedimentos en contra de las directrices señaladas por ésta; (ii) en lugar de ejercer el derecho de defensa ante el Comité de Ética del Partido Cambio Radical prefirieron acudir al expediente de cambiarse al Partido de la U, con el propósito de eludir la potestad sancionadora de la primera agrupación política; (iii) la razón para apartarse de las directrices fijadas por la bancada en la votación que tuvo el lugar el 26 de agosto de 2009 no fueron asuntos de conciencia, único motivo autorizado por el artículo 108 constitucional. Analizada en su conjunto la anterior actuación queda evidenciada claramente la trasgresión del artículo 108 constitucional, supuestamente amparada por la permisión temporalmente establecida en el Acto legislativo 01 de 2009 de cambiar de partido. No obstante, en este caso, el transfuguismo fue un cambio consciente y deliberado de partido con fines claramente coyunturales, específicamente para conformar las mayorías en una votación particular durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la disciplina de bancada, la vulneración el artículo 108 constitucional y una maniobra deliberada para escapar del poder disciplinario de su bancada original. Adicionalmente, el cambio de partido también fue contrario a la finalidad perseguida por el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2009, el cual estableció esta posibilidad con miras a las elecciones que tendrían lugar en el año 2010 y no para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante el debate y aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata. Considera por lo tanto esta Corporación que la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al haber sido advertida oportunamente de la sanción impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical no podía permitir que los congresistas afectados por la misma participaran en la votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder sancionador de dicha agrupación política y, adicionalmente, porque la Mesa Directiva y la Plenaria de la Cámara carecen de competencia para examinar las sanciones impuestas por un partido político. Por esta razón, se concluye, que no es posible tener como votos válidos los depositados por los representantes cuestionados en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes llevada a cabo en esta última fecha. Comprueba la Corte que el apoyo exigido por el reglamento del Congreso para la aprobación de este informe es la mayoría de los miembros de la corporación. Estando conformada por 166 miembros, el informe ha debido obtener por lo menos 84 votos a favor para considerarse válidamente aprobado. Como consta en el Acta 201, publicada en la Gaceta No. 991 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del primero (01) de septiembre de 2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación del proyecto ahora estudiado en el orden del día, siendo aprobado en dicha sesión con la siguiente votación: por el Sí: 85; por el No: 5 . Sin embargo, dentro del total de los votos a favor están los de los representantes cuyo derecho al voto se encontraba suspendido, razón por la cual deben ser restados del total obtenido. Esta operación arroja como resultado que el informe de conciliación fue respaldado por un total de 80 representantes y, por consiguiente, no se alcanzó la mayoría mínima que la Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la Cámara de Representantes. Por esta razón, la Corte considera que se presenta un vicio de carácter insubsanable, pues no se alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe de conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara de Representantes. nota 1 I.4.28.3. El régimen de bancadas no se aplica a los asuntos de conciencia El actor solicita la declaración de inconstitucionalidad de la expresión ?Cuando la decisión frente a un tema sea la de dejar en libertad a sus miembros para votar de acuerdo con su criterio individual??, contenida en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley 974 de 2005, sobre actuación en bancadas de los partidos y movimientos políticos en el Congreso. La expresión ?votar? utilizada en el inciso demandado, al no abarcar la posibilidad de intervenir plenamente en los debates legislativos, de manera individual, en igualdad de condiciones a la bancada de la cual se aparta, limita el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia que asiste a los congresistas y con ello el régimen de bancadas. La Corte encontró que, si las bancadas han dejado en libertad a sus miembros para votar, cuando se trata de asuntos de conciencia, para estos casos excepcionales el régimen de bancadas no se aplica. Así claramente lo prevé la Constitución, artículo 108, al consagrar que, ?Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen??, quedando por tanto, para estos casos, aplicables a plenitud todas las facultades de los miembros de las bancadas a título individual, es decir, no solo la de votar según su criterio individual, sino todas aquellas relacionadas con el trámite del proyecto respectivo, y especialmente aquellas relativas al debate correspondiente. nota 1 I.4.28.4. La determinación de los asuntos que admiten la objeción de conciencia compete a los partidos y movimientos políticos El actor solicita la declaración de inconstitucionalidad de la expresión ?Cuando la decisión frente a un tema sea la de dejar en libertad a sus miembros para votar de acuerdo con su criterio individual??, contenida en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley 974 de 2005, porque, en su criterio, implica el ejercicio del derecho de objeción de conciencia, condicionado a lo decidido de manera previa por las bancadas respectivas, vulnerando con ello la esencia del derecho mismo a votar en conciencia, que sólo puede hacerse de forma individual, tal como lo establece el artículo 108 de la Constitución. La Corte argumentó que el principio general, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, es la actuación de los miembros de las corporaciones públicas en grupo o bancada, a las que les corresponde adoptar decisiones como la de dejar en libertad a sus miembros para votar cuando se trate de asuntos de conciencia, de conformidad con lo previsto en los estatutos de los partidos o movimientos políticos, casos excepcionales a los cuales no se aplica el régimen de bancada. No se trata entonces, como lo afirma el actor, de consagrar el ejercicio del derecho de objeción de conciencia de manera colectiva, sino que, siendo la objeción de conciencia parte de los asuntos de conciencia, es por mandato de la Constitución que sea en los estatutos de los partidos y movimientos políticos en donde deba hacerse tal determinación, lo que se hará según la ideología que inspira cada organización, para luego, de conformidad con ella, las bancadas decidan si dejan o no en libertad a sus miembros para votar en cada caso concreto. En tales circunstancias, no le corresponderá a cada uno de los miembros de las bancadas, a título individual, aducir la objeción de conciencia, pues una posición de tal naturaleza sería violatoria del régimen de bancadas y como tal sancionable de conformidad con el régimen disciplinario correspondiente. nota 1 I.4.28.5. El empate en la votación para decidir si un asunto admite objeción de conciencia o no, no se puede resolver a favor del voto individual El actor solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión ?Cuando exista empate entre sus miembros se entenderá que estos quedan en libertad de votar?, contenida en el inciso 3º del artículo 5º de la Ley 974 de 2005. Esta previsión hace referencia a la situación en que la bancada debe decidir si un determinado asunto, sometido al trámite legislativo, admite la objeción de conciencia o no, y se produce empate entre sus miembros, de manera que en tal caso, ellos quedan en libertad de votar. Para el demandante, el ejercicio de la objeción de conciencia, en cuanto derecho individual del congresista, no puede quedar condicionado a la declaratoria que en tal sentido haga la bancada. La Corte encontró que esta previsión no se ajusta a la Constitución, pues desvirtuaría del todo el funcionamiento de las bancadas, y con ello, el objetivo fundamental del fortalecimiento de los partidos y del Congreso, al permitir que pueda invertirse la regla general prevista en la Constitución de actuación de los miembros de las corporaciones públicas en bancadas. En efecto, cuando las preferencias subjetivas de los integrantes de las bancadas se encuentren equilibradas, hasta un punto tal que la respectiva votación arroje como resultado un empate, la imposibilidad de establecer cuál de las dos posturas ha de ser la adoptada formalmente por la bancada, no puede ser solucionada privilegiando la excepcionalidad de la actuación individual de los miembros de las bancadas, puesto que por esta vía podría llegar a convertirse dicha excepción en regla general. Como la solución al empate, en las condiciones señaladas por el inciso tercero del artículo quinto de la Ley 974 de 2005, no se ajusta a la Constitución, le corresponderá a las bancadas para los casos de empate entre sus miembros, adoptar en sus reglamentos una solución que armonice con lo previsto en la Carta Política. En tales circunstancias la Corte encontró que el inciso tercero del artículo quinto era contrario a la Constitución. nota 1 I.4.28.6. Los únicos ?oradores? o ?miembros de las bancadas? autorizados para intervenir en las corporaciones son los voceros oficiales de las mismas Para el demandante, las alusiones que los artículos 10, 12 y 16 de la Ley 974 de 2005, hacen a ?los oradores?, ?los miembros de las bancadas?, o que ?no se pueda intervenir por más de dos veces en la discusión de una proposición o en su modificación?, están referidas a ciertas actividades de cada uno de los miembros de las corporaciones públicas a título individual, vulnerándose el régimen de bancadas. Señala el demandante que resultan contrarias al régimen de bancadas, por cuanto la actuación de los miembros de las corporaciones públicas que pertenecen al mismo partido o movimiento político, han de hacerse de manera integral, lo cual comprende no solo las votaciones sino también las demás intervenciones propias de su actividad de representación. Es decir, que el uso de la palabra a nombre de la respectiva bancada, sólo corresponde a su vocero y no en forma individual a los diferentes miembros de dicha bancada. Para la Corte, de conformidad con la dinámica propia del régimen de bancadas adoptado través del Acto Legislativo 1 de 2003, con la preponderancia de la actuación en grupos parlamentarios, resulta evidente que cuando en el artículo 10 se alude en repetidas ocasiones a los ?oradores? y a los ?miembros? de las bancadas, no puede entenderse que se está posibilitando la iniciativa individual y la intervención a título personal de los diferentes integrantes de la respectiva corporación, sino que se alude a la actividad de aquellos ?miembros? u ?oradores? que intervienen en su condición de voceros oficiales de las diferentes bancadas, así como de aquellos miembros de la bancada que, por ciertas razones como las de naturaleza técnica, dada la especialidad del tema a discutir, han sido autorizados por la bancada para intervenir a nombre de la bancada, los cuales deberán ajustar su intervención al tiempo y oportunidad concedidos por la mesa directiva a la bancada respectiva. En consecuencia, la Corte observó que, dentro de la dinámica propia del régimen de bancadas, ha de entenderse que los ?oradores? y los ?miembros? de las bancadas a los cuales se hace alusión en las expresiones acusadas, son los que actúan en su condición de voceros de las diferentes bancadas o autorizados por ella, sin que sea necesario condicionar a tal entendido la exequibilidad de dichas expresiones por cuanto, se reitera, se trata de la única interpretación acorde con la vigencia del régimen de bancadas establecido mediante la reforma política. Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones acusadas de los artículos 10, 12 y 16 de la Ley 974 de 2005. nota 1 I.4.29. Es contrario a la libertad del elector permitir, el día del escrutinio, que el testigo electoral porte prendas de vestir que identifique su opción política La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El artículo 45 del proyecto de ley, en lo pertinente a los testigos electorales, dispone que ?para el cumplimiento de sus funciones podrán utilizar prendas de vestir que los identifiquen según las opciones políticas que representen?. Esta expresión admite al menos dos interpretaciones diferenciables. Una lectura estricta según la cual la identificación de las opciones políticas hace referencia exclusivamente al uso de prendas que permitan a cualquier ciudadano identificar a qué agrupación política pertenece el testigo electoral de manera general, por cuanto tienen la denominación, el color o el logo del partido o movimiento. Y otra lectura más amplia, según la cual las opciones políticas incluyen la alusión a los candidatos que está avalando el partido o movimiento pues ciertamente, en una jornada electoral, dichas agrupaciones están facultadas para solicitar la acreditación de testigos por cuanto han presentado un candidato a las elecciones o promueven el voto en blanco. Esta interpretación amplia es contraria a los postulados constitucionales, toda vez que la Corte ha reiterado que "el día de las elecciones en el que los ciudadanos ejercen su derecho al sufragio y se define el rumbo democrático del país, deberán acallarse todas la voces que no sean la voz del pueblo" . En ese orden de ideas, se pretende que el día de elecciones esté libre de presiones, expresas o tácitas y, en general, de toda actividad que impida la reflexión ciudadana acerca de la decisión de voto. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha determinado qué actividades proselitistas en ese día son incompatibles con la libertad del elector, que en el caso concreto refiere a la ausencia de interferencias para la autonomía en el ejercicio del sufragio. De este modo, fórmulas como las adoptadas por el legislador estatutario, que permiten que la actividad de los testigos electorales pueda desviarse a la expresión de publicidad electoral, son inconstitucionales. Ello, por supuesto, sin perjuicio que los testigos electorales puedan portar un distintivo que los identifique como tales, el cual no puede, en modo alguno, hacer referencia al apoyo a determinada opción política o candidato, pues esto constituirían modalidades de publicidad electoral proscritas por el ordenamiento superior, según se ha señalado. Acorde con lo anterior, la expresión en cuestión es declarada inexequible, puesto que su redacción permite que so pretexto de ejercer la legítima función de testigo electoral, se termine socavando la libertad del elector, en los términos antes señalados. nota 1 I.4.30. Auxiliares o guías de información electoral La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a efectuar la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado ? 092/10 Cámara "por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones". El artículo 53 del Proyecto de Ley prohíbe la contratación de auxiliares electorales, pregoneros, informadores, guías y demás personas con una denominación similar, el día del debate electoral, sin perjuicio de quienes presten este servicio voluntariamente dentro del ejercicio de la libre expresión democrática. La Corte no encontró razón para justificar que el mandato que prohíbe hacer propaganda política o electoral el día de la jornada electoral, pueda ser exceptuado en cuanto que quienes estén encargados de la propaganda, llámense pregoneros, auxiliares electorales o informadores, lo hagan voluntariamente o sin tener ninguna contraprestación económica. Cualquiera sea el incentivo del sujeto que haga propaganda electoral o política, el efecto no es otro que el de coaccionar en algún grado la decisión libre del elector. Por esta razón, dicha expresión no es admisible constitucionalmente. nota 1 I.5. Derecho a interponer acciones públicas (num. 6 art. 40 de la constitución política) I.5.1. Acción pública de inconstitucionalidad I.5.1.1. Legitimación para ejercer la acción de inconstitucionalidad · Acreditación de la calidad de ciudadano en ejercicio como requisito para la presentación de acción de inconstitucionalidad Al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad, la Corte encontró que no se hizo la diligencia de presentación personal de la demanda, por lo que decidió declararse inhibida, ya que la calidad de ciudadano en ejercicio constituye un requisito sustancial para convertirse en sujeto activo de la acción pública de inconstitucionalidad que se acredita directamente ante la Secretaría de la Corte Constitucional o, en su defecto, si el ciudadano reside en lugar distinto al de la sede del Tribunal, ante cualquier juez o notario del país, de acuerdo con el art. 84 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el num. 36 del art. 1° del Decreto 2282/89. nota 1 · La facultad de recusar a un magistrado en juicios de constitucionalidad se predica de cualquier interviniente En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 28 (parcial) del Decreto 2067 de 1991. La demandante considera que la norma parcialmente demandada vulnera los artículos 1, 13, 40 y 242 de la Constitución Política y por tal debe ser declarada inexequible. Afirma en relación al preámbulo Constitucional, que al establecer el Art. 28 del decreto mencionado que sólo el accionante y el Procurador General de la Nación pueden ejercer el incidente de recusación desconoce el ánimo democrático y participativo que inspira la Carta Política desde su preámbulo. Fue intención del Constituyente que los ciudadanos Colombianos tomaran parte en la transformación del Estado que se produjo con la Constitución de 1991. La Corte encontró que de la norma acusada se desprendían dos interpretaciones: una primera inconstitucional, según la cual, la facultad de recusar a los Magistrados de la Corte Constitucional radica de manera exclusiva y excluyente en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante. Una segunda constitucional, en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma acusada utiliza el verbo ?podrá? debe entenderse que tanto el Procurador General como el demandante pueden solicitar la recusación de un Magistrado, pero igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano. En consecuencia, cualquier ciudadano puede en ejercicio de su derecho político, en defensa de la Constitución ( Art. 40 numeral 6° ), solicitarle a la administración de justicia que haga valer el orden constitucional, es decir que asegure la imparcialidad de un juez constitucional, finalidad objetiva y no particular de la institución de la recusación . La Corte consideró que aquel ciudadano en ejercicio que no ha demandado, no ha intervenido o no ha coadyuvado una demanda de constitucionalidad, no ha cumplido con la carga procesal de concretizar su interés en defensa de la Constitución. Por ende, este ciudadano se ha excluido él mismo de participar en dicho proceso constitucional. Dicha exclusión deviene de la voluntad del ciudadano de no actuar como demandante (varias personas pueden demandar una misma norma) o de no intervenir dentro del mencionado proceso; el ordenamiento jurídico no lo excluye de intervenir. Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión ?o por el Procurador General de la Nación o por el demandante? contenida en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, siempre que se entendiera que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante no era exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma utilizaba el verbo ?podrá? debía entenderse que tanto el Procurador General como el demandante podían solicitar la recusación de un Magistrado, pero igualmente lo podían hacer aquellas personas que ostentaran la calidad de ciudadano. Así, el demandante desde el momento de presentación de la demanda y los demás ciudadanos que impugnaran o defendieran las normas acusadas desde el momento en que hubieran intervenido dentro del término de fijación en lista. nota 2 · Las personas que tienen suspendidos sus derechos políticos no pueden ejercer la acción pública de inconstitucionalidad El demandante, quien purga condena de prisión, consideró que el art. 415 (parcial) del Decreto 2700/91 la Constitución, pues el Presidente de la República al expedir normas de procedimiento penal, establece excepciones al debido proceso y a la igualdad, al contemplar, para aquellos delitos de competencia de la justicia regional, únicamente tres situaciones bajo las cuales procede el beneficio de la libertad provisional. La Corte se inhibió para fallar en este caso pues consideró que la sola titularidad de los derechos políticos, por el hecho de ser nacional colombiano, no faculta al nacional para ejercerlos. Es necesaria la ciudadanía, que requiere de la concurrencia de los elementos de la nacionalidad y la edad. Es claro que en este caso, el actor, por sentencia judicial, tenía suspendidos sus derechos políticos, entre ellos el de ejercer acción pública de inconstitucionalidad; que no había obtenido rehabilitación; y que aún no podía pedirla por encontrarse todavía cumpliendo la pena impuesta. nota 3 I.5.1.2. Requisitos de la demanda de inconstitucionalidad Se demandaron los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 2 del Decreto 2067/91 por considerar violado el artículo 40 de la Carta. El actor consideró que el ejecutivo estableció condiciones y requisitos especiales para interponer la acción pública de inconstitucionalidad, limitando tal derecho, ya que un ciudadano común y corriente no necesariamente tiene los elementos técnicos y los conocimientos para darles cumplimiento, cambiando el sentido de la acción pública, y convirtiéndola en una "acción imposible". La Corte consideró que el artículo 2° demandado, establece unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial, como son: i) El señalamiento de las normas constitucionales infringidas, con el fin de racionalizar el ejercicio de los derechos, para lo cual no es necesario ser experto ya que el estudio de la Constitución es obligatorio, al tenor del artículo 41 de la Carta, por lo que resulta natural tal exigencia; ii) Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados, pues si un ciudadano demanda una norma debe ser por algo y ese "algo" debe ser expresado, no siendo razonable el ataque indeterminado, que se opone a la inteligencia que debe caracterizar al hombre; iii) Si es el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; requisito eventual por ataques de forma, que permiten presumir el conocimiento del procedimiento, se pide simplemente que diga cuál es, exigencia igualmente razonable; iv) La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda en "los estrictos y precisos términos" del artículo 241 superior pues la competencia de la Corte es taxativa; es razonable que se exija explicar porqué se recurre a la Corte. Por otro lado se aclaró que el procedimiento constitucional establece la inadmisión de las demandas incorrectamente presentadas, siendo obligación del magistrado sustanciador, señalar el trámite correcto y las enmiendas necesarias, antes de rechazarla, lo que permite la corrección, y que el proceso constitucional se desenvuelva con salvaguarda del derecho político, por lo que el artículo 2º se declaró exequible. nota 1 · Requisitos de los cargos por inconstitucionalidad En demanda contra el art. 304 de la Ley 600 de 2000 el actor se limitó a señalar como violados los artículos 13, 21 y 29 de la Constitución. La Corte consideró que se presenta una formulación aparente del cargo y aunque el derecho de interponer acciones de inconstitucionalidad es público e informal se debe cumplir con unos requisitos para que pueda la Corte ejercer el control constitucional. De acuerdo con el art. 2° del decreto 2067 de 1991, las demandas deberán contener ?las razones por las cuales dichos textos se estiman violados?, requisito que debe ser cumplido materialmente o la demanda resulta inepta. Los cargos entonces deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes, suficientes y deben suscitar dudas sobre la constitucionalidad de la norma, imponiéndose al actor no solo la carga de señalar las normas violadas sino también el concepto de su violación. No pudo adoptarse una decisión de fondo, cuando el actor no formuló un cargo constitucional. nota 2 · Falta de requisitos de los cargos por inconstitucionalidad impide fallo de fondo por ineptitud de la demanda En demanda contra el art. 51 de la Ley 617 de 2000, se afirmó que esta norma extiende por 12 meses las incompatibilidades impide al ex servidor público hacer su vida profesional y laboral, pues solamente puede ser profesor universitario, lo que impide el derecho fundamental a trabajo. De acuerdo con la Corte, la acción de inconstitucionalidad exige una serie de requisitos orientados a garantizar la preservación de su naturaleza, aunque se impone que la Corte no acuda a un criterio en extremo riguroso para determinar si la demanda cumple o no con las exigencias impuestas por la Constitución y la ley sino a un criterio amplio que sea consecuente con su naturaleza pública. Esa fundada amplitud de criterio no puede llevar a la Corte a emitir pronunciamientos de fondo con base en demandas que no satisfacen unas mínimas exigencias, con mayor razón cuando se trata de demandas que no formulan cargo alguno contra las disposiciones demandadas. De emitir la Corte un pronunciamiento de fondo con base en una demanda que no contiene una razonable exposición de los motivos por los cuales se estima que las normas demandadas violan las disposiciones constitucionales, se le daría a la acción de inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza. Por lo anterior, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la demanda de la referencia. nota 3 · Cargos por inconstitucionalidad deben derivarse del contenido de la norma demandada Se demandó el literal d., del art. 185 del Decreto Ley 1211 de 1990, donde se establece el orden de beneficiarios de la sustitución prestracional en caso de muerte de oficiales y suboficiales, activos o en retiro; de tal forma que si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres del Causante. Se afirma que esta norma establece una discriminación entre los padres de Oficiales y Suboficiales, con ocasión de prestaciones sociales por causa de muerte, ya que: a) para aquellos padres cuyos hijos fallecidos no dejaron hijos sobrevivientes se les otorga la sustitución pensional vitalicia; y b) aquellos padres cuyos hijos fallecidos si dejaron hijos sobrevivientes son excluidos como beneficiarios y no pueden reclamar la sustitución pensional, aún en caso de extinguirse el derecho de los hijos beneficiarios originales. La Corte determinó que los cargos formulados por el demandante carecían de veracidad al recaer sobre una proposición jurídica inexistente; se critica la norma no por lo que dice, sino por lo que no dice. La hipótesis planteada, es decir, la imposibilidad de que extinguido el derecho de los hijos como beneficiarios de la sustitución pensional, esta les sea otorgada a los padres, no se deriva de la reglamentación de los órdenes de beneficiarios ni configura una omisión legislativa. La condición de identificar un contenido jurídico verificable es un aspecto que en la impugnación no se cumplió, lo que comportó ineptitud de la demanda por lo que la Corte debió inhibirse para fallar. nota 4 · Cargos por inconstitucionalidad deben plantear una controversia entre la norma demandada y un precepto constitucional Se demandó el artículo 96 (parcial) de la Ley 142 de 1994, pues aseguró el actor que la reconexión de un servicio público se limita a una maniobra que no amerita cobro de cuantiosas sumas por las Empresas de Servicios Públicos (ESP), convirtiéndolas en entes que pueden imponer sanciones, sin estar facultados. Sobre la capitalización de intereses a favor de las ESP, la asimila al anatocismo, implicando la aplicación del sistema financiero a los servicios públicos. Tal sistema sería usado además desproporcionadamente sobre consumo, costos, sanciones y multas. Finalmente, sostiene que los servicios públicos pueden ser limitados, como el derecho de huelga de los trabajadores de las ESP. Encontró a Corte que en la demanda no se exponía una contradicción entre la norma y la Constitución, aun cuando se citen varias normas constitucionales como vulneradas; se fundamentan los cargos en deducciones que solo involucran la ley que contiene la norma demandada. Entre los requisitos de la demanda se encontraba el planteamiento de una controversia entre la norma y la Constitución a partir de la cual se emitieron juicios de valor. La falta de este requisito, necesariamente, condujo a una decisión inhibitoria, en virtud de la ineptitud que presentó la demanda por adolecer de vicios sustantivos. nota 5 · Cargos por inconstitucionalidad deben exponerse de forma clara Se presentó demanda contra la Ley 628 de 2000 de " Presupuesto y Apropiaciones del 2001", por la omisión del Legislador de incluir una partida presupuestaria lo que conllevaría a una vulneración de derechos constitucionales laborales. El actor señaló que existió una omisión de las partidas para pagar una prima de actualización a los pensionados de las Fuerzas Armadas. La Corte consideró que la demanda no era clara siendo este requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque el carácter popular de la acción releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre sus razones, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita sus acusaciones y justificaciones; estos aspectos la hicieron inepta no pudiendo ser estudiada. nota 6 · Cargos de inconstitucionalidad por omisión legislativa Se demandó el parágrafo 2 del Art. 37 de la Ley 640 de 2001, por considerar quebrantados los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución pues se omitió ?regular o precisar? un término para que el juez o magistrado se pronuncie sobre la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio lo que produce una incertidumbre jurídica, que se prolonga en el tiempo, y genera un nuevo factor de congestión judicial. Según la Corte, cuando se trata de cuestionar la exequibilidad de una norma por haberse incurrido en omisión legislativa, el demandante debe acusar el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión. En el presente caso, era claro que dicho contenido es el adscrito al artículo 24 de la Ley 640 de 2001 y no al artículo 37, que fue el demandado, por cuanto es aquel el que crea la figura de la remisión del acuerdo y porque es esta la norma que establece que el funcionario judicial tiene la potestad de aprobarlo o de improbarlo. Esto obligó a la Corte a abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo por haber incurrido la demanda en ineptitud sustantiva de sus cargos. nota 7 · Ineptitud de cargos derivados de problemas de interpretación Se presentó acción de inconstitucionalidad contra el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. La actora afirmó que la redacción de la norma derogatoria había generado ambigüedad en torno a la definición de la base gravable del impuesto de renta, lo cual violó el principio de legalidad de los impuestos contenido en el artículo 338 de la Constitución, en cuanto a la tipicidad de la base gravable del citado tributo y da paso a una situación de omisión legislativa. Para la Corte, la propia demandante estableció que lo que ocurrió es que se presentaba un problema de interpretación legal y no se derivó una ausencia de regulación sino que se hicieron posibles varias interpretaciones. No corresponde a la Corte Constitucional hacer una interpretación con autoridad de esas disposiciones lo que hace la demanda inepta por cuanto el cargo se desprende, no del contenido de la norma sino de problemas de interpretación. Establecida con certeza, por la autoridad competente, cual es la norma aplicable el régimen resultante no arrojó ambigüedad. nota 8 I.5.1.3. Procedencia de la acción de inconstitucionalidad contra norma amparada por sentencia con fuerza de cosa juzgada relativa En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, un ciudadano demandó parcialmente el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, ?Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia?. Para el demandante, el hecho de que el legislador haya establecido una preferencia por abogados con estudios de posgrado en derecho de familia, civil, administrativo, constitucional, procesal, derechos humanos o en ciencias sociales[1], como una de las calidades requeridas para ser Defensor de Familia, comporta una vulneración del artículo 13 Superior, en cuanto se excluyeron sin justificación legal alguna otros programas de posgrado, como el de derecho público, en contravía de la garantías que pretende materializar la mencionada norma constitucional, cuales son, la libertad e igualdad ante la ley, la misma protección y trato de las autoridades, así como los mismos derechos, libertades y oportunidades sin lugar a discriminaciones de ningún tipo. Igualmente, destaca que la asignatura de familia no hace parte de los planes académicos de estudio de los posgrados correspondientes a derecho constitucional, administrativo, civil y procesal, por lo que, a su juicio, no habría ninguna justificación que permitiera explicar la preferencia del Legislador por estos programas de posgrado como calidad requerida para ser defensor de familia, frente a otros en los que tal asignatura tampoco resulta ser un componente curricular, como lo es, por vía de ejemplo, el caso del programa de posgrado en derecho público. La Corte consideró que en este proceso no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto del inciso 3° del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006. Si bien es cierto que dicha norma fue objeto de decisión previa en la Sentencia C-740 de 2008, habiéndose declarado exequible respecto de una demanda en la que se planteaba también la presunta violación del principio de igualdad, el efecto que la Corporación le fijó es el de una cosa juzgada relativa explicita, limitada al cargo analizado en esa oportunidad, el cual en ningún caso coincide con el formulado en esta causa. Dentro de los efectos de la cosa juzgada relativa explícita, la acusación estudiada en esa ocasión no coincide con la que ahora se formula, pues mientras que en el fallo citado se cuestionaba la medida de exigir posgrado para ejercer el cargo de defensor de familia, lo que ahora se alega es que la disposición haya incluido sólo algunas modalidades de posgrado dejando por fuera otras, lo cual constituye una acusación sustancialmente diferente. Así, aun cuando en ambas demandas se invoca una presunta violación del derecho de igualdad, los términos de comparación en uno y otro caso son sustancialmente distintos y, en consecuencia, es claro que el primer fallo no cobijó la totalidad del principio de igualdad. En relación con el tema, la Corte ha hecho claridad en el sentido de señalar que la declaratoria de exequibilidad de una disposición por no haber violado la igualdad frente a una situación específica y concreta, no descarta que pueda promoverse un nuevo juicio contra la misma norma por otro aspecto de la igualdad no juzgado en el proceso inicial. Ello, en razón a que la igualdad es un derecho relacional que asume diversas manifestaciones jurídicas, lo que hace que su estudio de constitucionalidad se haga en cada caso desde cierta perspectiva -generalmente en los términos del planteamiento de la demanda-, resultando altamente complejo el análisis integral de la misma en un sólo proceso. Por eso, si la Corte declara exequible una norma, pero limita la decisión a un determinado cargo de igualdad, es decir, le reconoce a la sentencia el alcance de una cosa juzgada relativa, esa primera decisión no impide volver a estudiar la constitucionalidad de la misma norma, cuando se formulan otros cargos de igualdad distintos al estudiado. De esta manera, respecto del inciso 3° del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, no opera entonces el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional. nota 1 I.5.1.4. El control integral de constitucionalidad de la ley puede ejercerse, no sólo respecto de su validez formal, sino de su eficacia social En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, una ciudadana demandó el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, el cual dispone que ?Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones?. La Corte Constitucional, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-614 de 2009, declaró que la norma demandada se ajustaba a la Constitución. Como cuestión adicional, consideró necesario ocuparse del estudio de la problemática consistente en que, pese a la prohibición de vincular, mediante contratos de prestación de servicios, a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 122 y 125 de la Constitución, lo cierto es que resulta un lugar común afirmar que, en la actualidad, se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de ?nóminas paralelas? o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out sourcing. Entonces, aunque el texto legal que se estudia es claro y se ajusta a la Constitución de manera evidente, la realidad fáctica muestra un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución. Eso obliga a la Corte a plantearse un interrogante: ¿el control de constitucionalidad abstracto únicamente supone el análisis de validez de la ley o, en ciertos casos, autoriza a ejercer un control sobre su eficacia social? De acuerdo con el artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo que en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y su aplicación práctica, esta Corporación puede ejercer un control integral de la disposición, en cuanto a su validez y a su eficacia social. Entonces, es lógico sostener que el control de constitucionalidad no sólo puede recaer sobre el texto normativo general y abstracto sino también sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que señalan líneas generales, constantes y uniformes de interpretación de la ley. Así pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara distinción entre el texto legal objeto de control y su aplicación generalizada, uniforme y constante, procede el control de constitucionalidad sobre la eficacia de la ley. Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. En este orden de ideas, la Corte reiteró a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. nota 1 I.5.1.5. La corte conserva competencia para decidir sobre normas transitorias que han agotado su objeto, cuando la demanda ha sido presentada en tiempo Una ciudadana demandó el parágrafo transitorio 1 del artículo 1º del Acto Legislativo Nº 01 de 2009, cuyo texto es como sigue: Parágrafo transitorio 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia. La accionante considera que el aparte acusado es contrario al artículo 375 de la Constitución, que establece la competencia del Congreso para adelantar reformas constitucionales a través de actos legislativos. Luego de exponer una síntesis acerca de la jurisprudencia constitucional acerca de la posibilidad de ejercer el control judicial, por parte de esta Corte, de los actos legislativos que incurren en sustitución de la Constitución, la demandante indica que el citado aparte, en cuanto permite, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscriban en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, incurre en un exceso de la competencia del Congreso para reformar la Carta Política, al sustituir el principio democrático, aspecto definitorio de la misma. Sobre esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha previsto que carece de competencia para pronunciarse respecto de normas transitorias que contienen mandatos específicos, los cuales se agotan en el tiempo, de modo que al momento de su análisis en sede de judicial se está ante un hecho cumplido, lo que implica la falta de vigencia y efectos jurídicos del precepto correspondiente. No obstante, también se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente. Esta posibilidad se sustenta en dos razones principales: En primer término, la necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna. En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que este Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de la Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad de la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad. En lo que atañe al asunto analizado por la Corte, se observa que la demanda promovida por la ciudadana Téllez Beltrán fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 1º de septiembre de 2009, razón por la cual, según la regla jurisprudencial transcrita, la Sala tiene competencia para adoptar un pronunciamiento de fondo. nota 1 I.5.2. Acción de tutela I.5.2.1. Legitimación · Legitimación para actuar en tutela como agente oficioso Según el accionante actúa en nombre de una señora de avanzada edad debido a que ella estaría incomunicada, lo que le impediría acudir ante las autoridades para expresar ante ellas su voluntad de poner fin a un proceso de lanzamiento contra un hermano del accionante. En el curso del proceso se comprobó la lucidez mental de la agenciada y su capacidad de defender sus derechos. De acuerdo con la Corte, la Constitución no exige que sea el afectado quien actúe directamente en la tutela, lo que permite la representación por el otorgamiento de un poder o en virtud de la agencia oficiosa. Esta última halla fundamento en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa para evitar que, por la falta de legitimación, al no acreditar un interés directo, se siga perpetrando una vulneración. Ello sin embargo, no puede llevar a que se comprometa el nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza, por lo que se exige la ratificación de lo actuado. Tampoco resulta admisible cuando en realidad se persigue el propio beneficio del agente oficioso. La facultad de actuar como agente oficioso termina con la negación de las pretensiones cuando se establece que la persona podía actuar por sí misma, como ocurrió en este caso donde se negó por improcedente la tutela. nota 1 · El juez debe verificar las circunstancias que impiden la presentación de la tutela por el beneficiario en agencia de derechos El actor interpuso acción de tutela en nombre de su hermano quien se encontraba hospitalizado y en grave estado de salud y en contra del empleador de este, para que le efectuara el pago de sus salarios y prestaciones laborales ya que estaba siendo afectado en su mínimo vital. La Corte concedió la tutela por considerar que correspondía al juez, ponderando las circunstancias de cada caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se trataba podría haber presentado por sí misma la demanda, pues en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso. Así, una enfermedad que incapacita al individuo, en razón de su gravedad, haciendo que en la práctica le sea imposible actuar por su propia cuenta, vale como motivo para admitir al agente oficioso. nota 2 · Legitimación del menor de edad para interponer acción de tutela Una menor interpuso acción de tutela contra su colegio, por considerar que fue expulsada, debido a que la rectora supuso que ella estaba embarazada. La Corte determinó que no existe norma alguna que exija una edad a partir de la cual se pueda pedir directamente la protección judicial propia de la tutela, y por el contrario, la Constitución estatuye que "toda persona" dispondrá de esta acción para reclamar ante los jueces "por sí misma o por quien actúe a su nombre", por lo que la tutela puede ser presentada por un menor de edad directamente. No obstante se denegó el amparo, al no probarse la vulneración alegada por la menor. nota 3 · Necesidad de poder especial para actuar a través de apoderado en asuntos de tutela El actor interpuso acción de tutela a favor de dos personas a quienes defiende en un proceso penal, pues consideró que a sus defendidos les estaban siendo vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad. Determinó la Corte que el actor no solicitó el amparo judicial contra la violación o amenaza de sus derechos fundamentales, sino de los de sus defendidos, sin aportar poder especial para actuar ni aducir la calidad de agente oficioso, demostrando la imposibilidad de sus defendidos para presentarla por si mismos, lo que hizo improcedente la acción. nota 4 · Apoderado para interponer acción de tutela debe ser abogado titulado: Falta de legitimación de estudiantes de Consultorio Jurídico para representar en la presentación de acciones de tutela El peticionario, quien es jubilado, interpuso acción de tutela contra el ISS, entidad que se negó a brindarle atención médica argumentando que la entidad que lo jubiló no había cancelado las cuotas del seguro. La acción fue ejercida a través de un estudiante adscrito a un Consultorio Jurídico, quien obró aduciendo la calidad de apoderado. La Corte determinó que la acción de tutela, cuando sea ejercida por representante judicial, está sometida a las reglas que regulan la profesión de abogado pues éstas no son incompatibles con el carácter abierto, preferente y sumario de la mencionada acción, de forma que la informalidad de la acción no implica que cuando sea ejercida por apoderado judicial éste no cumpla los requisitos generales exigidos para las demás modalidades del ejercicio profesional. Teniendo en cuenta que el estudiante de Consultorio Jurídico no estaba habilitado legalmente para ejercer la profesión de abogado en las acciones de tutela ni en ninguno de los tipos de acciones judiciales asimilables a ésta y tampoco estaba habilitado para ejercer en causa ajena ante los jueces del circuito, se vio afectada la validez de lo actuado, lo que obligó a revocar la providencia que era objeto de revisión y ordenar que se permitiera al interesado enmendar el defecto, si tenía interés en ello. nota 5 · Legitimación del Defensor del Pueblo y el Personero Municipal para interponer acción tutela En un pueblo en el que se desarrollaban marchas campesinas, el personero municipal interpuso acción de tutela contra el comandante de la brigada del ejecito que operaba en esa región, debido a que los miembros de dicha institución habían colocado barricadas para impedir el acceso vehicular, incluso para el transporte de alimentos, por la única vía que comunicaba al pueblo. Consideró que la autoridad había vulnerado la libertad de locomoción y los derechos a la vida, a la salud y a la subsistencia de una gran parte de los habitantes de la zona. De acuerdo con la Corte, la Constitución atribuye directamente al Defensor del Pueblo la facultad de interponer acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. Igualmente, el personero municipal se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela por cuanto el Legislador prevé su competencia directa o para representar al Defensor del Pueblo, cuando medie delegación expresa del mismo. El Defensor del Pueblo ha delegado de manera general esta facultad a los personeros municipales quienes pueden actuar en nombre de cualquier persona que se lo solicite o se encuentre en situación de indefensión. Ello corresponde al propósito de asegurar, por todos los medios posibles y por distintas vías institucionales, la efectividad de los derechos básicos de las personas, más aún en zonas de conflicto, en las cuales se dificulta el ejercicio directo de la acción por los afectados. nota 6 · Falta de legitimación de quien no se hizo parte oportuna en un proceso judicial para interponer acción de tutela contra las decisiones de éste Los demandantes aseguraron que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al anular el acuerdo No. 001 del 17 de julio de 2002 del Consejo Nacional Electoral y ordenar nuevos escrutinios con exclusión de algunas de las mesas de votación, entre las que se encontraban aquellas en donde ejercieron su derecho al voto, incurrió en una vía de hecho judicial por defecto fáctico, ?ante la ostensible falta de razonabilidad y fundamento para hacerlo?. Por lo anterior, estimaron que habían sido vulnerados sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para la Corte no puede alegarse que la vulneración de los propios derechos fundamentales pueda tener como fundamento la vulneración de los derechos fundamentales de un tercero, que en el caso de los procesos judiciales, serían los de aquellos que se hicieron parte en éste. Dentro del recorrido que pudo hacerse del procedimiento seguido por el Consejo de Estado, la Corte observó que ésta autoridad judicial realizó en debida forma las notificaciones a las partes dentro del proceso, y permitió adecuada y ampliamente a cualquier ciudadano que tuviera interés en el mismo, para que interviniera apoyando u oponiéndose a las pretensiones. Así mismo, encontró que en ninguna de las oportunidades procesales los demandantes se hicieron parte en dicho proceso público, a pesar de haber sido ampliamente divulgada y notificada su iniciación, siendo ese el escenario procesal al cual han debido acudir a fin de controvertir allí los cargos formulados contra las mesas de votación respectivas. Sin embargo, lo anterior no se dio, con lo cual los accionantes dejaron pasar una oportunidad procesal, que a juicio de la Corte, pretenden revivir con la interposición de la solicitud de amparo. Por tal razón, la Corte constata que los actores, si bien tuvieron la oportunidad para intervenir dentro del proceso electoral, se abstuvieron de hacerlo. Lo anterior implica que no pueden alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, como consecuencia de la decisión tomada por el Consejo de Estado, ya que no cuentan con legitimidad para interponer la acción de tutela. nota 7 I.5.2.2. Improcedencia de la acción de tutela · Existencia de otros medios de defensa judicial y tutela transitoria Los peticionarios, fueron elegidos contralores departamentales para un período, durante el cual entró a regir la Constitución de 1991 que atribuyó a las asambleas la facultad de elegir Contralor para periodo igual al del Gobernador. En los respectivos departamentos, las asambleas procedieron a elegir nuevos contralores, por lo que los actores consideraron vulnerados su derecho al trabajo y al debido proceso, al ser removidos sin causal alguna. La Corte negó la tutela, teniendo en cuenta que esta se caracteriza por la subsidiariedad y la inmediatez, por las siguientes razones: i) solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser para evitar un perjuicio irremediable y en este caso no se cumplía ninguna de las dos circunstancias, ii) la tutela es un remedio de aplicación urgente en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza y no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni con el objeto de crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos; sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, de brindar protección inmediata y subsidiaria para asegurar el respeto efectivo de los derechos fundamentales. El perjuicio irremediable sólo puede ser invocado para solicitar al juez que conceda la tutela como mecanismo transitorio, caso en que el remedio que se aplica es apenas temporal, mientras resuelve de fondo quien goza de jurisdicción y competencia para hacerlo, y únicamente se justifica la intervención de un juez extraño por la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultará irreversible. nota 1 · Idoneidad del medio de defensa judicial alternativo a la tutela La actora, elegida por la Asamblea Departamental para el cargo de Contralor, interpuso acción de tutela contra el gobernador por negarse a darle posesión y a reconocerla en su cargo. Solicitó la protección del derecho-deber fundamental y específico de desempeñar sus funciones y al trabajo. La Corte concedió la tutela por considerar que únicamente son aceptables como medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho fundamental, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado. Así surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular, con el fin de llevar a la práctica la garantía que le ha conferido la Constitución, no siendo necesario examinar si el perjuicio sufrido es o no irremediable ya que según la Constitución, ese análisis se hace menester únicamente cuando existen vías alternativas de defensa judicial, idóneas lo que no aconteció en el presente caso. nota 2 · Eficacia del medio de defensa judicial alternativo a la tutela El actor, en su condición de discapacitado, prestaba sus servicios a la Contraloría General de la República y fue declarado insubsistente. Había solicitado al Contralor General, que tuviera en cuenta su situación como padre cabeza de familia y estimó violados sus derechos constitucionales, en especial el de igualdad. La Corte concedió la tutela, teniendo en cuenta que la existencia del medio judicial alternativo debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros. Así un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado. Si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege. No es la tutela, en situaciones como la descrita, un instrumento que de modo específico garantice la estabilidad laboral, sino un medio judicial adecuado para reivindicar la igualdad real y efectiva que impone un trato preferente a los discapacitados físicos. nota 3 · Perjuicio irremediable: definición y elementos El actor interpuso acción de tutela contra el alcalde municipal, con el fin de que se le protegieran a el, a su familia y a la comunidad sus derechos, por considerar que el acueducto era insuficiente como consecuencia de la conexión de una nueva urbanización, para la cual habría sido necesario aumentar el caudal del río, realizar una serie de obras y estimar un aumento de costos, según un concepto del Fondo de acueducto y alcantarillado que no habría sido atendido por el alcalde, procediendo a suspender el servicio para realizar la mencionada conexión. La Corte negó el amparo, teniendo en cuenta que la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio se condiciona a evitar un perjuicio irremediable, es decir un daño o menoscabo material o moral injustificado, no como consecuencia de una acción legítima, que deteriora irreversiblemente el bien hasta tal punto que ya no puede ser reparado en su integridad. Así, deben concurrir varios elementos: i) la inminencia, es decir, que amenaza o esta por suceder prontamente; ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de este perjuicio; y iii) la gravedad de los hechos, es decir la gran intensidad del daño. Estos determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que debe ser adecuada para restablecer el orden social justo en su integridad. En el caso concreto, se contaba con la acción popular como mecanismo idóneo alternativo, y tales elementos no se identificaron, lo que impidió conceder la tutela transitoria. nota 4 · Improcedencia de la acción de tutela frente al Habeas corpus El actor expresó que fue detenido y condenado por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, en decisión que fue revocada, aunque manifestó que continuaba con auto de detención vigente para efectos de adelantar la investigación. Consideró que en esas condiciones la continuación de su detención fue injusta y arbitraria razón por la cual se violó su derecho a la libertad y al trabajo, pues se le impidió ejercer la actividad del comercio, a la cual se dedicaba. El amparo fue negado por la Corte pues existen vías específicamente concebidas para la defensa de ciertos derechos, en consideración a su señalada importancia y a sus especiales características, como el Habeas Corpus, recurso concebido para la protección de la libertad personal, reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales. La Carta estableció que no es procedente la acción de tutela cuando el afectado tenga a su alcance otro medio judicial de defensa, como lo es el Habeas Corpus respecto de la libertad personal. Así lo dispone también y, de manera expresa, el artículo 6º, numeral 2º, del Dec. 2591/91, a lo que se suma la circunstancia, consistente en que el sindicado goza dentro del proceso de todos los medios de defensa judicial tendientes a la garantía del debido proceso y a la aplicación correcta de las disposiciones vigentes. nota 5 · Improcedencia general y procedencia excepcional de tutela para proteger derechos colectivos La peticionaria consideró que la alcaldía municipal vulneró sus derechos fundamentales por cuanto no había canalizado aguas lluvias que se mezclaban con aguas negras e invadían su residencia, afectando sus derechos fundamentales a la vida, al medio ambiente y a la salud. La corte determinó que la tutela no procede para la protección de los derechos colectivos, pues para ello se prevén las acciones populares. Sin embargo, cuando la afectación de un interés colectivo implica la vulneración o amenaza de un derecho fundamental del peticionario, entonces la acción de tutela es procedente, y prevalece sobre las acciones populares, convirtiéndose en instrumento idóneo para el amparo de los derechos amenazados. Así, para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario: (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental; (ii) que el peticionario sea la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental; (iii) que la vulneración o la amenaza aparezcan probadas en el expediente; y (iv) que la orden judicial busque el restablecimiento del derecho fundamental, y no del derecho colectivo, aunque con la decisión este resulte también protegido. En el caso concreto se concluyó que aunque parecería buscarse la protección de los derechos al goce de un ambiente sano y el acceso a una infraestructura de servicios públicos, la situación generaba una amenaza inmediata a la salud y a la vida de la peticionaria, por lo que se concedió el amparo y se ordenó al alcalde que se elaborara el proyecto de presupuesto para la construcción del tramo de alcantarillado requerido, a fin de presentarlo a la aprobación del concejo y una vez cumplidos esos actos administrativos, se concedió un plazo de un año para iniciar la construcción de ese tramo de acueducto. nota 6 · Improcedencia de tutela por daño consumado y carácter preventivo El actor junto con otros ciudadanos solicitaron al alcalde municipal una autorización para realizar un desfile político por las calles del municipio, en una fecha determinada. Interpuso una acción de tutela en una fecha posterior a la que había solicitado se concediera la autorización. De acuerdo con la corte, la determinación del alcalde carecía de justificación, por lo que resultó vulneratoria de los derechos fundamentales de reunión y manifestación. No obstante, al haberse interpuesto la acción de tutela cuando ya había transcurrido la fecha en la cual el actor y los ciudadanos deseaban realizar la marcha, el daño estaba consolidado, lo que hizo imposible su remedio mediante el amparo, ya que esta acción, por regla general, tiene carácter restitutorio y no resarcitorio o de indemnización, de manera que cuando el daño ya no pueda precaverse y evitarse y solamente puede recibir como remedio una compensación del perjuicio, ella no es pertinente. En esa medida resultó improcedente y se hace aplicable el inciso 1o. del artículo 24 del Decreto 2591/91, de acuerdo con el cual, en estos casos el juez de tutela debe prevenir a la autoridad para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que provocaron el daño. nota 7 · Improcedencia de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto El actor, actuando en representación de una empresa de transportes, consideró vulnerado el derecho a la defensa de ésta, pues la falta de notificación de un decreto del alcalde, mediante el cual prohibió el estacionamiento de vehículos en las vías públicas, zonas de antejardines y demás espacios públicos, le impidió impugnarlo. La Corte negó la tutela pues consideró que mal puede interponerse la acción con el objeto de obtener que se privara un decreto, expedido por el alcalde, de sus efectos generales. Si el actor lo estimaba contrario a normas superiores, habría podido ejercer la acción de nulidad o, si se consideraba perjudicado, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero lo definitivo en este caso para hacer improcedente la acción de tutela es el carácter general e impersonal del acto cuestionado, en aplicación del artículo 6º, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991. nota 8 · Improcedencia de una acción de tutela contra otra anterior sobre los mismos hechos Una entidad demandada en acción de tutela, y cuyo fallo de segunda instancia le fue desfavorable, interpuso acción de tutela en contra del mismo, por considerar que el juez de segunda instancia había incurrido en vía de hecho, vulnerando su derecho fundamental al debido proceso. La Corte sostuvo que aunque el juez de tutela puede incurrir en errores, por ser este un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no es procedente la acción de tutela en contra de un fallo de tutela, ya que en estas providencias se hace una aplicación directa de la Constitución al análisis de las acciones u omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. El mecanismo diseñado para controlar las sentencias de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Ello excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela, por presuntas vías de hecho, pues la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por la Corte Constitucional mediante la revisión. nota 9 · Improcedencia de la acción de tutela para la ejecución de actos internacionales El accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, justicia, verdad, debido proceso, reparación integral, libre circulación y residencia, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, dignidad, igualdad y propiedad, ordenándole a las entidades demandadas que den cumplimiento a la Recomendación CCPR/C/74/D/859/1999 del 15 de abril de 2002 proferida por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Para el accionante, las entidades accionadas están vulnerando los derechos fundamentales invocados, por la dilación en dar cumplimiento al dictamen expreso del Comité de Derechos Humanos en relación con la protección a su vida y la disposición de medios de defensa jurídicos para determinar los responsables de las amenazas y del atentado que sufrió antes de exiliarse y para obtener la reparación de los perjuicios generados. Sostiene que, según el artículo 93 de la Constitución y las leyes 74 de 1968 y 228 de 1996, las decisiones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico. El Estado Colombiano debe acatar dichos dictámenes, sin que le sea facultativo adoptarlas o no, pues al no hacerlo incumple con los deberes internacionales asumidos al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para la Corte, las observaciones que profiera el Comité de Derechos Humanos deben observarse y ejecutarse por el Estado parte de buena fe, y es del resorte del juez constitucional pronunciarse sobre la existencia de una amenaza o violación a los derechos fundamentales cuando las circunstancias que subyacen a las recomendaciones internacionales ameriten su intervención. Partiendo de las pretensiones del actor, la Corte precisó que en este caso el juez de tutela no era competente para verificar ni ordenar el cumplimiento de una observación proferida por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Bien se trate de recomendaciones generales sobre la interpretación o alcance de los derechos consagrados en el Pacto, o de recomendaciones derivadas de denuncias presentadas por particulares, la jurisdicción constitucional no fue instituida para ordenar la ejecución de los actos internacionales así como tampoco para decidir sobre la procedencia o no de los recursos que presente el Estado colombiano como parte de su defensa en el plano internacional. No obstante lo anterior, la situación fáctica que dio origen al Dictamen No. 859 de 1999 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas puede ser, en sí misma, constitutiva de una violación o amenaza actual para los derechos fundamentales del accionante. Independientemente de que el actor hubiese acudido ante el organismo internacional buscando proteger sus derechos, si las circunstancias alegadas ante el organismo internacional continúan produciendo efectos perjudiciales en el momento en el que se presentó la acción de tutela, el juez constitucional debe entrar a adoptar las medidas necesarias para la protección de los derechos fundamentales del accionante. La Corte encontró que, aún cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo haber adelantado una actuación más activa a nivel interno para coordinar a las demás entidades estatales pertinentes, en la búsqueda de una forma para que el actor regresara pronto al país con la confianza suficiente en la salvaguarda de sus derechos fundamentales, lo cierto es que no se encuentra comprobada la amenaza real de sus derechos a la vida y a la integridad física, así como tampoco que alguna autoridad le haya impedido ejercer los mecanismos de defensa administrativos y judiciales para obtener la reparación de los perjuicios y para castigar penalmente a los culpables del hecho punible perpetrado en su contra. En consecuencia, la Corte decidió confirmar los fallos de instancia que negaron la protección constitucional invocada por el actor. No obstante, exhortó al Ministerio de Relaciones Exteriores para que le manifestara al accionante la disposición del Estado colombiano de proteger su vida frente a las amenazas que pudiera recibir, y de hacer todo lo que estuviera a su alcance para que, dentro del régimen legal, pudiera regresar al país. nota 10 · Improcedencia de la acción de tutela para el reintegro de servidor público que no está avocado a un perjuicio irremediable El accionante consideró que su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, que no había sido provisto mediante el correspondiente concurso de méritos, gozaba de protección especial, en el sentido que no podía ser desvinculado de la Fiscalía General de la Nación, sino en virtud de un acto administrativo motivado en una sanción disciplinaria o penal. Sin embargo, el 5 de noviembre de 2002, el Secretario General de la Fiscalía General de la Nación le comunicó que había sido declarado insubsistente su nombramiento del cargo de investigador judicial II. La Corte se pronunció señalando que el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y no a las personas nombradas en provisionalidad, quienes, si bien no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo, sí gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen. Así, el nominador deberá tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que será removido, en particular cuando no será reemplazado por quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya que, eventualmente, se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la persona desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como también de madres solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores de edad, más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento correspondiente. En el caso concreto, la Corte destacó que el actor no estaba avocado a sufrir las consecuencias de un perjuicio irremediable, pues estaba casado y su esposa laboraba en un centro de rehabilitación y diagnóstico, donde devengaba un salario mensual, que a pesar de ser escaso le permitían sobrellevar la situación hasta cuando la jurisdicción contenciosa decidiera la demanda instaurada contra la Fiscalía por los mismos hechos nota 11 . · Improcedencia de la acción de tutela para dirimir aspectos que no se discutieron dentro de la oportunidad procesal en un proceso judicial El 3 de octubre de 2000, un ciudadano demandó ante el Consejo de Estado la pérdida de investidura de un Senador de la República. Mediante sentencia del 15 de mayo de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones de la demanda. La acción de tutela en este asunto fue instaurada porque, conforme a la expresión conceptual del demandante ?tanto la sentencia que decretó la pérdida de investidura del demandante, como la que resolvió el recurso extraordinario especial de revisión, en cuanto no accedió a invalidar la primera, incurrieron en vías de hecho porque, introduciendo un cambio abrupto de jurisprudencia y exponiendo argumentos manifiestamente irrazonables que no justificaban objetivamente dicho cambio desconocieron de manera ostensible los preceptos contenidos en los artículos 179 numerales 2 y 3, y 181 inciso 2° de la CP, con desconocimiento de los derechos fundamentales del demandante?. La cuestión relativa a si procede o no, y bajo qué condiciones, la acción de tutela contra las dos decisiones cuestionadas por esta vía, fue resuelta por la Sala Plena de la Corte, sentando dos reglas muy específicas. i) La primera, que no existe un medio de defensa judicial contra la sentencia que resuelve el recurso extraordinario especial de revisión, y en consecuencia, procedería la acción de tutela si en tal decisión se incurre en una ?vía de hecho? y se afectan los derechos fundamentales del Congresista. ii) La segunda, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la acción de tutela no procede contra la sentencia que decreta la pérdida de investidura, puesto que el recurso extraordinario especial de revisión constituye un medio de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales de los congresistas, en especial el derecho al debido proceso. Aplicando la regla jurisprudencial así enunciada, la única providencia que en principio, admitiría la acción de tutela, en el evento de que ella incurriera en uno de los defectos que legitiman su procedibilidad contra decisión judicial, sería la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de octubre 9 de 2001, mediante la cual se resolvió el recurso extraordinario especial de revisión. Para la Corte, resulta de significativa relevancia que el impugnante no hubiese aducido en el ámbito del medio alterno de defensa que le ofrece el orden jurídico, la vulneración del debido proceso, piedra angular sobre la cual sostiene su argumentación para descalificar como vía de hecho la decisión que decretó la pérdida de investidura. Ello permite afirmar que se incurrió en la impropiedad que la jurisprudencia constitucional ha señalado, en el sentido de omitir la formulación de los cargos que se tenían contra la sentencia en el recurso extraordinario de revisión, para luego ser presentados estratégicamente en el escenario de la tutela. Esto comporta dos consecuencias que revierten en la improcedencia de la tutela, de una aparte la pretensión de subvertir el foro judicial que el propio Constituyente ha establecido para la controversia de las decisiones relacionadas con la pérdida de investidura, y de otra, sustrae a la autoridad judicial que ha producido la decisión cuestionada por vía de tutela, de la posibilidad de enmendar el error, si ése es el caso, o de pronunciarse en su propio ámbito acerca de las censuras que se formulan contra sus actos. Así las cosas, se presentan dos circunstancias que inhiben cualquier posibilidad de estructuración de las específicas causales que ha establecido la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra la decisión del Consejo de Estado, que decide el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia que declara la pérdida de investidura. De una parte, el hecho evidente de que el pretendido defecto estructurante de una causal de procedencia de la tutela contra decisión judicial (vía de hecho en concepto del demandante) no se hubiere presentado en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión. De hecho, el demandante dirige su censura contra la sentencia de pérdida de investidura. De otra parte, la omisión del demandante de canalizar a través del medio de defensa judicial alterno, los defectos que consideraba estructurantes de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisión judicial (Vías de hecho en su planteamiento). La imposibilidad de estructurar alguna de las causales que conforme a la jurisprudencia de Sala Plena de esta Corporación, abren paso a la acción de tutela contra las decisiones del Consejo de Estado que se pronuncian sobre la perdida de investidura parlamentaria, tornan en improcedente la acción de tutela formulada contra las decisiones de Mayo 5 y octubre 9 de 2001 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que declararon la pérdida de la investidura de Senador. nota 12 · Improcedencia de la acción de tutela contra decisiones del Consejo de Estado susceptibles de impugnarse por vía de súplica ante la Sala Plena de la misma Corporación Teniendo en consideración que el accionante le imputaba a la Sección Segunda ? Subsección ?A? de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el haber avalado ?la declaración de insubsistencia de su nombramiento hecha en forma inconstitucional, ilegal e irregular?, ante el desconocimiento de la obligatoriedad de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios que han sido nombrados en provisionalidad, para la Corte Constitucional es indudable que el actor debió haber acudido para aquél entonces, al recurso extraordinario de súplica para controvertir el fallo. Contrario a lo sostenido ahora por el actor en la providencia acusada, el Consejo de Estado sostuvo que ?la exclusión de motivación explícita en el acto discrecional de insubsistencia, cuando se trata de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra soporte legal en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, de cuyo claro tenor no puede apartarse la interpretación judicial?. Así las cosas, ante la disparidad de criterio entre las partes respecto a la aplicación e interpretación de la normatividad pertinente al caso del accionante, era el recurso extraordinario de súplica -y no la acción de tutela- el medio de defensa judicial procedente para cuestionar la violación directa de las normas sustanciales. No es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir la competencia que para estos efectos le había sido otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado, así como tampoco para remediar la omisión en acudir a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley para proteger los derechos fundamentales. Por otra parte, conforme a los hechos narrados y las pruebas obrantes en el proceso, la Corte encuentra que el accionante interpuso la acción de tutela hasta el día 25 de julio de 2005, con el propósito de invalidar la providencia del 2 de octubre de 2003, proferida por la Sección Segunda ? Subsección ?A? del Consejo de Estado, que como se sabe fue desfavorable a sus intereses. El actor presentó la acción de tutela un año y diez meses después de dictado el acto judicial que considera lesivo de sus derechos, sin que exista en el expediente razón o causa válida que justifique la demora en el ejercicio de la acción de amparo constitucional. En casos como el presente, el juez debe evaluar las razones aportadas por la parte actora para justificar su inacción. Sin embargo, la mera inacción de la parte afectada, por desidia, desinterés o cualquier otra consideración, no justifica la afectación del principio de seguridad jurídica y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que se produce cuando se afecta una decisión judicial adoptada, años antes, por el juez competente. En estos casos, si la persona interesada dejó por su propia voluntad de acudir a los medios de defensa que tenía a su alcance para proteger de manera inmediata el derecho vulnerado o amenazado, debe asumir las consecuencias de su inacción. Así pues, dado que en el presente caso no existe la menor noticia sobre la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito; o sobre la incapacidad del actor para ejercer oportunamente la defensa de sus derechos; o sobre la existencia de una amenaza grave e inminente que resulte urgente conjurar de manera inmediata mediante la acción interpuesta; o, sobre la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas y que justifique la tardanza en el ejercicio de los derechos, no puede la Corte adoptar una decisión distinta a la de declarar la improcedencia de la acción por la inacción oportuna del actor, esto es, por el incumplimiento del presupuesto de la inmediatez. En conclusión, y conforme a la jurisprudencia constitucional, se tiene que la acción de tutela no procede contra una sentencia proferida por una Sección o Subsección del Consejo de Estado, cuando la acusación esgrimida había podido ser planteada y revisada por la Sala Plena del Consejo de Estado a través del otrora recurso extraordinario de súplica. nota 13 I.5.2.3. Procedencia de la acción contra particulares Se demandaron los incisos 1, 2 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, por considerar que violaban los artículos 2o., 4o., 5o., 86 y 93 de la Constitución, ya que dan a entender que solo en los supuestos allí consagrados es procedente la acción de tutela, contra los particulares señalados y para proteger lo derechos citados. Esta ?doble taxatividad?, establecería una discriminación arbitraria por parte del Legislador, en contra de valores fundamentales cuyo deber de asegurarlos se encuentra consagrado en el preámbulo de la Constitución. La Corte consideró que de acuerdo con el inciso quinto del artículo 86 superior, al Legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular; ya que los derechos fundamentales son sustento y no efecto de toda legislación. La tutela procede para proteger tales derechos no siendo lógico realizar una diferenciación respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no. Por otro lado, la acción de tutela debe proceder contra cualquier particular que preste un servicio público, pues ello hace que éste asuma una posición de primacía material, haciéndole factible cometer por medio de sus actos "abusos de poder" que atenten contra cualquier derecho fundamental de una o varias personas. En consecuencia se declararon inexequibles las expresiones demandadas. nota 1 · Subordinación e Indefensión La demandante mantenía un conflicto con su ex-esposo sobre la custodia de sus hijas menores de edad, pues aunque habían llegado a acuerdos y se habían dictado diversas decisiones judiciales, el demandado conservó la custodia de las menores e impidió que estas fueran visitadas por su ex-esposa. Consideró violados sus derechos fundamentales y los de sus hijas, como consecuencia del actuar de su ex-esposo y la omisión por parte del Juez de Familia, quien no había permitido dar cumplimiento a las diversas decisiones tomadas a su favor. Encontró la Corte que no fue procedente decidir sobre una materia como el régimen de visitas la cual corresponde al Juez de Familia. La subordinación es definida como la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre entre el demandado y sus hijas; y la indefensión hace referencia también a una relación de dependencia pero no tiene su origen en el orden jurídico social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica, en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de la posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza, como ocurre entre la demandante y su antiguo cónyuge. Estos aspectos permiten la procedencia de la acción de tutela en este caso, como mecanismo transitorio respecto del particular, por lo que se le ordenó al demandado se abstuviera de impedir el contacto de las hijas con su madre, de conformidad con lo previsto en el régimen de visitas ya aprobado judicialmente. nota 2 · Indefensión El actor había recibido constantes amenazas y agresiones por parte del demandado, quien lo había abordado en distintas oportunidades camino a su casa, cerca de la residencia del demandado. Solicitó el amparo de sus derechos a la vida e integridad personal. En este fallo se definió la situación de indefensión que hizo procedente la tutela como aquella en que la persona carece de medios de defensa contra los ataques o agravios a sus derechos, realizados por un particular, debiendo tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. El concepto de indefensión es relacional es decir, que debe ser determinado de acuerdo al tipo de vínculo que exista entre dos personas. En este caso, el actor debía transitar por un camino colindante al de su agresor; no anda armado; y las condiciones de la región impiden que cuente con protección institucional permanente. Todas estas circunstancias llevaron a la conclusión de que había una situación de indefensión del peticionario frente a su vecino, por lo que se concedió el amparo, y se ordenó al demandado que se abstuviera de amenazar al peticionario y que suscribiera diligencia de compromiso, en el sentido de abstenerse de realizar actos que atenten contra el demandante y su familia, realizar amenazas contra los mismos e impedir el acceso a su propiedad. nota 3 I.5.2.4. Procedencia excepcional de la tutela · Para la protección de derechos fundamentales por conexidad La demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante el ISS, la cual le fue negada por no acreditar el total requerido de semanas de cotización. En otra oportunidad se solicitó la devolución del dinero aportado, lo cual fue negado, por considerar prescrito el derecho al haber transcurrido un año desde su retiro. Solicitó, que ante la vulneración de sus derechos, se le reconociera la pensión de vejez ya que reunía los requisitos necesarios, o se le efectuara la devolución de los aportes realizados. La Corte consideró que el carácter fundamental de un derecho no depende solamente de su naturaleza, sino también de las circunstancias del caso, lo que permite tener como derechos fundamentales por conexidad aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Se reconoce que la acreditación de la totalidad de las semanas de cotización es un problema probatorio que corresponde a la justicia laboral. No obstante se encontró que se negó la indemnización sustitutiva con base en la aplicación errada de una norma vulnerando el derecho a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida. Por estas razones se concedió la tutela. nota 1 · Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Se demandó el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 por considerar que al consagrar la posibilidad de interponer acción de tutela en contra de providencias judiciales, se desconoce el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica. La Corte determinó que los jueces tienen la calidad de autoridades públicas y no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales. Por ello, es posible la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales o se pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual está autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. sin embargo ello no implica, que juez de tutela pueda inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial, adoptando decisiones paralelas a las que emite el otro juez, pues esta posibilidad excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico. Por esta razón se declaró inexequible el artículo demandado. nota 2 · Acción de tutela contra providencias judiciales: procedencia excepcional por vía de hecho La actora interpuso acción de tutela contra la decisión de un defensor de familia que declaró a su hijo en estado de abandono, y la correspondiente sentencia de homologación por parte del juez civil del circuito, ya que en las mismas se habría desconocido el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad procesal, por la carencia de actividad probatoria por parte de los funcionarios demandados. La Corte aclaró que aún cuando el móvil fundamental de la intervención estatal sea la protección del interés superior del menor, las autoridades no pueden olvidar que toda decisión debe ser producto de un procedimiento respetuoso de las formas propias de cada juicio, el cual se garantiza en este caso mediante el control jurisdiccional de la decisión administrativa en el proceso de homologación. Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, lo que hace procedente de manera excepcional la acción de tutela. En este caso la decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho por obedecer más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla. El error manifiesto del juez al homologar la resolución de la Defensoría de Familia, la falta de fundamentación de la sentencia y el incumplimiento del control de legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneración de los derechos de defensa y debido proceso de la actora, por lo que se le concedió el amparo solicitado. nota 3 · Procedencia de la tutela para obtener reintegro cuando la mujer embarazada enfrente un perjuicio irremediable Manifiesta la actora que mediante Resolución de octubre de 1999 fue nombrada en provisionalidad como Auxiliar Administrativo, para ejercer funciones de pagadora en un Colegio de Tunja. A pesar de que las consideraciones para su nombramiento indicaban que la vacante sería cubierta hasta tanto se reglamentara de manera definitiva el sistema de concurso, mediante decreto municipal le fue declarada la insubsistencia en el cargo. El municipio aún no había convocado a concurso para proveerlo, por lo que desconoció la fundamentación de su resolución de nombramiento. Solicita que se expida el acto administrativo que garantice su estabilidad laboral en el empleo. A juicio de la Corte, la actora se encuentra en una situación tal que permite la procedencia de la tutela. En efecto, la inminencia, urgencia y gravedad del caso que llevan a la existencia de un perjuicio irremediable se sustentan en el hecho de que: a) a través de escrito allegado a la Corte Constitucional la actora probó que se encuentra en estado de embarazo; tal estado la pone en una condición de vulnerabilidad mayor que la del resto de la población. Además, b) la señora gana un salario cercano al sueldo mínimo ($563.377). Al dejar de recibir tal ingreso la Sala presume la afectación actual del mínimo vital. La Corte observó que la tutela no era el mecanismo adecuado para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se lograra comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente precavido. Para evitar la ocurrencia del perjuicio, la Corte ha tomado dos tipos de medida: (i) la orden de reintegro como medida transitoria y (ii) la orden de motivación del acto administrativo de desvinculación, de acuerdo a derecho, que, de no ser expresada, implica la inmediata revinculación del funcionario separado de su cargo. El caso presenta para la Corte dos particularidades, a saber: el hecho de que la actora, en virtud de la orden del juez de segunda instancia, ya se encuentra vinculada a la administración y el actual estado de embarazo de la señora ?situación que si bien no se presentaba al momento de la desvinculación, debe ser debidamente valorada por la Corte Constitucional-. Frente a tales particularidades, la Corte encontró que -a diferencia de los recientes fallos de la Corporación en los cuales, frente a la prueba de la existencia de un perjuicio irremediable, lo ordenado consistió en que se profiriera un nuevo acto administrativo expresando la motivación para la desvinculación, de tenerse, y de no exponerse razón se revinculara al funcionario- la solución que más consulta la protección de los derechos de la accionante es dejar en firme la sentencia del juez de segunda instancia. La Corte observó que si se permitiese a la Administración que en el actual estado de la actora procediera a desvincularla mientras profiere el nuevo acto administrativo teniendo en cuenta las consideraciones de la presente Sentencia, se estarían generando graves perjuicios a una mujer en estado de embarazo. En efecto, a manera de ejemplo, se generaría una discontinuidad en el pago de aportes a la seguridad social lo cual derivaría en una futura negativa del pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS. Además, se la dejaría desprotegida en materia de atención a la salud en su periodo de gestación. La Corte confirmó la decisión del juez de instancia de manera integral, dejando la tutela como mecanismo transitorio de protección hasta que la jurisdicción contencioso administrativa se pronunciara de manera definitiva y manteniendo la carga de la demandante de iniciar el proceso contencioso. nota 4 · Procedibilidad de la tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional Manifiesta el accionante que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró su derecho fundamental al debido proceso en la Sentencia del 17 de febrero de 2005, Expediente # 4011-03. Como fundamento de su demanda, el actor indicó que al pertenecer el cargo que él ocupaba a la carrera administrativa, a pesar de que su nombramiento se había dado en provisionalidad, la desvinculación debió haber sido motivada. En criterio del peticionario, el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no se puede equiparar a un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y revisión. Indica que, en primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en Sentencia del 21 de marzo de 2003, consideró que la administración sí tenía potestad discrecional para la libre remoción del actor y, por tanto, el retiro no debió haber sido motivado. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Agrega que en segunda instancia el Consejo de Estado confirmó el Fallo del Tribunal pues consideró que al ser equiparable el nombramiento en provisionalidad a la ocupación de un cargo de libre nombramiento y remoción, no era indispensable la motivación. La Corte Constitucional encontró que la Sentencia del Consejo de Estado incurrió en un motivo de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. En efecto, desconoció el uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial de tutela en materia de la necesidad de motivación para la desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse establecido que para el respeto del debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hace necesaria tal motivación, la posición asumida por el Consejo de Estado acarrea un desconocimiento indirecto de la Carta. La Corte observó que la contradicción entre su jurisprudencia en materia de desvinculación y la posición del Consejo de Estado era evidente. Para la primera Corporación es indispensable la motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso, pues no son equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera proveídos en provisionalidad; para el Consejo de Estado, al ser equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera con nombramiento en provisionalidad no es indispensable motivación alguna para desvincular al funcionario. Si bien la Corte ha reconocido que puede existir una separación del precedente, en virtud del respeto a la igualdad, ésta debe ser motivada de manera suficiente. Recordó que la Sentencia C-037/96 declaró exequible el numeral segundo del artículo 48 de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual dice que ?su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces?. No obstante, dicha exequibilidad fue condicionada ?bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad?. nota 5 De otra parte, aunque la Corte en sus primeras providencias después de considerar que la falta de motivación constituía una vulneración al debido proceso otorgó el amparo como mecanismo transitorio, lo cual podría prestarse para entender que una lectura plena del precedente autorizaba tácitamente al Consejo de Estado para fijar la posición final acerca de la necesidad o no de la motivación para la desvinculación, desde 2003 hasta la fecha en numerosas providencias se ha venido considerando la orden de motivar el acto administrativo dada por el juez de tutela como un mecanismo autónomo y definitivo de protección. Lo anterior implica que la Corte Constitucional ha estimado que el problema jurídico consistente en si la falta de motivación constituye o no una vulneración del debido proceso administrativo ya ha sido solucionado en forma definitiva por la Corte como órgano de cierre del ordenamiento jurídico colombiano. Es por esto que la orden de tutela a partir de 2004 sólo tiene dos vertientes: (a) ordenar proferir un nuevo acto administrativo motivado o (b) ordenar proferir un nuevo acto administrativo motivado y de no poder motivarse revincular inmediatamente al funcionario. Así las cosas, el Consejo de Estado sólo tendría competencia definitiva para determinar si el nuevo acto administrativo motivado es válido dentro del ordenamiento jurídico. La Corte decidió amparar le derecho al debido proceso administrativo y ordenó al Consejo de Estado proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el accionante, teniendo en cuenta los parámetros señalados en la Sentencia de la Corte. nota 6 · Determinación de la vía de hecho en providencias judiciales Se interpuso acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que decretó la pérdida de la investidura de congresista del actor, quien afirma haber sido condenado con base en hechos analizados y fallados en forma previa por la Sección Quinta del Consejo de Estado, donde se declaró que no se encontraba incurso en ninguna inhabilidad, en contra de la garantía constitucional del non bis in idem y el principio de la cosa juzgada; se fundamentó la decisión en declaraciones rendidas con desconocimiento del debido proceso; y se le impuso una sanción aplicable sólo a los congresistas por hechos sucedidos en una época en la cual no era miembro del Congreso, en contra del principio de legalidad. Todo lo anterior configuraría una vía de hecho, vulneratoria de los derechos fundamentales del actor. Para la Corte una sentencia constituye vía de hecho cuando presenta ciertos defectos a saber: a) sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; b) fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; c) orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, d) procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. Al no haberse establecido con claridad los hechos alegados por el actor, no fue posible determinar si se configuró alguna de las situaciones que constituyen vía de hecho, por lo que no se concedió la tutela. nota 7 I.5.2.5. Temeridad en tutela · Presupuestos de la acción de tutela temeraria El actor, coronel de la Policía nacional era retirado de las Fuerzas Armadas por el gobierno como resultado de una incapacidad sico-física y esquizofrenia. Solicitó nuevas valoraciones cuyos resultados no les fueron dados a conocer por poseer el carácter de reservado. Consideró haber sido objeto de una persecución en la cual fue tratado de loco y comunista, razón por la cual solicitó la tutela de sus derechos al buen nombre, al habeas data, al debido proceso, a la vida y a la integridad, simultáneamente ante distintos organismos judiciales, en donde no se le tomó juramento. La Corte consideró que se había incurrido en temeridad dado que se cumplían los presupuestos para ello de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591/91, a saber: 1) Que una misma acción de tutela sea presentada en varias oportunidades; 2) Que las varias tutelas sean presentadas por la misma persona o su representante; 3) Que la reiterada invocación de la tutela se realice sin motivo expresamente justificado y; 4) Que las solicitudes versen sobre unos mismos hechos. La concurrencia de tales presupuestos implicó el rechazo de todas las solicitudes. nota 1 · Diversas reclamaciones por afectarse el mismo derecho fundamental en periodos distintos no constituyen temeridad Mediante la acción de tutela el actor reclamó de su empleador, un municipio, y de la correspondiente caja de compensación, el pago del subsidio familiar. En otra ocasión había hecho una reclamación similar por un periodo distinto, la cual le fue resuelta favorablemente. La Corte decidió conceder la tutela., teniendo en cuenta dos aspectos: i que el subsidio familiar no puede ser considerado una acreencia laboral, sino una forma de ayuda para los menores hijos de los trabajadores lo que lo hace un derecho fundamental y prevalerte, ii la temeridad se descarta pues si bien en otra oportunidad se reclamó lo mismo, no tiene el mismo objeto pues se trata de meses distintos y del incumplimiento de un fallo judicial. nota 2 I.5.2.6. Procedimiento · Todos los jueces, aún las altas cortes, deben resolver las acciones de tutela a través de sentencias. Las decisiones de rechazo o archivo vulneran el derecho fundamental a la tutela efectiva. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió rechazar y archivar la solicitud de amparo elevada por el actor. En consecuencia, en contravía con lo dispuesto en la Constitución y la ley, no remitió el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Argumentó para ello que, dado que la decisión demandada en tutela fue proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema y dado también que dicha Corporación es el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, sus decisiones son intangibles e inmodificables. Por tal razón, la Corte Suprema adujo que no había lugar siquiera a tramitar las peticiones de amparo que se dirigieran contra una de sus Salas. En estos eventos, a su juicio, sólo procede el rechazo y archivo del expediente. La Corte Constitucional señaló que las acciones de tutela presentadas contra autoridades judiciales no pueden ser decididas mediante auto en el que se resuelva no dar trámite a dicha acción, ya que ello constituye una vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración justicia. Si el juez o tribunal de tutela considera que la acción de tutela no es procedente, debe dictar una sentencia denegatoria de las pretensiones por improcedencia de la acción, fallo que debe ser necesariamente remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión (artículos 86 CP y 33 del Decreto 2591 de 1991). En ese sentido, las providencias que no sean sentencias definitivas en materia de tutela sino, por ejemplo, autos de rechazo y archivo, vulneran el derecho fundamental a la tutela efectiva. Entonces, la decisión de archivar la solicitud de amparo dirigida contra una Sala de dicha Corporación debe entenderse como una providencia que contiene una decisión de mérito respecto de la petición de amparo del actor, pues aunque no revista la forma de una sentencia judicial, desde el punto de vista material sí lo es. La Corte concedió el amparo y declaró la nulidad de la decisión de rechazo de la acción de tutela adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema. Autorizó también al actor para acudir ante cualquier juez unipersonal o colegiado, incluyendo a una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante la acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales que considerara violados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. nota 1 I.5.3. Acciones populares I.5.3.1. Diferencia entre acciones populares y de grupo De acuerdo con la Corte Constitucional, la Constitución establece mayores y más efectivos medios para el amparo judicial de los derechos, mediante las acciones populares con fines concretos, previstas específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos y las acciones de grupo o de clase para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" para un grupo amplio de personas. Las acciones populares proceden en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público, la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Sin embargo, esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja dentro de las competencias del Legislador la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza que pueden abarcar otros derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta. No pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela. Dentro de este ámbito, a lo sumo, podría establecerse en la ley, como consecuencia del ejercicio de la acción popular y del reconocimiento de su procedencia, una recompensa a quien en nombre y en defensa del interés colectivo la promueva. Característica fundamental de las acciones populares, es su carácter preventivo, pues los fines que las inspiran, no dejan duda al respecto, y no es ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial se debe proveer atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales. Las acciones de clase o de grupo no hacen referencia exclusiva a los derechos constitucionales fundamentales, ni sólo a los derechos colectivos, pues también comprenden los derechos subjetivos de origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia, reclamo y demostración de un daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez. Tal daño debe ser causado a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios. nota 1 I.5.3.2. Naturaleza de las acciones populares Una comunidad indígena demandó al Ministerio de defensa y a una Misión Aérea de EEUU, por haber instalado un radar en una zona ubicada en su resguardo indígena. Este hecho les estaría implicando la vulneración de los derechos a existir como pueblo indígena, a la vida y a la salud como resultado del daño al medio ambiente y a la paz y tranquilidad. Solicitaron que se retirara el radar, que las tropas abandonaran la zona y les fueran indemnizados los perjuicios ocasionados. Aclaró la Corte que la acción de tutela no procede para obtener de manera autónoma la protección de derechos colectivos; procede para obtener el amparo de derechos fundamentales. Los derechos colectivos, deben perseguirse judicialmente mediante las acciones populares en los términos de su regulación legal, salvo las hipótesis de protección indirecta o consecuencial por la amenaza de un derecho fundamental. Determinar cuál de los dos mecanismos de protección se aplica, es el fundamento de la labor del juez de tutela en cada caso. Las acciones populares no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre derechos colectivos; para estos últimos fines, el constituyente ideó las acciones de grupo o clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela. No es, ni puede ser requisito para ejercer la acción popular, que exista un daño o perjuicio ya que fueron creadas para prevenir o precaver la lesión. Pueden ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales. nota 1 I.5.3.3. Legitimación para interponer acción popular Se demandaron los artículos 12 (parcial), 13, de la ley 474/98 pues mediante ellos se desconocería el derecho de toda persona a interponer estas acciones, y a determinados servidores públicos se les confiere la mera facultad de interponerlas cuando la Constitución les impone la obligación de hacerlo. Por otro lado, resultaría contrario a derecho que las autoridades a la que se supone que la acción busca controlar, puedan ejercer la acción, ya que la acción popular debe ser un poder en cabeza del ciudadano para exigir un deber del funcionario, y no en cabeza del funcionario encargado de la ejecución. Se establece la necesidad de interponer la acción popular mediante apoderado judicial, restringiendo su carácter público. Considera la Corte que es acorde con la Constitución extender la posibilidad de que el ciudadano interponga acciones populares e intervenga en los procesos que se originan a funcionarios que tienen a su cargo la defensa de los derechos e intereses públicos, ya que ello refuerza la eficacia en el ejercicio de la acción. Es falso que se establezca la obligación de actuar a través de apoderado, ya que la disposición lo que establece es una alternativa a la presentación de la demanda de manera directa. nota 1 I.5.3.4. Inconstitucionalidad de la caducidad de la acción popular Se demandó el artículo 11 de la ley 474 de 1998 por considerar que al establecer términos de caducidad para incoar las acciones populares se violaba el derecho de acceso a la administración de justicia. Para la Corte, de manera acertada y acorde con el ordenamiento constitucional, se consagra la regla general según la cual la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno, pero la excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a ? volver las cosas a su estado anterior?, en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, desconoce los mencionados derechos, ya que la acción popular no trata la protección de meros derechos subjetivos o intereses particulares, sino que versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes valiosos para la sociedad, de tal forma que mientras subsista la vulneración y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior, cualquiera de los miembros del grupo debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, y la conducta de los responsables debe ser sancionada. Por lo anterior, se declaró la inexequibilidad de la norma. nota 1 I.5.3.5. Interposición de acción popular en cualquier tiempo en que se registre la vulneración Dentro de las objeciones presidenciales al proyecto de ley que desarrolla el artículo 88 de la Constitución, se consideró que el artículo 9º restringe las acciones populares a las violaciones de los derechos colectivos que hayan acontecido en el pasado o que puedan sobrevenir en el futuro, dejando por fuera las lesiones que se desarrollen en el presente. Para la Corte el artículo demandado comprende el universo de las posibles vulneraciones, pues los agentes de las violaciones que en un momento se encuentren en curso, que no se limiten a amenazas, quedan indefectiblemente cubiertos por la norma que se refiere indistintamente a los ?que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos?; interpretación, que encuentra fundamento dentro del articulado del proyecto que dispone sobre este punto: ?Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos?. nota 1 I.5.3.6. Elementos esenciales del proceso de las acciones populares Al demandarse el Artículo 36 de Ley 472 de 1998, el actor afirmó que consagrar el recurso de reposición como único medio de impugnación contra los autos dictados dentro del trámite de una acción popular, vulneraba los artículos 29, 31 y 229 de la Constitución, que consagran el derecho de defensa, el principio de la doble instancia y el derecho de acceder a la administración de justicia, impidiendo, la eficaz protección de los derechos e intereses colectivos. La Corte consideró que no se desconoció la Carta pues el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede señalar en qué casos es o no es procedente el recurso de apelación, decisión que no vulnera la Constitución, porque con tal determinación se persigue una finalidad constitucionalmente admisible como es la de obtener la pronta y efectiva protección de los derechos e intereses colectivos amparados con la acciones populares, imprimiéndole celeridad al proceso. Así mismo señaló la Corte los siguientes aspectos como los más sobresalientes de las acciones populares: - Celeridad y eficiencia del proceso. Se garantiza sometiendo el trámite de las acciones populares a los principios constitucionales y especialmente a los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia; imponiéndole al juez la obligación de impulsarlas oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria; otorgándoseles trámite preferencial con excepción del habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento; y permitiendo su ejercicio en todo tiempo, incluso durante los estados de excepción. - Derechos que ampara. Las acciones populares son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos definidos en el artículo 88 Superior y en la ley. - Finalidad pública. Mediante las acciones populares no se persigue amparar intereses subjetivos, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos. - Legitimación. Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse requisito sustancial de legitimación. Como el actor es un verdadero defensor del interés público se consagra un incentivo en su favor que es fijado por el juez entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando el actor es una entidad pública el incentivo se destina al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. - Carácter preventivo. Por los fines que las inspiran, las acciones populares no requieren para su ejercicio la existencia de un daño o perjuicio sobre los derechos que puedan amparar. - Facilidades para interponerlas. Toda persona natural o jurídica puede interponer las acciones populares. Los legitimados para ejercerlas pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe a su nombre. En el primer caso se establece la intervención obligatoria de la Defensoría del Pueblo. El interesado podrá acudir ante el Personero Distrital o Municipal o a la Defensoría del Pueblo para que se le colabore con la elaboración de la demanda, para la cual no se establecen mayores requisitos. El juez podrá conceder el amparo de pobreza cuando fuere pertinente. El costo de los peritazgos corre por cuenta del Fondo para la Defensa de los Derechos e intereses colectivos. - El papel del juez. El juez debe velar por el respeto del debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. - Contenido de la sentencia. La sentencia podrá contener una orden de hacer o de no hacer, exigir la realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior o el pago de una suma de dinero. En el caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general. - Las acciones populares son por naturaleza acciones de derechos humanos y no de litis. Su objetivo no es buscar la solución de una controversia entre dos partes sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su estado anterior. nota 1 I.5.3.7. Constitucionalidad del pacto de cumplimiento Se demandó el artículo 27 de la ley 474 de 1998, pues se consideró que el pacto de cumplimiento propicia la negociación de la sanción jurídica, reduciendo la eficacia de la acción popular, teniendo en cuenta que los deberes de los funcionarios no son negociables. Además, la carga de publicar en un diario de amplia circulación nacional, la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento, puede resultar excesiva para el demandante, afectando a la comunidad. Según la Corte, el pacto de cumplimiento hace efectivos los principios de eficacia, economía y celeridad, pues persigue, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados; versa sobre algo que se encuentra pendiente de determinación, pues al momento de intentarse el pacto de cumplimiento, aún no se ha impuesto sanción alguna. No obstante, no puede concederse a la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento el alcance de cosa juzgada absoluta, pues de ser así se desconocerían el debido proceso, el derecho de acceso a la justicia y la efectividad de los derechos de las personas que no tuvieron la oportunidad de intervenir en esa conciliación y que en un futuro como miembros de la misma comunidad, se vieran enfrentadas a una nueva vulneración de los derechos sobre cuya protección versó la conciliación. La Corte decidió condicionar la exequibilidad del artículo acusado, en cuanto debe entenderse que la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones técnicas que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse dicho pacto, caso en el cual, el fallo que lo prueba tendrá apenas el alcance de cosa juzgada relativa. Por otro lado si se tiene en cuenta que en las acciones públicas rige por lo general el principio de gratuidad, así como que quien actúa en defensa de derechos e intereses de la comunidad a que pertenece, merece algún tipo de reconocimiento por su actuación, debe entenderse que la expresión ?partes involucradas?, para efectos de la publicación de la sentencia, se refiere exclusivamente al infractor que con su actuación vulneró los derechos e intereses objeto de dicho pacto. nota 1 I.5.3.8. Sentencia en el proceso de la acción popular Se demandó el artículo 33 de la ley 474 de 1998, pues se considera excesivo el término de 20 días para dictar sentencia, en la acción popular, contrario al principio de una pronta y adecuada justicia, más aún cuando se prevé un trámite adicional para establecer el monto de los perjuicios al permitirse la condena in genere; y se favorece con la indemnización a la entidad pública no culpable encargada de los derechos vulnerados, limitando las ordenes a las encaminadas a volver las cosas a su estado anterior. Se impediría de esta forma que se indemnice, cuando las cosas no pueden volverse a tal estado, en contra de la equidad. El actor incurrió en un error al señalar el artículo que demandaba, y en desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial, la Corte estudió los cargos respecto del artículo 34. De acuerdo con la Corte, el Legislador reguló la forma como se dicta sentencia atendiendo a criterios razonables dentro de los límites de libre configuración legislativa, ya que previó términos acordes con la finalidad de la acción; y teniendo en cuenta los términos cortos para el proceso en general que le impiden al juez pronunciarse sobre el monto de los perjuicios cuando determina la responsabilidad, prevé un término adicional para tal efecto. Respecto de la indemnización en favor de la entidad, del contenido de la norma en mención no podía deducirse que estuviera excluyendo la responsabilidad de los agentes de esa institución, toda vez que la disposición se refiere precisamente a la entidad ?no culpable?. nota 1 I.5.3.9. Vigencia acciones populares consagradas en otras normas Fue demandado el artículo 45 de la Ley 474 de 1998, pues resultaría contraria al debido proceso, al mantener las otras modalidades de acciones populares, cuya naturaleza diversa las hace inaplicables mediante esta nueva regulación. Para la Corte al someter las acciones populares previstas en otras normas a las reglas generales de esta nueva ley, se multiplican los instrumentos para la protección de derechos e intereses colectivos, finalidad acorde con la Carta. nota 1 I.5.3.10. Incentivo previsto en la reglamentación de la acción popular para el actor es compatible con el deber de solidaridad y la defensa de los derechos colectivos El demandante formuló cargos contra los artículos 39 y 40, inciso 1º, de la Ley 472 de 1998, por considerarlos contrarios a los artículos 1 y 13 de la Constitución Política. El artículo 39 consagra un incentivo para el demandante en acción popular ?que el juez fijará entre diez (10) y 150 salarios mínimos legales mensuales?, y el artículo 40, inciso primero, confiere el derecho al mismo demandante a percibir el 15% de lo que la entidad recupere como consecuencia de la acción popular por violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En concepto del demandante, el incentivo está en contravía con los postulados de la Carta Política, conforme a los cuales el principio de solidaridad se desarrolla como aquel deber de conducta desinteresado, en el cual el ciudadano actúa en la búsqueda del beneficio general, olvidándose de sus intereses particulares. De otra parte, los dispositivos demandados violan el derecho a la igualdad en virtud de la incongruencia que media entre los dos. En efecto, mientras en el artículo 39 se indica que en una acción popular el demandante tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales, en el artículo 40 se establece que en aquellas acciones populares que se generen por la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón de esta acción. Adicionalmente, y aún más grave es que en el artículo 40 de la Ley 471 de 1998 se obliga a pagar el incentivo a la entidad pública que sea beneficiada con las resultas de la acción popular. Para la Corte, la prevalencia del interés público debe edificarse sin anular los legítimos intereses de los particulares, por lo cual, si bien éstos pueden ser limitados en virtud de lo público, tal circunstancia no puede extenderse validamente hacia la negación del individuo. Bajo este esquema conceptual, la Corte encontró que las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social. Lo cual encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta Política no prohíja un modelo ético único, pues la pluralidad de pensamiento y el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. Es decir, respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. Para la Corte, el incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir seria una carga desproporcionada para quien inicia la acción. Bajo los mismos presupuestos normativos el demandante puede ser una entidad pública, caso en el cual, el incentivo reconocido judicialmente quedará bajo la titularidad del Estado. Es decir, no se causará erogación alguna a favor de particulares, al propio tiempo que el Tesoro Público se fortalece, o cuando menos, se mantiene sin variación con referencia a las resultas de la correspondiente acción popular. Sobre el inciso primero del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, que establece un incentivo diferente para el caso de las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Corte encontró legítima la finalidad perseguida, que es preservar la moralidad de la función administrativa, consagrada en el artículo 209 de la Constitución. La distinción que se hace por el Legislador es razonable ya que por esa vía se refuerza la protección al bien jurídico de la moralidad pública y el recto manejo de la administración publica y en consecuencia la diferenciación se encuentra constitucionalmente justificada. Sobre la cuestión acerca de quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del articulo 39, como del 40 de la Ley 472 de 1998, la Corte manifestó que este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Con fundamento en lo expuesto, la Corte declaró la exequibilidad de las normas demandadas. nota 1 I.5.3.11. La derogatoria del incentivo individual de las acciones populares afecta a quienes se mueven motivados por el lucro pero no a quienes lo hacen por defender el interés público Los ciudadanos que ejercieron la acción pública de inconstitucionalidad en el presente proceso coinciden en tomar como punto de partida para la formulación de sus cargos y alegatos el hecho de que la Ley 1425 de 2010, al derogar los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ?que consagraban la figura de los incentivos económicos en las acciones populares-, tuvo una incidencia directa sobre el marco jurídico vigente para el ejercicio de los derechos fundamentales, incluyendo los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Con base en este presupuesto, que en sí mismo entraña un cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento de la reserva de ley estatutaria, los demandantes formulan cargos de constitucionalidad específicos relativos a la aludida violación de distintos mandatos contenidos en la Carta Política. La Corte Constitucional consideró que, prima facie, la decisión de derogar el incentivo individual en el contexto de las acciones populares ?Ley 1425 de 2010?, no era irrazonable o desproporcionada, fundándose en los criterios que para este tipo de cuestiones ha fijado la jurisprudencia constitucional. La Corte encontró que la medida legislativa buscaba cumplir con finalidades constitucionalmente legítimas. Tomar medidas para suprimir los incentivos perversos generados por una política legislativa de promoción de los intereses y derechos colectivos, a partir de la premiación, mediante lucro, de tales actuaciones, como una manera de mejorar el diseño de las acciones populares es un fin más que importante; imperioso. El propósito principal del legislador era, por tanto, promover una mejor y más adecuada defensa de los intereses colectivos, promoviendo la interposición de las acciones populares que más afecten a la comunidad, y no que más lucren a las personas. Además, se buscaba la defensa del erario público, reducir la congestión judicial y promover comportamientos ciudadanos acordes con el principio de solidaridad. Se trata de asuntos que están estrechamente relacionados con la vigencia de diversos bienes constitucionales, como la celeridad en la prestación del servicio público de administración de justicia y el uso adecuado de los recursos del Estado y de los entes territoriales. El medio utilizado en esta ocasión ?a saber: derogar una herramienta legal de promoción del ejercicio de un derecho político constitucional a interponer acciones populares, como manera de proteger los derechos e intereses colectivos contemplados? es legítimo, no está prohibido constitucionalmente. De hecho, se trataba de un medio contemplado expresamente por la Constitución Política, al indicar que ?[la] ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.? A juicio de la Corte, la medida también se mostraba conducente con la finalidad propuesta. Si lo que se buscaba era evitar que las personas interpusieran acciones populares movidos por el interés de lucro, fundamentalmente, la medida es un medio que en efecto llegaba al cometido propuesto. El razonamiento que subyace a la justificación de la derogatoria del incentivo económico para las acciones populares, no supone que el instrumento tenga un innegable valor como estímulo para la defensa del goce efectivo de los derechos e intereses colectivos. Como se indicó, más allá de los abusos en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que tenían lugar, por parte de agentes no interesados en la defensa de dichos derechos e intereses colectivos, sino en el logro de recompensas económicas, el incentivo mismo, como estaba diseñado, había implantado la lógica del lucro individual en el centro de la defensa de los derechos colectivos. Si bien no es problema generar un incentivo para quienes cumplan deberes públicos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no era obligación constitucional lo contrario: tener necesariamente que premiar a las personas que cumplen con un determinado deber público, como lo es defender los intereses colectivos. En efecto, la Ley 1425 de 2010 impone una afectación al ejercicio del derecho político a interponer acciones populares, al dejar de premiar y estimular, económicamente, el uso adecuado de tal garantía. Se trata de una afectación a una herramienta para incentivar el uso de la acción, más no una restricción de la acción en sí misma considerada. De otra parte, al imponer esta afectación, la medida legislativa propende por acabar completamente con el motor que promueve la interposición de muchas acciones populares, que dan lugar a grandes condenas y grandes incentivos, sin importar el impacto real, benéfico o no, que se logre con ellas respecto del goce efectivo de los derechos e intereses colectivos protegidos. Se trata pues, de una restricción al derecho político de interponer acciones populares que afecta significativamente a quienes se mueven únicamente motivados por el lucro del incentivo individual, pero que no genera tal impacto entre quienes lo hacen por defender el interés público, independientemente del incentivo que se pueda recibir. Y en contra partida, se logra. Por tanto, la Corte Constitucional concluyó que la norma acusada propendía por un fin imperioso, a través de un medio no prohibido y conducente para alcanzarlo que, además, no se revela, prima facie, desproporcionada. En consecuencia, la Ley 1425 se ajustaba a la Constitución. nota 1 I.5.3.12. Acción civil popular en el proceso penal La actora, una ONG, interpuso acción de tutela contra una providencia de la Fiscalía que le rechazó la constitución como parte civil en un proceso penal por el delito de peculado, la cual instauró como actor popular, para el resarcimiento de los prejuicios causados por el delito, a la empresa de servicios públicos y a los usuarios del servicio, como consecuencia de la vulneración a los derechos colectivos al patrimonio público, a la moral administrativa y los derechos de los usuarios del servicio público de energía. Esto constituiría una vía de hecho contraria al debido proceso. La Corte concedió el amparo pues aclaró que están legitimados para instaurar la acción civil popular para obtener la reparación del daño a un derecho o interés colectivo, el Ministerio Público, o cualquier miembro de la comunidad, quien actúa no solamente movido por su propio interés sino por el interés general que ésta representa. La circunstancia de que la carta autorice al Procurador General para defender los intereses colectivos y faculte al Defensor del Pueblo para interponer tales acciones en lo de su competencia, no impide la intervención del actor popular, permitida no sólo en la Constitución, sino en el Código de Procedimiento penal. En este caso la actora, representada por abogado, detenta legitimación activa para demandar y constituirse como parte civil, en nombre propio y de los demás usuarios del servicio de energía eléctrica. Además, no se requiere regulación expresa de la ley, diferente a la contenida en el art. 88 de la Constitución y en otras normas, para legitimar una acción popular tendiente a obtener el pago de los perjuicios sufridos por los usuarios del servicio, con ocasión de los hechos ilícitos. Por ello se consideró que providencias cuestionadas, configuran vía de hecho manifiesta, al invocar hechos o circunstancias no establecidos como causal o motivo de rechazo de la demanda, y anticipar la definición de una cuestión de fondo que es materia de la sentencia. nota 1 I.5.4. Acciones de grupo I.5.4.1. Acción de grupo no se refiere exclusivamente a derechos colectivos Al demandar el Art. 55 (parcial) de la ley 472/98, consideró el actor que la norma demandada restringe la posibilidad de integrar el grupo, ya que la condiciona a que la vulneración recaiga sobre derechos e intereses colectivos, restricción que no se encuentra consagrada para la acción de grupo en la Constitución. Para la Corte, el hecho de que las acciones de clase o de grupo se encuentren reguladas dentro de una norma constitucional que hace referencia en su mayor parte a la garantía procesal de los derechos e intereses colectivos, no significa que aquellas sólo puedan intentarse para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados en derechos e intereses colectivos. La acción de grupo también comprende Derechos Subjetivos de origen constitucional o legal, razón por la cual no le es posible al Legislador establecer categorías de derechos amparables. Sin embargo; en virtud del principio de conservación de la ley, se declaró la exequibilidad condicionada en el entendido de que con la interpretación y aplicación de la norma no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo. nota 1 I.5.4.2. Procedencia de las acciones de grupo Se demandó el artículo 46 de la ley 474/98, por considerar que limitó la acción de grupo al establecer que tiene un carácter condenatorio, cuando muchas personas pueden requerir sentencias declarativas o de ejecución. De acuerdo con la Corte el Legislador desarrolló correctamente las acciones de grupo consagradas como aquellas originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, es decir aquellas cuyo objeto no es otro que el especificado en el precepto demandado: obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios por los daños producidos a un derecho o interés colectivo. nota 1 I.5.4.3. Legitimación para interponer acción de grupo Dentro de las objeciones presidenciales al proyecto de ley que desarrollaba el artículo 88 de la Constitución, se consideró que el artículo 49 hace una inconstitucional utilización de la figura de la representación para aplicarla a la actuación del demandante en una acción de grupo en relación con todas las personas que eventualmente se afecten por una conducta, llevando a la imposibilidad de que terceros afectados puedan presentar acciones individuales. La Corte consideró que la consagración del derecho de exclusión, permite que el interesado pueda iniciar una acción independiente del resto de las personas cobijadas por la misma causa que originó un daño plural. Por lo tanto, la legitimación que se confiere a cualquier miembro del grupo para asumir la representación de los demás, no es óbice para que se entablen acciones individuales, por fuera de las acciones de grupo. Este esquema legal estimula el efectivo acceso a la justicia del conjunto de damnificados, pero no impide que se instauren procesos singulares por parte de quienes decidan obrar de manera individual. nota 1 I.5.4.4. Legitimación del defensor del pueblo para interponer acción de grupo Se demandaron los artículos 48 y 53 de la ley 474/98, pues se consideró que no es función del Defensor del Pueblo interponer acciones de grupo, ello atentaría contra el libre ejercicio de la abogacía y el derecho a la igualdad, así como contra la naturaleza de la entidad que no se constituyó para formular demandas. A su juicio es inconstitucional la intervención del Defensor del Pueblo en todo proceso promovido mediante una acción de grupo, pues no es un fin del Estado litigar a nombre de otro. Para la Corte es acorde con la Constitución extender la posibilidad de que el ciudadano intervenga en los procesos que se originan por acciones de grupo, a funcionarios que tienen a su cargo la defensa de los derechos e intereses públicos, ya que ello refuerza la eficacia en el ejercicio de la acción. nota 1 I.5.4.5. Constitucionalidad de la caducidad en acciones de grupo Se demandó el artículo 46 de la ley 474/98, por considerar que al establecer términos de caducidad para incoar las acciones de grupo, se viola el derecho de acceso a la administración de justicia. Para la Corte, respecto de la acción de grupo, por defender derechos subjetivos, la fijación de un término de caducidad encuentra pleno sustento en la defensa de la seguridad jurídica, el interés general y la eficacia de la administración justicia. nota 1 I.5.4.6. Integración del grupo Se demandó el artículo 55 de ley 474/98, por violación del debido proceso al permitir que personas que no han participado en el proceso se beneficien de la sentencia. Para la Corte, la posibilidad de que una persona resulte beneficiada de la sentencia sin haber participado en el proceso es acorde con la garantía de los derechos de cada persona, y la finalidad de favorecer la administración de justicia, cuando se mantiene la posibilidad de que una persona no se sume al grupo, e inicie una acción individual. nota 1 I.5.4.7. La preexistencia del grupo al daño no es requisito de procedibilidad de la acción de grupo El actor señaló que el Consejo de Estado, y en especial la Sección Tercera de esa Corporación, había interpretado los artículos 3º, 46 y 48 de la Ley 472 de 1998 en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de grupo a la circunstancia especial de la preexistencia del grupo. Según su parecer, esa interpretación es inconstitucional, pues agrega a la Ley un requisito de procedibilidad que ésta no prevé, lo cual vulnera el principio de legalidad y los derechos de acceso a la justicia, igualdad y asociación, además de que desconoce la naturaleza de las acciones de grupo. Por ello solicitó a la Corte que, a fin de excluir del ordenamiento la interpretación del Consejo de Estado, condicionara la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. La Corte afirmó que la teoría de la preexistencia del grupo puede inferirse de la definición legal de la acción de grupo incorporada en las disposiciones acusadas. En este caso, el Consejo de Estado no se inventó un requisito de procedibilidad, ni desplegó una labor creativa para incluir una exigencia normativa inexistente sino que infiere interpretativamente el requisito de procedibilidad del tenor literal y del contenido de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998. La teoría de la preexistencia del grupo encuentra entonces un fundamento en las disposiciones legales citadas. Así, la Corte entendió que el ataque estaba materialmente encaminado a que se retiraran del ordenamiento aquellos apartes o reiteraciones de la definición legal de la acción de grupo contenida en los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998, que dan un sustento razonable a la teoría de la preexistencia del grupo elaborada por el Consejo de Estado. Conforme al análisis de la Corte, la preexistencia del grupo como requisito de procedibilidad de la acción de grupo constituye una intervención desproporcionada del Legislador en el régimen de las acciones de grupo, y en el derecho de acceso a la justicia, por las siguientes razones: en primer lugar, porque no es posible verificar una adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y en segundo lugar, porque su inclusión no era necesaria para conseguir dichos fines constitucionales, ya que existían otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida. Además, encontró la Corte que este requisito desconoce el contexto del diseño constitucional de las acciones de grupo: el modelo de Estado constitucional y su sistema de garantías inspirado en los principios de efectividad de los derechos (Constitución Política art. 2º), y de prevalencia del derecho sustantivo (Constitución Política art. 228). Por esas razones, dicha exigencia desconoce el principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia (Constitución Política arts. 13 y 228), al establecer una diferencia de trato en consideración al factor de la preexistencia del grupo, lo que implica la privación, para las personas no preagrupadas, de todas las ventajas procesales que caracterizan dichas acciones. Finalmente, el requerimiento de que el grupo debe preexistir al daño desconoce la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo: reparar los perjuicios causados a un número plural de personas (Constitución Política art. 88), bajo la idea de que el objeto protegido por dichas acciones es un interés de grupo divisible (Constitución Política art. 89) que predetermina las condiciones para definir el grupo: no caracterizado según un principio de organización, y en ocasiones compuesto por personas de difícil identificación y determinación (grupo abierto). La Corte consideró que la expresión ?Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad? contenida en la parte final del inciso primero, de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, no contribuye a precisar los alcances de la acción de grupo, y por el contrario, en la medida en que reitera los elementos contenidos en la primera parte de ese inciso, da sustento legal a la doctrina de la preexistencia del grupo, la cual es contraria a la Carta. Por ello declaró inexequible ese aparte de la norma. nota 1 I.5.4.8. Fondo para la defensa de los derechos colectivos Se demandaron los artículos 65, 70 y 71, por considerar que con la creación del Fondo Para La Defensa De Los Derechos Colectivos, al no entregarse el monto de la indemnización a los directamente afectados se tratan indistintamente acciones populares y de grupo, y se vulnera el debido proceso. Por otro lado, destinar las indemnizaciones no reclamadas un año después de reconocidas, a favor del fondo equivale a consagrar la pena de confiscación. Se establece además la posibilidad de que la Defensoría, cuya misión es la de proteger los derechos de los ciudadanos, se dedique a la financiación del ejercicio de acciones privadas que están en libertad de ejercer o no, y se le dan funciones de carácter financiero ajenas a su cargo. Para la Corte tales normas son exequibles, en tanto resulta mas beneficioso para el indemnizado acudir a un órgano como la defensoría para recibir el monto de la indemnización, pues ello permite que una entidad especializada en el apoyo de los ciudadanos y en la protección de sus derechos, administre esos dineros para efecto de la cancelación de las mencionadas indemnizaciones de forma más ágil, no tratándose de una cesión de recursos a una entidad, sino apenas de un encargo, para el control y pago, sin menoscabo de los derechos de los favorecidos con la sentencia. No obstante, el hecho de que transcurra un año sin reclamar el pago de una indemnización no reconocida, no legitima desde el punto de vista constitucional, la pérdida de ese derecho, pues no se configura ninguna de las situaciones previstas como fundamento de la expropiación, por lo que se declaran inexequibles las expresiones ?... o cuando éste no concurriere a reclamarlo dentro del plazo de un (1) año contado a partir de la sentencia;? del literal c) del artículo 70. Ello no significa que no haya prescripción alguna para reclamar dicha indemnización, por lo que subsiste la prescripción ordinaria de la acción ejecutiva correspondiente, que no puede sujetarse a un plazo irrazonable, sin que haya, inconstitucionalidad en la posibilidad de traslado del monto de esa indemnización al Fondo. La creación de un Fondo que bajo la administración de la Defensoría del Pueblo, se encargue de financiar la presentación de las acciones populares y de grupo, es acorde con la naturaleza de esa entidad. Corresponde al Estado coadyuvar la defensa de derechos e intereses de la comunidad, lo que hace al subvencionar el ejercicio de ciertas acciones privadas, cuando sus titulares no están en condiciones de sufragar los gastos que se originen para acceder a la administración de justicia. nota 1 I.5.4.9. Las condiciones para acceder a la indemnización con posterioridad a la sentencia en las acciones de grupo son necesarias y razonables En este proceso de constitucionalidad se demandan apartes contenidos en los artículos 55 y 65 de la Ley 472 de 1998, que regulan temas de la acción de grupo relacionados con la integración al grupo y el contenido de la sentencia. Del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 se demanda la expresión "dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior", expresión que regula el término para acogerse a la sentencia por parte de quien no ha hecho parte del grupo demandante. Del artículo 65 de la Ley 472 de 1998 se demandan los apartes (i) "las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente", "las solicitudes presentadas oportunamente" y "a las solicitudes presentadas", contenidas en el literal b) del numeral 3 del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, las cuales se refieren a las solicitudes de indemnizaciones; y (ii) la expresión "para que se presenten al Juzgado, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación" contenida en el numeral 4 del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, relativa igualmente al término para la reclamación de la indemnización. Los accionantes consideran que las expresiones demandadas son violatorias del Preámbulo y de los artículos 1º, 2º, 13, 29, 58, 88, 228, 229 de la Constitución Política, por contradecir el diseño constitucional de las acciones de grupo ?art.88 CP-, la realización de los fines esenciales del Estado Social de Derecho ?art. 2º CP-, el principio de solidaridad ?art. 1º CP-, la igualdad ?art.13 CP-, la prevalencia del derecho sustancial ?art.228 CP-, la efectividad de los derechos ?art.2 CP-, el debido proceso ?art.29 CP-, el acceso a la administración de justicia ?art.229 CP-, a la propiedad y los derechos adquiridos ?art.58 CP-, y los valores fundantes de un orden político, económico y social justo ?art.229 CP-. La Corte reiteró las reglas jurisprudenciales que ha establecido la Corporación en relación con la amplia libertad de configuración del Legislador en materia de regulación de las acciones de grupo, especialmente en materia procedimental, y los límites de dicha potestad legislativa, en cuanto a que: (i) si bien la facultad configurativa del Legislador es amplia, no es absoluta y se encuentra reglada y limitada por los valores, principios y derechos constitucionales, así como por la naturaleza y finalidades propias de la acción del grupo fijadas por el Constituyente en el artículo 88 Superior; y (ii) por tanto el Legislador no puede restringir indebidamente la naturaleza, finalidades, alcance indemnizatorio o aplicación de la acción de grupo a través de procedimientos que hagan nugatoria la posibilidad de su aplicación efectiva e indemnización plena del daño causado. Teniendo en cuenta estas reglas jurisprudenciales, la Corte concluyó que: (i) Las expresiones demandadas de los artículos 55 y 65-2-4 de la Ley 472 de 1995 ahora demandadas, se encaminan en forma armónica con la Constitución Política en sus artículos 88 y 229 Superiores, a regular la posibilidad que tienen las personas que han resultado perjudicadas con un daño colectivo, de acceder a los beneficios de la sentencia dictada en el curso del proceso promovido mediante acción de grupo, fijando los términos y requisitos para tal efecto, sin que ello implique la afectación de la naturaleza y finalidades propias de las acciones de grupo ?art.88 CP-, ni afecte el acceso a la administración de justicia ?art.229 Superior-, sino que muy por el contrario, estas regulaciones garantizan dichos preceptos constitucionales. (ii) Así mismo, la Corte dedujo que en el ámbito de regulación de las acciones de grupo, y especialmente en el ámbito procedimental, existe una amplia libertad de configuración por parte del Legislador, y que las expresiones demandadas "dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior" contenida en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998; las expresiones "las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente", "las solicitudes presentadas oportunamente" y "a las solicitudes presentadas", contenidas en el literal b) del numeral 3º del artículo 65 de la ley 472 de 1998; así como la expresión "para que se presenten al Juzgado, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación", contenida en el numeral 4 del mismo artículo 65 de la Ley 742 de 1998; son disposiciones que regulan de manera válida, razonable y proporcional requisitos y términos procesales para hacer efectiva una de las modalidades previstas para la integración del grupo con posterioridad a la sentencia. En este sentido, la Corte encontró que estas regulaciones hacían referencia a temas procesales respecto de los cuales, en primer lugar, le asistía al Legislador una amplia libertad de configuración, especialmente para la fijación de los términos, y en segundo lugar, respecto de los mismos, no advirtió la Corte que existiera una restricción de la efectividad y garantía de la acción de grupo ?art.88 CP-, ni una afectación del acceso a la administración de justicia ?art.229 CP-, sino que, por el contrario, eran regulaciones no solo necesarias, sino que garantizaban el goce efectivo y pleno de las acciones de grupo, al establecer requisitos y términos razonables y proporcionados encaminados a hacer posibles, efectivas y otorgar seguridad jurídica al ejercicio de las acciones de grupo. (iii) Consideró la Corte igualmente que el Legislador, con las expresiones que regulan requisitos y términos para la efectividad del trámite procesal de las acciones de grupo, no excedió su competencia como Legislador, ni irrespetó valor, principio o derecho constitucional alguno, ni contradijo la naturaleza o finalidades de la acción de grupo ?art.88 CP-, ni afectó el acceso a la administración de justicia ?art.229 CP-, sino que, en forma contraria a lo expresado en la demanda, reguló de manera razonable y proporcionada, respecto de requisitos y términos necesarios para hacer efectiva las acciones de grupo por parte de aquellas personas que no habiendo participado en el proceso, podían acogerse a la sentencia estimatoria, fijando para ello requisitos y términos adecuados e idóneos al logro de dicha finalidad. (iv) De esta manera, encontró la Corte que los requisitos y términos impuestos por el Legislador para acogerse a la sentencia, eran necesarios, ya que resultaba preciso fijar un término para acogerse posteriormente al grupo una vez publicada la sentencia y de igual forma era necesario que el juez exigiera algunos requisitos mínimos, como información que indicara el nombre, daño sufrido, origen del mismo, el deseo de acogerse al proceso y de pertenecer al grupo que entabló la demanda, los cuales constituían exigencias básicas que desarrollaban elementos propios del derecho procesal y no constituían una arbitrariedad por parte del Legislador. Así mismo, para la Corte estas exigencias posibilitaban generar una certeza jurídica para las partes en el proceso de la acción de grupo, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional. (v) A juicio de la Corte, las exigencias legales que se demandaban en esta oportunidad, superaban el test de proporcionalidad, al cumplir con una finalidad constitucional, asociada a la garantía de las acciones de grupo, al ser regulaciones idóneas, adecuadas y necesarias para cumplir con dicha finalidad constitucional, y al ser proporcionales en sentido estricto, al no afectar de manera desproporcionada otros derechos fundamentales, y ajustarse por tanto a los principios y a la efectividad de la acción de grupo en beneficio de los perjudicados que no hicieron parte del proceso, de conformidad con el artículo 88 CP, y garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia ?art.229 CP-. (vi) En síntesis, la Corte concluyó que las expresiones demandadas, al establecer requisitos y fijar términos procesales mínimos y necesarios con el fin de regular la oportunidad y condiciones para que quienes no participaron en el proceso pudieran conformar el grupo de beneficiarios y reclamar la indemnización, resultaban no solamente ajustados a la Constitución, en cuanto no vulneraban ninguno de sus valores, principios o derechos, ni la naturaleza o finalidades constitucionales de la acción de grupo ?art.88 CP-, ni vulneraban el acceso a la administración de justicia ?art.229 CP-, sino que por el contrario, eran un desarrollo de la propia Carta Política, así como de la naturaleza y finalidades de la acción de grupo, al fijar requisitos y términos mínimos, razonables y proporcionados que regulaban la posibilidad para que las personas que no hicieron parte dentro del proceso pudieran acogerse a los beneficios de la sentencia con posterioridad a la misma y reclamar la indemnización contenida en el fallo. Tales requisitos y términos hacen relación a la presentación de solicitudes oportunas, al término para integrar el grupo con posterioridad a la sentencia, y al término para reclamar la indemnización. Estimó la Corte que, en forma contraria a lo que consideraba el actor, la no regulación respecto de estos requisitos o términos por parte del Legislador, sí hubiera constituido una vulneración de la naturaleza y finalidades de las acciones de grupo, y del derecho de acceso a la administración de justicia, consagrados en la Constitución Política, en sus artículos 88 y 229 Superiores. En conclusión, para la Corte los apartes demandados de los artículos 55 y 65 (parciales) de la Ley 472 de 1998 se ajustaban a la Constitución Política en sus artículos 88 y 229 Superiores, razón por los declaró exequibles. nota 1 I.5.5. Acción de cumplimiento I.5.5.1. Regulación mediante ley ordinaria de los mecanismos institucionales y procesales que permiten hacer efectiva la acción de cumplimiento Se demandó la Ley 393 de 1997, pues se considera que debió tramitarse como estatutaria, al ser consagrada para proteger derechos fundamentales, uno de los cuales es el cumplimiento de las normas legales o administrativas. La Corte determinó que la ley tiene el carácter de ordinaria, pues su materia no corresponde a la protección de los derechos fundamentales, puesto que su objeto no es establecer limitaciones a los mismos; solo pretende regular los mecanismos institucionales y procesales para desarrollar una norma que expresamente consagró un mecanismo para hacer efectivo el cumplimiento de las normas legales y de los actos administrativos. nota 1 I.5.5.2. Autoridad contra la cual se dirige la acción de cumplimiento Al demandar el artículo 5 de la Ley 393 de 1997, consideró el actor que esta norma disponía que sólo podía dirigirse contra autoridades administrativas, lo que implicaba una distinción no consagrada en la Carta. Para la Corte esta norma establece una limitación en cuanto a que sólo puede ser sujeto pasivo de la acción la autoridad administrativa, mientras que otras disposiciones de la ley permiten su ejercicio ante la autoridad pública en general, sin restringir su alcance; esto hizo de esta distinción contraria a la Constitución que no diferenció la autoridad contra la cual procede la acción, ni le impuso limitaciones a ello, por lo cual se declaró inexequible la expresión "administrativa" contenida en el artículo. nota 1 I.5.5.3. Legitimación para interponer la acción de cumplimiento Se demandó parcialmente el artículo 4, entre otros, de la Ley 393 de 1997, por considerar que no puede permitirse la titularidad de la acción para los servidores públicos en tanto se dirige contra estos mismos. Según la Corte, la Constitución en su artículo 87 concede la titularidad de la acción de cumplimiento a ?toda persona?, natural o jurídica, pública o privada, lo que incluye a los servidores públicos, quienes no podrían ser excluidos por el Legislador, menos aún cuando en ellos reside un interés legítimo por la defensa del orden jurídico. Se aclaró que ellos pueden actuar en nombre propio y en su condición de representantes legales de cualquier persona jurídica, incluidas aquellas de derecho público. Cuando el servidor público incumple lo ordenado en la ley o en un acto administrativo, será el único caso en el cual dicho servidor no será titular de la acción, pues procederá la ejecución material del hecho omitido y no la acción judicial. nota 1 I.5.5.4. Jurisdicción competente para conocer de la acción de cumplimiento Se demandaron los artículos 1 y 3 de la Ley 393 de 1997, pues consideró el actor que al dar competencia sobre la acción de cumplimiento a los jueces y tribunales administrativos, se restringe indebidamente el acceso a la administración de justicia, menoscabando el derecho a instaurar acciones públicas, más aún si los primeros no han sido creados y los segundos no se encuentran ubicados territorialmente cerca a muchos ciudadanos. Por otro lado se consideró que al establecer que el Consejo de Estado será competente para conocer en segunda instancia solo de las acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo, se deja sin oportunidad para recurrir a quienes demanden en el cumplimiento de normas con fuerza material de ley. Para la corte El Legislador tiene la atribución de señalar las formalidades de procedimiento y las competencias de las autoridades judiciales que deban conocer de las respectivas causas, con excepción de aquellas que están directamente asignadas por el Constituyente, como lo hizo en este caso al determinar la jurisdicción de lo contencioso administrativo como competente para conocer y tramitar las acciones de cumplimiento. Esto le permite, como lo hizo, regular una situación temporal, tendiente a remediar el problema derivado de la creación y puesta en funcionamiento de los juzgados administrativos, que hacía necesario que, en procura de hacer efectivo el derecho a ejercer las acciones de cumplimiento, determinara en forma provisional la competencia en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos, y la segunda en el Consejo de Estado. Tampoco se consideró vulnerado el derecho de acceso a la justicia pues las personas no tienen que acudir personalmente ante los respectivos tribunales, ya que pueden remitir, previa autenticación ante juez o notario del lugar de su residencia, la respectiva demanda. Finalmente afirmó la Corte que si el Legislador instituyó el recurso de impugnación en relación con las sentencias que recaen sobre acciones dirigidas al cumplimiento de actos administrativos, no hay justificación objetiva, racional y razonable para excluir la posibilidad de dicho recurso respecto de las sentencias relativas al cumplimiento de normas con fuerza material de ley, lo que vulnera el principio de igualdad. Por lo anterior, se declararán inexequible la expresión "tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo" del parágrafo del artículo 3º. nota 1 I.5.5.5. Acción de cumplimiento no es subsidiaria Se demandaron parcialmente el artículo 9, entre otros, de la Ley 393 de 1997, al considerar que condiciona la procedencia de la acción a la inexistencia de otro medio judicial, lo cual desnaturaliza el fin del rápido y eficaz instrumento, y la convierte en una acción subsidiaria e inoperante. La Corte afirmó que para asegurar el cumplimiento de normas generales, impersonales y abstractas, sean leyes o actos administrativos con fuerza material de ley, la acción de cumplimiento es el único mecanismo directo idóneo, lo que no le permite al Legislador la creación de mecanismos subsidiarios o paralelos. Cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar su ejecución. La expresión ?la norma o? del inciso 2 del art. 9, limitaba la acción de cumplimiento en relación con la ley y los actos administrativos generales, por lo cual se declaró inexequible. nota 1 I.5.5.6. Actos objeto de acción de cumplimiento Se demandaron parcialmente los Arts. 4º, 5º, 6º, 8º, 20 de la Ley 393 de 1997, por considerar que vulneran el artículo 87 de la Constitución, en cuanto restringen el ámbito de aplicación de la acción de cumplimiento ya que expresiones como ?con fuerza material de ley? o ?con fuerza de ley? generan confusión frente al contenido de esta acción, tal y como fue definida por la Constitución, que establece su procedencia frente a toda ley y no únicamente frente a aquellas que tengan fuerza material de ley. Al hacerse tal distinción, existirían leyes que no tendrían posibilidad de ser objeto de la acción, con lo cual las expresiones impugnadas limitan injustamente al individuo la facultad de exigir del Estado el cumplimiento de sus propias normas. La Corte determinó que no hay ley alguna que pueda no tener fuerza material de ley, razón por lo cual debe desecharse este cargo. Por otro lado se encuentra que la norma demandada extiende el objeto de la acción de cumplimiento a todo tipo de actos con fuerza material de ley, lo cual es aceptable, ya que la misma Carta prevé esta circunstancia. Incluso si se concluyera que la acción de cumplimiento prevista por el artículo 87 de la Carta estaba prevista sólo para las leyes en sentido formal, lo cual no es cierto, no por ello las expresiones impugnadas serían inconstitucionales, ya que el artículo 89 autoriza al Legislador a consagrar acciones distintas a las previstas por la Constitución para propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de los derechos constitucionales. nota 1 I.5.5.7. La constitución y las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de demandarse en acciones de cumplimiento El demandante adujo una omisión legislativa en las expresiones ?normas con fuerza material de ley o actos administrativos? incluidas en los artículos 4º, 6º y 8º de la Ley 393 de 1997, por la cual se desarrolla la acción de cumplimiento. Consideró el accionante que restringir a tales normas la procedencia de la acción de cumplimiento y excluir la Constitución y las Convenciones Colectivas de Trabajo vulnera la supremacía de la misma Constitución, su carácter de norma jurídica y desconoce la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas, pues éstas constituyen leyes en sentido material. De acuerdo con la Corte, al ser el resultado de un consenso político y debido a la función social que desempeña la Constitución, el lenguaje constitucional tiene por lo general una textura abierta a diferentes interpretaciones. Esta característica es un factor que incide sobre dos cuestiones fundamentales: lleva a que existan diversas formas de exigir un contenido más o menos amplio, y permite un alto grado de discrecionalidad en cabeza de la autoridad competente para desarrollarlo. En esa medida, la posibilidad de requerir el cumplimiento de una Constitución requiere el otorgamiento de amplias facultades al órgano competente, que le permiten incidir directamente sobre la estructura y el funcionamiento del Estado. Además de lo anterior, el lenguaje utilizado en algunas partes del texto constitucional tampoco permite el cumplimiento judicial directo de su contenido, sino que requiere el desarrollo previo de decisiones políticas y de la implementación de los deberes jurídicos correspondientes. En esa medida, algunas de las cláusulas constitucionales sirven para encauzar el proceso político hacia ciertas líneas de acción más o menos generales, pero no implican necesariamente deberes explícitos o implícitos directamente exigibles de los órganos del Estado o de los particulares. Por otra parte, aún cuando la Constitución sí establece deberes constitucionales en muchos casos no establece quién está encargado de su cumplimiento. Efectivamente, la Constitución no efectúa una regulación minuciosa y exhaustiva de la organización y el funcionamiento del Estado; y aun cuando el constituyente prefiguró determinados cursos de acción política, y estableció ciertos objetivos estatales, no asignó las respectivas competencias en cabeza de órganos preestablecidos. La falta de regulación de tales competencias tiene como propósito permitirle a los diversos órganos del Estado y especialmente al Legislador, como representante del pueblo, determinar políticamente y en cada coyuntura histórica, cuál es la forma más adecuada de lograr los objetivos constitucionales. La falta de especificación de los contenidos y de las competencias tiene también un sentido político e institucional, que es constitucionalmente pertinente. Es también un mecanismo a través del cual el constituyente histórico permite que sea el pueblo, en su condición de soberano, quien decida cual es la mejor manera de llevar a cabo el consenso consagrado en la Constitución, de acuerdo a las condiciones históricas que le corresponda vivir. Esta indeterminación política e institucional de la norma constitucional resulta incompatible con la naturaleza propia de la acción de cumplimiento. Además, la Corte encuentra que la acción de cumplimiento tiene un fundamento constitucional explícito en el artículo 87 de la Carta, en el cual se regula su ámbito de aplicación, limitándolo al ?cumplimiento de [un deber contenido en] una ley o un acto administrativo?. Por lo tanto, de acuerdo con una interpretación restringida del término ley, la Constitución quedaría excluida de la acción de cumplimiento. La Corte reconoció que contra lo anterior, podría aducirse que la expresión ?ley? en la Constitución no se refiere exclusivamente a las normas jurídicas con fuerza de ley, sino que incluye también a la misma Constitución. Sin embargo, la interpretación amplia del término ley es de carácter excepcional y no es predicable del artículo 87 de la Carta. Para la Corte, la limitación de competencias judiciales en cuanto al cumplimiento de la Constitución, en particular en lo que respecta a la acción de cumplimiento, tiene como propósito permitirle a los demás órganos del Estado, y principalmente al Legislador, el margen de interpretación necesario para desarrollar políticamente la Carta. Sobre la exclusión de las convenciones colectivas de trabajo del conjunto de normas exigibles mediante acción de cumplimiento, la Corte recordó el criterio sostenido en su jurisprudencia, en el sentido de que, desde el punto de vista constitucional, las convenciones colectivas de trabajo no pueden considerarse leyes en sentido material, pues no tienen el efecto general de éstas ni son el resultado de la voluntad soberana en ejercicio de la potestad de representación otorgada al Legislador. La diferenciación establecida por el Legislador entre la convención colectiva de trabajo y la ley, y la correspondiente exclusión de la primera del ámbito de la acción de cumplimiento, resulta plenamente ajustada a la Constitución. En particular, si se considera que, de acuerdo con el texto del artículo 87 de la Carta, la acción de cumplimiento tiene como finalidad ?hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo?, sin incluir los acuerdos y convenios de trabajo, de los cuales hace expresa mención el art. 53 de la Carta nota 1 I.5.5.8. Acción de cumplimiento no persigue declaración de derechos Se demandó el Artículo 24 de la Ley 393 de 1997, pues consideró el actor que la norma le resta eficacia a la administración de justicia, ya que hace necesario entablar dos demandas diferentes por un mismo hecho: una para solicitar el cumplimiento de un deber legal, y otra para obtener el pago de indemnizaciones resultantes del mismo; lo que contraría los principios de economía, celeridad y eficacia. Esta duplicación de procesos, conduce a la imposibilidad de cumplir con la responsabilidad de contribuir al buen funcionamiento de la administración de justicia. Finalmente vulnera el art. 84 de la Constitución que establece que las autoridades públicas no podrán exigir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho que haya sido reglamentado de manera general, ya que el artículo 87 no le impuso límites al ejercicio de la acción de cumplimiento, como lo hace la norma. Para la Corte, de la Constitución no se deriva la posibilidad de reclamar indemnizaciones mediante la acción de cumplimiento, por lo cual, el Legislador no estaba obligado a configurar una acción cuyo objeto cobijara la pretensión de indemnización de perjuicios. El objeto de la acción de cumplimiento no es el de declarar derechos, sino un mecanismo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley o en el acto administrativo; el Legislador asegura este propósito diseñando un procedimiento breve y ad hoc, que excluya la posibilidad de que se surta un debate encaminado a la declaración de derechos. Finalmente, no habiendo hecho la Constitución una regulación general de este derecho, le corresponde esta labor al Legislador. nota 1 I.5.5.9. Improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que establezcan gastos Al demandarse el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, se consideró que establecer que la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, se institucionaliza el incumplimiento de dichos preceptos, lo que contraría principios consagrados en la Constitución. Para la Corte, las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto, cuando la aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo, ya que corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto. nota 1 I.5.5.10. Inminencia del incumplimiento de normas por autoridad, para la acción de cumplimiento Se demandó parcialmente el artículo 8, entre otros, de la Ley 393/97, por considerar que vulnera los artículos 2, 87, 136 y 228 de la Carta, pues condiciona la acción a que el incumplimiento tenga carácter ?inminente?, limitante que no aparece en la Constitución. Se consideró que el incumplimiento de un deber por parte de una autoridad pública se da o no se da, sin tener niveles o categorías, por lo que el legislativo se estaría inmiscuyendo en asuntos de competencia de la rama judicial. Para la Corte, la inminencia del incumplimiento por parte de la autoridad pública renuente, como presupuesto de procedibilidad de la acción, refleja una posición precavida del Legislador, que quiso diseñar un mecanismo que se anticipara a los perjuicios que se originan en el incumplimiento de una ley o un acto administrativo; dicho mecanismo no excluye el incumplimiento mismo como condición de procedibilidad y en cambio si amplía el espectro de garantía de ese derecho. nota 1 I.5.5.11. Facultad del juez de interpretar las omisiones de las autoridades públicas Se demandó el inciso final del artículo 2 de la Ley 393 de 1997, pues se consideraba que al establecer que la interpretación del incumplimiento será restrictiva y sólo procederá cuando el mismo es evidente, se señalaría a la autoridad judicial la manera como debía juzgar lo que vulneraba la autonomía funcional de los jueces. Para la Corte la apreciación y evaluación sobre si existió o no el incumplimiento, compete exclusivamente al juez dentro de su autonomía e independencia funcionales, lo que no le permite al Legislador interferir en una cuestión que es propia de la actividad de juzgar, condicionando y limitándola, por lo que el inciso acusado fue declarado inexequible. nota 1 I.5.5.12. Acción de cumplimiento requiere para su procedencia la renuencia de la autoridad. el perjuicio irremediable puede afectar a alguien distinto al accionante. improcedencia de la acción para proteger derechos susceptibles de tutela Se demandaron parcialmente los artículos 8 y 9 de la Ley 393 de 1997, ya que al imponer como requisito la demostración de la renuencia de la autoridad, se crea una obligación no estipulada por la Constitución e implica reconocer que las autoridades pueden desconocer el ordenamiento. En segundo lugar, teniendo en cuenta que cualquier persona está legitimada para interponer la acción de cumplimiento, no tiene razón de ser la figura de la existencia del perjuicio irremediable, para que exista o no la posibilidad del ejercicio de la acción. Finalmente la Constitución no reestablece la exclusión de la acción de tutela frente a la otra, ni restricción alguna para el ejercicio de una u otra acción, tal como lo hizo el Legislador. La Corte consideró que el Legislador tiene un margen de configuración legislativa que le permite optar por éste u otros requisitos procesales tendientes a facilitar la participación ciudadana. La constitución en renuencia es un paso conducente pues ésta es la manera de constatar el incumplimiento de la administración y delimitar el ámbito del deber omitido. El propio texto del artículo 87 Constitución Política, introdujo el concepto de la renuencia al señalar que ?la sentencia ordenará a la autoridad renuente el incumplimiento de un deber omitido?. Por otro lado determinó que no es consistente con la finalidad ni con las condiciones de ejercicio de la acción de cumplimiento que el perjuicio irremediable deba cernirse exclusivamente sobre la persona del accionante, ya que potenciales afectados que no pueden defenderse por sí mismos y pueden ser beneficiarios de la acción, resultan discriminados cuando, atendidas las circunstancias del caso, podrían sufrir un perjuicio irremediable, al exigirse la carga de constituir en renuencia a la autoridad, por lo que se declara inexequible la expresión ?para el accionante?, del artículo 8°. Finalmente, la acción de tutela y la de cumplimiento, tienen finalidades y propósitos distintos, en virtud de los cuales puede el Legislador establecer condiciones de procedibilidad, con el fin de ampliar los alcances de cada acción o para evitar la duplicidad de esfuerzos y recursos y mantener la armonía y complementariedad entre los distintos mecanismos judiciales. nota 1 I.5.5.13. Temeridad en acción de cumplimiento Se demandó el artículo 28 parcial de la Ley 393 de 1997 por considerar que vulnera los artículos 228 y 230 de la Constitución, cuantíen tanto ordena que los jueces rechacen todas las solicitudes (acciones de cumplimiento) ante ellos presentadas, de manera simultánea, referentes al mismo asunto, por tener en cuenta una consideración meramente procedimental, pues una persona perjudicada por el incumplimiento de una norma legal, y que necesita de la protección del Estado, es completamente ajena a la torpeza del abogado, que por ignorancia o cualquier otra causa, incurra en la conducta señalada. La Corte consideró que corresponde al Legislador establecer las reglas para el ejercicio de las acciones judiciales, teniendo en cuenta la eficacia y el funcionamiento de la administración de justicia. Sancionar la actuación temeraria, como la de alguien que, sin motivo justificado, ejerza la misma acción de cumplimiento ante varios jueces, permite preservar la lealtad de quien se dirige a los tribunales y el curso adecuado y normal de la administración de justicia, evitando que los estrados se congestionen con causas innecesarias y que se produzcan eventualmente decisiones contradictorias. Es el Legislador quien decide como temeraria una cierta conducta, y si al hacerlo no plasma reglas desproporcionadas o irracionales, ni obstáculos que impidan el acceso a la administración de justicia, no viola la Constitución por el solo hecho de prever la temeridad. nota 1 I.5.6. Acción pública de nulidad I.5.6.1. Legitimación para solicitar nulidad absoluta del contrato estatal En acción pública de inconstitucionalidad contra el Inciso 3º del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consideraron los actores que la expresión ??que acredite un interés directo??, restringe la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, que el art. 40 Num 6., garantiza a toda persona, en concordancia con el art. 2° de la Constitución. La Corte declaró exequible la norma demandada, al determinar que si bien la acción de nulidad se considera una acción pública, tal calidad es de carácter legal y no constitucional como sí lo es la acción pública de inconstitucionalidad. En esa medida, le es posible al Legislador limitarla, en ejercicio de la facultad de libre configuración, atendiendo a criterios razonables de de política legislativa, como en este caso, cuya finalidad es constitucionalmente relevante, ya que cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración. Ello no impide la participación del ciudadano en la actividad contractual del estado por cuanto existen normas que como el Código disciplinario, el estatuto anticorrupción, ofrecen mecanismos para tal fin. nota 1 I.5.6.2. Facultad del legislador para regular la acción de nulidad Al ser demandado el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, afirmó el actor, que la expresión ?Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos?, vulnera la Constitución, pues siendo la acción de nulidad de orden constitucional (art. 237.2), le está vedado al Legislador establecerla o regularla. Así, no le era posible extenderla a toda la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues la Constitución la restringe al Consejo de Estado (art. 237.1). Por otro lado ha sido instituida en relación con decretos sin fuerza de ley del Gobierno Nacional y no debe extenderse a todos los actos administrativos. Además se extiende la competencia del Consejo de Estado a la declaración de nulidad, siendo que de acuerdo con la Constitución (237.6) "las demás funciones que determine la Ley" se circunscriben al poder de suspensión provisional de los actos administrativos. El art. 238 de la Constitución establecería la jurisdicción contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, siendo excepcional la acción de nulidad, mientras la norma la consagra como regla general. La Corte declaró exequible la norma demandada, pues la acción de nulidad, tiene como finalidad servir de instrumento para buscar la invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del poder público, por estimarse contrario a la norma superior a la cual debe estar sujeto, garantizando el principio de legalidad . En el numeral 2o. del art. 237 se constitucionaliza expresamente la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos sin fuerza de ley del Gobierno Nacional, pero tal norma no es por si sola su fundamento constitucional; su sustento se halla en varios preceptos, y en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238). Si la propia Constitución consagra la acción de nulidad con soporte jurídico en las normas constitucionales, el Legislador puede regularla a nivel legal, según el art. 150-2 y está habilitado para determinar las diferentes instancias procesales a través de las cuales debe conocerse de la acción de nulidad contra los diferentes actos de la administración. Los diferentes órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, igualmente pueden resolver sobre las peticiones de suspensión provisional que son accesorias a dicha acción. nota 1 I.5.7. Acción pública de pérdida de investidura I.5.7.1. Requisitos de la solicitud Al revisar la constitucionalidad de la ley 144 de 1994, la Corte determinó que su artículo cuarto, al señalar los requisitos y datos que debe reunir la solicitud de pérdida de investidura cuando provenga de un ciudadano, se aviene a la Constitución, pues no hace nada diferente de exigir que lo haga identificándose, señalando e identificando al acusado, fundando su acusación y aportando o solicitando las pruebas a que haya lugar, lo que es necesario en toda demanda, por informal que sea. Además la identificación del ciudadano le otorga seriedad a la acusación, por lo que se excluyen procesos iniciados por anónimos que encubren conductas subrepticias y cobardes. Se declaró inexequible la palabra "común" utilizada para calificar al ciudadano que solicita declarar la pérdida de investidura, por considerar tal expresión, además de peyorativa, excluyente de quienes ejercen autoridad o jurisdicción. Igualmente se declaró la inexequibilidad de unas normas que condicionan la iniciación del proceso, en el caso de indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias debidamente comprobado, a una previa sentencia penal condenatoria, por no estar tal exigencia consagrada en la Carta Política. Finalmente se consideró que al asegurar la comparecencia de las partes ante el Consejo de Estado, se desarrolla la Constitución, brindando al enjuiciado la necesaria ocasión de defenderse. nota 1 I.5.7.2. Procedencia del recurso extraordinario de revisión de sentencias proferidas antes del 19 de julio de 1994 en procesos de pérdida de investidura De conformidad con el artículo 17 de la ley 144 de 1994, ?Son susceptibles del recurso de revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del CCA y por las siguientes: a) Falta del debido proceso, y b) Violación del derecho de defensa?. El actor denunció que el Consejo de Estado ha considerado que dicho recurso sólo es procedente respecto de las sentencias de pérdida de investidura ejecutoriadas con posterioridad al 19 de julio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 144 de 1994 y a la cual no puede dársele aplicación retroactiva. La Corte encontró que el contenido normativo conforme al cual el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la ley 144 de 1994 sólo procede frente a sentencias de pérdida de investidura que se hayan ejecutoriado con posterioridad al 19 de julio de 1994, es contrario al derecho de acceso a la administración de justicia. Para la Corte, tal violación se materializa en el hecho de que, sin justificación válida, el contenido normativo acusado dispone un tratamiento diferente para sujetos que están esencialmente en la misma situación de hecho, para excluir a algunos de ellos del ámbito de un recurso establecido para la protección de sus derechos fundamentales. Como quiera que la ley 144 de 1994 estableció un término de caducidad de cinco años, dentro del ámbito del mismo quedaban comprendidas todas las sentencias de pérdida de investidura que se hubieren proferido para la fecha de su entrada en vigencia. Quiere esto decir que, a partir de la expedición de la ley citada, las sentencias mediante las cuales se decretó la pérdida de investidura de un congresista y que estuviesen ejecutoriadas para entonces, estarían regidas en principio por dos normatividades distintas: Así, (1) conforme a la ley vigente en el momento en que tales sentencias quedaron ejecutoriadas, las mismas no serían susceptibles de recurso alguno, pero de acuerdo con (2) la nueva ley, y dado que el recurso extraordinario previsto en ella opera sobre sentencias ejecutoriadas y tiene un término de caducidad de cinco años, esas sentencias serían susceptibles del nuevo recurso. Por lo anterior, la Corte declaró exequible el artículo 17 de la ley 144 de 1994, complementado por el artículo 33 de la ley 446 de 1998, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión allí previsto también procede para todas las sentencias ejecutoriadas antes de la vigencia de la ley 446 de 1998, incluidas las proferidas con anterioridad a la vigencia de la ley 144 de 1994, y que el término de caducidad de cinco años, para éstos casos, se cuenta a partir del 8 de julio de 1998, fecha de publicación de ésta última ley nota 1 I.5.7.3. La violación del régimen de inhabilidades pervive como causal de pérdida de investidura de los diputados Un ciudadano impetró demanda de pérdida de investidura de Diputado contra el accionante que interpone la tutela. Alegó el ciudadano que el electo diputado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues su hermana, dentro de los doce meses anteriores a las elecciones, ocupaba el cargo de personera municipal, el cual implicaba el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa dentro de la circunscripción departamental en la cual fue elegido como diputado su hermano. El Tribunal Administrativo profirió sentencia el veintinueve (29) de febrero de 2008 y declaró la pérdida de investidura reclamada. El Tribunal estimó infringida la causal de inhabilidad prevista en el artículo 33.5 de la Ley referida, pues su hermana, en calidad de personera del Municipio, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección de su hermano como diputado, razón por la cual se declaró la pérdida de la investidura de éste último. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia de veinticuatro (24) de julio de 2008. El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 al establecer las causales de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales no hace referencia a la violación del régimen de inhabilidades. No obstante ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido que de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente se desprende que la violación del régimen de inhabilidades legalmente establecido continua siendo una causal de pérdida de la investidura de los diputados, pues ha entendido que la remisión contenida en el artículo 299 de la Carta, de conformidad con la cual el régimen de inhabilidades de los diputados ?no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas?, ha de ser entendida en el sentido que al estar señalada la violación del régimen de inhabilidades como una causal de pérdida de investidura para los congresistas, lo es también para los diputados, pues comparten dicho régimen en virtud de la remisión antes mencionada. La Corte Constitucional encontró ajustada a la Constitución la postura asumida mayoritariamente por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, sobre la pervivencia de la vulneración del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales, diputados y miembros de las juntas administradoras locales. No se trata de una simple aplicación analógica de las causales previstas para los congresistas, sino que parte de una reflexión sobre el alcance del enunciado normativo contenido en el artículo 299 constitucional, según el cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados ?no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda?. En esa medida, como el régimen de inhabilidades de los congresistas es una causal para despojar de la investidura a los congresistas, igualmente ha de serlo para los diputados, pues el régimen de inhabilidades de estos últimos no ha de ser menos estricto. Este primer argumento es complementado con un análisis sobre la fuerza derogatoria el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, del cual se concluye que esta disposición, por previsión expresa de su numeral 6º, no derogó ni expresa ni tácitamente otras causales de pérdida de investidura establecidas en el ordenamiento jurídico, entre ellas la infracción del régimen de inhabilidades, señalada por el artículo 55.2 de la Ley 136 de 1994. Se trata por lo tanto de una interpretación sistemática que dista de ser una mera aplicación analógica o extensiva de las causales de pérdida de investidura de los congresistas ?ésta sí constitucionalmente prohibida no sólo porque la pérdida de investidura es un proceso sancionador sino porque la sanción misma implica una severa restricción de los derechos políticos- y que adicionalmente se ajusta a las finalidades que persigue esta figura. nota 1 I.5.7.4. El juez puede identificar el acto electoral acusado cuando en la demanda no se individualice correctamente El actor instauró acción de tutela en contra de la Sección 5ª del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Córdoba por considerar vulnerados los derechos al debido proceso, a la igualdad y a acceder y permanecer en el ejercicio de cargos y funciones públicas. El accionante fue elegido concejal del Municipio para el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 y su elección fue demandada a través de la acción pública de nulidad electoral, con el argumento que el accionante no podía ser elegido concejal, toda vez que se había desempeñado como Secretario de Planeación para la educación de esta entidad territorial. En la demanda de nulidad electoral se solicitó la nulidad del acta general de escrutinios por medio de la cual se declaró la elección del accionante como concejal del municipio y en los mismos términos fue individualizado el acto administrativo, en contravía de lo dispuesto en el artículo 229 del CCA, puesto que esa acta no declaró la elección. Para el accionante de tutela, lo que debió haberse demandado era el acta que declaró la elección y no el acta de escrutinio de cuyas demandas conoció, en primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. La Corte Constitucional concluyó que el Consejo de Estado justificó plenamente el fallo respecto de la individualización del acto acusado contenido en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y no vislumbró un desconocimiento de dicho artículo, sino por el contrario, se estudió la demanda de nulidad electoral en su totalidad y se dedujo que el acto acusado se encontraba plenamente identificado, aunque expresamente en el acápite de individualización del acto acusado no estuviese claro que el acto demandado era el que había declarado la elección del tutelante. Para la Corte resultó igualmente claro que los jueces contenciosos dieron aplicación al artículo 228 de la Constitución Política, al dar prevalencia al derecho sustancial sobre el derecho procesal, pues interpretaron plenamente la pretensión de la ciudadana accionante y fueron más allá de la simple lectura del acápite ?individualización del acto acusado?. En el caso concreto, lo que se pretendió a través de la acción de nulidad electoral fue la declaratoria de nulidad del acto que declaró la elección del accionante, nulidad que fue decretada por presentarse una de las causales de inhabilidad previstas por la ley electoral. Teniendo en cuenta el análisis hecho a los argumentos del tutelante, la Corte estimó que en el proceso de nulidad electoral llevado a cabo en su contra, tanto en primera como en segunda instancia, no existió vulneración a ningún derecho fundamental. nota 1 I.5.7.5. Límites a la intervención de terceros en procesos de pérdida de investidura La norma demandada consagra la exclusión de la intervención de terceros en el proceso de pérdida de investidura, lo que para el actor desconoce el derecho de participación democrática que la Constitución garantiza a los ciudadanos. La Corte determinó que la pérdida de investidura, resulta del ejercicio de una acción pública ciudadana, como expresión del derecho fundamental de participación política, reconocido a todo ciudadano para participar mediante su interposición, en defensa de la Constitución y la ley. No obstante, el Constituyente previó un alcance diferente para el derecho de participación ciudadana según se trate de la jurisdicción constitucional o, de la pérdida de investidura cuyo conocimiento adscribió al Consejo de Estado, y tratándose de esta última, la propia Constitución circunscribió la participación ciudadana, única y exclusivamente, al derecho de interponer la correspondiente acción pública, según se desprende del artículo 184. Así en el proceso de pérdida de investidura, la Constitución únicamente contempla la participación del ciudadano demandante, en calidad de parte actora; del congresista, en su condición de parte demandada y, del Ministerio Público, como supremo defensor de los intereses de la sociedad. nota 1 I.5.7.6. La procedencia de la tutela contra sentencias de pérdida de investidura de concejales requiere la interposición previa del recurso extraordinario de revisión Un concejal municipal fue despojado de su investidura por el Tribunal Administrativo, por incurrir en causal de pérdida de la misma contenida en el numeral 2º del art. 45 de la Ley 136 de 1994, consistente en actuar en representación de intereses de terceros ante autoridades municipales, en la misma entidad territorial en la que se desempeñaba como concejal, incurriendo por lo tanto en la prohibición legal mencionada. La Corte Constitucional manifestó que la procedencia de la acción de tutela para debatir una sentencia del Concejo de Estado que confirmó en segunda instancia la pérdida de investidura de un concejal, decretada por el Tribunal Administrativo en primera instancia, está condicionada al uso de todas las herramientas judiciales previstas en el trámite judicial que estén disponibles, es decir, que se haya apelado la providencia en los términos del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y que se hubiere interpuesto el recurso extraordinario especial de revisión. Dado que con la Ley 617 de 2000 se modificaron algunos aspectos de la Ley 136 de 1994 en materia de competencias respecto del proceso de pérdida de investidura para los concejales, pero nada se dijo en relación con el recuso extraordinario de revisión de la Ley 144 de 1994, -como tampoco lo había hecho en su momento la Ley 136 de 1994-, puede entenderse válidamente que para los concejales es posible interponer tal recurso extraordinario. nota 1 I.5.7.7. Los concejales son servidores públicos destinatarios de la prohibición de hacer contribuciones a las campañas políticas El ciudadano presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila y la Sección Primera del Consejo de Estado con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a ser elegido, vulnerados presuntamente con los fallos que dispusieron la pérdida de su investidura de Concejal, con fundamento en que aparecía com como aportante de dineros a la campaña de otro ciudadano a la Cámara de Representantes, incurriendo en la prohibición de que trata el artículo 110 de la Constitución. La Corte consideró que en sus providencias, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrieron en un protuberante error, al declarar al ahora accionante in curso en la prohibición consagrada en el artículo 110 constitucional con la correlativa consecuencia del decreto de la pérdida de investidura para el cargo de concejal, ya que los concejales son servidores públicos. En lo relativo a la indebida aplicación del canon 110 de la Constitución, contrariamente a lo alegado por el actor en la solicitud de amparo, la conducta debidamente probada en los autos se adecúa palmariamente a la prohibición constitucional. La Corte recordó que la Constitución de 1991, recogiendo los antecedentes legislativos y no de modo exhaustivo, clasificó a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios en (i) miembros de las corporaciones públicas; (ii) empleados públicos; y (iii) trabajadores oficiales. Por lo mismo, la Corte no consideró atendible calificar como extensiva la interpretación que se hiciere en las sentencias acusadas respecto de la prohibición señalada en el artículo 110, relativa a la censura de hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, por cuanto es esa, precisamente, la hipótesis normativa a la que se adecua la conducta en que incurrió el accionante. nota 1 I.5.7.8. La aplicación del precedente más favorable en un proceso de pérdida de investidura se debe fundar en la identidad de elementos que integran la causal El demandante presentó acción de tutela contra una sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado por violación de los derechos al debido proceso (Art. 29 C.P.), participación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.P.) e igualdad (art. 13 C.P.), aduciendo que se le desconoció el derecho a la igualdad, porque el propio Consejo de Estado en sentencia proferida en un caso similar, ante unas condiciones fácticas similares a las suyas, decidió no despojar a ese parlamentario de su investidura, mientras que al actor se le dio un trato diferente. Para la Corte Constitucional, la providencia alegada por el accionante no era un ?precedente? vinculante para el Consejo de Estado en su fallo, porque: (1) tiene que ver con la improcedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos por no acreditación probatoria de los elementos de tipificación de la causal, situación que no es la que se predicaba en el caso del ex representante de la tutela. (2) Se funda en hechos que son distintos a los presentados por el actor en sede de revisión y (3) técnicamente la sentencia que se alega como similar fue posterior a la sentencia de pérdida de investidura del demandante en tutela, por lo que no podía ser valorada como un antecedente válido en dicha providencia y menos como un precedente. El análisis de esta providencia en el recurso extraordinario de revisión tampoco era conducente como precedente, por las dos razones previamente expuestas. nota 1 I.5.7.9. La indebida celebración de contratos puede originar indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura parlamentaria El demandante, presentó acción de tutela contra una sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado por violación de los derechos al debido proceso (Art. 29 C.P.), participación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.P.) e igualdad (art. 13 C.P.), aduciendo que se vulneró su derecho al debido proceso, al haber sido acusado de ?indebida destinación de dineros públicos? y perder su investidura con fundamento en una aparente ?celebración indebida de contratos?, desconociéndose con ello, el carácter restrictivo y taxativo de las causales de pérdida de investidura, al haber sido despojado de su credencial con base en una causal inexistente en el ordenamiento jurídico. La interpretación del Consejo de Estado tendiente a considerar que en algunos casos la indebida contratación pública puede ser un medio para incurrir en indebida destinación de dineros públicos, no es una interpretación arbitraria o irrazonable porque: (a) no existe un contenido constitucional de la causal invocada que impida al Consejo de Estado una interpretación normativa en ese sentido específico según la Carta. (b) Dado que el proceso penal y el de pérdida de investidura se refieren a dos responsabilidades distintas, el Consejo de Estado no está obligado en su interpretación, a acoger las explicaciones normativas que en el proceso penal se le den a la causal de indebida destinación de dineros públicos. (c) Considerar que la indebida celebración de contratos, puede ser uno de los medios que promuevan o permitan la indebida destinación de dineros públicos, no es en consecuencia una interpretación arbitraria, menos aún cuando en varios de los casos enunciados en la jurisprudencia se probó que la indebida destinación de dineros públicos tuvo lugar a través de actividades contractuales irregulares, en forma directa o indirecta. nota 1 I.5.7.10. Inexistencia de una vía de hecho judicial cuando la controversia procesal ha incluido los hechos que constituyen la causal de pérdida de investidura El demandante, presentó acción de tutela contra una sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado por violación de los derechos al debido proceso (Art. 29 C.P.), participación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.P.) e igualdad (art. 13 C.P.), aduciendo que se vulneró su derecho al debido proceso, al haber sido acusado de ?indebida destinación de dineros públicos? y perder su investidura con fundamento en una aparente ?celebración indebida de contratos?, desconociéndose con ello, el principio de congruencia del proceso. La Corte consideró que dadas las conclusiones sobre la no afectación del principio de legalidad no se puede considerar vulnerado el principio de congruencia procesal, por varias razones: (a) Los cargos presentados por el ciudadano en el proceso de pérdida de investidura como justificantes de la causal de indebida destinación de dineros públicos, fueron cargos orientados precisamente a alegar fallas en el trámite de contratación realizado por la Mesa Directiva a la que pertenecía el parlamentario. Por consiguiente, el aspecto contractual fue objeto de controversia a lo largo del proceso, ya que efectivamente se entabló dentro de la litis un debate sobre quien era o no el responsable de cumplir las exigencias legales de la contratación, con ocasión a los acuerdos celebrados en ese mes, por la Cámara. (b) Los hechos invocados por el demandante, la imputación de la conducta indebida y la controversia procesal sobre la misma, así como la sentencia sancionatoria, tuvieron como fundamento las autorizaciones contractuales avaladas por la Mesa Directiva de la Cámara y la destinación de dineros a través de procesos contractuales, que desconocieron, según se alegaba, deberes mínimos en materia de contratación pública. Por estas razones la Corte encontró que el cargo dirigido a justificar la incongruencia de las sentencias de pérdida de investidura y de revisión, no debía prosperar ya que frente a los hechos invocados en materia de contratación el actor efectivamente había tenido la oportunidad de controvertirlos y así se consideró en ambos procesos. nota 1 I.5.7.11. La absolución en el proceso penal no determina el sentido del fallo en el proceso de pérdida de la investidura El demandante presentó acción de tutela contra una sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado por violación de los derechos al debido proceso (Art. 29 C.P.), participación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.P.) e igualdad (art. 13 C.P.), aduciendo que no se tuvo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia lo absolvió penalmente por los mismos hechos que motivaron la pérdida de investidura, y que esos hechos debieron ser valorados en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión. Para la Corte, el Consejo de Estado no omitió de manera arbitraria el estudio de la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la que se absolvió al tutelante, en la medida en que sustentó dicha decisión en dos argumentos: (i) el primero, fue la inexistencia de una causal de revisión que haga de la sentencia penal absolutoria una causal que justifique la revocatoria extraordinaria de la pérdida de investidura. El segundo (ii) residió en la autonomía de la figura de la pérdida de investidura, o sea, en la diferenciación entre el proceso penal y el proceso de pérdida de investidura, que permite que las valoraciones de un proceso no sean determinantes en el otro. A su vez, la Corte Constitucional también considera que aunque la sentencia absolutoria en el proceso penal indica que el actor no incurrió en el tipo penal de peculado culposo por las actuaciones que se le imputaron como miembro de la Mesa Directiva de la Cámara, el tutelante no ha demostrado por qué esa valoración probatoria incide de manera determinante en aquella realizada por los jueces contencioso administrativos en el trámite de la pérdida de la investidura, habida cuenta de que, como se dijo, la interpretación, instrucción y decisión sobre las causales de pérdida de investidura y los hechos vinculados a ella, son independientes del proceso penal. Por las anteriores razones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al considerar que no prosperaba el recurso extraordinario especial de revisión en contra de la sentencia de pérdida de la investidura en este caso. nota 1 I.5.7.12. La pérdida de investidura de un concejal que actúa en representación de terceros ante entidades municipales, puede ser decretada aunque no sea abogado titulado A través de apoderado, el actor interpuso acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 1° de septiembre de 2005, y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 13 de junio de 2007, mediante las cuales se declaró la pérdida de investidura del actor como concejal. Así mismo impugnó por esta vía, el auto de septiembre 5 de 2008 mediante el cual el Consejo de Estado rechazó el recurso extraordinario especial de revisión instaurado contra aquellas decisiones. La Sala Plena del Tribunal Administrativo declaró la pérdida de investidura del accionante como Concejal, por violación del régimen de incompatibilidades. Encontró el Tribunal que efectivamente el entonces cabildante, durante el tiempo en que se desempeñaba como Concejal, actuó como apoderado de terceros particulares al solicitar ante la Secretaría de Hacienda del Municipio la aprobación de liquidación y prescripción de impuestos de un inmueble de propiedad de esos terceros. Incurrió así, a juicio del tribunal, en violación al régimen de incompatibilidades a que hace referencia el artículo 45 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, norma que prohíbe expresamente a los concejales ser apoderados ante las autoridades públicas del respectivo municipio, o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo. Mediante providencia de julio trece (13) de 2006 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la sentencia que declaró la pérdida de investidura. Frente a las dos tesis interpretativas que se ventilaron en las instancias del contencioso administrativo sobre el alcance de la prohibición del artículo 45.2 de la Ley 136/94, la Corte expresó que no le correspondía al juez constitucional dirimir la aparente o real contradicción que pudiera existir entre dos interpretaciones precedidas de sustento racional. Su labor, dentro del reducido marco que le señala el respeto por el principio de autonomía judicial, consiste en examinar si las decisiones acusadas gozan de un soporte racional mínimo, y si la interpretación en que se fundamenta la regla aplicada para la resolución del caso, resulta contraevidente, irrazonable o desproporcionada, en cuanto se le asignen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. En el presente evento observó la Corte que el alcance que las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección Primera del Consejo de Estado, le atribuyen a la prohibición del numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136/94, se fundamenta en:(i) el texto mismo de la disposición que refiere a una categoría genérica, no calificada, de ?apoderados?; (ii) en una perspectiva teleológica ligada a los cometidos que de acuerdo con la Constitución, la ley y la jurisprudencia se pueden adscribir al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los concejales como representantes de los intereses de la comunidad local; y (iii) en los principios generales de transparencia, idoneidad, moralidad y probidad que el artículo 209 de la Constitución establece como marco para el ejercicio de la función pública. Así las cosas, no encontró la Corte que las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado representen una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad legal que rige las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, y sus excepciones. Por el contrario, la regla aplicada se encuentra amparada por el tenor literal del artículo 45.2 de la Ley 136 de 1994, interpretado bajo el prisma de los fines que animan el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades en general, y de los principios que orientan la función pública. La interpretación acogida por los jueces de instancia responde a criterios de razonabilidad, por lo que tal como lo ha indicado la jurisprudencia, no puede ser tachada como vía de hecho, sino que representa una vía de derecho distinta que resulta respetable en cuanto es el producto de un ejercicio legítimo de la autonomía que el orden jurídico les reconoce a los jueces. El contenido y alcance de la disposición aplicada fueron cuidadosamente escrutados por la misma jurisdicción contencioso administrativa a través de dos instancias, acudiendo a los procedimientos ordinarios y mediante el agotamiento de los recursos que establece la ley, por lo que no le es dable al juez constitucional intervenir para modificar la orientación impartida al asunto, mediante una interpretación diversa de la ley, tarea que en principio corresponde al juez del conocimiento. No se estructura en consecuencia, el error sustantivo o material que acusa el demandante en las decisiones que declararon la pérdida de su investidura como concejal, por lo que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela en el caso analizado. nota 1 I.5.7.13. La sala plena del consejo de estado al resolver asuntos sobre pérdida de investidura, no impone con carácter de precedente su decisión a la sección quinta, al resolver asuntos contencioso electorales El actor solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas y al acceso efectivo a la administración de justicia, vulnerados, en su sentir, como consecuencia del desconocimiento del precedente, de la valoración oficiosa y defectuosa de pruebas y de la interpretación contraria a la Constitución efectuada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en relación con la inhabilidad regulada en el artículo 179-3 de la Carta Política, en el fallo que declaró la nulidad de su elección como Representante a la Cámara, para el periodo 2006?2010. Según el actor, la entidad demandada desconoció la "tradición jurisprudencial" de esa Corporación respecto de la interpretación de la figura de "gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección", establecida como causal de inhabilidad de los congresistas, en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, según la cual "no cualesquiera gestión ante una entidad pública tenía la virtualidad de actualizar la prohibición constitucional". La regla fijada por el Pleno del Consejo de Estado al resolver acciones de pérdida de investidura, a juicio de la Corte Constitucional, no es vinculante para la Sección Quinta de esa corporación, por las siguientes razones: A) La pérdida de investidura (art. 237-5 C.P.) y la nulidad electoral (art. 237-6 C.P.) son funciones jurisdiccionales diferentes orientadas por finalidades diversas atribuidas por el Constituyente al Consejo de Estado. Esta diversidad de propósitos hace que sea razonable que existan en una misma corporación dos interpretaciones de una misma disposición constitucional, opuestas, contradictorias o disímiles. B) La autonomía e independencia como características que identifican a los órganos competentes para resolver una y otra acción (nulidad electoral y pérdida de investidura) debe entenderse como un poder para interpretar de forma razonable y según la naturaleza de cada una de las acciones, los términos y las causales en que las mismas se originan. No podría en este sentido prohijarse una suerte de superioridad jerárquica del Pleno del Consejo de Estado sobre la Sección Quinta, sin que el Constituyente o la Ley hayan previsto y formalizado la existencia de dicha relación jerárquica y funcional entre ambos órganos. C) La circunstancia descrita en relación con las diferencias entre estas dos acciones permite desvirtuar una lectura mecánica del caso, bajo la idea de una supuesta violación al principio de igualdad de trato (art. 13 C.P.) como principio vinculante para toda la actividad estatal, inclusive para las actuaciones judiciales ligadas a la interpretación y aplicación de la ley. Al existir diferencias relevantes entre las dos acciones, el argumento por violación al principio de igualdad tal y como está formulado por el actor adolece de una correcta fundamentación de las premisas, y se torna inviable para soportar el supuesto defecto en que incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado. En conclusión para la Corte Constitucional no hay vulneración del precedente. La supuesta tradición jurisprudencial desconocida tiene fundamento en la interpretación (restrictiva) que de la causal de inhabilidad ha realizado de tiempo atrás la Sala Plena del Consejo de Estado al resolver acciones de pérdida de investidura. No encuentra entonces que con la diferencia interpretativa existente entre la Sala Plena y la Sección Quinta, en relación con la causal de inhabilidad del artículo 179, numeral 3, relacionada con la gestión de negocios,la Sección Quinta haya técnicamente desconocido un precedente. Esto es así, precisamente porque la Sala Plena del Consejo de Estado al resolver asuntos sobre pérdida de investidura no actúa como superior jerárquico funcional de la Sección Quinta, al resolver asuntos contencioso-electorales. Como quedó establecido, el objeto, naturaleza y finalidad de ambas acciones (nulidad electoral y pérdida de investidura) son diferentes. Esta circunstancia no solo tiene efectos didácticos, sino que tiene la perfecta vocación de fundamentar tratamientos jurídicos diferentes. Ahora bien, para el caso concreto, la Corte encontró que mediante sentencia de septiembre de 2007, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de la elección del accionante. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si las actuaciones endilgadas al demandado, realizadas en su condición de presidente y representante legal de la Federación de Ganaderos del Departamento durante el término prohibitivo, tenían o no el carácter de diligencias adelantadas ante entidades públicas y por tanto, alcanzaban a estructurar la prohibición contemplada en la citada disposición constitucional, para ser elegido congresista. Luego de referirse al precedente jurisprudencial sobre el alcance de esa causal de inhabilidad, la Sección Quinta, sostuvo que se llega preliminarmente a dos conclusiones: (i) para la configuración de la causal, las diligencias ante entidades públicas realizadas por el candidato, necesariamente deben estar orientadas a la consecución del lucro, esto es, a la obtención de una ganancia de naturaleza económica y, (ii) se trata de una causal independiente y autónoma de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos regulada en la segunda hipótesis del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, definida como la realización de diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. De acuerdo con tal concepto, la gestión de negocios se configura con la sola realización de cualquier tipo de diligencias ante entidades públicas, pues no se exige que las actuaciones adelantadas por el candidato ante dicha entidad, necesariamente estén atadas a una pretensión de tipo contractual lucrativo porque el propósito con la gestión puede corresponder a una finalidad cualquiera. A juicio de la Sección Quinta, para la configuración de la causal debatida no se requiere que el deseo o la intención se logren en la práctica, como consecuencia de las actuaciones o de las diligencias adelantadas. Lo que importa es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen posibilidades para relacionarse con entidades públicas a ese nivel. Es una norma que se desconoce con la sola realización material de la actuación prohibida, por lo que no tienen cabida razones tales como los móviles o las circunstancias bajo las cuales se realizó la conducta tipo. De por sí, la sola actuación no permitida posibilita la obtención del provecho indebido que consiste en ponerse en situación ventajosa con relación a los demás candidatos. En conclusión, la Sección Quinta encontró que durante el periodo de inhabilidad, el accionante se desempeñó como Presidente y Representante Legal de la entidad gremial, condición en la que tomó parte en la realización de diligencias y adelantó actuaciones tratando diferentes asuntos ante organismos oficiales como el SENA, uno de los municipios del Departamento y el Ministerio de Agricultura. Es decir, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los 6 meses anteriores a su elección como Representante a la Cámara. Esas actuaciones, le procuraron imagen ante la comunidad electora y lo pusieron en situación de ventaja frente a los demás candidatos, produciéndose en su favor una alteración de los principios de igualdad y de equilibrio que deben primar en la elección pública en la que participó. Revisadas las razones y conclusiones reseñadas, la Corte manifestó que la interpretación de la Sección Quinta sobre la causal de inhabilidad de los congresistas dispuesta en el artículo 179-3 constitucional, como quedó expuesto en los numerales anteriores, no era irrazonable, implausible o abiertamente contraria a la Constitución. Tal interpretación se soporta en una lectura razonable de la potencialidad de las conductas adelantadas por el actor para operar una ruptura de la igualdad con los demás candidatos en la contienda electoral y una afectación a la transparencia de las elecciones. Como una cuestión final, la Corte manifestó que en este caso la acción de tutela no tenía ya la virtud de proteger los derechos fundamentales del actor relacionados con su elección como representante a la Cámara, como quiera que para la fecha de la decisión, había expirado el periodo para el cual fue elegido. Además, resaltó que frente a la decisión en lo contencioso electoral, en tanto y en cuanto dicho proceso solo se orienta a verificar la validez del acto de la elección y no es de su naturaleza pronunciarse o referirse a aspectos relacionados con la personalidad de los elegidos, el mismo no puede aparejar detrimento del patrimonio moral del elegido, quien aun después del fallo adverso, conserva el pleno de sus derechos políticos. nota 1 I.5.8. Acción pública electoral I.5.8.1. En determinados procesos electorales el juez electoral está obligado a decretar pruebas de oficio Un ciudadano, en ejercicio de la acción electoral, cuestionó la legalidad y constitucionalidad del acto del tres (03) de noviembre de dos mil siete (2007), por medio del cual se declaró electo a un ciudadano como alcalde de su municipio, porque convalidó unas elecciones con irregularidades que deben conducir a la anulación del acto, y al recuento de votos o, subsidiariamente, a la convocatoria a nuevas elecciones. Luego interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo, por considerar que al haber expedido providencias ?en primera y segunda instancia- contrarias a sus pretensiones formuladas en ejercicio de la acción electoral, bajo el argumento de que no aportó copia de algunos documentos que supuestamente resultaban indispensables para acceder a sus peticiones, incurrieron en un defecto fáctico que viola su derecho fundamental al debido proceso, así como otros derechos fundamentales entre los cuales menciona el derecho a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Asimismo, estima que el Juzgado Tercero Administrativo violó el derecho de defensa de la Registraduría Nacional del Estado Civil por no haber notificado por edicto el auto admisorio de la demanda electoral. La jurisprudencia de la Corte ha establecido que, si bien el deber del juez de decretar pruebas de oficio no está enunciado puntualmente y en abstracto en la Constitución o en la ley, en determinados casos concretos es posible advertir que la Constitución obliga al juez a decretar dichas pruebas de oficio. La fuente específica de ese deber sería, entonces, la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que en ocasiones demandan una participación activa del juez en su defensa y protección efectiva. De allí que, además del contexto constitucional y legal, es necesario evaluar el contexto fáctico para concretar el deber del juez de decretar pruebas de oficio. Para la Corte, en determinados procesos electorales, el juez electoral está obligado a decretar pruebas de manera oficiosa. De una parte, debe recordarse que en el contexto constitucional, si bien no hay un texto que puntual y directamente estatuya el deber de los jueces electorales de decretar pruebas de oficio, sí hay un importante haz de garantías relacionadas con el proceso electoral, que le corresponde hacer efectivas justamente al juez contencioso administrativo en procesos de esa índole. En efecto, en primer lugar, la Constitución establece como uno de los fines esenciales del Estado el de ?facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación? (art. 2°). En segundo lugar, la Constitución contempla el derecho de todo ciudadano a ?[e]legir y ser elegido? (art. 40, C.P.), como una forma de participar en la conformación y ejercicio del poder político. Pero, además, en tercer lugar, dado que del goce efectivo de ese derecho depende la vigencia de un Estado que se reputa democrático, su defensa es al mismo tiempo una defensa de la Constitución. Por lo mismo, la acción electoral que se endereza a cuestionar actos declarativos de una elección democrática, es una acción en defensa de la Constitución y, en ese sentido, el derecho a hacer uso de la acción electoral y a obtener una activa protección de los derechos que con ella se garantizan, viene dispuesto genéricamente por la Carta en el artículo 40 numeral 6°, que faculta a todo ciudadano para ?[i]nterponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley?. En suma, desde el punto de vista constitucional, la actuación que adelante un juez en la protección efectiva del derecho a elegir y ser elegido, no es indiferente. A él se le demanda una participación activa en la protección de ese derecho. De acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso, no le es dado al juez inadmitir la demanda, si advierte en ella defectos ?simplemente formales?, pues en ese caso debe señalárselos al demandante y conferirle un término de cinco días para corregirlos. Si no los corrige, rechazará la demanda. Pero si el juez advierte un defecto simplemente formal y no se lo señala al actor para que lo corrija, no puede luego descargar en él los efectos de la deficiencia. Si al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, el juez estima necesario, por ejemplo, que el accionante aporte copia auténtica de determinados documentos para que sirvan como medios de prueba dentro del proceso, debe indicárselo así antes de la admisión, y conferirle un término para que arregle ese defecto, si cree que puede hacerlo, pues ese es un ejemplo claro de una deficiencia ?simplemente formal?. Si el juez no lo hace, está dada la primera condición para que se active su deber de decretar pruebas de manera oficiosa. Esta condición se suma a otra, y es que el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 234 preceptúa, singularmente para el proceso electoral, que ?[l]as pruebas que las partes soliciten se decretarán junto con las que de oficio ordene el ponente mediante auto que se debe proferir el día siguiente al del vencimiento del término de fijación en lista?. De modo que la propia ley le confiere al juez el poder de decretar pruebas de oficio. Pero, además, esta disposición está complementada por otra, contenida en el inciso quinto del mismo artículo, que faculta al juez, en cualquiera de las instancias, para disponer hasta antes de decidir, ?que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda?. Por lo demás, en cualquier clase de proceso contencioso y en cualquier instancia, de acuerdo con la Ley, el juez puede ?decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad? (art. 169, C.C.A.). En este caso, puede ser que los formularios E-10 y E-11 no hubieran sido aportados en copias hábiles, pero es indudable que ellas estaban llamadas a cuestionar, así fuera mínimamente, la transparencia con que se llevó a cabo la contienda electoral el veintiocho (28) de octubre de dos mil siete (2007) en el municipio del accionante. Y ante la oscuridad sobre ese punto, el juez estaba obligado a decretar pruebas de oficio, incluso hasta antes de dictar sentencia, como lo dictamina el artículo 234, inciso quinto, del Código Contencioso Administrativo: ?en la oportunidad procesal de decidir, la Sala o sección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas podrá señalar un término hasta de diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno?. Dado que no lo hizo, incurrió en un defecto fáctico. Ese defecto incidió de un modo determinante en la decisión finalmente adoptada en la primera instancia, la cual tan sólo en apariencia resuelve el fondo del asunto. Porque desde un punto de vista real, su decisión se adoptó con fundamentó en argumentos de carácter simplemente formal, pudiendo haberse fundamentado de un modo distinto. En ese sentido, el defecto en que incurrió lo hizo violar el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante, que amerita una intervención del juez constitucional. Por su parte, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo, incurrió en el mismo defecto, pues confirmó la decisión sin decretar pruebas de oficio que permitieran allegar al proceso la copia auténtica de los formularios E-10 y E-11. Por lo tanto, la Corte dispuso dejar sin efecto las providencias cuestionadas por haber sido tomadas en contravención de lo que dispone la Carta en materia de decreto de pruebas de oficio. Asimismo, se dispuso dejar sin efecto lo actuado desde el auto admisorio de la demanda electoral ?inclusive-, y ordenó reanudar el proceso electoral desde el comienzo y tramitarlo de conformidad con lo dispuesto en su sentencia. nota 1 I.5.8.2. La oportunidad para discutir los motivos de nulidad del proceso precluye una vez se ha dictado sentencia El accionante instauró demanda en ejercicio de la acción electoral en contra de la elección del alcalde su municipio por violación del régimen de incompatibilidades consagrado en el artículo 38 numeral 7 y 39 de la Ley 617 de 2000 procediendo a solicitar la nulidad de su elección. El Juzgado Primero Administrativo negó las pretensiones de la demanda por lo que el accionante interpuso recurso de apelación. Surtido el tramite de segunda instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo profirió la sentencia el 1 de Agosto de 2008, en la cual revocó la decisión del Juzgado de Primera Instancia y anuló la elección del Alcalde impugnada, concediendo las pretensiones de la demanda. Sin embargo, luego de ejecutoriada la sentencia, le comunicaron que mediante auto interlocutorio del 15 de Agosto de 2008, el mismo Tribunal anuló toda la actuación surtida hasta ese momento, por cuanto se había aceptado erróneamente un impedimento a la Magistrada ponente, cuando ya había desaparecido el motivo que lo generaba. La Magistrada había manifestado estar impedida para actuar dentro del proceso electoral, por sus lazos de amistad con la apoderada del funcionario cuya elección era objeto de dicho proceso. Luego de declarada la nulidad, el proceso pasó nuevamente al despacho de la Magistrada, para elaborar el proyecto de fallo, el cual fue proyectado en sentido contrario al dictado inicialmente, es decir, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo, negando las pretensiones incoadas en la acción electoral. El demandante presentó acción de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo, por considerar que había violado su derecho fundamental al debido proceso al proferirse, dentro de un proceso electoral, un auto de nulidad después de haber emitido sentencia de segunda instancia. Según lo dispuesto en el artículo 142 del C.P.C., las causales de nulidad deben alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieren en ella, lo que significa que el legislador, expresamente consagró una oportunidad para discutir los motivos de invalidez del proceso, que precluye con la fuerza de la sentencia. No existe certeza en el expediente respecto del escrito de nulidad y por ello, no es claro si el incidente se presentó una vez ejecutoriada la sentencia o dentro del término de notificación de la misma; la Corte encontró que en el escrito introductorio de la nulidad, estaban plasmados 3 sellos de recibido: uno del 13 de agosto, otro del 12 repujado claramente en un 11 y otro efectivamente del 11. Pese a ello, lo importante es que una vez proferida la sentencia del 1° de agosto de 2008, solamente era pertinente declarar la nulidad respecto de vicios que se originaran directamente en aquella. Para la Corte, las razones expuestas en el auto de 15 de agosto y en el de 27 de octubre de 2008 tienen origen en circunstancias anteriores al fallo, y de ahí que ya la nulidad no podía habilitarse al amparo de las causales mencionadas en los autos relacionados y que no se acompasan con las razones reales de la declaratoria de nulidad. En efecto, la Corte constató en el expediente que la nulidad fue declarada por la errónea admisión del impedimento de la Magistrada ponente a través del auto de 17 de junio de 2008, pues a juicio del Tribunal, había desaparecido el motivo de impedimento invocado por la Magistrada. El hecho descrito en modo alguno hace relación con los precisos supuestos de hecho que recogen los numerales 2 y 3 del artículo 140 C.P.C., que sirvieron para justificar la nulidad de lo actuado, y que prevén como causales de nulidad las siguientes: (i) cuando el juez carece de competencia y (ii) cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. Ninguna de las hipótesis mencionadas se aviene a la circunstancia acaecida en este caso, fundada realmente en que por error, el Tribunal Administrativo del Chocó aceptó el impedimento manifestado por la Magistrada. Recurrir a las dos causales de nulidad mencionadas para anular toda la actuación, incluyendo la sentencia de 1° de agosto de 2008, es una clara desviación del procedimiento establecido, por cuanto ni se había afectado la competencia, ni se estaba procediendo contra providencia ejecutoriada. Por lo tanto, la decisión del Tribunal Contencioso al decretar la nulidad de lo actuado dentro de la causa electoral que se ventilaba, constituye una clara vía de hecho por defecto procedimental y sustantivo. La Corte, en consecuencia, decidió confirmar el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a su vez había decidido tutelar los derechos fundamentales vulnerados al accionante, dejando sin efecto el auto del 27 de octubre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo demandado y dejando en firme la sentencia inicial del 1° de agosto de 2008, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo y se anuló el acto de elección del Alcalde del Municipio respectivo. nota 1 I.5.8.3. No es necesario sustentar el recurso de apelación contra sentencias proferidas en procesos de nulidad electoral Los actores interpusieron la acción de tutela contra la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por haber incurrido en vía de hecho al proferir la sentencia mediante la cual declaró la nulidad del acto que eligió a una alcaldesa municipal para el periodo 2004 ? 2007. Sostuvieron los tutelantes que el fallo vulneró los derechos constitucionales fundamentales de la elegida y de los ciudadanos que ejercieron el derecho al voto. Argumentaron que la vía de hecho se reflejó en que la citada Sección tramitó un recurso de apelación, sin que el mismo hubiere sido sustentado tal como lo exige el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. Sostuvieron que en su lugar se acudió al artículo 357 de ese estatuto, disposición que no es aplicable al caso en estudio, en tanto este artículo se refiere a los límites de actuación que se le impone al juez en el trámite del recurso de apelación y no al trámite del recurso en sí mismo. Para los tutelantes existía norma específica que obligaba a la sustentación del recurso, esto es, el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, al igual que el 212 del Código Contencioso Administrativo, relacionado con la apelación de sentencias. También aseguraron que la Sección demandada había incurrido en vía de hecho al declarar la nulidad de la elección de la señora alcaldesa, en tanto había considerado que incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 por cuanto desempeñó autoridad civil y administrativa al ejercer el cargo de representante de un Ministro durante el año anterior a su elección. Según el accionante, esta decisión resultaba caprichosa en tanto la función cumplida no había implicado el ejercicio de autoridad civil o administrativa. Vista la actuación de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Corte Constitucional consideró que ésta no había incurrido en una vía de hecho, en tanto se trataba de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad. El Consejo de Estado partió de la inexistencia de una norma específica que regulara el trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral, para lo cual recurrió a la jurisprudencia emanada de dicha corporación, que ha sido reiterativa en el tema. Así, la jurisprudencia de esa sección ha señalado que sustentar el recurso de apelación no es un requisito ineludible, para la procedencia de tal impugnación. De lo que se deduce que el Consejo de Estado tiene establecido que no existe una norma precisa aplicable a los requisitos y oportunidad para interponer el recurso de apelación en los procesos de nulidad electoral y por tanto ha acudido a otras normas, tanto del mismo ordenamiento Contencioso Administrativo, como del Procedimiento Civil, dependiendo del tema específico a aplicar. Ante el vacío normativo, el Consejo de Estado entendió que debía aplicarse el artículo 357 y no el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. En términos razonables, no puede exigírsele al Consejo de Estado, máximo intérprete de la normatividad de lo contencioso administrativo, que aplique una norma que para el caso no está claramente determinada, en tanto el Código Contencioso Administrativo no establece un precepto específico para el caso concreto, procediendo entonces la remisión a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y, en tal caso, el Consejo de Estado entendió que en beneficio del apelante debía aplicar el 357 del referido estatuto. De otro lado, también la Sección Quinta ha manifestado que el proceso de nulidad electoral encierra un interés superior que involucra las altas aspiraciones del Estado, por tanto no es obligatorio sustentar el recurso de apelación al momento de interponerlo y por consiguiente su omisión no acarrearía la deserción, siempre y cuando la parte recurrente se encuentre legitimada. Para la Corte, si bien las sentencias del Consejo de Estado citadas son anteriores a la Ley 794 de 2003, se extracta de los argumentos expuestos por la Sección Quinta una interpretación acorde con el interés público del Estado, en tanto la acción de nulidad electoral implica el estudio de una vulneración de un interés superior, que cobija a todos los ciudadanos que con su ejercicio del derecho al voto decidieron el destino de la región. La Sección Quinta argumentó, con base en los documentos enviados por el Ministerio que las funciones que ejerció la señora alcaldesa sí implicaron el ejercicio de autoridad civil y administrativa, conforme a los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, acorde además con la jurisprudencia de la propia Sección. Explicó que las funciones de representar legal o judicialmente a la Nación - Ministerio-, y cumplir las funciones que le asignen las normas vigentes relacionadas con un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales implicaban dicho ejercicio. En tanto la actuación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no era arbitraria, la Corte Constitucional confirmó el fallo proferido por esa corporación. nota 1 I.5.8.4. Los terceros que no fueron parte en el proceso electoral no pueden impugnar la sentencia en sede de tutela Dos personas a través de sendas acciones de tutela solicitaron a los jueces dejar sin efecto una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que ordenó excluir de las elecciones al Senado de la República los votos de una mesa de un municipio por considerarlos afectados por fraude electoral. El primer accionante consideró que con esa decisión se le habían vulnerado sus derechos a elegir y a su buen nombre pues la sentencia se había fundamentado en una información errada suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que se decía que el número de cédula registrado por él en la planilla de votación le correspondía a otra persona. El segundo accionante consideró que esa decisión le había vulnerado su derecho a ser elegido, pues en esa mesa se habían registrado 161 votos a favor suyo ?incluido el del primer accionante- que le habrían permitido acceder a una curul del Senado al superar la votación del último aspirante incluido en la lista de elegidos. Al revisar los procesos de tutela, la Corte observó que en las demandas no se hacía referencia alguna de participación activa de los actores en el proceso electoral, ni se describían situaciones que les hubieren limitado o impedido ejercer su derecho de acción o de contradicción, como demandantes o intervinientes, en las diferentes etapas de la actuación judicial. La Corte consideró que la abstención voluntaria de los accionantes de participar activamente en el proceso que tenían a su alcance para discutir sus respectivos derechos a elegir y ser elegido y ocupar cargos públicos, eliminaba la posibilidad de buscar, luego de un fallo definitivo, que el juez de tutela interfiriera sobre la cosa juzgaba que amparaba dicha decisión, menos aún, sin la participación de todos los que allí habían intervenido. La Corte destacó que el interesado en discutir el acto de elección o nombramiento debía acudir a la acción electoral, pues ésta formaba parte del conjunto de garantías constitucionales y legales que ponía a su disposición la organización de los medios electorales, no sólo para hacer efectivo el derecho al voto en su doble dimensión (elegir y ser elegido), sino para dotar de seguridad jurídica definitiva el resultado electoral, de forma que los diversos actores que intervinieran en la elección y la ciudadanía en general, pudieran actuar y ordenar sus expectativas de conformidad con dicho resultado. También advirtió que por tratarse de una acción pública de nulidad, la sentencia en el proceso electoral tiene efectos erga omnes y, por ende, cobijaba incluso, desde el punto de vista electoral, a todos aquéllos que pudiendo haber participado en el proceso, se habían marginado voluntariamente del mismo o no habían concurrido a él. Pues, en tal sentido, el artículo 223 del mismo código ordena notificar la demanda por edicto y dispone, además, que ?si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende?, lo que daba plena publicidad al proceso electoral desde su iniciación, que luego legitimaba su efecto y oponibilidad general. Por otro lado, la Corte descartó que se hubiera incurrido en alguna vía de hecho dentro del proceso electoral o que se hubiera vulnerado el buen nombre del accionante cuyo número de cédula aparentemente no le pertenecía, pues la decisión del Consejo se había fundado en que tal persona no estaba autorizada para sufragar en esa mesa y no en que no fuese la misma persona que se acreditaba con la cédula. Ésto, unido a la improcedencia de la acción de tutela para atacar un fallo definitivo proferido dentro de un proceso electoral, llevó a la Corte a denegar la protección invocada. nota 1 I.5.8.5. La competencia del fallador de segunda instancia en proceso de nulidad electoral La ciudadana promovió acción de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección del señor AB como alcalde municipal para el periodo 2008-2011. El Juzgado Administrativo denegó las pretensiones de la demandante. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo revocó la sentencia del a quo, declaró la nulidad de la elección de AB y dispuso la práctica de un nuevo escrutinio. Durante la ejecutoria de la sentencia, el señor AB interpuso ?recurso de nulidad por inconstitucionalidad? contra la sentencia de segunda instancia, con base en una causal genérica de nulidad que aseguró se desprende del artículo 29 de la Constitución. Mediante auto del 20 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso electoral desde el 19 de febrero de 2009, incluida la sentencia de segunda instancia, con fundamento en el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: falta de competencia, en particular, falta de competencia funcional. En concepto del tribunal, el ad quem profirió un fallo ultra petita y excedió los límites que el principio no reformatio in pejus imponía a su competencia, teniendo en cuenta que era un caso de apelante único. Aunque el señor AB no invocó esta causal de nulidad, el tribunal consideró que los hechos que alegó en su petición se encuadran dentro de esta causal. La actora sostiene que el tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a acceder a la administración de justicia, a la defensa y al cumplimiento efectivo de las sentencias ejecutoriadas, al proferir el auto del 20 de abril de 2009, mediante el cual declaró la nulidad de la sentencia proferida por la misma corporación del 19 de febrero de 2009, en la que había decretado la nulidad del acto que declaró electo al señor AB como alcalde del municipio. El artículo 165 del código Contencioso Administrativo dispone que, en los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa ?como los procesos de nulidad electoral-, serán causales de nulidad las contempladas en el ordenamiento procesal civil y su proposición y decisión estarán ajustadas a lo previsto en esa misma normativa. En consecuencia, las reglas sobre oportunidad para alegar y decretar nulidades contenidas en el Código de Procedimiento Civil son aplicables a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Para la Corte, el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo al examinar la congruencia del fallo de segunda instancia respecto de las peticiones de la actora a la luz del principio que prohíbe agravar la situación del apelante único (no reformatio in pejus), y al aplicar el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el cual declaró la existencia de una nulidad por falta de competencia funcional. La Corte encuentra que esta última disposición era manifiestamente inaplicable al caso, por las siguientes razones: Para la Corte, es posible que en la demanda de nulidad electoral propuesta por la accionante se haya alegado la nulidad de un número de votos inferior a 103. En efecto, la tutelante alegó 90 irregularidades en la votación. Sin embargo, lo que delimitaba la competencia de la segunda instancia eran las pretensiones de los dos demandantes del proceso de nulidad electoral y los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. De un lado, los demandantes del proceso electoral denunciaron 118 votos irregulares. De otro lado, las pretensiones de la tutelante en el recurso de apelación aludían a la valoración que hizo el juzgado de las irregularidades en la votación que tanto ella como el otro demandante denunciaron. Esto significa que sus pretensiones en el recurso de apelación no se restringían a las irregularidades que inicialmente denunció, sino a todas las que fueron estudiadas en la primera instancia. El argumento de la accionante en el recurso de apelación era que más de 50 votos estaban viciados de falsedad. En consecuencia, el Tribunal podía pronunciarse sobre todos los votos irregulares denunciados por los dos demandantes del proceso electoral -118 votos- y sobre todas las irregularidades que examinó el juzgado en primera instancia. En conclusión, el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil era manifiestamente inaplicable al caso, de modo que no podía ser el fundamento para que la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso electoral, desde el 19 de febrero de 2009, incluida la sentencia. Por las anteriores razones, la Corte concedió la tutela y revocó los autos proferidos por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo los días 20 de abril y 12 de mayo de 2009. En consecuencia, ordenó dar estricto cumplimiento a la sentencia de segunda instancia dictada por el mismo Tribunal el 19 de febrero de 2009, por la cual se declaró nula el acta de la elección del alcalde del municipio, periodo 2008-2011, excluyendo 15 mesas y ordenando nuevos escrutinios. nota 1 I.5.8.6. La sentencia que declara la nulidad de una elección puede contener órdenes adicionales sin desvirtuar su naturaleza Aunque es cierto que la sentencia que declara la nulidad de una elección, de un nombramiento, o de un acto administrativo de contenido electoral no tiene como objetivo restablecer una situación jurídica concreta, también es cierto que la consecuencia misma de la nulidad puede generar reivindicación de derechos afectados por el acto irregular. La Corte Constitucional advirtió que la sentencia no examinó situaciones particulares del demandante (aspecto propio de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), pues éste no sólo no alegó un mejor derecho para ser designado ni acreditó en el proceso condición de afectado, puesto que la providencia se limitó a señalar cuáles serían las consecuencias de la nulidad del acto de elección, lo cual es perfectamente válido en el proceso de nulidad electoral. Entonces, de acuerdo con lo analizado por la Corte, es claro que la sentencia no restableció derechos ni el demandante elevó pretensiones en ese sentido. En efecto, el demandante no alegó su propia condición, ni la afectación de sus derechos concretos por la sencilla razón de que aún si hubiese integrado la terna únicamente tenía expectativas de nombramiento pero no un mejor derecho. Y, por su parte, la sentencia tampoco reconoció derechos subjetivos, pues no le otorgó al actor la calidad de Director de la Corporación Autónoma Regional, de tal forma que pudiese deducirse el restablecimiento de derechos subjetivos, ni lo dejó en mejor posición respecto del otro candidato que también integraba la terna. La Corte concluyó que las órdenes impartidas en la sentencia reprochada, son simplemente las consecuencias naturales y obvias de la anulación de un acto de elección, en tanto que se limitaron a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a la ilegalidad constatada. Luego, no es cierto que la Sección Quinta del Consejo de Estado hubiere incurrido en una vía de hecho al anular la elección del Director de la Corporación Autónoma Regional. nota 1 I.5.8.7. Improcedencia de la tutela frente a la acción electoral para el control jurídico de validez de las elecciones El demandante, Movimiento Alianza Social Indígena -ASI-, instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por haber permitido la inscripción a las elecciones al Congreso de la República del 12 de marzo de 2006, por la circunscripción especial indígena de la Cámara de Representantes, de cuatro (4) candidatos indígenas que se presentaron en nombre de movimientos políticos, que a su juicio, son ajenos a los intereses y reivindicaciones de las comunidades indígenas. Señala que la tutela se presenta contra los actos de inscripción de los referidos candidatos, como actos previos y de trámite, frente a los cuales no existe otro medio de defensa judicial. Advierte que si bien contra el acto de elección procede ?la acción de nulidad electoral?, aquél no había sido expedido al momento de presentar la demanda (1º de junio de 2006), por lo que se encuentra dentro del límite temporal para interponer la acción de tutela contra los actos de trámite atacados. Para la Corte, la acción electoral regulada en el Código Contencioso Administrativo, permite controlar jurídicamente la validez de las elecciones, así como los actos previos o de trámite (como los de inscripción de candidatos) y las calidades constitucionales y legales del candidato elegido, mecanismos que estaban al alcance de las comunidades indígenas como titulares de un derecho de participación derivado de la Constitución y la Ley. Conforme a lo expuesto, frente al proceso electoral la tutela conserva su carácter residual y subsidiario, pues por regla general será improcedente para dejar sin efecto actos de elección, dada la existencia de un medio jurisdiccional público y abierto para controvertir y defender su legalidad, según el interés que el demandante tenga en la protección del derecho a elegir o ser elegido, en la pureza del sufragio o en la legalidad abstracta de los actos administrativos. En consecuencia, lo alegado por el demandante respecto a las calidades de la candidata electa y de otros aspirantes a la circunscripción especial indígena es un asunto que se debe discutir a través de los medios ordinarios de control judicial, lo que ratifica en este caso concreto la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial (art.6º del Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, la Corte decidió confirmar la decisión de primera instancia que se había pronunciado en el sentido expuesto. nota 1 I.5.8.8. La acción de nulidad de la elección del director de una corporación autónoma regional es competencia del consejo de estado en única instancia La Corte Constitucional manifestó que cuando las elecciones celebradas en un departamento fueran realizadas por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional, la competencia para conocer las demandas contra ellas radica en única instancia en el Consejo de Estado, pues no puede adoptarse una interpretación que conduzca al absurdo de anular el sentido a otra disposición legal. Luego, debe entenderse que al Tribunal corresponde conocer solamente las elecciones celebradas en el departamento donde tiene jurisdicción cuando la elección no fue declarada por un nominador del orden nacional, pues su competencia sería residual respecto de la que corresponde al Consejo de Estado. En otras palabras, la impugnación de toda elección celebrada en un departamento que no hubiere sido expedido por las autoridades a que hace referencia el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, debe ser decidida por el Tribunal Contencioso Administrativo del lugar donde se realizó. Como la designación del Director de una Corporación Autónoma Regional corresponde al Consejo Directivo de la entidad (artículos 27 y 28 de la Ley 99 de 1993), esto es, a una corporación del orden nacional, la competencia para conocer la demanda de nulidad de carácter electoral contra el acto administrativo que contiene la elección corresponde, de manera privativa y en única instancia, a la Sección Quinta del Consejo de Estado. nota 1 I.5.8.9. La acción electoral y la de pérdida de investidura en contra de la misma persona y con base en la misma causal de inhabilidad, admiten decisiones diversas La ciudadana accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegida y al debido proceso y defensa, los cuales considera vulnerados con la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 6 de julio de 2009 que declaró la nulidad de su elección. Alega que la providencia en cuestión incurre en defectos orgánicos, fácticos y sustantivos y desconoce el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que señala la fecha que se debe tener en cuenta para efectos de establecer una inhabilidad derivada de la celebración de contratos. La demandante considera que por no haber prosperado la solicitud de pérdida de investidura iniciada por la misma causal que finalmente condujo a que fuera anulada su elección como senadora, la primera sentencia adolece de defectos sustantivos, fácticos y orgánicos. La premisa inicial del alegato de la demandante consiste en que las decisiones adoptadas en el proceso de nulidad electoral y en el de pérdida de investidura deben ser idénticas, porque de no ser así se vulneran sus derechos fundamentales, por tal razón solicita que con fundamento en la sentencia adoptada en el segundo proceso se declare nula la sentencia proferida en el primero. Este razonamiento está apoyado en que los dos procesos fueron adelantados porque supuestamente la accionante estaba incursa en la misma causal de inhabilidad, prevista en el numeral 3 del artículo 179 constitucional: haber celebrado contratos con una entidad pública dentro de los seis meses anteriores a su elección. Esta particularidad tiene lugar debido a que la violación del régimen de inhabilidades constituye tanto una causal de la nulidad de la elección, como una causal de pérdida de investidura. Se trata entonces de los mismos supuestos fácticos que fueron apreciados y valorados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por la Sección Quinta de la misma Corporación, que llegaron a conclusiones diferentes en cuanto a su acaecimiento, pues mientras la Sala Plena consideró que no se había configurado la inhabilidad, la Sección Quinta arribó a la conclusión opuesta. Y por lo tanto considera la actora que debe prevalecer aquella providencia que resulta más favorable para sus intereses, es decir, la que concluye que no incurrió en la referida causal de inhabilidad y por lo tanto debe ser anulada la decisión más desfavorable. La Corte empezó por aclarar que constituía un supuesto errado y simplista entender que los procesos de pérdida de investidura y el de nulidad electoral tienen una idéntica naturaleza, para a partir de allí concluir que el entendimiento de las causales de inhabilidad debe ser igual, y que la apreciación de la situación fáctica y la valoración de los elementos probatorios no puede ser diferente. Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han rechazado esta interpretación y, por el contrario, han defendido la naturaleza especial del proceso de pérdida de investidura, que lo diferencia de otras modalidades de procesos, entre ellos el de nulidad electoral. A este respecto, la Corte recordó haber sostenido respecto de la acción de nulidad electoral que se trataba de una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de carácter electoral, a la que podía acudir cualquier persona en el plazo indicado por la ley, que procedía contra actos de elección y de nombramiento. Constituía entonces el medio instituido para discutir en sede jurisdiccional, tanto la legalidad misma del acto de elección, como la pureza del sufragio y el respeto a la voluntad del elector. Su conocimiento correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este orden, a la acción electoral podía acudirse para impugnar los actos de elección de los miembros del Congreso de la República, cuya competencia corresponde en única instancia a la Sección Quinta del Consejo de Estado. En todo caso en la acción electoral dirigida a la anulación del acto administrativo que declaraba elegido a un Senador o a un Representante a la Cámara, debía invocarse, demostrarse y encontrarse tipificada cualquiera de las causales de inelegibilidad reguladas en la Constitución (artículo 179) y en la ley (arts 84, 223, 227 y 228 del C.C.A). De igual forma, a esta acción debía acudirse dentro de los veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notificara legalmente el acto por medio del cual se declaraba la elección (art. 136 num. 12 C.C.A). La Corte agregó que las causales de inhabilidad de los congresistas, constituían prohibiciones para los candidatos a los cargos de Senador o de Representante a la Cámara, que no podían presentarse dentro del término establecido, previo al momento de la realización de la elección, y en caso de que ello ocurriera, cualquier persona o el Ministerio Público, estaban legitimados para solicitar la nulidad de la elección. Por otra parte, la Corte manifestó que la pérdida de investidura regulada en el artículo 183 de la Constitución, actuaba como una sanción para los congresistas que incurran en vulneración del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, que les son aplicables (numeral 1º); que incumplan ciertos deberes inherentes al cargo (numerales 2º y 3º) o sean responsables por indebida destinación de dineros públicos o por tráfico de influencias debidamente comprobado (numerales 4º y 5º). Se concibe como una garantía constitucional que busca preservar la intangibilidad del Congreso de la República en caso de que uno de sus miembros deba ser investigado con base en circunstancias que puedan conducir a la pérdida del cargo de elección popular. De esta forma, la pérdida de investidura constituía un verdadero juicio de responsabilidad política que se define con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la violación al código de conducta que deben observar los congresistas en razón al valor social y político de la investidura detentada. Una vez aplicada la sanción, el congresista pierde su calidad de tal y además, queda inhabilitado de manera permanente para ser congresista. Esta sanción particularmente drástica se estableció en la Constitución, con fundamento en la altísima dignidad que supone ser Representante a la Cámara o Senador, a los intereses sociales que representa en virtud de la confianza depositada por los electores y a la significación del Congreso dentro del Estado Democrático. De igual forma, la Corte aclaró que mientras que la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y al mantenimiento de la legalidad de los actos de elección de los congresistas, mediante la imposición de unos requisitos que debe cumplir quien pretenda ser elegido en el órgano legislativo, y que actúan como causales de inelegibilidad, la acción de pérdida de investidura tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Ahora bien, la acción electoral tiene una caducidad de 20 días y la acción de pérdida de investidura no tiene término de caducidad. La acción electoral se tramita por el proceso previsto en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. y la pérdida de investidura sigue el trámite regulado en la Ley 144 de 1994. Por otra parte, de configurarse la causal que originó la acción electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso que se surte en única instancia decreta la nulidad del acto de elección del miembro del Congreso de la República. De configurarse igualmente la causal que fundamentó la acción de pérdida de investidura, es la Sala Plena del Consejo de Estado en un proceso de única instancia, la que declara la pérdida de investidura del Senador o del Representante a la Cámara. La nulidad del acto de elección del congresista tiene efectos retroactivos, es decir, desde el propio acto de elección, lo que no es óbice para que la persona a quien se le anuló la elección, pueda volver a presentarse como candidato a la Cámara de Representantes o al Senado de la República, lo que no ocurre cuando se ha declarado la pérdida de investidura, en razón a que queda imposibilitado definitivamente para presentarse como candidato y en consecuencia para ser elegido miembro del Congreso de la República en calidad de Representante a la Cámara o Senador de la República. En suma, las diferencias notorias entre una y otra acción, empezando por el objeto, la finalidad, el trámite que sigue el proceso, el juez natural encargado de definirlas y las consecuencias y efectos especiales, muestran la independencia y autonomía de la acción electoral, frente a la acción de pérdida de investidura de congresistas. La Corte agregó que las inhabilidades que constituyen el fundamento para impugnar los actos de elección de los congresistas mediante la acción electoral, también constituyen causales de pérdida de investidura de los miembros del Congreso de la República. En consecuencia, podía presentarse acción electoral contra el acto de elección de un Representante a la Cámara o de un Senador de la República con base en la trasgresión del régimen de inhabilidades dispuesto para esta clase de servidores públicos de elección popular, y al mismo tiempo acudirse en acción de pérdida de investidura con fundamento en la vulneración del mismo régimen. En este orden, la acción electoral y la de pérdida de investidura, a pesar de poderse iniciar en contra de la misma persona, con base en la misma causal de inhabilidad, tienen autonomía e independencia, habida cuenta que no se trata de juicios idénticos, fundados en la misma situación fáctica y con igualdad de causa. Por tal razón era posible que se arribara a distintas decisiones sin que ello per se implicara una vulneración de las garantías propias del debido proceso. Por lo tanto la falta de correspondencia entre la decisión adoptada por la Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el proceso de pérdida de investidura no tiene como consecuencia que la primera providencia incurra en los defectos alegados por la accionante. En conclusión, la Corte no encontró configurados los distintos defectos alegados por la accionante y por lo tanto no consideró procedente declarar la nulidad de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral adelantado en su contra. nota 1 I.6. Acceso al desempeño de funciones y cargos públicos I.6.1. La ley puede establecer requisitos para el acceso a cargos públicos Se demandaron algunas normas de la ley sobre organización del archipiélago de San Andrés, por considerar que el derecho de acceder a cargos públicos es fundamental y por lo tanto no puede el Legislador establecerle límites, como lo hizo al establecer requisitos para acceder a ciertos cargos y ejercer los mismos. La Corte declaró exequibles las normas demandadas, aclarando que el artículo 40 de la Constitución no implica que todos los ciudadanos puedan ser elegidos para todos los cargos, ya que sólo pueden serlo aquellos que reúnan las calidades exigidas por la misma Constitución o por la ley para el respectivo cargo. nota 1 I.6.1.1. Criterios para establecer requisitos para el acceso a cargos públicos Se demandó el artículo 58 de la Ley 75 de 1968, en el cual se concedía a la esposa del presidente de la república, por tal condición, la presidencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Corte determinó que aunque la presidencia del ICBF fue eliminada, la norma demandada guardaba unidad normativa con el artículo 25 de la Ley 7a. de 1979, en el que se confería al cónyuge del Presidente de la República el derecho de formar parte de la Junta Directiva de dicho Instituto en calidad de Presidente de la misma, por lo que se hizo el análisis de esta norma. Para la Corte el derecho a ejercer funciones o cargos públicos, al tener carácter de fundamental se encuentra protegido por la reserva de ley estatutaria y la absoluta intangibilidad de su contenido esencial. Lo primero significa que sólo el Legislador está autorizado para condicionar su ejercicio a ciertos requisitos y condiciones, en todos aquellos casos en que la Constitución defiere en el Congreso dicha competencia, por no haberla ejercitado directamente el Constituyente. Lo segundo implica que su ejercicio se encuentra protegido por los principios de libertad e igualdad que dan contenido a estos derechos. En esa medida al exigir requisitos o condiciones el Legislador no puede vulnerar el núcleo esencial del derecho, como tampoco puede desconocer los valores y principios que conforman nuestra organización social, institucional y política, lo que se concreta para el Legislador en las exigencias de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad. La norma analizada establecía una discriminación por razón del estado civil, al reservar el derecho a la función pública como Presidente de la Junta Directiva del ICBF para "el cónyuge del Presidente de la República", contra quienes habían optado por otras modalidades de relación. En segundo término, se negó sin razón admisible a los restantes miembros de la Junta Directiva y a los demás miembros de la comunidad nacional el derecho de presidirla toda vez que la condición excluyente de "cónyuge del Presidente de la República", restringe sin razón jurídicamente atendible el acceso de otros a dicha función. Por ello, había una clara violación de los derechos constitucionales de igualdad y de acceso al ejercicio de funciones públicas por lo cual se declaró la norma inexequible. nota 1 I.6.1.2. Razonabilidad de los requisitos para acceder a cargos públicos Se demandó el artículo 14 del Decreto. 272/00, según el cual, solo determinados profesionales pueden ser designados para el cargo de auditor general de la república. Para el actor, esto es contrario a la igualdad y al derecho de acceso a cargos públicos, ya que respecto de cargos similares como son los de contralor departamental, distrital o municipal, solo se exige que sean profesionales sin hacer distinción. La Corte declaró exequible la norma, por considerar que con excepción de los cargos respecto de los cuales la Constitución señala los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocuparlos, corresponde al Congreso establecerlos por medio de ley, sea de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de concurso público. Sin embargo, esa potestad no cuenta con una libertad absoluta, ya que debe respetar la Constitución, no pudiendo crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan ejercer el derecho de acceso a los cargos públicos. En este caso la exigencia de ser "profesional" en una de las especialidades enunciadas para el cargo de Auditor ante la Contraloría General de la República, no vulnera la Constitución pues, además de tratarse de materias que están íntimamente relacionadas con la labor que a tal funcionario le compete ejercer, no se vulnera el principio de igualdad ya que los cargos de contralor territorial no son iguales al cargo en mención, en la medida en que el controlador (Auditor) y el controlado (Contraloría General) están en situaciones disímiles que impiden efectuar el juicio de igualdad. nota 1 I.6.1.3. Razonabilidad del acceso privilegiado de los profesionales de la salud a los cargos de director de hospital en ciertos municipios La Corte se ocupó de establecer si el numeral 3° del artículo 24 del Decreto 1569 de 1998 vulnera el derecho fundamental a la igualdad, al exigir como requisito para ser Director de Hospital o de Empresa Social del Estado, o de Instituciones Prestadoras de Salud en municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta, el ser profesional en el área de la salud; mientras que, para ocupar dichos cargos en municipios de categoría especial, primera y segunda, se admiten profesionales de otras áreas y disciplinas del conocimiento. Para la Corte, la distinción de trato entre dos sujetos profesionales, habilitados por la misma ley para cumplir las mismas funciones de dirección, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar la prestación de los servicios de salud en determinados municipios del país en forma más eficiente. En efecto, se trata de una medida razonable y proporcionada, teniendo en cuenta el número reducido de profesionales que prestan el servicio de salud en los municipios de categoría tercera, cuarta, quinta y sexta; y la imperiosa exigencia de interés público de asegurar el principio de universalidad en el acceso a las prestaciones propias de la seguridad social. Es adecuado a dicho fin, que el Legislador exija a las personas que se postulen a un cargo directivo, tener formación profesional en el área de la salud. Es evidente que, una posible emergencia en las condiciones de salubridad de un municipio retirado de la cabecera departamental, exige medidas inmediatas y, entre ellas, la idoneidad de todos sus profesionales para atender dicha urgencia. Además, la Corte consideró que no existe otro medio que permita cumplir con dicho objetivo y garantizar la suficiencia e idoneidad que otorga el mecanismo previsto por el Legislador. La exigencia de formación profesional en el área de la salud como requisito para acceder a cargos de dirección, permite que el profesional seleccionado pueda desempeñarse en las tareas administrativas y simultáneamente, concurrir a la prestación de los servicios de asistencia en el área de la salud, atendiendo las necesidades de la población y la cobertura territorial. Por último, la proporcionalidad en si misma considerada de la disposición acusada, se encuentra en la objetividad de la justificación que le sirve de sustento. Ella, según se dijo, no consiste en restringir indebidamente el acceso a los cargos públicos, sino que, por el contrario, se encuadra en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la Administración, a través de la selección de directivos que, por su mérito y capacidad profesional, resulten idóneos para cumplir con las exigencias que amerita el cargo, es decir, el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y asistenciales. nota 1 I.6.1.4. Improcedencia de elaborar ternas cuando se convoca a un concurso de méritos para cargos de gerente de una empresa social del estado Los accionantes plantean, en expedientes que fueron acumulados por la Corte, la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, pues los representantes de las entidades territoriales demandadas convocaron sendos concursos públicos con el fin de conformar ternas para ocupar los cargos de gerente en cada una de las Empresas Sociales del Estado (ESE) adscritas a su jurisdicción, tras lo cual eligieron personas distintas a los demandantes, sin considerar el hecho de que los mismos obtuvieron los primeros puntajes en el concurso y encabezaban las respectivas ternas con la mayor calificación. Pese a que los cargos de gerente de las ESE a que se refieren las demandas no son de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción, la ley dispuso un sistema de concurso y la formación de una terna para proveerlos. Los demandantes entienden que la aplicación de los principios de la carrera deben conducir a su nombramiento en el cargo, pues ocuparon los primeros puestos en el concurso. La Corte consideró que implementar el sistema de concurso para la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción implica la protección del mérito como factor objetivo de selección, por lo que el mismo debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, de manera que el nominador se vea obligado a proveer el cargo con quien encabeza lista. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional reconoce que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer puesto en el concurso de méritos conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad (Art 13 C.P.) y al debido proceso (art. 29 C.P), pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo condición de que obtenga el primer puntaje, puede ser despojado del mismo por motivos ajenos a las reglas de la contienda. En los casos concretos, la Corte encontró que aplicación del artículo 28 de la ley 1122 de 2007 no respetaba los derechos fundamentales involucrados en el concurso de méritos, por lo que la norma que ordenaba la conformación de la terna, resultaba abiertamente inconstitucional. Por lo tanto, la Corte decidió inaplicar la expresión ?la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual?, del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección. En consecuencia, las ternas conformadas por las Juntas Directivas para la escogencia del gerente en cada una de las ESE no son válidas, como tampoco lo son las designaciones hechas por el Gobernador y/o el alcalde de la respectiva entidad territorial. La Corte decidió conceder el amparo solicitado mediante la inaplicación de la expresión ?la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual?, consignada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política y a la interpretación que por vía jurisprudencial le ha dado la Corte al tema de los concursos de méritos, cuya tesis ha sido que quien obtenga el primer puesto es el llamado a ocupar el cargo. nota 1 I.6.1.5. El legislador no puede hacer más restrictivas las exigencias que para el cargo de contralor municipal prescribe la constitución En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano demandó el artículo 158 (parcial) de la Ley 136 de 1994, Código de Régimen Municipal, el cual prevé como requisito para ejercer el cargo de contralor municipal, contar con título profesional en derecho o en disciplinas económicas, administrativas o financieras. A su juicio, tal requisito es contrario a la Constitución, por cuanto ella solo contempla la acreditación de título universitario, sin circunscribir las disciplinas respecto de las cuales se deba ostentar el referido título profesional, lo cual resulta violatorio del derecho de acceso a cargos públicos. Con fundamento en lo decidido en las sentencias C-320/94 y C-592/95, la Corte expresó que sobre la materia analizada existía una regla jurisprudencial suficientemente definida: la Constitución ha previsto las condiciones específicas para el acceso al cargo de contralor, en lo que respecta a la cualificación profesional exigida, las cuales no pueden ser modificadas o adicionadas por el legislador, pues ello significaría no solo el desconocimiento del principio de supremacía constitucional, sino también la imposición de cargas injustificadas para el ejercicio del derecho político a acceder al desempeño y cargos públicos. El inciso segundo del artículo 158 de la Ley 136 de 1994 señala que para ser elegido en el cargo de contralor municipal se requiere, en otros requisitos, acreditar el título de abogado o título profesional en disciplinas económicas, administrativas o financieras. Esta norma impone un estándar más estricto que al previsto en el artículo 272 CP, que sobre el particular indica que para ser elegido contralor de esas entidades territoriales, se requiere título universitario. La Corte explicó que la jurisprudencia constitucional ha prescrito que esa previsión de la Carta Política incorpora un límite sustantivo al margen de configuración legislativa sobre la materia, de modo que el Congreso tiene vedado prever cualificaciones profesionales en disciplinas particulares, pues ello no solo desconoce el mandato superior mencionado, sino también limita desproporcionada e injustificadamente el derecho político de acceso a los cargos públicos para el caso analizado. A este respecto enfatizó en que la circunstancia de que el Constituyente haya señalado unas determinadas condiciones que deben reunir los aspirantes al cargo de contralor municipal, entre ellas, ?acreditar título universitario? y al mismo tiempo, haya dejado que la ley fijara ?otras adicionales?, comporta una limitación a la potestad legislativa para regular la materia. En efecto, esta decisión ha señalado cómo la Corte en su jurisprudencia ha sostenido que el legislador no puede hacer más restrictiva la agregación de una exigencia adicional sobre el mismo requisito diseñado por el Constituyente. Es claro, por lo tanto, que esos requisitos ?adicionales? deben referirse a calidades distintas a las previstas en la Constitución. En consecuencia, se tiene que los apartes normativos acusados contravienen dicha regla constitucional, lo que obliga a concluir su inexequibilidad. Por ende, la Corte declaró inconstitucionales las expresiones "título de abogado o" y ?"n disciplinas económicas, administrativas o financieras", de modo que el inciso segundo del artículo 158 de la Ley 136 de 1994 quedó así: "Para ser elegido contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años y acreditar título profesional. En ningún caso habrá lugar a reelección." En ese orden de ideas, la norma resultante se ajustaba a los condicionamientos que sobre calificación académica de los contralores departamentales, distritales y municipales, disponía el artículo 272 de la Constitución. nota 1 I.6.1.6. Prohibición al legislador de limitar el acceso a cargos públicos más allá de los límites establecidos por la constitución Se demandó parcialmente el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 por considerar que el Legislador excedió sus facultades al exigir para el cargo de contralor municipal, título universitario únicamente en cinco áreas determinadas, siendo la norma constitucional amplia al referirse a la exigencia de título universitario sin hacer mas precisiones. La Corte declaró parcialmente inexequible la norma por considerar que una disposición constitucional limitante del derecho político al acceso a los cargos públicos, impone una interpretación restrictiva, impidiendo al Legislador calificar la exigencia de la Carta, que se limita a exigir título universitario. nota 1 I.6.1.7. Las irregularidades para posesionarse como gobernador sólo pueden ser alegadas por quien accede al cargo El accionante, señor BA, presentó por intermedio de apoderado acción de tutela por considerar que sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político fueron vulnerados por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto libró las comunicaciones CNE-P-352 de junio 21 de 2006 dirigida al Tribunal Superior del Distrito Judicial, y la CNE-P-350 de la misma fecha, con destino al señor OZ, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, por cuanto el día 22 de junio de 2006, atendiendo al Consejo Nacional Electoral, ?desplazó? del cargo como Gobernador del Departamento al accionante, al posesionar en el mismo cargo al señor OZ sin que se hubiera decretado la vacancia del mismo y sin tener competencia para ello, pues según el artículo 92 del Decreto 1222 de 1986, la posesión se debía surtir ante la Asamblea Departamental correspondiente. Al respecto de la acción de tutela interpuesta en la presente oportunidad, la Corte Constitucional observó que las actuaciones tanto del Consejo Nacional Electoral como del Tribunal Superior del Distrito Judicial fueron proferidas para darle cumplimiento a la sentencia T-284 de 2006 de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, que en sede de revisión accedió a la tutela interpuesta por el señor OZ, y como consecuencia dejó sin efectos la sentencia de agosto 24 de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que había anulado su elección como Gobernador del Departamento, disponiendo entonces el restablecimiento de sus derechos fundamentales. Para la Corte, el señor BA, al invocar la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la participación, buscaba que los actos proferidos por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Superior del Distrito Judicial, tendientes a darle cumplimiento a la sentencia de revisión T-284 de 2006, fueran dejados sin efecto, para derivar de allí la pretensión de que se le diera posesión a él como Gobernador del Departamento y poder así seguir ostentando dicho cargo. La Corte encontró que la tutela sometida a revisión, orientada en apariencia a cuestionar los actos de cumplimiento de la sentencia T-284 de 2006, estaba dirigida a neutralizar sus efectos, pues iba en contravía del restablecimiento de los derechos amparados al señor OZ, según lo dispuesto por la citada sentencia. Para ello, el accionante argumentó que las actuaciones de las autoridades colegiadas accionadas fueron inadecuadamente adelantadas. En realidad, el actor carecía de legitimación para oponerse y controvertir los actos realizados para dar posesión como Gobernador al señor OZ, que de haber resultado irregulares, hubieran conducido a la vulneración de los derechos fundamentales de éste y no del actor, y conllevaban la solicitud de realizarlos en debida forma, pero no, so pretexto de su irregularidad, solicitar su anulación para lograr la posesión del mismo actor como Gobernador del Departamento. En este sentido, la Corte advirtió que ?no puede alegarse vulneración de los propios derechos con base en los de otro?, así como que ?(i) El interés en la defensa de los derechos fundamentales, (...) radica en su titular y no en terceros y, por otra parte, (ii) la relación de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia?( Sentencias T-674 de 1997, T-658 de 2002 y T-768 de 2003. A pesar de que el actor ahora intentaba camuflar el ataque a la sentencia T-284 de 2006 bajo el manto de aparentes irregularidades en los actos de cumplimiento de la decisión, la Corte destacó que la causa eficiente que dio lugar a las actuaciones de los entes accionados, remitía necesariamente a la sentencia de revisión, que como aflora de las mismas comunicaciones y acto de posesión, fue la razón del proceder reprochado por el actor. En esa medida, para la Corte el accionante con los argumentos esgrimidos en la presente tutela no hizo sino controvertir la sentencia T-284 de 2006, para entorpecer su efectivo cumplimiento y lograr nuevamente su posesión como Gobernador. nota 1 I.6.1.8. La exigencia de una filiación política como condición de acceso a cargos públicos en la registraduría es contraria a la constitución En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un grupo de ciudadanos presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de la totalidad de los artículos 10 y 102, de algunos apartes de los artículos 12, 26, 32, 40, 47, 75, 79, 85, 101, 149 y 157 del Decreto 2241 de 1986, ?Por el cual se adopta el Código Electoral?, así como del artículo 11 del Decreto 111 de 1996 ?Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto?. nota 1 Señalan los actores en su demanda que los segmentos demandados de los artículos 26-8, 32, 40, 47 parágrafo, 149, 101 y 157 del Código Electoral, hacen depender de la pertenencia a un partido político el acceso al cargo de Secretario General de la Registraduría Nacional del Estado Civil y que lo mismo sucede con dos registradores distritales, dos registradores municipales para las ciudades con más de 100.000 cédulas vigentes, dos funcionarios para la verificación de los escrutinios y determinado número de claveros, pues deben tener una filiación política distinta a la de quienes desempeñan cargos similares y, en el caso del Secretario General de la Registraduría Nacional, su filiación debe ser distinta a la del Registrador Nacional del Estado Civil. Según los demandantes, las disposiciones cuestionadas obligan a revelar la filiación política, excluyen de la posibilidad de acceder a tales cargos a ciudadanos que legítimamente no están integrados a ningún partido o movimiento y contradicen el artículo 127 superior que prohíbe a los funcionarios que conforman los órganos electorales tomar parte en las actividades de partidos o movimientos políticos. En criterio de la Corte Constitucional, las formas de expresión política independientes de partidos, movimientos o agrupaciones tienen en los mecanismos de democracia directa un importante instrumento para manifestarse. A este propósito, la Corte recordó que según el artículo 3º de la Constitución el pueblo ejerce su soberanía por medio de representantes o ?en forma directa? y , conforme al artículo 40 superior, es derecho político de los ciudadanos tomar parte en plebiscitos, referendos o consultas populares y en otras formas de participación como las previstas en el artículo 103. Debido a lo anterior, es posible ejercer los derechos de participación política al margen de partidos, movimientos o agrupaciones políticas, así como abstenerse de tener afiliación a estas colectividades, sin que ello implique merma de los derechos de participación, de donde, además, resulta que estos derechos prevalecen sobre los intereses de las colectividades políticas y que el pleno ejercicio de todas las facultades en ellos incorporadas no depende de los partidos, movimientos o agrupaciones políticas. Así entonces, el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y el resto de derechos de clara índole política o relacionados con ellos no pueden ser disminuidos en su alcance mediante la exigencia contenida en las disposiciones demandadas y con la sola finalidad de asegurar la confianza de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas en la actuación de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Sostenerlo así implicaría aceptar que los derechos fundamentales no son fines en sí mismos, sino simples instrumentos al servicio de los designios de las colectividades políticas. La Corte concluyó que la exigencia de una determinada filiación política como condición de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, en la forma como está prevista en las disposiciones cuestionadas, no se aviene a la Constitución ni es suficiente garantía de la imparcialidad que, según los defensores de su constitucionalidad, sería la razón justificativa de su permanencia en el ordenamiento jurídico, junto con el propósito de procurar transparencia y de evitar fraudes electorales. Las razones que conducen a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones reseñadas también le permiten a la Corte concluir que es contrario a la Carta el artículo 10 del Decreto 2241 de 1986, de conformidad con el cual ?Los dos partidos políticos que hayan obtenido mayoría en las últimas elecciones estarán representados paritariamente, en igualdad de circunstancias, en la organización electoral, sin perjuicio del régimen de imparcialidad política y garantías que corresponda a todos los ciudadanos?. Por último, la Corte estima que la expresión ?de distinta filiación política? que hace parte del inciso primero del artículo 157 es inconstitucional, por cuanto desconoce el derecho a tener una filiación política o a no tenerla y condiciona la designación de los ciudadanos en las comisiones escrutadoras distritales y municipales a la pertenencia a un partido político. nota 2 I.6.1.9. Inconstitucionalidad de restricciones al acceso a cargos públicos por vulnerar el derecho a la igualdad Se demandó el artículo 17 del Decreto 1072/99 por el cual se establece que ciertos cargos de libre nombramiento y remoción, "sólo podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la entidad", salvo respecto de aquellos funcionarios que a la fecha de vigencia del decreto aludido, se encuentren ya "desempeñando tales cargos y sean incorporados en los mismos". Ello desconoce la carrera administrativa, porque de esa manera se elimina la posibilidad de ascenso en la pirámide jerárquica de la DIAN a quienes conocen durante años las peculiaridades del servicio y se limita el acceso a los cargos públicos de otros ciudadanos que aspiren a vincularse a ellos. Para la Corte, la limitación impuesta a la DIAN para nombrar a miembros activos de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, es violatoria de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el Legislador excluir a los ciudadanos no militares, ni miembros de la Policía, del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7 de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. nota 1 I.6.1.10. La exclusión de los pensionados del concurso de notarios comporta una restricción legítima del derecho de acceso a cargos públicos Según el demandante, la expresión ?y quienes estén devengando pensión de jubilación?, contenida en el artículo 139 del Decreto Ley 960 de 1970, desconoce los artículos 13 (derecho a la igualdad), 25 (derecho al trabajo) y 40-7 (acceso al desempeño de funciones públicas) de la Constitución Política, al establecer que las personas que reciben una pensión de jubilación no pueden ser designados notarios. A juicio de la Corte Constitucional, al ser la oferta pública de empleos un bien escaso que no puede garantizarse a todos por igual sino que exige procesos de selección entre muchos aspirantes, es razonable que el legislador opte porque en la competencia para su distribución, no participen aquéllas personas a quienes, ya les fue garantizado el acceso a un trabajo digno a lo largo de su vida laboral, a tal punto que, precisamente, gozan de una pensión de jubilación. Además, la limitación atacada no es absoluta, en tanto que el pensionado no tiene restricciones para desarrollar actividades privadas de lucro o buscar otras formas para complementar sus ingresos, lo que no solamente se logra a través de los empleos que puede proveer el Estado para satisfacer una demanda sustancialmente mayor de oportunidades laborales. Y si se trata de pensiones obtenidas a una edad temprana en virtud de regímenes excepcionales, con mayor razón el principio de solidaridad permite exigir de sus beneficiarios una deferencia mayor para que otras personas no privilegiadas accedan a la oferta pública de empleos y puedan lograr también en algún momento de su vida la protección para la vejez. Por tanto, la Corte concluyó que la disposición acusada no contiene una medida discriminatoria o de exclusión social de los pensionados (art. 13 C.P.) o que vulnere su derecho al trabajo (art. 25 C.P.) o el acceso a cargos públicos (Art. 40-7 C.P.). Dichas personas, por su condición, han tenido garantía suficiente de esos derechos y están integrados al sistema de seguridad social que la sociedad le otorga a las personas que pasan a hacer uso de su retiro, de manera que lo dispuesto en la norma acusada no resulta inconstitucional. nota 1 I.6.1.11. Facultad discrecional del nominador para proveer el cargo de director de hospital con cualquiera de los candidatos que integran la terna La Gobernación del Huila estableció a través del acuerdo No. 012 de 2003, un proceso público de selección, para conformar la terna de aspirantes al cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. En ese proceso, fue evaluada la formación avanzada de los participantes (especialización, maestría o doctorado), la educación no formal realizada (cursos, seminarios, congresos, etc) y la experiencia laboral. El resultado de ese concurso dio como resultado que al accionante se lo clasificara en el primer lugar - ya que había obtenido el puntaje superior ? con lo cual entró a conformar la terna de elegibles. Sin embargo, el actor no fue elegido como Gerente del Hospital. La Corte precisó que, de acuerdo al artículo 192 de la Ley 100 de 1993, en las Empresas Sociales del Estado el director o representante legal será designado ?por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables?. Este cargo, dada su naturaleza directiva, no está clasificado dentro de los empleos de carrera de la administración. Su naturaleza corresponde a un cargo de periodo fijo, que la Corte en sentencia C ? 665 de 2000 consideró ajustado a la Constitución. Observó la Corte que el proceso diseñado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableció un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En consecuencia, consideró la Corte que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ningún momento se le desconociera ésta situación. Ahora bien, siguiendo los parámetros de la Ley 100 y una vez surtido ese procedimiento, corresponde al jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso, el Gobernador del Huila, nombrar de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformación de la terna vincule la decisión del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislación le ha conferido. nota 1 I.6.1.12. Funciones públicas ejercidas por particulares deben estar claramente determinadas por la ley Se demandó el artículo 6 del Decreto Ley 1680 de 1991 "Por el cual se reorganiza el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República" pues se considera que le asigna al Despacho de la Primera Dama el cumplimiento de funciones no establecidas claramente en la ley. Por otro lado la Primera Dama, en su carácter de particular, es la que define cuáles son las actividades que le corresponde desempeñar a los funcionarios de la mencionada dependencia. La Corte consideró que el derecho a desempeñar funciones públicas se predica también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones administrativas, lo que no modifica el carácter de tales funciones. En tales casos, el particular representa el ejercicio de una atribución estatal con todas las implicaciones jurídicas y políticas, por lo que debe hacerse en los términos taxativos, precisos y específicos que señale la ley. La naturaleza de la competencia en materia de atribuciones y funciones públicas debe ser explícita, de forma tal que se respete el principio de legalidad, para lograr certeza respecto de la labor que se ejerce, lo que a su vez permite conocer el alcance de su responsabilidad frente a la administración misma y frente a los asociados. Si la ley no es estricta en el señalamiento de las funciones a desempeñar, dejando al libre albedrío del particular la realización de las mismas, permite que esta persona, investida de la autoridad del Estado, realice todo lo que no estuviere prohibido, en vez de ejercer únicamente lo que le está permitido, desconociendo con ello uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho. La norma estudiada al asignar funciones de apoyo administrativo y la asistencia en las actividades que la primera dama "estime conveniente emprender", permite que ciertos servidores ejerzan unas actividades que dependen del libre albedrío de un particular, lo que, como se explicó, vulneró el ordenamiento constitucional. nota 1 I.6.1.13. El establecimiento de una edad mínima permite determinar la idoneidad de una persona para el ejercicio de ciertos cargos públicos El ciudadano demanda el aparte ?de 35 años? que el numeral 2º del artículo 8º de la Ley 909 de 2004 impone como requisito para ser miembro de la Comisión Nacional de Servicio Civil, pues considera que vulnera los artículos 13, 25, 40-7, 172, 177 y 191 de la Constitución Política. Indica que se contraría el derecho a la igualdad, toda vez que, si bien se puede exigir determinada preparación académica y experiencia para asumir un cargo, no es factible imponer una edad mínima sin que sea evidente una razón para que esto sea así. En criterio de la Corte, tanto el derecho a la igualdad como el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, artículo 40 numeral 7 constitucional, no implican que todo ciudadano, independientemente de sus calidades, pueda ser elegido para ejercer el cargo, ya que sólo pueden serlo aquellos que reúnan las calidades exigidas por la misma Constitución o por la ley para ejercer el respectivo cargo o función. La Corte observa que la edad sólo se trata como factor sospechoso cuando se está frente a una edad límite máxima toda vez que se ha alcanzado dicha edad es imposible volver atrás, lo cual hace asimilable el criterio de la edad a los tradicionalmente considerados sospechosos, por su inmodificabilidad. Lo contrario sucede con la fijación de una edad mínima porque el requisito no es imposible de alcanzar y, a menos que cese la vida, éste será indefectiblemente cumplido; en efecto, todas las personas se encuentran, potencialmente, en condiciones de llegar a la edad exigida. Así las cosas, el fin buscado por el legislador al establecer un requisito de edad mínima, cual es la búsqueda de personal que sepa responder más y mejor a las responsabilidades que implica la dirección de la carrera administrativa, no sólo no está prohibido en la Carta, sino que está protegido. En efecto, de lo fines de la función administrativa (artículo 209 constitucional) se puede deducir que es plenamente legítimo buscar un personal altamente calificado para el desempeño de cargos de alto rango en la estructura del poder público, en particular, para el ejercicio de la labor de los miembros de la Comisión Nacional de Servicio Civil. Por otra parte, toda vez que se requiere que medida establecida para obtener el fin sea potencialmente adecuada, la Corte encuentra que la edad, junto con otros requisitos, permite determinar la idoneidad de una persona para desempeñar un cargo público. En este orden, la medida es adecuada. En conclusión: el establecimiento de la edad mínima de 35 años es constitucional puesto que (1) la fijación de requisitos para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuadra dentro de la libertad de configuración del legislador, y (2) no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminación alguna, ya que a. se persigue una finalidad legítima, consistente en la búsqueda de personal más calificado para desempeñar funciones públicas, b. la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de esta Corporación como un medio adecuado para conseguir tal fin y, c. tal medio es razonable y proporcionado. nota 1 I.6.1.14. La edad máxima para acceder a un empleo es un requisito inconstitucional cuando se aplica en programas que buscan favorecer a grupos marginados La Corte Constitucional debió analizar si el programa Misión Bogotá violó el derecho a la igualdad y al trabajo del actor, al no contratarlo como guía ciudadano de dicho programa, aduciendo que éste superaba la edad máxima requerida para tal ocupación, que está establecida en 45 años, pues en la actualidad contaba con 53. Para el caso era necesario tener en cuenta que la política de contratación de la entidad demandada de antemano fijaba este criterio de edad. También que el accionante alegaba estar en condiciones de extrema pobreza, ser desplazado por la violencia y que la negativa de la entidad a contratarlo se debía a que él pertenece a la minoría afrocolombiana. De entrada, la Corte observó que la fijación de un límite de edad como el que se le opuso al actor no resultaba en sí mismo inconstitucional ni violatorio, en abstracto, de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, su aplicación particular, en casos concretos, sí podía constituir una violación del derecho a la igualdad de las personas. Ello, en concordancia con lo que señala la Ley 931 de 2004, ocurre cuando la edad se consolida como criterio único para negar el acceso al trabajo. Esta es la situación ?consideró la Corte- en la que se encontraba el actor, ya que la entidad demandada, Misión Bogotá, opuso como único requisito para negar su contratación la edad ?un límite máximo de edad- sin considerar otros criterios como el mérito y, por contera, sin poder establecer en el trámite de la acción de tutela una argumentación razonable que justificara, para el caso del actor, la decisión de no contratarlo. Pero adicionalmente, la Corte encontró especialmente desproporcionado y discriminatorio que ese solo requisito, el de la edad, le haya negado al actor el acceso al programa de ?guías ciudadanos? teniendo en cuenta que, de acuerdo con los?Criterios de Selección Guías Ciudadanos 2007?, dicho programa se soportaba en criterios del favorecimiento, a través del ejercicio de acciones afirmativas, de ciertos grupos de la población que han sido considerados tradicionalmente como marginados. En este sentido, la Corte destacó, para los fines de su sentencia, que entre los cobijados por las citadas ?acciones afirmativas? se encuentra un grupo del que el actor ciertamente hacía parte: las negritudes. Así pues, mal podia tolerarse que la administración buscara, como ocurrió con el actor, favorecer a grupos vulnerables de la población para, a la larga, ignorar olímpicamente tal condición, su propia política de favorecimiento, y aplicara a rajatabla, sin auscultar las condiciones de mérito de las que habla el artículo 2º de la Ley 931 de 2004, un requisito de edad. Así pues, la Corte concluyó que el accionante fue víctima de una discriminación por parte de Misión Bogotá al considerar esta autoridad del orden distrital de la capital de la República que, por la edad del actor -53 años- y solamente por tal motivo (tal y como lo confiesa en la contestación de la demanda de tutela), debía excluirlo del proceso de contratación como ?guía ciudadano?. Para restablecer el derecho a la igualdad del ciudadano demandante, la Corte ordenó a Misión Bogotá que volviera a evaluar, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, de manera preferente y sin oponerle requisito de edad alguno, la hoja de vida del actor como candidato a ?guía ciudadano? de Misión Bogotá. nota 1 I.6.1.15. Prórroga legal de los períodos de los personeros en funciones no desconoce la autonomía de los entes territoriales Los demandantes consideran que el Legislador vulneró la Constitución al disponer la prórroga ?por un año? de los períodos de los personeros en ejercicio, según lo establecido en los parágrafos transitorios de los artículos 1 y 2 de la Ley 1031 de 2006. Manifiestan que el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución prescribe con claridad que los personeros deben ser elegidos por los Concejos Municipales. Por eso, consideran que, si bien es comprensible que el Legislador pretenda unificar los períodos de las distintas autoridades municipales, es inconstitucional que él extienda los períodos de los personeros en ejercicio, pues ello constituye en sí mismo una nueva elección. Afirman que con esta medida el Congreso de la República vulneró el principio de la autonomía de los entes territoriales, al igual que el derecho de todos los ciudadanos a acceder al cargo de personeros. La Corte considera que la decisión del Congreso de la República de extender el período de los personeros en funciones no vulnera la Constitución. Distintas razones militan a favor de esta conclusión. Las normas cuestionadas persiguen facilitar una transición y por ello extendieron el período de los personeros por el término estrictamente requerido, que, por otra parte, se ajusta a la modificación del período de los concejos efectuada por reforma constitucional. Además, la prolongación no implica que los Concejos hayan perdido su facultad constitucional de elegir a los personeros, la prórroga tiene un carácter general y neutro, y fue adoptada por el Congreso de la República en ejercicio de su competencia específica en la materia. Finalmente, el cargo de personero tiene un origen político, pero no obedece a un mandato popular sino a una naturaleza y funciones que lo inscriben dentro del Ministerio Público. Todo lo anterior permite definir que la prolongación de los períodos de los personeros en ejercicio no constituye un acto de elección, sino una norma instrumental para facilitar una transición. Entonces, la Corte consideró que las normas acusadas son exequibles. nota 1 I.6.1.16. La funcionaria en estado de embarazo no tiene derecho a protección reforzada frente a quien ocupó el primer puesto de la terna para gerente de una empresa social del estado Manifiesta la accionante que la junta directiva de una ESE del Municipio de Majagual (Sucre), realizó una convocatoria dirigida a las personas que estuvieran interesadas en participar en el concurso de méritos que tenía por objeto conformar la terna para designar el gerente en dicha entidad. En virtud de la convocatoria publicada, se inscribió para participar en dicho proceso obteniendo luego el primer puesto. Con posterioridad, el alcalde nombró como gerente de la mencionada entidad a quien ocupó el tercer lugar en el concurso de méritos. Por ello solicita la protección de sus derechos. Para la Corte Constitucional, tanto la Junta Directiva de la ESE como el alcalde del municipio, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo invocados por la actora, toda vez que el primero, a pesar de que debía hacer su designación conforme a la terna remitida, nombró a quien ocupó el tercer lugar dentro del concurso. De acuerdo a los lineamientos constitucionales aplicables, contenidos en las sentencias T- 329 y T-715 de 2009, así como en las sentencias T-606 y T-687 de 2010, la tutelante debió ser nombrada como gerente de la ESE al haber obtenido el mayor puntaje dentro del concurso adelantado. Adicionalmente, la Corte se pronunció sobre los derechos de la mujer inicialmente designada como gerente en razón a que para el momento del fallo se encontraba en estado de embarazo. La Corte consideró que no había lugar a la protección de una estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, por cuanto existía otra persona con mejor derecho, es decir, que la gerente designada no podría ser reintegrada a su cargo. Sin embargo la Corte, en aras de la protección que se debe a estos sujetos de especial trato constitucional, consideró necesario ordenar a la alcaldía, que en el evento en que no lo hubiere hecho, realizara de inmediato la correspondiente afiliación a la seguridad social en salud y pagara las cotizaciones correspondientes al tiempo que perdure el embarazo de la funcionaria retirada, y le cubriera la licencia por maternidad, con todos sus efectos, de acuerdo con la ley vigente a la fecha de la sentencia. Lo anterior con ocasión a la protección especial de que goza el que está por nacer (artículo 43 superior) y por cuanto a pesar de que se realice el nombramiento a que tiene derecho la accionante, dicha situación no es óbice para que no se propenda por su protección. nota 1 I.6.1.17. La prolongación del período de los gerentes de las empresas sociales del estado no afecta el derecho de acceso a cargos públicos En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano demandó la inexequibilidad del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por medio del cual el Legislador dispuso que ?Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008?. Afirma el demandante que la norma acusada desconoce el derecho fundamental al acceso a los cargos públicos (derecho a la participación, artículo 40 numeral 7, C.P.), y a la igualdad (artículo 13, C.P.) en la medida en que impide que, al terminar el período de tres años de los actuales gerentes de las ESE, otras personas que reúnan las condiciones requeridas, puedan aspirar o ?participar como candidato? para el cargo. El principio de igualdad resulta lesionado, en consecuencia, al establecerse ?un privilegio en cabeza de los actuales gerentes de esas empresas?, excluyendo al resto de los ciudadanos. La Corte encontró que, efectivamente, la prórroga del período de los gerentes de las ESE, impedía temporalmente el acceso al cargo para otros ciudadanos, lo cual representaba una restricción temporal del derecho a acceder a un cargo público. Sin embargo, encontró que las finalidades de la medida resultaban constitucionalmente admisibles; el enunciado normativo era, además, adecuado para lograr el fin de aumentar la coordinación entre las autoridades territoriales y los funcionarios que asumen la dirección de las empresas sociales del Estado y, especialmente, para evitar una situación irregular en la prestación del servicio público. Por último, en tanto la determinación de prorrogar los períodos se extendía por un tiempo limitado (como máximo, quince meses), resultaba proporcional, pues se ajustaba estrictamente al período que el legislador consideró necesario para la adaptación del sistema de seguridad social a la nueva regulación jurídica. En consecuencia, para la Corte la medida cumple con criterios de razonabilidad, que la llevaron a concluir que no se presentaba una vulneración al principio de igualdad, ni una restricción irrazonable en el acceso a los cargos públicos. nota 1 I.6.1.18. Derecho de los participantes en el proceso para designar al director ejecutivo de administración judicial a exigir que el proceso culmine y el cargo público sea provisto La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial convocó, mediante Acuerdo 02 de 2009, a quienes tuvieran interés de desempeñar el cargo de Director Ejecutivo de Administración Judicial y reunieran los requisitos exigidos por la Ley 270 de 1996, para que inscribieran sus nombres y presentaran la hoja de vida con los documentos que demostraran las calidades requeridas para el desempeño del referido cargo. El accionante atendió la convocatoria y agotó las diferentes etapas del concurso llegando a conformar la lista de finalistas con mayor puntuación, la cual debía ser votada por los miembros de la Comisión a efecto de elaborar la terna de la cual se elegiría el Director Ejecutivo, quedando en dicha votación en un cuarto lugar. El actor considera que la Comisión incurrió en una vía de hecho al no incluirlo en la terna y nominar a personas que no cumplían con los requerimientos exigidos, vulnerando los derechos al trabajo, igualdad, acceso y desempeño de cargos y funciones públicas, debido proceso. De igual manera, se plantea un conflicto de competencias surgido entre la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de la elección del Director Ejecutivo de Administración Judicial y su incidencia en el caso presente. La provisión del cargo de Director Ejecutivo de la Rama Judicial es un acto complejo toda vez que combina un mecanismo dual, la integración de la terna por parte de la Comisión Interinstitucional y la elección y nombramiento entre los nominados a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En esa medida, corresponde tanto al nominador como al órgano encargado de elegir, velar por el cumplimiento de los requisitos legales y las calidades que exige el cargo, a pesar de que se trata de un procedimiento esencialmente discrecional en donde se puede elegir aquél que se considere más idóneo para el cargo. Este proceso de designación no es un concurso de méritos al cual sean aplicables las reglas elaboradas por la jurisprudencia constitucional en la materia y, en todo caso, está sujeto a un marco normativo conformado, en primer lugar, por el artículo 99 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270/96), que señala los requisitos que deben reunir los integrantes de la terna y, adicionalmente, por las normas reglamentarias expedidas por la propia Comisión Interinstitucional; de manera tal que si desconoce este marco normativo se vulnera el debido proceso y el derecho de acceso a cargos y funciones públicos. Este derecho resultó afectado por las discrepancias surgidas entre la Comisión Interinstitucional y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que resulta evidente en la devolución de la terna propuesta por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, por parte del Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que los candidatos postulados no reunían los requisitos establecidos en el artículo 99 de la LEAJ. Debido a que en el caso concreto el cargo de Director Ejecutivo de administración judicial aún no ha sido provisto, como se desprende de las pruebas aportadas en sede de revisión, el amparo constitucional es procedente. En efecto, esta circunstancia fáctica permite que la acción de tutela despliegue todo su potencial de protección de los derechos fundamentales en juego, pues impide que se consolide la afectación del debido proceso administrativo y del derecho a acceder a cargos públicos. Ahora bien, la acción impetrada no es procedente para ordenar la inclusión en la terna de elegibles, cual fue la pretensión planteada por el accionante. En efecto, a diferencia de aquellas situaciones en las cuáles la tutela es incoada por quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, luego de un concurso de méritos y no es nombrado, en el presente caso por las particularidades del procedimiento de nombramiento del Director Ejecutivo de administración judicial, que no ha sido previsto por la LEAJ como un concurso de méritos, no hay un derecho subjetivo de quienes participan en el procedimiento de selección a ser incluidos en la terna elaborada por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. Como tampoco tiene el demandante derecho subjetivo a ser nombrado Director Ejecutivo de administración judicial, a pesar de reunir los requisitos establecidos en la ley, pues la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene un margen discrecional para apreciar a los distintos candidatos y elegir aquél que considere más idóneo para el cargo. Ninguno de los aspirantes puede alegar ser titular de un derecho subjetivo a ser nominado Director Ejecutivo de Administración Judicial, sin embargo todos los que reúnan los requisitos tienen derecho a que el proceso de selección culmine y finalmente el cargo público sea provisto. En esa medida la paralización del procedimiento de selección afectó el derecho de acceso a los cargos públicos de los participantes, pues quedó en suspenso la provisión del cargo A juicio de la Corte, debe adoptarse una orden que armonice el derecho al debido proceso y de acceso a cargos públicos de quienes participaron en la convocatoria inicial, con el ejercicio de la potestad nominadora de la cual es titular la Comisión Interinstitucional de la rama judicial y la competencia de elección de la cual es titular la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Esta orden se circunscribe, principalmente, a establecer un límite temporal al proceso iniciado desde hace más de dos años. Así, la Comisión Interinstitucional deberá presentar una nueva terna a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dentro de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia. La nueva terna puede ser integrada con quienes participaron en la primera convocatoria o incluso puede abrirse una nueva convocatoria para efectos de confeccionarla. En todo caso, las dos ternas previamente elaboradas y presentadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no resultan vinculantes para la Comisión Interinstitucional, sin embargo ésta podrá incluir a sus integrantes en aquella que elabore en virtud de la orden proferida en la presente providencia. nota 1 I.6.2. Inhabilidades e incompatibilidades I.6.2.1. Las inhabilidades directamente establecidas en la constitución no pueden ser modificadas por el legislador El actor sostiene que el artículo 272 de la Constitución Política prescribe que no podrá ser elegido contralor municipal quien ?sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia?. No obstante, en abierta contradicción con la norma constitucional, el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 amplió el término de la inhabilidad a tres (3) años para los ex concejales que aspiran a ocupar el cargo de contralor distrital o municipal. En consecuencia, se discute si el legislador podía ampliar los términos de inhabilidad que han sido expresamente señalados e indicados por el constituyente. La Corte Constitucional recordó que el régimen de inhabilidades no puede desconocer los principios constitucionales fijados en el estatuto superior -lo cual quiere decir que el régimen de inhabilidades debe encajar en el sistema de valores constitucionales- al tiempo que no puede ir en contravía de disposiciones que han sido expresa y directamente diseñadas por el constituyente. En consecuencia, la Corte ha admitido la existencia de un régimen de inhabilidades que, en principio corresponde crear al legislador, pero que tiene como marco general el sistema jurídico constitucional y, como límite particular, las reglas directamente fijadas por la Carta. En otras palabras, la Constitución consigna en su propio texto ciertas inhabilidades que no pueden ser modificadas por el legislador. Esta conclusión implica que mientras dichas reglas directamente establecidas por el constituyente se respeten, el legislador puede crear y regular con un grado generoso de libertad otras limitantes de acceso a cargos públicos. Es decir, el legislador puede crear inhabilidades por cuenta propia, siempre y cuando no modifique las expresamente creadas por el constituyente. Para el caso concreto, respecto de los concejales que quieran ser nombrados contralores distritales o municipales, la Constitución estableció el término de un año como lapso de inhabilidad, pero la ley ordenó que fueran tres, con lo cual superó el límite expresamente fijado por la norma superior y, sencillamente, se vulneró el contenido de la Carta. La conclusión de esta simple comparación es que la norma es inexequible en ese aspecto. La Corte aclaró que no todo el literal b) acusado es inconstitucional, entre otras cosas porque la expresión ?dentro de los tres años anteriores?, es aplicable también a los magistrados de los tribunales que hagan la postulación y la Corte no se pronunció sobre dicho aspecto en su sentencia. Frente a esta constatación, el Tribunal constitucional decidió retirar del ordenamiento jurídico únicamente la expresión ?o del concejo que deba hacer la elección,?, para que el resto de la disposición conservara su sentido gramatical completo. La Corte explicó que el retiro de esta expresión no creaba un vacío legal respecto de la inhabilidad de los concejales que aspiraran a ser contralores distritales o municipales, pues la inhabilidad fue regulada directamente por el constituyente, de manera que de acuerdo con el texto constitucional, no pueden aspirar a dichos cargos quienes hayan sido miembros del concejo que deba hacer la elección dentro del año anterior a la misma. nota 1 I.6.2.2. Las inhabilidades con fundamento en el parentesco tienen carácter objetivo En octubre 28 de 2007 la accionante fue nuevamente elegida como diputada a la Asamblea Departamental, para el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. Sin embargo, en la oportunidad correspondiente, esa elección fue demandada por varios ciudadanos, quienes alegaron que la candidata tenía una inhabilidad para ser elegida, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, considerando que dentro del año inmediatamente anterior a la elección dos de sus hermanos habían ejercido autoridad civil, política o administrativa, dentro de la circunscripción electoral en la que ella se inscribió como candidata. La hoy actora contestó la demanda interpuesta contra su elección, explicando que en su caso no se habría configurado la inhabilidad alegada, por cuanto los nombramientos de sus hermanos deberían considerarse actos administrativos ilegales, en razón de la inhabilidad existente para ellos por el hecho de ser ella diputada al momento de producirse tales nombramientos. De otra parte, explicó que en lo que respecta a su hermano, tampoco podría entenderse configurada esta causal de inhabilidad, pues pese al parentesco, existe entre ellos una grave enemistad públicamente conocida, lo que hace que no concurran frente al caso concreto las razones que de ordinario justifican esa inhabilidad. Finalmente, ofreció otras razones por las que en su caso no se configuraría la inhabilidad invocada por los accionantes. Mediante sentencia de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo resolvió la acción electoral interpuesta, declarando parcialmente nula la elección de diputados a la Asamblea de ese departamento y sin efecto la elección de quien reclama el amparo en este proceso. Apelado ese fallo, fue confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, mediante sentencia de octubre 2 de 2009, que tuvo en cuenta que la tutelante incluso demandó la nulidad de los nombramientos de sus dos hermanos, los cuales considera ilegales; sin embargo, estimó que esa circunstancia no implicaba la no concurrencia de la causal de inhabilidad que había viciado su inscripción como candidata, como tampoco la enemistad que alega tener con su hermano, ya que el texto legal que establece esa inhabilidad contempla los parentescos como razón de su ocurrencia, sin hacer distinciones frente a la clase de relación afectiva que pudiera existir entre los parientes. A partir de los hechos anteriormente relatados, la actora pretende que el juez de tutela deje sin efectos las sentencias demandadas, mediante las cuales se resolvió la acción electoral iniciada por varios ciudadanos contra su más reciente elección como diputada de la Asamblea Departamental. También solicitó que desde la admisión de la demanda se adoptara como medida provisional la suspensión de esas mismas sentencias, al considerar que cernían sobre ella un grave e inminente perjuicio. La Corte señaló que la existencia de inhabilidades, tanto aquellas consagradas en la Constitución Política, como las que en desarrollo y adición a ellas ha establecido el legislador, deviene de dos objetivos: (i) sancionatorio que, como su nombre lo indica, emerge de la necesidad de censurar, reprender o castigar una actuación o comportamiento inadecuado; (ii) preventivo, que sin implicar reproche, busca garantizar que el servicio público se desarrolle y ejecute dentro de un ambiente caracterizado por óptimas condiciones de probidad, moralidad, merecimiento, imparcialidad y transparencia. En relación con las inhabilidades que tienen un propósito preventivo y frente a diversas situaciones, como el acceso a cargos públicos, la celebración de contratos con entidades oficiales y otras semejantes, se predeterminan hipótesis cuya sola ocurrencia crea una limitación para el ejercicio de tales derechos, pudiendo ocasionar la anulación de actos cuando se les desatiende, restricciones que, por las razones ya explicadas, son plenamente válidas frente a la Constitución. De otra parte, es claro que las inhabilidades deben interpretarse en forma restrictiva, únicamente ante situaciones idénticas a las descritas en la norma que las establece y sin dar espacio a aplicaciones analógicas. No obstante, en virtud de ese mismo principio de tipicidad, es evidente que todas aquellas inhabilidades, particularmente las de tipo preventivo, se configuran y despliegan todos sus efectos por la sola ocurrencia de los supuestos de hecho normativamente previstos, sin que haya lugar a la pretendida demostración de que, pese a su concurrencia objetiva, no existen frente al caso concreto los peligros de favorecimiento o falta de transparencia, cuya materialización se intentó prevenir. Es por ello que, pese a que en efecto las inhabilidades generadas por relaciones de parentesco se fundamentan en la presunción de que las personas ligadas por estos vínculos están naturalmente inclinadas a favorecer a los demás miembros de su familia, resulta improcedente argüir en contra so pretexto de eventuales o reales distanciamientos entre ellas. También por cuanto, aun ante la cabal demostración de la animadversión o falta de afecto entre los parientes, esa circunstancia es esencialmente mudable y en ocasiones imperceptible o inverosímil para la comunidad, precisamente por mediar un vínculo familiar que es objetivo, resultando muy difícil el conocimiento para agentes externos a ellos, al igual que la prueba y el control. Así, para la Corte carece de sentido la pretensión de que las inhabilidades constitucionales o legales basadas en el parentesco devengan inaplicables por la supuesta o real existencia de desafecto u otras circunstancias que, apenas en gracia de discusión, podrían excluir la intención de mutuo apoyo entre las personas de quienes tales inhabilidades se predican. Frente a la vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo endilgada contra la decisión del Consejo de Estado, que confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo, resolviendo la acción electoral que algunos ciudadanos incoaron contra la elección de la accionante como diputada de ese departamento, se desprende que la supuesta demostración de la enemistad existente entre ella y su hermano resulta enteramente irrelevante a efectos de descartar la existencia de la inhabilidad en cabeza de ella. Así, a partir del concepto y la razón de ser de las inhabilidades, que largamente ha enfocado la doctrina y la jurisprudencia, se aprecia que la elusión argumentada no tiene fundamento, aparte de carecer también de cabal demostración, lo que a su turno conduce a descartar las perpetraciones hipotéticamente consumadoras de vía de hecho, que la parte actora pretende atribuirle a la determinación judicial cuestionada. Finalmente, tampoco resultaba de recibo la alegación de la accionante, de tan prolongada vinculación a la actividad política en su departamento, en el sentido de que al momento de inscribirse como candidata a la Asamblea Departamental y de ser una vez más elegida para tal cargo el 28 de octubre de 2007, ignoraba los previos nombramientos de dos de sus hermanos en funciones públicas dentro de la misma circunscripción electoral. nota 1 I.6.2.3. El legislador no puede ampliar una inhabilidad por parentesco más allá de lo definido por la constitución En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los demandantes plantearon que el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, al disponer que los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los diputados y de los concejales municipales y distritales no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vulnera el Art. 292 de la Constitución Política, que establece dicha prohibición respecto de los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. La Corte Constitucional consideró que los grados de parentesco que determinan la inhabilidad contemplada en el Art. 292 de la Constitución son taxativos o cerrados, de suerte que el legislador no puede establecer dicha inhabilidad con base en otros grados. En cambio, la inhabilidad allí prevista respecto de los diputados y de los concejales puede ser establecida por el legislador, hasta los grados indicados,también en relación con otros servidores públicos del orden territorial, como son, por ejemplo, los gobernadores y los alcaldes distritales o municipales. Con base en lo anterior, la Corte concluyó que el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, al disponer que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, desbordó el límite de los grados de parentesco establecido en el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución. En consecuencia, declararó inexequible la expresión ?dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil? contenida en dicho inciso. Por otra parte, en lo que concierne al resto del inciso demandado, cuyo texto es ?los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas?, la Corte lo encontró contrario el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución, ya que la prohibición allí contenida no tendría un límite por razón de los grados de parentesco. Por tanto, la Corte procedió a declararlo exequible en forma condicionada, en el entendido de que la prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece dicha norma superior. nota 1 I.6.2.4. La inhabilidad por parentesco con alguien que haya ejercido autoridad civil, política y administrativa, incluye el tercer grado de consanguinidad El accionante se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental para participar en el proceso electoral de octubre de 2007. La Registraduría del Estado Civil lo declaró electo diputado de dicha Asamblea entregándole la credencial que lo acreditaba como tal. Una ciudadana instauró demanda ante el Tribunal Contencioso con el propósito de que se declarara la nulidad del Acta General de Escrutinio o formulario "E-26 AS" expedida por la Comisión escrutadora departamental, por medio de la cual se declaró la elección del accionante como diputado departamental para el periodo constitucional 2008-2011 y se ordenó expedir la respectiva credencial. En efecto, afirmó la demandante que el electo Diputado es tío de señor XX, Alcalde de un Municipio adscrito a la misma jurisdicción departamental, parentesco que al corresponder al tercer grado de consanguinidad, lo inhabilitaba para ser candidato, de conformidad con el art. 37 numeral 4° de la ley 617 de 2000. El tribunal Administrativo, mediante sentencia de 2008, no accedió a la nulidad solicitada, considerando que el art. 33 de la ley 617 de 2000 no había sido declarada inexequible y tenía plena vigencia para el caso. Por lo tanto, siendo el parentesco del tercer grado de consanguinidad, la inhabilidad legal no lo cobijaba, por cuanto esta solo se presentaba para parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad. El Consejo de Estado -Sección Quinta- mediante Sentencia de julio de 2009, decidió revocar la sentencia de primera instancia y por consiguiente anuló la elección del tutelante como diputado a la Asamblea departamental, al constatar una contradicción entre el numeral 5° del artículo 33 de la ley 617 de 2000 y el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política, situación que imponía la aplicación preferente de la norma constitucional acorde con el art. 4, superior. Por ende, dando primacía al numeral 5° del artículo 179 constitucional el Consejo de Estado encuentra contrario al ordenamiento superior el numeral 5° del artículo 33 de la ley 617 de 2000, únicamente en cuanto fijó un grado de consanguinidad inferior al allí previsto. La Corte encontró que la interpretación dada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, al artículo 33 numeral 5° de la ley 617 de 2000 y la inaplicación del mismo con base en el numeral 5° del artículo 179 constitucional, lejos de constituir una vía de hecho, es el desarrollo del artículo 4° constitucional, que exige precisamente que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se apliquen las disposiciones constitucionales. En efecto, la valoración dada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y aplicada al caso concreto, estaba ampliamente fundada en la evidente contradicción que se presentaba entre el numeral 5° del artículo 33 de la ley 617 de 2000 ? que señala la inhabilidad sustentada en el segundo grado de consanguinidad ? y el numeral 5° del artículo 179 concordante con el artículo 299 de la Constitución Política, que configura dicha inhabilidad en el tercer grado de consanguinidad. Ante la incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y la ley, no restaba cosa diferente al juez contencioso administrativo, que aplicar las disposiciones constitucionales; como en efecto lo hizo. Esta valoración fue acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-325 de 2009, por medio de la cual se declaró inexequible la expresión ?segundo grado de consanguinidad?, contenida en la parte inicial del numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y se sustituyó por la expresión ?tercer grado de consanguinidad?, conforme al numeral 5º del art. 179 de la Constitución. La interpretación de la ley dada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y aplicada al caso concreto, estaba ampliamente fundada en la evidente contradicción que se presentaba entre el numeral 5° del artículo 33 de la ley 617 de 2000 ? que señalaba la inhabilidad sustentada en el segundo grado de consanguinidad ? y el numeral 5° del artículo 179 concordante con el artículo 299 de la Constitución Política, que configura dicha inhabilidad en el tercer grado de consanguinidad. Ante la incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y la ley, no restaba cosa diferente al juez contencioso administrativo, que aplicar las disposiciones constitucionales en detrimento de las legales; como en efecto lo hizo. En consecuencia, la Corte decidió confirmar la Sentencia de la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado. nota 1 I.6.2.5. No hay un criterio unívoco para determinar inhabilidades e incompatibilidades Se demandó el numeral 9o. del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por considerar que establece una discriminación injustificada respecto de la posibilidad de ser alcalde y concejal, ya que para el primero la inhabilidad consagrada es mas restrictiva del derecho de acceso a cargos públicos. La Corte aclaró que teniendo el Legislador la facultad de establecer los requisitos para ejercer el aludido derecho, necesariamente deber tener en consideración la naturaleza propia de cada uno de los casos que corresponda regular, para lo cual se deberá tener siempre presente la naturaleza del cargo, la calidad del funcionario, sus atribuciones y su consecuente responsabilidad. Por tal motivo la norma demandada fue declarada exequible, dada la diferencia entre los cargos de concejal y alcalde. nota 1 I.6.2.6. Carácter no sancionatorio de las inhabilidades permite que sean intemporales Se demandaron los artículos 3 del Decreto 1888 de 1989, 1 del Decreto 2281 de 1989 y 43 de la Ley 200 de 1995, por considerar que al establecerse la preexistencia de una sanción penal como causal de inhabilidad que se extiende sin límite de tiempo, se vulnera la Constitución en tanto prohíbe la consagración de penas imprescriptibles. La Corte determinó que las inhabilidades deben ser interpretadas como garantías para asegurar la prevalencia del interés colectivo, la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo y no como medios para castigar la conducta de una persona. Dado su carácter no sancionatorio, no se encuentran cobijadas por la norma que impide la consagración de penas o medidas de seguridad imprescriptibles, lo que permitió la declaratoria de exequibilidad de la norma. nota 1 I.6.2.7. Constitucionalidad de las inhabilidades intemporales para ser designado notario El accionante fue excluido del proceso concursal de la Carrera Notarial con base en la interpretación del parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000 en virtud de la cual se hace efectiva en forma retroactiva una inhabilidad. Para la Corte las inhabilidades para acceder a cargos públicos no se pueden asimilar a una pena o a una sanción y por lo tanto ni su consagración ni su aplicación vulneran los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo, ni el principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a quienes se encuentran incursos en una causal de inhabilidad. Compete entonces al legislador determinar tanto los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercer funciones públicas como las inhabilidades e incompatibilidades y el régimen disciplinario a que deben someterse, pudiendo, dentro de una amplia capacidad de configuración ?evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas.? (Cfr. C-194/95). No se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque en ningún momento el accionante fue sorprendido con la exigencia de requisitos adicionales, o que sólo le hubiesen sido impuestos a él y no a los demás aspirantes, pues de una parte la inhabilidad por sanción disciplinaria diferente de multa en el ejercicio del cargo de notario fue establecida por la Ley 588 de 2000 en forma intemporal y, de otra parte, la verificación sobre la existencia o no de inhabilidades fue hecha directamente por el Consejo Superior de la Carrera Notarial Tampoco se vulneró el debido proceso no solo por la legalidad de la decisión adoptada por el organismo competente con base en una norma exequible, sino porque conocida la existencia de la inhabilidad a través de los documentos aportados por las autoridades competentes, se dio traslado al demandante para que diera las explicaciones del caso, se expidió la Resolución 035 de 2008 excluyéndolo del concurso, se le dio la oportunidad de recurrir tal decisión como efectivamente lo hizo y se resolvió el recurso mediante la Resolución 039 de 2008. Por las razones expuestas, la Corte decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocado por el accionante. nota 1 I.6.2.8. El principio de favorabilidad se aplica a la sanción disciplinaria ejecutoriada y a la inhabilidad en curso En el año 2004, el Concejo del Municipio de Distracción (La Guajira), eligió Personera municipal, como consecuencia de lo cual, la Procuraduría Regional de La Guajira encontró disciplinariamente responsable al accionante y a cinco concejales más, a título de dolo, por cometer falta gravísima en la elección de la Personera, por lo que fueron sancionados con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer función pública por el término de once años. La falta disciplinaria que se endilgó al accionante en su calidad de concejal del municipio de Distracción consistía en designar en el cargo de Personero Municipal a una persona que se encontraba vinculada en el cuarto grado de consanguinidad con uno de los nominadores, inhabilidad que estuvo regulada en idénticos términos en los artículos 174, literal f, de la Ley 136 de 1994, 49 de la Ley 617 de 2000 y 1º de la Ley 813 de 2003. Posteriormente, la Ley 1148 de 2007, modificó la inhabilidad para ocupar el cargo de personero en los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, disminuyendo el impedimento del cuarto grado al segundo de consanguinidad. En razón a que el municipio de Distracción es de sexta categoría y que, por consiguiente, para ese caso la inhabilidad por la que habían sido sancionados los concejales había desaparecido, en agosto de 2007, los concejales destituidos solicitaron al Procurador General de la Nación que en virtud del principio de favorabilidad, declarara la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos sancionatorios y restituyera sus derechos como ciudadanos a elegir y ser elegidos. El 21 de noviembre de 2007, la Procuraduría respondió negativamente a la petición, con el argumento de que la revocatoria directa de tales actos es improcedente porque no se encontraba demostrado ninguno de los supuestos que la regulan. Además, el Ministerio Público dijo que el principio de favorabilidad no era aplicable en el caso concreto en tanto que éste únicamente puede tenerse en cuenta cuando se presenta sucesión de leyes y, en este asunto, sólo existió una modificación de la conducta sancionada. La Corte manifestó que la Ley no sólo admite la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo disciplinario, sino también que lo impuso tanto en el proceso de formación del acto sancionador como en su ejecución, esto es, en el proceso disciplinario, en la sanción y en su cumplimiento. En efecto, este principio de obligatoria y prevalente observancia (artículo 21 del Código Disciplinario Único) es exigible, de un lado, en el desarrollo del proceso administrativo disciplinario, como lo había sido inicialmente con la regulación prevista en la Ley 200 de 1995 y, de otro, en el análisis de la sanción en firme, siempre y cuando el acto administrativo aún continuare en ejecución. Dicho en otros términos, el principio de favorabilidad debe aplicarse en el acto administrativo disciplinario y en su ejecución. Como el municipio de Distracción (La Guajira) es de aquellos calificados como de sexta categoría, la Corte encontró que la prohibición en que incurrió el accionante como concejal de ese municipio al designar Personera de la localidad a una persona que estaba vinculada en cuarto grado de consanguinidad con otro concejal, desapareció a partir de la vigencia de la Ley 1148 de 2007 (10 de julio de 2007). Luego, es cierto que el fundamento de derecho en que se apoyaron los actos administrativos sancionadores perdió su fuerza ejecutoria por desaparición de la norma en que se fundaron. Además de lo anterior, la Corte recordó que, en la actualidad, no existe en ningún municipio la prohibición para que los concejales designen como personero de la localidad, a una persona vinculada en cuarto grado de consanguinidad con un concejal. En efecto, el inciso primero del artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, que establecía la prohibición a los concejales de designar a parientes ?hasta el cuarto grado de consanguinidad...?, fue declarada inexequible por la Corte, debido a que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política (Cfr. Sentencia C-903 de 2008). En consecuencia, para la Corte resultaba claro que al haberse impuesto al accionante una inhabilidad para el ejercicio de la función pública por el lapso de 11 años, la sanción aún continuaba produciendo efectos jurídicos, razón que ameritaba la aplicación de las reglas propias del principio de favorabilidad, que admiten el efecto retroactivo de la Ley 1148 de 2007. De esta forma, la aplicación de la ley más benigna aún cuando se esté cumpliendo la sanción permite concluir que el fundamento de derecho del acto administrativo sancionador desapareció del mundo jurídico porque, en primer lugar y para el caso específico de los municipios de sexta categoría, la prohibición que originó la sanción fue derogada por el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1148 de 1997 y, en segundo lugar para todos los municipios sin importar su categoría, el hecho que constituyó la falta disciplinaria gravísima fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008. Por lo tanto, la Corte encontró probada la existencia del decaimiento del acto administrativo o desaparición de su fundamento de derecho y procedente el amparo definitivo de los derechos al debido proceso administrativo y a ejercer cargos públicos del accionante. nota 1 I.6.2.9. Quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves ?no importa si son culposas o dolosas- incurre en inhabilidad para ingresar a un cargo público El accionante aspiró al Senado de la República en las elecciones que tuvieron lugar el año dos mil seis (2006), por el partido Convergencia Ciudadana. Dicho partido obtuvo siete escaños en el Senado de la República, pero el tutelante no alcanzó ninguno, toda vez que su votación fue de 16.923 votos. Con todo, estaba llamado a suplir las vacantes que se produjeran, en el orden establecido por la Constitución y la ley. Según el peticionario, por diferentes circunstancias hubo en el Senado algunas vacantes de parlamentarios que pertenecían a Convergencia Ciudadana, razón por la cual solicitó el certificado de antecedentes disciplinarios en orden a suplir alguna de ellas. Pero, se sorprendió con una de las sanciones que allí aparecen: ?[i]nhabilidad para desempeñar cargos públicos, artículo 38 de la Ley 734 de 2002?. En su concepto, esta inhabilidad sólo puede ser impuesta a quien ha sido sancionado con antelación por tres (3) o más faltas dolosas, graves o leves. Sin embargo, de acuerdo con la información que él tiene, sólo ha sido sancionado por faltas dolosas en dos ocasiones, y por lo tanto es ilegítima la inhabilidad, pues no están dadas las condiciones para imponerla. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la inhabilidad contemplada en el artículo 38, numeral 2°, de la Ley 734 de 2002 no reviste carácter sancionatorio. Al no tener el carácter de sanción, no era necesaria la notificación personal que echa de menos el accionante. La Corte encontró improcedente la tutela por no cumplirse el principio de inmediatez. Con todo, y dado que el accionante alega que no se encuentra incurso en la citada inhabilidad porque no ha sido sancionado por tres o más faltas disciplinarias graves a título de dolo, y por su parte, la Procuraduría afirma que tal inhabilidad opera cuando la persona ha sido sancionada por tres o más faltas graves culposas o por tres o más faltas graves dolosas, o por tres o más faltas leves dolosas, o cualquier combinación que surja de este tipo de sanciones disciplinarias, la Corte precisó lo siguiente: El numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 dispone que ?[t]ambién constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (?)2º Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción?. Para el accionante y para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la expresión ?graves? sólo cobija sanciones dolosas pues de las dos interpretaciones posibles de la disposición, ésta es la más favorable al disciplinado; para la Procuraduría, en cambio, la inhabilidad en examen, se genera, en consecuencia, por la existencia de tres o más sanciones graves tanto culposas como dolosas. La Corte constitucional, con fundamento en la decisión contenida en su sentencia C-544 de 2005, declaró que el eje axiomático de la inhabilidad gira en torno a los intereses de la Administración Pública, y que a través de ella se impide que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad, acordes con la función pública. Por lo tanto, sería contrario a este fin, el que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves ?no importa si son culposas o dolosas- pueda continuar en él. Y es que, de hecho, en algunos casos una falta grave culposa puede resultar incluso más lesiva para el interés público que una falta leve dolosa, razón por la cual parecería por lo menos irrazonable que la inhabilidad en comento operara frente a quien incurra en tres o más faltas leves dolosas, pero no frente a quien incurra en tres o más faltas graves culposas. En el caso del accionante, como lo dice su apoderado en el escrito de tutela, ?cuatro (4) sanciones fueron impuestas a título de culpa, y sólo dos (2) a título de dolo?, por ello la Corte no encontró que la Procuraduría hubiera vulnerado los derechos del accionante al imponer la inhabilidad cuestionada en este proceso. nota 1 I.6.2.10. Interpretación restrictiva de las inhabilidades Al demandarse el artículo 6° literal c) de la ley 330 de 1996, se consideró que la lectura de la norma demandada puede llevar a concluir que está inhabilitado para ser contralor departamental quien en el año anterior haya desempeñado algún cargo público en el orden departamental, distrital o municipal, de cualquier ente territorial. Sin embargo, aclaró la Corte que debe hacerse una lectura integral de las normas constitucionales y legales para concluir que no es razonable que la inhabilidad pueda operar para situaciones desarrolladas en distintos departamentos. Por otro lado, no debe ignorarse que las inhabilidades, incluso de rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción de democracia. Así, el alcance de las inhabilidades debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario se corre el riesgo de convertir la excepción en regla; de tal forma que, entre dos interpretaciones alternativas de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos. nota 1 I.6.2.11. La categoría ?funcionario? se asimila a la de ?servidor público? para aplicar el régimen de inhabilidades a un candidato a gobernador El accionante fue elegido Gobernador del Departamento de un Departamento para el periodo 2004-2007 en las elecciones celebradas en 2003. No obstante, a través de la acción pública de nulidad electoral, una ciudadana demandó la nulidad del acto de elección y la consecuente cancelación de la respectiva credencial, alegando que el hermano del gobernador electo, como Gerente Operativo de una Empresa había ejercido autoridad civil y administrativa en el Departamento dentro de los 12 meses anteriores a la elección y, además, había actuado como representante legal de esa entidad encargado de la administración de tributos, tasas y contribuciones. Con esto, a juicio de la demandante, se configuró la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Mediante sentencia de abril de 2005, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró nulo el acto de elección del accionante como Gobernador y, en consecuencia, ordenó la cancelación de la respectiva credencial. El actor imputa a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo, el cual, supuestamente, se constituyó al equiparar el término ?funcionario? contenido en la causal de inhabilidad en cuestión al de ?servidor público?. Como quiera que la Constitución no define de manera expresa el término funcionario y la Ley no lo hace de manera clara sino de modo ambiguo y por sectores, sin que exista una única definición; ni se establecen criterios orgánicos o funcionales claros y precisos que permitan asimilarlo o diferenciarlo de los conceptos ?empleado público? o ?trabajador oficial?, resulta razonable a juicio de la Corte constitucional acudir al sentido natural y obvio de la palabra funcionario a efectos de precisar dicho término. Así, es válido entonces concluir que ?Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos?; o en otras palabras, todo órgano del Estado tiene asignada una función delimitada por sus competencias y la persona que a nombre del Estado realiza la función se denomina, genéricamente, funcionario. Según lo expuesto en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el hermano del tutelante estuvo vinculado al Estado como trabajador oficial a través de la empresa industrial y comercial y, como Gerente Operativo de Regional de dicha empresa, realizó una serie de funciones que implicaron el ejercicio de autoridad administrativa; así que en su caso coinciden circunstancias que desde un punto de vista orgánico y funcional permiten catalogarlo como funcionario público. Para la Corte Constitucional, no es jurídicamente válido calificar como extensiva la interpretación que el Consejo de Estado hizo del término funcionario en el caso del hermano del electo gobernador. De un lado, porque la interpretación del Consejo de Estado consulta el sentido natural y obvio de la palabra empleada por el legislador en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y no contraviene las normas que sobre función pública estableció el constituyente o el legislador; y de otro, porque con esa interpretación no se amplía el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad ahí prescrita, de modo que se incluya a otros sujetos que tengan una relación con el Estado diferente a la derivada de la función pública. Por consiguiente, no encontró la Corte que en el caso planteado por el actor el Consejo de Estado hubiera incurrido en vía de hecho al haberle dado al término ?funcionario? un sentido genérico o unívoco como el de ?servidor público?, ya que, independientemente de que se comparta o no, dicho razonamiento no puede considerarse como una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal, ni contrario a la jurisprudencia establecida por esta Corporación y el Consejo de Estado sobre la interpretación de las causales de inhabilidad. nota 1 I.6.2.12. Proporcionalidad temporal de inhabilidades fijadas por el legislador para acceso a cargos públicos Se demandó el Art. 6, literal a) de la Ley 330/96, que consagra una inhabilidad para las personas que han ocupado por encargo el cargo de contralor durante el año anterior, para ser elegidas contralores, excediendo la inhabilidad consagrada en la Constitución que se refiere únicamente a quien ha sido elegidos para ocupar dicho cargo durante el periodo anterior. De acuerdo con la Corte, el Legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa cuyos límites son la proporcionalidad y razonabilidad. La norma resulta razonable por cuanto procura buscar la misma finalidad que el constituyente plasmó respecto de quien hubiera sido elegido contralor para el periodo anterior. No obstante, resulta desproporcionada en cuanto el Legislador no fijó un término para que se configurara tal inhabilidad, teniendo en cuenta que el desempeño de tal cargo, en virtud de un encargo, es temporal, y solo ameritaría ser tenido como inhabilidad cuando el periodo sea extenso, no correspondiendo a la Corte fijar tal término. Debe tenerse en cuenta que el desempeño de esta función por encargo solo puede ser llevado a cabo por funcionarios de la misma entidad, lo que los cobija por la inhabilidad general según la cual no puede ser elegido quien haya sido funcionario de la entidad durante el año anterior. nota 1 I.6.2.13. Inconstitucionalidad de una inhabilidad por desaparición de su fundamento legal Se demandó el Art. 134 del Decreto. 960/70 que establecía una restricción para acceder al cargo de notario, respecto de quienes en el año anterior hubieran desempeñado los cargos de Ministro del Despacho, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia o Magistrado o Fiscal de Tribunal Superior. De acuerdo con el actor, esta inhabilidad no era razonable, ya que mantenía una inhabilidad establecida en el pasado, aún cuando en el presente no tenía ninguna razón de ser. De acuerdo con la Corte, en el pasado era razonable la referida inhabilidad, por cuanto correspondía a los Tribunales Superiores enviar al respectivo gobernador, intendente o comisario la lista de los aspirantes a los cargos de notario para que con base en ella se proveyeran las vacantes. De esta manera se aseguraba la imparcialidad y la transparencia en la escogencia de los candidatos a notario, ya que quienes habían desempeñado los cargos mencionados en el tribunal podían influir en éste para que se le incluyera como candidato a un cargo de esta clase. El establecimiento del sistema de concurso de méritos para el nombramiento de notarios, hace que el mantenimiento de esta inhabilidad, resulte irrazonable y violatoria del derecho de acceder a cargos públicos, por cuanto los tribunales no intervienen en la selección. Por ello la referida norma fue declarada inexequible. nota 1 I.6.2.14. Las inhabilidades no se aplican por extensión a las cooperativas asimiladas a entidades estatales El actor instauró acción de tutela contra la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, del H. Consejo de Estado, para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 CP), al ?ejercicio de funciones públicas? y el ?poder político de elección popular? (artículo 40 CP) y se garantice el respeto del principio de la buena fe (artículo 83 CP). El actor invocó la supuesta configuración en el presente caso de una vía de hecho por haberse incurrido -en su criterio- en dicha sentencia en i) un defecto orgánico -en tanto afirma que por vía de interpretación se creó judicialmente una inhabilidad no prevista en la ley y por cuanto la sentencia que decretó la nulidad no tuvo la mayoría requerida para ser aprobada; ii) un defecto fáctico en cuanto se le dio la naturaleza de entidad pública a una Cooperativa, sin considerar la prueba de su naturaleza privada según el Registro de la Cámara de Comercio; iii) un defecto sustantivo pues a su juicio se desconoció el artículo 230 superior que ordena a los jueces someterse al imperio de la ley para fundar sus decisiones, ya que en el presente caso la autoridad judicial no se acogió a las normas vigentes que determinan la naturaleza jurídica de las administraciones públicas en forma de Cooperativas -Decreto 1482 de 1989- como personas jurídicas de derecho privado, sino que adoptó su decisión con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia -criterios auxiliares- para establecer su nueva naturaleza jurídica como entes públicos. La Corte Constitucional, al estudiar el caso, encontró que la Sección Quinta del Consejo de Estado, tratando de armonizar la inhabilidad del numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 con el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, había efectuado una interpretación extensiva no permitida para esta clase de procesos sanciona torios, violando en consecuencia el principio de legalidad que los rige. La asimilación de la Cooperativa a una entidad estatal es ?sólo para los efectos de esta ley? (Ley 80 de 1993), es decir, para fines exclusivamente contractuales, sin que implique consecuencias de carácter electoral para los efectos de las causales de inhabilidad para ejercer cargos de elección popular. En consecuencia, el que la Sección Quinta se hubiera apartado de la definición que la Ley 79 de 1988 y el Decreto-Ley 1482 de 1989 daba a las Cooperativas y su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, y se hubiera remitido al parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993 para concluir que la asimilación de las mismas a entidades estatales, además de los solos efectos contractuales, también implicaba inhabilidades electorales, como la contenida en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la hizo incurrir en una violación al principio de legalidad que prohíbe para este tipo de casos la analogía o las interpretaciones extensivas, lo que se traduce en concreto a una vía de hecho por defecto sustantivo. Para la Corte, el desconocimiento en este asunto del principio de legalidad implicó la consecuente trasgresión al actor del derecho fundamental a ser elegido. Ciertamente, dentro del proceso de nulidad electoral la Sección Quinta del Consejo de Estado optó por la posición más restrictiva al ejercicio del derecho a ser elegido (artículo 40 CN), al remitirse e interpretar el parágrafo del artículo 2° de Ley 80 de 1993, sin considerar la vigencia para estos casos del principio pro homine. Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la conducta imputada al actor no conllevaba, por virtud de las normas aplicadas a su caso, a la declaratoria de nulidad de su elección como Gobernador, la Corte revocó la sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2005), que decidió negar el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al actor, concediendo en su lugar el amparo solicitado en cuanto a los derechos al debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y elegir y ser elegido. La Corte Constitucional dispuso, a título de restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados al actor, su reintegro al cargo de Gobernador, a fin de culminar su período constitucional, sin perjuicio de que se hubiera o no adelantado un nuevo proceso electoral para elegir gobernador. nota 1 I.6.2.15. Incompatibilidad de los concejales para ser empleados o contratistas de empresas de servicios públicos o de seguridad social en el municipio Conforme a la norma acusada, esto es el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, los concejales no podrán ?ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.? La demanda se dirige concretamente contra las expresiones subrayadas, es decir, lo que el actor juzga contrario a la Constitución es la prohibición de que quienes resultan ser elegidos concejales, se desempeñen simultáneamente como empleados de empresas de seguridad social o que presten servicios públicos domiciliarios en el municipio, o que contraen con tales empresas. El accionante estima que esa prohibición viola la igualdad, el derecho de participación política, y el derecho al trabajo, puesto que establece una limitación irrazonable y desproporcionada. En cuanto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Corte expresa que de la misma Constitución emana que se trata de entes sujetos a un régimen jurídico especial, régimen que implica la administración de contribuciones de solidaridad recaudadas entre los usuarios con mayor capacidad de pago, dirigidas a lograr la cobertura de los estratos menos favorecidos. De otro lado, los municipios están autorizados por el artículo 368 de la propia Constitución para destinar, de su propio presupuesto, subsidios para los mismos propósitos, que igualmente son administrados por las empresas en cuestión. Adicionalmente, conforme lo regula el artículo 5° de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos domiciliarios, según la ley y la reglamentación expedida por los propios concejos, asegurar su eficiente y continua prestación, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que los prestan, y apoyar con inversiones u otros instrumentos legales a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación. Competencias todas estas que no tienen los concejos respecto de otra categoría de empresas públicas o privadas, y que sin duda se traducen en un alto grado de ingerencia en la gestión de las de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, en cuanto a la administración de los recursos de la seguridad social destinados a satisfacer el principio de solidaridad, la Corte manifiesta que los concejos municipales tienen un alto grado de ingerencia. En efecto, en materia de salud dichos recursos se encuentran señalados en el artículo 214 de la Ley 100 de 1993 y son administrados por las direcciones municipales, distritales o departamentales de salud mediante la suscripción de contratos con las llamadas administradoras del régimen subsidiado (ARS), según lo disponen el artículo 215 y siguientes de la misma Ley 100. Dichos contratos deben ser autorizados directamente por el concejo municipal, como lo prescribe el numeral 3° del artículo 313 de la Constitución Política. La Corte advierte que los dos tipos de empresas señaladas por el legislador para establecer la causal de incompatibilidad -empresas de seguridad social y empresas de servicios públicos domiciliarios- se identifican en su vinculación con regímenes jurídicos organizados con fundamento en el principio constitucional de solidaridad, y en torno de la administración de un régimen de subsidios. Circunstancia que no se presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en el municipio. Es decir, el legislador estimó que esta circunstancia exigía diseñar un régimen más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor medida la transparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales entidades. En consecuencia, la Corte resolvió declarar exequibles las expresiones demandadas. nota 1 I.6.2.16. Los parientes de ediles, concejales y diputados no están inhabilitados para integrar la comisión nacional de televisión El ciudadano demanda el literal e) del artículo 9º de la Ley 182 de 1995, por considerar que dicha proposición normativa, leída junto con el literal a) del artículo 9º, vulnera los derechos constitucionales contenidos en los preceptos 13, 25, 26 y 40-7 de la Carta. En efecto, considera que la disposición acusada, al referirse a ?los miembros de corporaciones públicas de elección popular?, incluye a los diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales. Por ende, estima el actor inconstitucional la restricción impuesta por el legislador al cónyuge, compañera o compañero permanente, o quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular del orden territorial, de formar parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. En primer lugar, la Corte constató que en principio, los miembros de las corporaciones de elección popular de carácter territorial, esto es ediles, concejales y diputados, no tienen nada que ver con la designación de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión como afirman los intervinientes. En consecuencia, es evidente que la existencia de la inhabilidad prevista en el literal e) del artículo 9º acusado, no tiene fundamento alguno desde la perspectiva de la designación de los comisionados. En segundo lugar, tampoco era posible establecer una potencial perturbación de las funciones públicas que desempeña la Junta Directiva de la CNTV en la gestión y regulación de la televisión, por parte de los parientes de diputados, concejales y ediles de cualquier zona del país, ya que las funciones de la Comisión son autónomas y completamente ajenas a una posible interferencia de las entidades administrativas de elección popular descritas. Adicionalmente, la incidencia que el parentesco de diputados, concejales y ediles puede llegar a tener en la gestión de televisión no es automática como la consagración amplia de la inhabilidad lo supone - en el sentido de que su sola presencia no afecta la transparencia e imparcialidad de la función pública indicada - sino que es eventual y de grado, dado que sólo en el hipotético caso de que un miembro de la Junta Directiva de la Comisión tuviera que tomar una decisión circunscrita al espacio geográfico en el que ejerce representación su pariente edil, concejal o diputado, existiría una coincidencia entre la función pública enunciada y el ámbito de competencia del familiar miembro de la respectiva corporación pública territorial. En el resto de las oportunidades, la gestión pública no se vería comprometida en forma alguna. Por tanto, resulta desproporcionado que por esa vía se impida de forma absoluta el acceso de estas personas al ejercicio de funciones públicas cuando el impacto de esa condición en la función pública que se pretende proteger, es remoto y contingente. La Corte decidió declarar EXEQUIBLE el literal e) del artículo 9 de la Ley 182 de 1995 - en relación con el literal a) del mismo artículo - en el entendido de que éste no comprende a los parientes de los ediles, concejales y diputados. nota 1 I.6.2.17. La inhabilidad por parentesco de los aspirantes a ser diputados se extiende hasta el tercer grado de consaguinidad En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano demandó parcialmente el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el cual establece que no podrá ser inscrito ni elegido Diputado a la Asamblea Departamental ?...5. Quien tenga vínculo por matrimonio, unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección...? A juicio del actor, la expresión ?segundo grado de consanguinidad?, contenida en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 es inconstitucional, en cuanto que, por su intermedio, se fija un régimen de inhabilidades para los diputados que resulta ser menos estricto al previsto por la Constitución Política para esos mismos servidores públicos. Precisa al respecto que la Carta Política, en su artículo 299, inciso segundo, dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados es fijado por la ley y no puede, en modo alguno, ser menos estricto que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los congresistas. En concordancia con tal disposición, el mismo texto Superior prevé en el artículo 179, numeral 5, que no podrán ser congresistas ?[q]uienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política?. Aduce que, en aplicación de las anteriores premisas, es claro que la norma parcialmente acusada viola el régimen constitucional de inhabilidades para los congresistas que se extiende a los diputados, pues frente a la causal consistente en tener vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco con funcionario que ejerza autoridad civil o política, mientras la Constitución extiende dicha inhabilidad hasta el ?tercer grado de consanguinidad?, la ley la reduce al ?segundo grado de consanguinidad?. En criterio de la Corte, para el caso específico de los diputados, el inciso 2° del artículo 299 de la Constitución Política dispone expresamente que su régimen de ?inhabilidades e incompatibilidades? será ?fijado por la ley?, precisando además el aludido precepto, que ?[n]o podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda?. En este sentido, aun cuando la Constitución le otorga al legislador libertad de configuración normativa para establecer el régimen de inhabilidades de los diputados, también le señala precisos límites a dicha libertad, pues ha dejado en claro que el régimen que le compete desarrollar debe llevarse a cabo atendiendo los mandatos de la Constitución, sin que en ningún caso pueda éste ser menos riguroso que el previsto para los congresistas. Al respecto, el artículo 179 numeral 5° de la Constitución, consagra la siguiente inhabilidad para los miembros del Congreso: no podrán ser congresistas: ?Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política?. Dicha inhabilidad se complementa con lo previsto en el inciso 2° del parágrafo transitorio, en el que se dispone que ésta se refiere a ?a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección?. Así las cosas, si el artículo 299 de la Constitución Política faculta al legislador para regular el régimen de inhabilidades de los diputados, y le establece como límite que éste no sea menos estricto que el previsto para los congresistas, al advertirse que la preceptiva impugnada reguló en términos más amplios que la Constitución la inhabilidad por parentesco, la Corte concluyó que la ley, al expedir la medida impugnada, desbordó los límites que le fijó la propia Carta en la materia, modificando también el alcance de la inhabilidad que se debate, prevista en el artículo 179-5 de la Carta, haciéndola menos restrictiva en ese campo. En cuanto esta última norma constitucional, el artículo 179-5, se refiere al parentesco en el tercer grado de consanguinidad, la norma acusada no podía reducirlo al segundo grado, ya que la atribución constitucional reconocida al legislador para regular el tema de las inhabilidades de los diputados, estaba claramente limitada por el mandato también constitucional, que prevé que dicho régimen no puede ser menos estricto que su similar previsto para los congresistas. La contradicción entre la citada frase y la Carta conduciría a su declaratoria de inexequibilidad simple. Sin embargo, encontró la Corte que ello no era posible, pues una decisión con ese alcance generaría vacíos e inconsistencias en la aplicación de la preceptiva impugnada, manteniendo incluso vigente su contrariedad con la Constitución. En efecto, al retirar del ordenamiento la expresión ?segundo grado de consanguinidad?, la prohibición a la que se integra se mostraría insuficiente e indeterminada, en cuanto desaparecería la prohibición por parentesco de consanguinidad para quienes aspiren a ser diputados, produciendo tal decisión un efecto contrario al perseguido en el proceso, ya que en términos generales la inhabilidad legal resultaría ser menos estricta que la prevista para los congresistas en el artículo 179-5 del Estatuto Superior. Bajo esos supuestos, el Tribunal Constitucional resolvió acudir al expediente de las sentencias integradoras, en la modalidad sustitutiva, para permitir, por un lado, retirar del ordenamiento jurídico los contenidos normativos juzgados como inconstitucionales y, por el otro, ajustar la disposición de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con los designios de la Constitución. Bajo ese criterio, en la parte resolutiva del fallo, la Corte declaró inexequible la expresión ?segundo grado de consanguinidad? contenida en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y ante el vacío surgido de tal determinación, procedió a sustituirla por la expresión ?tercer grado de consanguinidad?, ajustando así la inhabilidad legal por razones de parentesco prevista para quienes aspiren a ser diputados, a lo dispuesto en los artículos 179-5 y 299 de la Constitución Política. nota 1 I.6.2.18. La celebración de contratos como liquidador de una entidad pública inhabilita al liquidador para postularse como candidato a corporaciones públicas El Presidente de la República, por medio del Decreto 2853 de 2006, ordenó la liquidación de la Administración Postal Nacional, Adpostal, y para el efecto, designó como liquidador a la Fiduciaria la Previsora S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y/o comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El 1 de septiembre de 2006, la Fiduciaria otorgó poder general al accionante, para que, en su nombre y representación, ejecutara todos los actos y contratos tendientes a lograr la liquidación de Adpostal. En ejercicio de dicho encargo, el tutelante celebró 82 contratos hasta que el 30 de marzo de 2007, la Fiduciaria la Previsora S.A., revocó el poder que le había conferido. El accionante fue elegido concejal de la ciudad el 28 de octubre de 2007, cargo del que tomó posesión el 1 de enero de 2008. Sin embargo, el 16 de abril de 2008, se presentó demanda de pérdida de investidura en su contra por la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consagrado en la Ley 136 de 1994, particularmente, por el desconocimiento de lo establecido en el artículo 43, numerales 2 y 3 de ese ordenamiento, proceso que concluyó con la sentencia que se impugna por vía de tutela. El accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, para la protección inmediata de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, que considera vulnerados por la entidad accionada dentro del proceso por virtud del cual se declaró la pérdida de su investidura como concejal de la ciudad. La Corte observó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, de manera adecuada identifica el problema que surge de los elementos del caso, cual es determinar si en la celebración de los contratos que el accionante suscribió dentro de la liquidación de Adpostal estaba presente un interés propio o de terceros. El Consejo de Estado concluyó que dicho interés privado sí estaba presente, por cuanto, tanto el accionante, en su calidad de mandatario, como la Fiduciaria La Previsora S.A., como mandante, recibían una retribución contractual por su gestión, lo cual era denotativo de la existencia de un interés propio, el del mandatario, y de un tercero, el del mandante, en los contratos que suscribió el primero dentro de la liquidación de Adpostal. El numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 aplicado por el Consejo de Estado dispone que está inhabilitado para ser elegido concejal quien, dentro del año anterior a la elección, celebre contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, sin distinguir la condición en la que se actué. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que no incurre en esa inhabilidad quien, en la celebración de los contratos actúe en representación de una entidad pública, pues en tal eventualidad no obra en interés particular sino en interés público. Ese fue el fundamento de la decisión del Tribunal para predicar, en la primera instancia, que en este caso no se presentaba la causal de inhabilidad. Sin embargo una atenta lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado invocada por el Tribunal permite concluir que la misma no constituye un precedente necesariamente aplicable en el presente caso, por cuanto tiene elementos diferenciadores que pueden resultar determinantes. En efecto, en el caso sobre el que recayó el pronunciamiento de la Sección Quinta citado por el Tribunal, y en otros en los que se han expedido con la misma ratio, se cuestionaban contratos realizados por servidores públicos, no por particulares. De allí que el Consejo de Estado hubiese expresado que la causal opera en presencia de un interés particular, propio o de terceros, y que, por el contrario, no obraba cuando se estaba ante un interés público. Agregó el Consejo de Estado que quien como servidor público suscribe un contrato en representación de la entidad, lo hacía en cumplimiento de un deber legal, lo cual excluye la presencia de un interés propio o de terceros. En este caso, los contratos que dieron lugar a la pérdida de la investidura del accionante se suscribieron por un particular que obraba por virtud del mandato que le fue conferido para la liquidación de Adpostal. Entendió el Consejo de Estado que el interés particular que, indudablemente está presente en la relación de mandato, y en virtud del cual está previsto el reconocimiento de unos honorarios, se proyecta sobre los contratos que deba realizar el mandatario en ejecución de su encargo. La decisión del Consejo de Estado encuentra sustento en una razón clara y expresamente manifestada, consistente en que el accionante no obró en cumplimiento de un deber legal, pues no era funcionario público, sino que actuó en desarrollo de un contrato de mandato que suscribió en ejercicio de su voluntad contractual, razón que, objetivamente, no puede considerarse contraria a la jurisprudencia de la Sección Quinta, puesto que al paso que para ésta, quien como funcionario público actúa en representación de una entidad pública, lo hace en cumplimiento de un deber legal que excluye la presencia de un interés propio o de terceros en los contratos que suscriba con otras entidades públicas, en la decisión impugnada, quien, como contratista privado, actúa en representación de una entidad pública, en su actividad, es portador del interés, tanto de la entidad que representa, como del propio, derivado de su calidad de contratista. La Corte decidió confirmar la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se negó el amparo reclamado, debido a que la Sentencia de la Sección Primera del mismo órgano Contencioso Administrativo por medio de la cual se decretó la pérdida de su investidura como concejal, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que le endilga el actor, y porque no se trata de una decisión carente de motivación o que resulte contraria a jurisprudencia claramente aplicable. nota 1 I.6.2.19. Quien reemplaza al alcalde a título de encargo no puede postularse como candidato a cargos de elección popular En el mes de octubre de 2007, el tutelante resultó elegido alcalde municipal, pero su elección fue impugnada por medio de una acción de nulidad electoral presentada por una ciudadana. El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento, mediante sentencia de mayo de 2008, denegó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que no se configuró la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una inhabilidad. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, el Consejo de Estado en providencia de Julio de 2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del alcalde para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de transcurridos veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. La Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que el elegido había ejercido como alcalde encargado del 23 de marzo de 2006 al 3 de mayo de 2006 (un mes y doce días), consideró que el alcalde electo ??tenía legalmente prohibido inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular en el municipio de Yumbo entre el 3 de mayo de 2006 y el 3 de mayo de 2008, de modo que al haberlo hecho como candidato al cargo de alcalde de esa entidad territorial el 3 de agosto de 2007, infringió las normas previstas en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, resultando así nula su elección? (negrillas fuera del texto). Para la Corte, aunque la denominación de incompatibilidad es impropia y hubiera sido mejor que el legislador las hubiera llamado prohibiciones, inhabilidades genéricas o condiciones de inelegibilidad, lo cierto es que en el caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de 31 de julio de 2009 no incurrió en una vía hecho o en un error manifiesto y grosero en la interpretación de los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000, ya que como se ha establecido en la jurisprudencia constitucional, las incompatibilidades pueden extender su vigencia en el tiempo que determine el legislador en aras de proteger el interés público y la igualdad electoral. Por ende, considera la Corte que la interpretación sobre este punto no fue errónea ni se incurrió en un defecto sustantivo. En efecto, el numeral séptimo del artículo 38 de la ley 617 de 2000 establece que ?Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido?, prohibición que se extiende en su vigencia durante el período constitucional y hasta veinticuatro (24) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia en la respectiva jurisdicción. Si bien es cierto la comprensión del artículo 38 de la ley 617 de 2000 es ambigua, ya que no hay correspondencia entre el encabezado y el numeral 7º en lo que tiene que ver con el sujeto destinatario de la norma, el Consejo de Estado en la sentencia impugnada estableció que la situación de la designación, así como la del encargo temporal, puede acomodarse al supuesto de hecho de la norma. La interpretación de que el alcalde encargado también es sujeto del supuesto de hecho de la norma sobre las incompatibilidades y de la extensión de su vigencia, había sido acogida por la Sección Quinta del Consejo en la sentencia de 5 de octubre de 2001, en donde se estableció, como se reseña en la sentencia impugnada, que ?el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo? (Negrilla fuera del texto). Así mismo, la sentencia impugnada explica las razones de su decisión teniendo en cuenta la interpretación de que el encargo implica materialmente el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido, en este caso el de alcalde, y que la interpretación de que el encabezado del artículo 38, del numeral 7º del mismo artículo, y de la extensión de la vigencia de la prohibición de inscribirse a cualquier cargo de elección popular a los alcaldes encargados es la acertada y es constitucionalmente legítima, ya que tiene como fin ?garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes ? e impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones como alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo?. El accionante en el mes (1) y doce (12) días que ejerció como alcalde encargado del municipio, desempeñó temporalmente las funciones administrativas propias del alcalde nombrando funcionarios, delegando funcionarios como representantes del Alcalde, realizando encargos, efectuando traslados del presupuesto de ingreso y gastos, realizando contrataciones directas y tomando resoluciones gubernamentales que consideró importantes en el interés del municipio. Por ende, considera la Corte que no es cierto, como afirma el demandante, que la situación de encargo sea una ?situación administrativa precaria?. Lo anterior ya que durante el tiempo que se ejerce como alcalde encargado se cumplen las mismas funciones que el alcalde titular, dando lugar a que el ejercicio del poder durante ese lapso lo pueda favorecer como candidato y de esta manera pueda vulnerar el principio de igualdad de oportunidades en la elección. En consecuencia, la Corte considera que en el caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado no fue arbitraria en la interpretación de la norma y por lo tanto no incurrió en los defectos sustantivos alegados por el actor. Por otra parte, el alto Tribunal Sala consideró que la providencia objeto de esta demanda tuvo en cuenta no solo la normatividad prevista para resolver el caso, sino también el desarrollo jurisprudencial y el precedente que ha venido construyendo la Sección Quinta del Consejo de Estado en torno a la figura de la incompatibilidad y del encargo, de tal manera que tampoco se puede calificar a la sentencia de arbitraria por falta de motivación de la decisión y estaría más bien cumpliendo con la obligación que tienen los jueces de seguir con el precedente horizontal. En consecuencia, la Corte decidió confirmar la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 12 de noviembre de 2009, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por el accionante, contra la Sentencia de 31 de julio de 2009 proferida por la Sección Quinta de esa misma corporación. nota 1 I.6.2.20. La inhabilidad para el ejercicio de la función pública de que trata el inciso final del artículo 122 c.p. versa sobre la pertenencia, promoción o financiación d |